Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 549/12.2TBVLN-A.G1 |  |
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
PEDIDO
COMPETÊNCIA TERRITORIAL
LEGITIMIDADE
II- Tendo a sociedade apenas dois sócios, quer a acção de destituição de gerência, quer de destituição de sócio de um só deles, terá de ser feita em acção judicial movida por um contra o outro sócio.
I – RELATÓRIO
A…, intentou a presente acção especial de suspensão e destituição de titulares de órgãos sociais contra B…, residente em Monção e “C…, Lda.”, sociedade comercial por quotas, com sede em Valença, pedindo:
a) A suspensão imediata do requerido do cargo de gerente da sociedade “C…, Lda.” sem audição prévia;
b) A destituição do cargo de gerente do requerido da mesma sociedade, devendo o mesmo entregar ao requerente as chaves do estabelecimento e abster-se de efectuar, ou assumir quaisquer compromissos em nome da sociedade;
c) Nomear o Requerente, entretanto já gerente, como representante especial, para assim poder continuar o objecto social da Requerida sociedade e, bem assim, poder representá-la em todos os actos necessários à prossecução dos seus fins.
Alega, para tanto e em síntese, que: requerente e requerido são os únicos sócios e gerentes da sociedade requerida, tendo ambos quotas de igual valor; ambos os sócios trabalhavam com exclusividