Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5246/21.5T8BRG.G1 |  |
NEXO DE CAUSALIDADE
JUÍZO DE PROBABILIDADE
VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO
AUJ 8/2022
1- Porque o nexo de causalidade tem duas vertentes, uma de natureza factual e outra de natureza jurídica, no âmbito da responsabilidade do intermediário financeiro (a que se refere o artigo 314.º do Código dos Valores Mobiliários), face ao acórdão AUJ 8/2022, não basta a indispensabilidade dos elementos sobre os quais este prestou informação errónea ou omitiu para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano decorrente da decisão de investir sofrida pelo investidor; importa, para apurar se “a prestação da informação devida o levaria a não subscrever a obrigação em causa”, que se verifique também que o investidor seguia como critério para a aplicação das suas poupanças os elementos que deviam ter sido objeto de informação apropriada e o não foram.
2- Assim, a prova do nexo de causalidade entre a perda do capital por parte do investidor e a violação de deveres de informação por parte do intermediário financeiro torna-se mais difícil nos casos em que o investidor adquiriu ou subscreveu produtos de natureza semelhante, assumindo riscos semelhantes, antes e/ou depois da subscrição do produto financeiro que lhe foi apresentado pelo intermediário financeiro com violação dos deveres de informação.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
Autores e Recorrentes: AA e marido, BB
Réu e Recorrido: Banco 1..., S.A.
Apelação em oposição ação declarativa comum
I- Relatório
Os Autores pediram:
A. A condenação do Réu Banco no pagamento aos Autores da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos de juros moratórios legais contados desde a citação e da quantia de € 3.000,00 (três mil euros) a cada um dos Autores a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros legais contados desde a citação.
B. Subsidiariamente, que as declarações negociais dos Autores no âmbito da subscrição do produto S... Rendimento Mais ... onde se inclui a autorização de débito em conta, sejam anuladas e, em consequência, a condenação do Réu Banco condenado no pagamento aos Autores a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros moratórios legais contados desde a citação e da quantia de € 3.000,00 (três mil euros) a cada um dos Autores a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros legais contados desde a citação.
Alegaram, para tanto e em síntese, que são clientes do Banco Réu, antes denominado Banco 2..., SA, onde a sua filha exercia as funções de gerente do balcão .... Este Banco assumiu a qualidade de intermediário financeiro, colocador da Obrigação “S... Rendimento Mais ...”, o qual é um produto financeiro complexo, com risco de perda total ou parcial do capital investido, com elevado risco de conflito de interesses designadamente por ligações de domínio entre o emitente e o colocador e sem qualquer possibilidade de acompanhamento de rating da emitente durante 10 (dez) anos.
Porque os funcionários do Réu sabiam que os Autores pretendiam aplicações de depósito a prazo, com capital garantido e liquidez a qualquer momento, transmitiram aos Autores que o Banco Réu tinha, naquele momento, uma aplicação Banco 2... idêntica a depósito a prazo, com uma taxa de juro de 4,5%, de capital garantido pelo Banco Réu, de ”risco Banco”, determinando-as á subscrição de uma obrigação S... Rendimento Mais .... Caso lhes tivesse sido dada informação verdadeira sobre esse produto, não o teriam subscrito. Nada receberam no termo do prazo de maturidade.
O Réu contestou, impugnando parcialmente os factos articulados e excecionando a prescrição do direito.
Proferido o saneador e realizada a audiência final, foi prolatada sentença que julgou totalmente improcedente a ação e decidiu absolver o Réu dos pedidos.
É desta sentença que os Recorrentes apelam, com as seguintes
conclusões:
A. “Os Autores subscreverem uma aplicação denominada “S... Rendimento Mais ...”.
B. Os Autores sempre estiverem convencidos que tal aplicação era idêntica a um depósito a prazo, com a taxa de juro de 4,5%, de capital garantido pelo Banco Réu e que a restituição do capital integral poderia ser exigida a qualquer momento, desde que comunicada com uns dias de antecedência.
C. Nunca, em momento algum os Autores imaginaram que tal aplicação tivesse algum risco para o capital que ali investiam.
D. Apesar de a aplicação ter sido sugerida pela filha CC, trabalhadora no dito Banco Réu, nem esta tinha informação suficiente que indicasse que a aplicação financeira tivesse risco de perda do capital, fosse parcial, fosse integral.
E. Tal desconhecimento ficou expressamente comprovado pelas declarações prestadas pela testemunha DD, o qual confirmou o conteúdo de um e-mail escrito por si e enviado a gestores comerciais do Banco Réu, no qual a testemunha expressamente indica relativamente ao produto S... que: “na prática estamos a “vender” o equivalente a um DP, com uma excelente taxa, logo no 1º ano (…) Quando o Cliente efetua um DP no Banco 2... está a comprar “risco” Banco 2.... Não vejo diferenças.”
F. O Banco Réu não prestou a informação a que se encontra obrigado pelo art.º 7º nº 1 do CVM, aos seus colaboradores, que por sua vez não transmitiram tais informações, obrigatórias, aos seus clientes, tendo expressamente violado o dever de informação para com os Autores.
G. Acresce que, caso os Autores tivessem conhecimento do risco inerente à aplicação, nunca a teriam subscrito, uma vez que apenas pretendiam subscrever aplicações cujo capital estivesse totalmente garantido.
H. Assim, nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa presume-se, conforme previsto no art.º 314º nº 2 do CVM (na redação anterior a 2007), presunção que também resulta do disposto no art.º 799º nº 1 do Código Civil, cabendo, portanto ao Banco Réu, provar que cumpriu esta sua obrigação contratual, o que efetivamente não se verificou, antes tendo os Autores provado expressamente que o banco violou a obrigação a que se encontrava vinculado.
I. Pois que, se o Banco Réu não tivesse violado o dever de informação a que se encontra obrigado, nunca os Autores teriam subscrito tal aplicação financeira.
J. É devido aos Autores as quantias peticionadas, quer a devolução do investimento da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), quer dos danos não patrimoniais e juros de mora respetivos.
K. Devendo proceder o recurso aqui apresentado pelos Autores.”
O Réu contra-alegou.
II- Objeto do recurso
O objeto do recurso é definido pelas conclusões das alegações, mas esta limitação não abarca as questões de conhecimento oficioso, nem a qualificação jurídica dos factos (artigos 635º nº 4, 639º nº 1, 5º nº 3 do Código de Processo Civil).
Este tribunal também não pode decidir questões novas, exceto se estas se tornaram relevantes em função da solução jurídica encontrada no recurso e os autos contenham os elementos necessários para o efeito. - artigo 665º nº 2 do mesmo diploma.
Face ao teor das conclusões das alegações, há que verificar:
.1- se ocorreu erro na fixação da matéria de facto provada, apreciando-se a sua impugnação;
.2- se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro: ilicitude, culpa, dano e o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos autores e a conduta ilícita e culposa do réu, traduzida na violação dos deveres de informação e da boa-fé contratual, que sobre si impendiam enquanto intermediário financeiro.
III- Fundamentação de Facto
A sentença apresenta a seguinte matéria de facto provada e não provada, à qual se adita já a alteração que a mesma sofreu no âmbito da análise da impugnação da matéria de facto (na alínea d) da matéria de facto não provada):
Factos provados:
1. “O Banco 2..., S.A.”, (Banco 2...) vocacionado para a área de banca de investimentos, é constituído em 1993 por via da fusão das sociedades financeiras S... e N.... A sua transformação em banco comercial verifica-se cinco anos depois, em 1998, com a entrada do Dr. EE para a presidência do Banco 2.... (...) No ano de 1998, no contexto do sistema financeiro português, é criada a S... (S...) que desde a sua fundação teve na mira a aquisição do Banco 2..., conforme se extrai da primeira ata da S..., datada de 23 de Setembro desse mesmo ano. (...) Os intentos de aquisição do Banco 2... pela S..., de acordo com a ata número cinco da S..., são bem sucedidos uma vez que o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera, a 19 de Janeiro de 1999, pela não oposição à venda da maioria do capital social do Banco 2... à sociedade presidida pelo Dr. EE. Entretanto, a S... delibera em reunião de Conselho de Administração aumentar para doze milhões e quinhentos mil escudos o seu capital social que era inicialmente de cinco milhões de escudos.” [art.º 1.º da p.i.].
2. Em 27 de outubro de 1999 é criada a sociedade “Banco 2..., SGPS, S.A.” que integrava o capital do “Banco 2..., S.A.”, o qual era o seu principal ativo [art.º 2.º da p.i.].
3. Na data da subscrição dos produtos em causa nestes autos, a sociedade “Banco 2..., SGPS, S.A.” era detida na totalidade pela “S..., SGPS, SA" (hoje denominada “G..., SGPS”) [art.º 3.º da p.i.].
4. Assim, a holding “S..., SGPS” (hoje G...) era, sem mais, a única e exclusiva acionista do “Banco 2..., SGPS” [art.º 4.º da p.i.].
5. A holding “S..., SGPS” (hoje G...) era a proprietária do Banco 2... (aqui Réu) através da “Banco 2..., SGPS”, integrando assim um GRUPO na medida em que, fiscalmente, estavam obrigados à apresentação de contas consolidadas [art.º 6.º da p.i.].
6. O Banco Réu dedica-se, desde a sua constituição em 1993, ao “exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos” [art.º 10.º da p.i.].
7. A holding “S..., SGPS, SA" (hoje G...) dedica-se, desde a sua constituição em 1998, à “gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indireta do exercício das atividades económicas” [art.º 14.º da p.i.].
8. “Em 2 de Novembro de 2008, o Governo anunciou que proporia à Assembleia da República a nacionalização do Banco 2..., devido à descoberta de perdas acumuladas de várias centenas de milhões de euros, que durante anos foram subtraídas à supervisão bancária, e à ruptura iminente de pagamentos por parte do banco.” [art.º 15.º da p.i.].
9. No dia 11 de novembro de 2008, foi publicada a Lei n.º 62-A/2008, nos termos da qual, no dia 12 de novembro, o Estado Português se apropriou de todas as ações representativas do capital social do “Banco 2..., S.A.”, pessoa coletiva n.º ..., através de um regime jurídico de apropriação pública por via da nacionalização [art.º 16.º da p.i.].
10. O Banco 2..., pessoa coletiva n.º ..., mantém a mesma denominação, atividade económica e natureza jurídica com a ressalva de, a partir da nacionalização, ser “uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos” [art.º 17.º da p.i.].
11. “Na sequência desse ato unilateral do Estado Português, o Banco 2..., SGPS deixou de participar no capital do Banco 2... que consistia no seu principal ativo.” [art.º 18.º da p.i.].
12. Até dezembro de 2012, a pessoa coletiva n.º ..., aqui Réu, cujo objeto social era a atividade bancária, adotava a denominação “Banco 2..., S.A.” [art.º 19.º da p.i.].
13. Após dezembro de 2012, mediante operação de fusão por incorporação, a pessoa coletiva n.º ... (sociedade incorporante), mantendo o objeto social original, incorpora os ativos e passivos do “Banco 1...”, pessoa coletiva n.º ... (sociedade incorporada), e altera a denominação para “Banco 1..., SA”, tendo ocorrido transferência global do património da sociedade incorporada para o Banco Réu, operação essa registada pela ap. ...07 [art.º 20.º da p.i.].
14. Assim, hoje em dia, a pessoa coletiva número ... denomina-se “Banco 1..., S.A.” [art.º 23.º da p.i.].
15. Idêntica alteração foi levada a cabo quanto à holding “S..., SGPS, S.A.” que passou a denominar-se “G..., SGPS” [art.º 24.º da p.i.].
Relativa aos Autores
16. Os Autores são clientes do Banco Réu, antes denominado “Banco 2..., SA", desde a abertura ao público da agência da ..., momento em que procederam à abertura de conta à ordem [art.º 26.º da p.i.].
17. Aí possuindo, conta bancária, domiciliada naquele balcão da ... e destinada a uso pessoal e para depósito de poupanças com o número ...9 [art.º 27.º da p.i.].
18. Durante o período decorrido após a abertura daquela conta acima descrita, os Autores contataram a maior parte das vezes com a gerente e sua filha CC e com o vice-gerente FF em quem confiavam plenamente [art.º 28.º da p.i.].
19. E, pontualmente, com os restantes funcionários, em quem também confiavam designadamente por, aparentemente, demonstrarem aptidão e conhecimentos técnicos acerca de assuntos bancários [art.º 29.º da p.i.].
20. Devido à confiança que depositavam na sua filha, com quem contatavam em assuntos bancários, os Autores decidiram depositar nessa conta (destinada essencialmente a poupanças) várias quantias de dinheiro, de entre as quais se destaca a quantia de que trata presente ação destinadas, também estas, a uso pessoal [art.º 30.º da p.i.].
21. Os Autores não possuem quaisquer conhecimentos do mercado financeiro, muito menos, no que concerne à aquisição/subscrição de valores mobiliários [art.º 31.º da p.i.].
22. Sendo pessoas prudentes e aforradoras, que procuraram e procuram, ao longo da sua vida, obter e manter uma poupança que lhes permita uma vida mais confortável e serena e auxiliar o início de vida dos filhos [art.º 32.º da p.i.].
23. Os Autores são titulares de uma obrigação denominada “S... Rendimento Mais ...” no valor de € 50.000,00 [art.º 35.º da p.i.].
24. De 11 a 22 de outubro de ..., a sociedade “S..., SGPS, S.A.” (ora G...) procedeu à emissão de 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural, ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada uma, perfazendo um montante global de € 50.000.000,00, cuja obrigação de reembolso se venceria no dia 25 de outubro de 2014 [art.º 36.º da p.i.].
25. Vencendo juros semestralmente, sendo que, nos primeiros dez semestres a taxa anual nominal bruta seria de € 4,5% (taxa anual efetiva líquida: 3,632%) e nos restantes dez semestres seria de 1,75% acrescida da Euribor a 6 meses, tendo tal empréstimo sido aprovado em reunião do respetivo Conselho de Administração em 04 de outubro de ... [art.º 37.º da p.i.].
26. O período de subscrição desses títulos ocorreu de 11 a 22 de outubro de ... e não sendo o empréstimo obrigacionista totalmente subscrito a emissão ficaria limitada às subscrições recolhidas [art.º 38.º da p.i.].
27. O R. assumiu a qualidade de intermediário financeiro de colocador do produto supra mencionado, com carácter de exclusividade, tendo-o colocado à venda na sua rede comercial [art.º 39.º da p.i.].
28. Em meados de outubro de ..., a funcionária do Banco Réu e filha dos Autores sabia que estes tinham disponíveis para poupança quantias que ascendiam a cerca de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) [art.º 40.º da p.i.].
29. Nessa mesma altura, a filha dos Autores transmitiu a estes que o Banco Réu tinha, naquele momento, uma aplicação com uma taxa de juro de 4,5%, de capital garantido pelo Banco Réu, de “risco Banco” [art.º 41.º da p.i.].
30. A filha dos Autores sabia que estes não possuíam quaisquer conhecimentos no que concerne a mercados financeiros e/ou de capitais [art.º 44.º da p.i.].
31. A filha dos Autores, para além de ciente de tudo isto, transmitiu aos Autores, em outubro de ..., tudo quanto se descreveu supra, garantindo, além do mais, que os juros se venceriam de seis em seis meses, a 4,5%, e seriam creditados na respetiva conta bancária à ordem, como foram até outubro de 2014 [art.º 46.º da p.i.].
32. No dia 25/10/..., os Autores procederam à liquidação de um depósito a prazo no montante de € 40.333,91 (quarente e três mil trezentos e trinta e três euros e noventa e um cêntimos) e à transferência para a conta em causa nos autos da quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) [art.º 48.º da p.i.].
33. Sendo que, nesse mesmo dia foi efetuada uma operação de subscrição de uma obrigação “S... Rendimento Mais ...”, com o seguinte descritivo “Compra .../...25” [art.º 49.º da p.i.].
34. Todas as operações em causa foram efetuadas pela filha dos Autores, que dispôs dos montantes naqueles termos, tendo canalizado o valor de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) para a subscrição desta obrigação [art.º 50.º da p.i.].
35. Após a Autora AA ter solicitado ao Banco Réu todos os documentos relativos à operação “Rendimento Mais ...”, após novembro de 2014, foi-lhe entregue pelo Banco Réu o documento que junto com a p.i. como doc. n.º ..., que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais [art.º 63.º da p.i.].
36. O documento em causa não foi preenchido pela Autora AA, nem pelo Autor BB [art.º 64.º da p.i.].
37. A Autora AA apôs a sua assinatura naquele documento [art.º 65.º da p.i.].
38. Os Autores não receberam ainda os € 50.000,00 entregues [art.º 67.º da p.i.].
39. O produto “S... Rendimento Mais ...” é um produto financeiro complexo, cuja rentabilidade depende, em parte e a partir do 5.º ano, da variação do valor do indexante, in casu, da Euribor a 6 meses, com risco de perda total ou parcial do capital investido, com ligações de domínio entre o emitente e o colocador e sem qualquer possibilidade de acompanhamento de rating da emitente durante 10 (dez) anos [art.º 74.º da p.i.].
40. Nenhum destes riscos e outros foi transmitido aos Autores pela sua filha e tão pouco lhes foi fornecida qualquer ficha informativa do produto, prospeto ou informações deste empréstimo obrigacionista subordinado denominado, comercialmente, “S... Rendimento Mais ...” ou dos riscos gerais de subscrição de instrumentos financeiros ou, sequer, as informações respeitantes à atividade de intermediação financeira exercida pelo Réu [art.º 75.º da p.i.].
41. O Banco Réu durante ..., 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, por sua livre e espontânea vontade, concedia ao produto dos autos cotação de 100% [art.º 77.º da p.i.].
42. Concedia, além do mais, o mesmo rating e cotação que concedia aos restantes produtos com a marca .../S... [art.º 78.º da p.i.].
43. O Banco Réu, através da filha dos Autores, não analisou o perfil de investidor destes [art.º 79.º da p.i.].
44. O Banco Réu distribuiu aos funcionários dos mencionados balcões o documento junto com a petição inicial como documento n.º ..., que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais [art.º 95.º da p.i.].
45. O documento em causa elucidava os funcionários acerca das estratégias de venda do produto [art.º 96.º da p.i.].
46. Assim, o Banco Réu instruiu os seus funcionários a utilizar a expressão “capital garantido” o que incluía uma solução comercial para, convencido o cliente mas ainda não sendo possível a subscrição, proceder a um depósito a prazo intercalar com taxa de juro máxima de 3,25% [art.º 101.º da p.i.].
47. As expressões a utilizar no argumentário pelo vendedor, como efetivamente sucedeu, seriam expressamente: capital garantido risco banco elevada taxa de remuneração [art.º 103.º da p.i.].
48. Os Autores receberam sempre, por crédito nas contas bancárias, desde ... até 2014, os juros relativos ao produto comercialmente denominado “S... Rendimento Mais ...”, no montante total de 12.472,69 € [art.º 141.º da p.i.].
49. A 07 de Novembro de 2014, o Banco Réu difunde através do sítio do ... (...), ter dado claras instruções aos balcões para “não pagar dívida da ex-S...” [art.º 153.º da p.i.].
50. A holding “S..., SGPS” foi declarada insolvente pela Comarca ..., 1.ª secção Comercial, J4, processo n.º 23449/15.... nos termos do qual foram reclamados créditos no valor de milhares de milhões de euros [art.º 210.º da p.i.]. 51. O produto em causa foi colocado pela filha dos Autores [art.º 57.º da contestação].
52. A filha dos Autores tinha à sua disposição a informação constante do doc. n.º ... junto com a petição inicial, a nota informativa do produto e a nota interna do marketing do banco sobre o mesmo, juntos com a contestação como docs. n.ºs ... e ..., que aqui se dão por integralmente reproduzidos [art.ºs 59.º e 60.º da contestação].
53. Era a filha dos AA. que tratava dos investimentos destes junto do Banco R. [art.º 69.º da contestação].
54. Os Autores efetuaram outras subscrições em produtos diferentes dos depósitos a prazo, a saber:
a. Em 16.06.2003 subscreveram Obrigações de Caixa Banco 2... 2003 no valor de 0.000,00€;
b. Em 17.10.2003 subscreveram Unidades de Participação no Fundo de Investimento Mobiliário Banco 2... Conservador no valor de 39.999,99€;
c. Em 18.05.... subscreveram Unidades de Participação no Fundo de Investimento Mobiliário Banco 2... Conservador no valor de 39.999,99€;
d. Em 22.12.2005 subscreveram Obrigações de Caixa Banco 2... 2005 no valor de 20.000,00€;
e. Em 17.11.2006 subscreveram Unidades de Participação no Fundo de Investimento Imobiliário I... no valor de 4.996,01€ [art.º 67.º da contestação].
f. A mera eventualidade de nunca virem a ser ressarcidos deste montante provoca instabilidade emocional aos Autores [art.º 244.º da p.i.].
55. Desde que perceberam que o seu dinheiro estava sujeito a risco de perda, os Autores passam algumas horas dos seus dias a pensar e a falar deste assunto [art.º 246.º da p.i.].
56. Provocando-lhes ansiedade [art.º 248.º da p.i.].
Factos não provados:
a) O referido em 20 ocorreu devido à confiança que os AA. depositavam naqueles funcionários, com quem contatavam em assuntos bancários [art.º 30.º da p.i.].
b) Os AA. procuravam e pretendiam apenas soluções de rentabilização das poupanças sem risco de perda de capital e juros [art.º 33.º da p.i.].
c) E disto mesmo estava ciente o Banco Réu e qualquer um dos aludidos funcionários do balcão, especialmente aqueles já identificados [art.º 34.º da p.i.].
d) Eliminado infra (anteriormente lia-se neste ponto: O referido em 29 foi transmitido aos Autores pelos funcionários do Banco Réu do balcão da ... -[art.º 41.º da petição inicial)
e) A aplicação era idêntica a depósito a prazo [art.º 41.º da p.i.].
f) Mais indicou aquela funcionária que a restituição do valor poderia ser exigida a qualquer momento, desde que comunicada com uns dias de antecedência [art.º 42.º da p.i.].
g) Os funcionários do Réu sabiam que os Autores apenas pretendiam aplicações de depósito a prazo, com capital garantido e liquidez a qualquer momento [art.º 43.º da p.i.].
h) E que pretendiam apenas operações que não comportassem quaisquer riscos, cujo rendimento e a recuperação de valores fossem 100% seguros [art.º 45.º da p.i.].
i) Aos Autores foi, assim, assegurado pelo Réu que a aplicação era idêntica a um depósito a prazo, de capital garantido, remunerado, cujo retorno de capital e juros estavam totalmente assegurados pelo banco Réu [art.º 47.º da p.i.].
j) Os Autores nem sequer entendiam muito bem os extractos que iam recebendo e quando questionavam os funcionários do Banco Réu, estes transmitiam sempre que eram depósitos a prazo e nunca, em momento algum, os Autores representaram que os seus depósitos estivessem sujeitos ao risco que hoje, embora com limitações de conhecimento acerca do mercado de capitais, percebem que efetivamente estão [art.º 51.º da p.i.].
k) Apenas a partir de outubro de 2014 é que os Autores tiveram (alguma) consciência de que os € 50.000,00 das suas poupanças tinham sido canalizados pelo Banco Réu para um título mobiliário de dívida subordinada da sua holding, conhecido tecnicamente por “obrigações” e comercialmente denominado “S... Rendimento Mais ...”, com todas as consequências que daí advêm para o respetivo titular, totalmente diversos de depósitos a prazo ou de algo sujeito às mesmas regras e garantias [art.º 52.º da p.i.].
l) Para os Autores, não haveria qualquer hipótese de o valor não lhes ser restituído nas mesmas e exatas condições que um depósito a prazo do Réu pois, de outro modo, nunca teriam aceite a operação que supra se expôs [art.º 57.º da p.i.].
m) O Banco Réu deu instruções claras aos seus funcionários para que usassem todo o tipo de procedimentos, inclusive este, para colocar nos clientes de retalho, desconhecedores dos riscos de adquirir valores mobiliários, o produto dos autos [art.º 58.º da p.i.].
n) O Banco Réu omitiu aos Autores, seus clientes, os riscos e características reais do produto [art.º 59.º da p.i.].
o) Os funcionários do Réu, por instruções superiores da sua Administração, apresentaram aos Autores este produto como sendo um depósito a prazo ou seu equivalente e, por isso, sem risco, totalmente garantido pelo Banco Réu [art.º 60.º da p.i.].
p) E disso mesmo ficaram os Autores convictos [art.º 61.º da p.i.].
q) Quando a Autora AA apôs a sua assinatura naquele documento, este não estava totalmente preenchido e destinava-se à subscrição daquele depósito a prazo que lhe tinham apresentado [art.º 65.º da p.i.].
r) Bem sabendo os funcionários do Banco Réu que os Autores não entregariam o valor em causa caso tivessem sido informados de que o seu dinheiro, para além de não estar em depósito a prazo, estava sujeito a um elevado risco de perda [art.º 69.º da p.i.].
s) Naquele período temporal, era usual existirem depósitos a prazo com 5% de juros, conforme os próprios Autores subscreveram [art.º 72.º da p.i.].
t) Para além deste produto, os Autores nunca tiveram outra coisa senão depósitos a prazo [art.º 73.º da p.i.].
u) O Réu Banco pagou sempre, por crédito nas contas bancárias dos Autores, desde ... até 2014, os juros relativos ao produto comercialmente denominado “S... Rendimento Mais ...”, sendo o Banco Réu quem efetuava, fiscalmente, as retenções devidas [art.º 141.º da p.i.].
v) Em finais de outubro de 2014, os Autores receberam, comunicações da sociedade holding S..., SGPS, agora G..., SGPS, SA nos termos da qual esta se apresenta, pela primeira vez, à Autora pretendendo informá-la acerca de “Assunto: Obrigações S... Rendimento Mais ...” [art.º 142.º da p.i.].
w) Esta foi a primeira vez que os Autores conheceram, por algum modo, a holding “S..., SGPS” [art.º 143.º da p.i.].
x) A holding “S..., SGPS” comunicou aos Autores que não vai pagar o empréstimo obrigacionista e que convocou uma assembleia de obrigacionistas com o intuito de dilatar o prazo de reembolso [art.º 151.º da p.i.].
y) Qualquer um dos Autores fica alterado sempre que se lhe fala sobre este assunto, sendo certo que quando se inicia uma conversa sobre isto ambos falam horas sobre o assunto, demonstrando preocupação na medida em que planearam e geriram a sua vida em torno da efetiva existência destes € 50.000 no seu património monetário [art.º 245.º da p.i.].
z) Os Autores dormem mal [art.º 246.º da p.i.].
aa) Os Autores andam deprimidos e desorientados [art.º 247.º da p.i.].
IV- Fundamentação de Facto e de Direito
A- Da impugnação da matéria de facto provada e não provada
Nos termos do artigo 640.º do Código de Processo Civil, existem requisitos específicos para a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto com base em diversa valoração da prova sujeita à livre apreciação, os quais, se não observados, conduzem à sua rejeição.
Assim, impõe esta norma ao recorrente o ónus de:
a) especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) especificar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
É patente, numa primeira linha, que no novo regime foi rejeitada a admissibilidade de recursos que se insurgem em abstrato contra a decisão da matéria de facto: o Recorrente tem que especificar os exatos pontos que foram, no seu entender, erroneamente decididos e indicar também com precisão o que entende que se dê como provado.
Pretende-se, com a imposição destas indicações precisas ao recorrente, impedir “recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, restringindo-se a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.” cfr Recursos no Novo Código de Processo Civil, António Santos Abrantes Geraldes, 2017, p.153.
Por estes motivos, o recorrente, além de ter que assinalar os pontos de facto que considera incorretamente julgados e indicar expressamente a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre esses pontos, tem também que especificar os meios de prova constantes do processo que determinam decisão diversa quanto a cada um dos factos, evitando-se que sejam apresentados recursos inconsequentes, não motivados, com meras expressões de discordância, sem fundamentação que possa ser percetível, apreciada e analisada.
Quanto a cada um dos factos que pretende que obtenha diferente decisão da tomada na sentença, tem o recorrente que, com detalhe, indicar os meios de prova deficientemente valorados, criticar os mesmos e, também discriminadamente e explicadamente, concluir pela resposta que deveria ter sido dada.
Relativamente ao ónus de especificar os concretos meios probatórios, particulariza o nº 2 deste preceito: “Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
É sabido como no discorrer da pena, há a tendência, nas alegações, de misturar a impugnação do facto e do direito, trazendo opiniões sobre o que foi dado como provado, afirmando ter opinião diversa, mas conformando-se ainda assim com tal parte da decisão tomada. Desta forma, impõe-se que nas conclusões o Recorrente indique concretamente quais os pontos da matéria de facto que impugna e o que entende que deve ser assente, apresentando a sua pretensão de forma inequívoca, de forma a poder-se, com clareza, separar a mera exposição da sua apreciação sobre a prova da reivindicação fundamentada quanto à alteração da matéria de facto.
O que se pretende, com a exigência ao recorrente de assinalar "com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso", é onerá-lo com o esforço de se assegurar que existem, na prova gravada em que se pretende fundar, declarações que efetivamente justificam a sua discordância. Da mesma forma, permite-se ao tribunal que verifique diretamente, pelo acesso aos elementos objetivos do processo, apontadas pelo recorrente de forma definida e concretizada, da existência de alguns indícios nesse sentido, a exigir posterior análise.
Concretização
O Recorrido alega que a impugnação da matéria de facto deve ser rejeitada, por não ser referido nenhum facto que deveria ter sido dado como provado e que o não foi ou factos que deviam ser dados como provados e o não foram.
É certo que que os Recorrentes invocam “erro de julgamento, consubstanciado em erro na apreciação da prova produzida e gravada e, consequentemente, na decisão da matéria de facto”.
Nas alegações referem cinco alíneas da matéria de facto não provada que afirmam contrariar matéria que entendem provada, mas não as referem nas suas conclusões. Por seu turno, começam as suas conclusões com quatro alíneas em que fazem afirmações de natureza factual, sobre o que entendem que ocorreu, sem explanar se entendem se as mesmas estão ou não vertidas na matéria de facto provada e após fundamentam com meios de prova o desconhecimento que referem nessa quarta alínea.
Tão importante é o ónus de indicação dos “concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados”, previstos na alínea a) do nº1 do artigo 640º do Código de Processo Civil que a omissão de especificar tais factos de forma direta e clara bastaria, no nosso entender para, numa perspetiva mais formal, rejeitar a impugnação da matéria de facto provada.
Há que dar razão ao Recorrido quando aponta que também na indicação dos concretos meios probatórios que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida se verifica nas alegações dos Recorrentes “uma abstração generalizada”. Como não identificam clara e especificadamente os factos que pretendem que sejam incluídos ou excluídos da matéria de facto provada, também não relacionam os meios de prova que invoca com cada um daqueles.
No entanto, pode-se ainda fazer algum esforço de compreensão acrescido na interpretação da peça recursória, aceitando a debruçando-nos sobre os pilares da sua argumentação, de onde se poderá fazer alguma luz sobre o pretendido, tendo ainda conta que são de conhecimento oficioso quer a existência de contradições na matéria de facto provada (artigo 662º, alínea c) do Código de Processo Civil), quer a violação de prova vinculada.
Parece resultar das suas alegações que pretendem que se considerem provados os dizeres das alíneas b) a f), h) e i) da matéria de facto não provada, até por estarem assegurados por meio de confissão ficta (não atendida), vício que já é de conhecimento oficioso, pelo que se analisará se o seu teor deve ser incluído na matéria de facto provada, o mesmo se fazendo com as primeiras quatro afirmações das suas conclusões, conhecendo dos seus argumentos principais.
- Das apontadas contradições entre a matéria de facto provada e os factos aceites por acordo
Os Recorrentes afirmam, com recurso à sentença, que por falta de impugnação se deve considerar provado que os Autores apenas procuravam e pretendiam soluções de rentabilização das poupanças sem risco de perda de capital e juros e que o réu estava disto ciente.
No entanto, este facto está especificadamente impugnado nos artigos 67º e 68º da contestação, onde se salientou que os Autores em data anterior e posterior á aquisição das obrigações subordinadas destes autos, investiram em produtos muito diferentes do simples depósito a prazo, com indicação dos produtos adquiridos (incluindo outas obrigações).
Os Recorrentes sublinharam também o teor dos artigos 41º a 44º e 47º da petição inicial como estando aceites por falta de impugnação, mas estes mostram-se “impugnados por falsos” no artigo 80º da contestação.
O artigo 45º da petição inicial está impugnado no artigo 79º da contestação.
Ao contrário do que entenderam os Recorrentes, a sentença ao referir os factos admitidos por acordo, não o faz por referência aos artigos da petição inicial, mas aos pontos da matéria de facto provada, que assim fundamenta.
Não se verifica, assim, qualquer oposição entre a matéria de facto dada como não provada e o conjunto de factos tacitamente aceites, por não impugnados.
- Das contradições entre os factos provados e os não provados
Deveriam os Recorrentes, ponto a ponto e alínea a alínea explicar onde constavam os factos provados que contrariavam os factos dado como não provados, mas nada indicaram nesse sentido.
Não obstante, por esta questão ser de conhecimento oficioso, fazendo tal cotejo, encontra-se contradição entre a alínea d) da matéria de facto não provada e o ponto 29 da matéria de facto provada.
Demonstrado que a filha da Autora era funcionária do Réu (ponto 28 da matéria de facto provada), no balcão da ..., como está aceite nos articulados e a sentença refere na sua fundamentação, e que lhes transmitiu que o Banco Réu tinha, naquele momento, uma aplicação com uma taxa de juro de 4,5%, de capital garantido pelo Banco Réu, de “risco Banco” (ponto 29 da matéria de facto provada) é impossível dar como não provado que d) “O referido em 29 foi transmitido aos Autores pelos funcionários do Banco Réu do balcão da ...”. Pois se a filha era funcionária do Banco Réu do balcão da ... e transmitiu tais informações, não é possível dizer que esta não foi transmitida por funcionários desse Banco.
Assim, há, para evitar tal contradição, visto que o ponto 29 se mostra provado, não foi impugnado e tem sustento na prova testemunhal, que eliminar a alínea que o nega diretamente (por ter pesado apenas a qualidade de filha dos autores e não dado relevância à também sua qualidade de funcionária do Banco).
Mais nenhuma contradição se verifica entre as alíneas da matéria de facto não provada e os pontos da matéria de facto provada.
- Se, face à prova produzida, deviam ser dados como provadas as alíneas b) a f) e h) e i) da matéria de facto não provada ou os primeiros quatro pontos factuais das conclusões (na parte em que não foram considerados já provados)
Para defender a prova destes factos os Recorrentes basearam-se essencialmente no testemunho de CC, apostando na sua veracidade.
A sentença, por seu turno, afasta a possibilidade de aceitar todas as afirmações desta testemunha como verdadeiras, por a mesma se colocar numa posição de ignorância e inocência que entende pouco credível, face á sua profissão e elementos documentais que tinha em seu poder, acrescida do facto de terem sido subscritos outros instrumentos financeiros de natureza muito semelhante pelos Autores, quer antes, quer depois do aqui em discussão, apontando para a aceitação do risco inerente à subscrição de obrigações subordinadas, por parte destes ou de quem por si e com o seu consentimento geria as suas economias.
Veja-se que esta testemunha é filha dos Autores e no âmbito da sua profissão geria o balcão do Banco 2... da ...: a sua profissão e a atividade que exercia exige conhecimentos específicos sobre o tipo de instrumentos aqui em causa, sendo de descrer que não tivesse a noção mínima dos produtos com que lidava, mais a mais estando numa posição de chefia.
Esta testemunha estava também na posse dos documentos onde se descreve o tipo de produto em causa. Logo na sua capa lia-se: “obrigações subordinadas a 10 anos”, cujo objetivo era a “consolidação da dívida do emitente”.
Ora, a sentença explana perfeitamente quais os documentos que CC tinha em seu poder que lhe permitiam aceder ao real conhecimento do mesmo (pondo em causa o desconhecimento que a mesma podia ter do produto, vendo-se na posse de elementos que o descrevem). Descreve: “é manifestamente contrário às regras da experiência comum e da normalidade do acontecer que a gerente de um balcão do Banco 2..., ou seja, a pessoa aí com maior responsabilidade, desconhecesse não só a sociedade que detinha a sua entidade patronal – sequer o nome! - como, pelo menos, as características básicas dos próprios produtos financeiros que vendia aos clientes e a diferença (no mínimo, da taxa de juro) entre tais produtos e um depósito a prazo!... E esta improbabilidade resulta ainda mais clara se se considerar o depoimento descomprometido de FF, bancário, funcionário da R., que trabalhou no Banco 2... desde a abertura da agência da ..., em 2000, tendo contatado igualmente com os AA., o qual admitiu que, em ..., tinha conhecimento e sabia em que é que consistia o produto “Obrigações S... Mais ...”, bem como sabia o que era a S..., sociedade dona do Banco 2....
De resto, contrariamente ao alegado por estes, os AA. não colocavam apenas as suas poupanças em depósitos a prazo, não sendo, pois, o típico aforrador conservador. Como resulta do extrato de conta junto com a contestação como doc. n.º ..., e que a testemunha CC confirmou, os AA. subscreveram, entre 2003 e 2006, “Obrigações de Caixa Banco 2... 2003”, no valor de 50.000,00€; Unidades de Participação no “Fundo de Investimento Mobiliário Banco 2... Conservador” no valor de 39.999,99€, por duas vezes; “Obrigações de Caixa Banco 2... 2005”, no valor de 20.000,00€; e Unidades de Participação no “Fundo de Investimento Imobiliário I...” no valor de 4.996,01€. Note-se que o primeiro produto referido, as “Obrigações de Caixa Banco 2... 2003”, cuja nota informativa foi junta pelos AA. com a petição inicial, como doc. n.º ..., são também obrigações subordinadas sem possibilidade de reembolso antecipado antes do prazo previsto de 10 anos. Torna-se, pois, difícil aceitar como normal, à luz das regras da experiência, que os AA., ou melhor, a sua filha, bancária de profissão, se tenha equivocado duas vezes seguidas na subscrição de produtos com características idênticas, cuja diferença mais significativa é apenas a entidade emissora."
Assim, face ás múltiplas subscrições de produtos com risco associado por parte dos Autores, sem que os tenham posto em causa, não é possível dar como provado que estes procuravam e pretendiam apenas soluções de rentabilização das poupanças sem risco de perda de capital e juros, do que estariam cientes o Banco e os seus funcionários ou que esta subscrição ocorreu porque os Autores estavam convictos que a aplicação era idêntica a um depósito a prazo, de capital garantido, remunerado.
Desta forma as expressões “capital garantido”, “risco banco” e “elevada taxa de remuneração” não podem ser consideradas como as razões que levaram os Autores a adquirir o produto financeiro, visto que a determinação foi o resultado da voz da sua filha, a qual não podia, face aos conhecimentos que tinha, determinar-se exclusivamente pelas referidas menções.
E assim, neste caso, “não obstante as apontadas falhas na transmissão de informação referente às “Obrigações S... Mais ...” aos AA., não se possa considerar ter existido um desconhecimento relativamente a este produto suscetível de ter influenciado a decisão contratar, já que tal informação era do conhecimento – ou, no limite, cognoscível - da pessoa que, pelo lado do R., colocou o produto e, pelo lado dos AA., determinou a sua decisão de nele investir.”
Pesa-nos sobremaneira o facto deste não ser o único investimento em obrigações realizados pelos autores, nem o único em que poderia ocorrer perda de capital, os quais aconteceram antes e depois da subscrição aqui em causa: não se pode dizer com clareza, face a esse conjunto de subscrições, dos quais se não queixaram, que apenas queriam colocar o seu capital em depósitos a prazo ou em soluções de capital garantido e que esta subscrição só ocorreu por estarem convictos que o produto apresentado era uma espécie de depósito a prazo.
Assim, tal como ocorreu com a 1ª instância, as declarações da filha dos Autores, afirmando que todos estes casos foram à revelia destes e que ocorreram por não ter conhecimento dos instrumentos que subscreviam não nos merece suficiente credibilidade.
Do mesmo modo, visto que esta tinha conhecimentos e elementos suficientes para uma decisão conscienciosa, não releva a publicidade proposta para a sua venda, a que se referiu a testemunha DD.
Esta convicção não se funda na simples ideia de que é mais provável que não tenha ocorrido o facto, de que tenha ocorrido, na regra do “mais provável do que não”, como se lhe chamam os Recorrentes.
Seguimos a ideia que para dar um facto como provado não basta que se entenda que o mesmo é possível e provável, ou que é mais provável que tenha ocorrido do que não tenha ocorrido (veja-se que podem acontecer factos que fogem às regras da probabilidade), impõe-se, sim, que, analisados criticamente todas as provas e todos os elementos do processo, se conclua que o mesmo tem um alto grau de probabilidade. Recorrendo aos nossos antigos, “a prova não é certeza lógica, mas tão só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida”, como escreveu Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 191.
A convicção do julgador é obtida em concreto, face a toda a prova produzida, com recurso ao bom senso, às regras da experiência, quer da vida real, quer da vida judiciária, à diferente credibilidade de cada elemento de prova, à procura das razões que conduziram à omissão de apresentação de determinados elementos que a parte poderia apresentar com facilidade, a dificuldade na apreciação da prova por declarações e a fragilidade deste meio de prova. Assim, não basta que uma testemunha afirme um facto para que o mesmo se tenha que dar como assente, é necessário que o mesmo, confrontado com os restantes elementos de prova e demais factos apurados se mantenha num grau de probabilidade suficiente alto para que o tribunal não esteja a jogar aos dados ao dá-lo como provado.
No presente caso, como vimos, há factos concretos, reiterados, que põem em causa que foi por estar em erro sobre a natureza financeira do produto, determinada pela errónea publicidade que lhe foi atribuída pelo Réu, que os Autores o subscreveram: os mesmos recorreram a produtos semelhantes antes e depois deste, não se antevendo qualquer queixa nesse sentido. Acresce que a decisão foi tomada, com o consentimento dos Autores, por quem tinha elementos suficientes para perceber a natureza do instrumento que subscrevia.
Ao contrário do que afirmam os Recorrentes não consta da matéria de facto provada que “os Autores jamais teriam subscrito esta aplicação se lhes tivesse sido dado conhecimento completo das condições do mesmo, o que se comprovou quer pelos testemunhos prestados, quer pela prova documental, quer ainda pelos factos confessados pelo Réu”, mas consta, sim, da matéria de facto não provada facto semelhante (alínea l). Assim, não se pode dizer que os Autores sempre estiverem convencidos que tal aplicação era idêntica a um depósito a prazo ou que a sua filha não tinha informação suficiente que indicasse que a aplicação financeira tivesse risco de perda do capital.
Deste modo, retirando a contradição constante da alínea d) da matéria de facto não provada que se elimina, mantém-se no mais a matéria de facto provada e não provada.
B- Da Aplicação do Direito aos factos apurados
Foi, em caso muito semelhante ao presente, proferido o acórdão de uniformização de jurisprudência – AUJ 8/2022, Diário da República n.º 212/2022, Série I de 2022-11-03, com declaração de retificação nº 31/2022 – nos seguintes termos:
“.1- No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
.2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em 'produtos de risco' - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o 'reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco'), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
.3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
.4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
Para se constituir a obrigação de indemnizar fundada na responsabilidade civil por factos ilícitos (sem descurar a sua origem, que origina a sua classificação como contratual, aquiliana ou hibrida, que altera, após, o seu regime, em aspetos mais pontuais) exigem-se os seus típicos requisitos (artigo 483º do Código Civil):
1.a) um facto voluntário, positivo ou omissivo do agente; 1.b). a ilicitude desse ato;
2) a culpa do agente;
3) a verificação de um dano causal e adequado entre o dano e o ato.
É claro para todos que natureza jurídica da operação entre o Autor e a Ré deve ser qualificada como uma atividade de intermediação financeira, pelo que não há que aprofundar esta questão.
.1a e .1b- Da ilicitude por violação de deveres de informação por parte da funcionária do Banco
O artigo 314º do Código de Valores Imobiliários (na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro) estipulava, à data destes factos, ao intermediário financeiro a responsabilidade civil por violação dos deveres de informação, mais presumindo a sua culpa quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
“As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência.” e “Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.” (artigo 73º e 74º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação vigente à data dos factos, dada pelo DL 298/92, de 31 de dezembro.)
É no âmbito desta especial relação de confiança, imposta por lei, que nos movemos, a qual reforça o dever de consideração pelos direitos e bens jurídicos da outra parte, os deveres de lealdade e da prestação de informações fidedignas e relevantes próprio a formação da vontade livre e esclarecida da outra parte.
O intermediário financeiro deve prestar "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada" (artigo 312.º, n.º 1, do CVM).
Além disso, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artigo 312.º, n.º 2, do CVM), o que significa que a "intensidade do dever de informação varia em função do tipo contratual e do perfil do cliente" (Acórdão STJ, de 11/10/2018), devendo o grau de conhecimentos e experiência reportar-se ao produto financeiro em causa.
Por outro lado, não se deve ignorar que nas relações com os clientes "os intermediários devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência" (artigo 304.º, n.º 2, do CVM).
É claro, face ao provado nos pontos 28 e 29 da matéria de facto provada, que o Réu, através da funcionária filha dos Autores, lhes transmitiu informação errónea, ao afirmar que o capital era garantido, com risco banco, quando se estava perante meras obrigações subordinadas, sem que a entidade bancária ou qualquer outra entidade lhes prestasse qualquer garantia. Com efeito, por ser filha dos Autores, a pessoa que prestou as informações sobre o produto financeiro e que dele soube e lançou no âmbito das suas funções profissionais, não deixa de ser funcionária do Réu e de estar adstrita aos deveres profissionais que justificam que o Réu seja responsável pela sua atuação.
Assim, face ao teor da informação, incidente em elemento central do produto e que conforma na maior parte dos casos a decisão de contratar, a gerente da Agência não prestou as devidas informações aos Autores para que estes pudessem livre e conscientemente adquirir o produto financeiro em causa, até porque lhes asseverou que as obrigações em causa tinham caraterísticas que não lhe cabiam.
Dúvidas não há quanto à prova da ilicitude do comportamento da funcionária bancária, também filha dos Autores.
.2- da Culpa (presumida)
Como se sumariou no AUJ que vimos seguindo “- a culpa, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal; - nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa presume-se (artigo 304.º, n.º 2, do CVM); presunção que também resulta do disposto no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil.
Enfim, encontra-se aqui apurada a culpa, sem necessidade de mais considerações.
.3- Do nexo de causalidade entre a violação de deveres de informação e o dano
Dispõe o artigo 563.º do Código Civil que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
No nexo de causalidade entre o facto e o dano, exige-se primeiro um nexo naturalístico, que se traduzirá num facto: há que dar ou não como provado se o facto ilícito gerou aquele dano no desenrolar dos acontecimentos.
Só num segundo momento, após se ter fixado se a causa material do dano foi o ato ilícito, se entrará na aplicação do Direito, apurando se existe um nexo de adequação entre ambos, se o Direito admite que se estabeleça tal relação, por entender que o facto concreto apurado tem, em geral e abstrato, as características necessárias para se entender que é apropriado para provocar o dano.
Vimos já que neste caso nada obstava a que se apurasse a referida adequação entre o ilícito e o dano.
Mas não se apurou que a informação prestada (e a sua falta) foi a causa material do dano.
A essencialidade dos elementos sobre os quais o Réu prestou informação errónea e os que omitiu, incidentes o primeiro no risco da operação, ao afirmar que o capital era garantido e o segundo na natureza da obrigação, levariam, em teoria, a que fosse fácil estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, caso se tivesse apurado que os Autores seguiam como critério para a aplicação das suas poupanças a inexistência de risco de perda de capital e juros. Num caso como esse não pareceria difícil obter tal prova, que pelo AUJ supra mencionado, incumbe ao investidor e se não presume.
(“se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão. Quer isto dizer que incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil. E isto é assim porque não encontramos no regime do CVM norma aplicável à violação do dever de informação de indemnizar que consagre uma solução distinta da consagrada no Código Civil em sede da respetiva matéria já indicada…. Como refere o Acórdão do STJ, de 17/03/2016, "o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento… O que o regime do CVM pode trazer de diverso é a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada, mas tal facilitação não se traduzirá numa inversão do ónus da prova, nem da adesão à doutrina do "comportamento conforme à informação", que tem sido propugnada por alguns autores e já subscrita por algumas decisões dos tribunais.”)
No entanto, o caso presente assume aspetos muito particulares, visto que da prova não resulta claro que os Autores não delegassem na sua filha a escolha e efetivação dos seus investimentos, tendo-se em conta aqueles que foram por eles realizados outros de natureza semelhante ao dos autos antes e depois da subscrição aqui em causa.
Veja-se que não resultou provado, face a tais investimentos, que “Os AA. procuravam e pretendiam apenas soluções de rentabilização das poupanças sem risco de perda de capital e juros”. (Com efeito, a sua vontade adquirir foi determinada pela vontade da sua filha, a qual geria os fundos dos seus pais e esta encontrava-se na posse das verdadeiras informações sobre o produto financeiro. Assim, não foi aquela errónea informação prestada pela filha dos Autores que os determinou a adquirir a obrigação, visto que, tal como no caso dos demais produtos financeiros adquiridos, estes determinaram-se pela opinião daquela, não pelas informações prestadas.)
Assim, na situação sub judice, não se provou que foi a violação desses deveres que determinou os Autores à subscrição daquela obrigação ou, noutras perspetivas, que a prestação da informação devida os levariam a não subscrever a obrigação em causa.
Não se verificou um dos elementos necessários para a constituição da obrigação de indemnizar – o nexo de causalidade na vertente naturalística - , pelo que a ação tem que improceder.
V- Decisão
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação, mantendo a decisão recorrida.
Custas da apelação pelos Recorrentes.
Sandra Melo
Conceição Sampaio
Fernanda Proença Fernandes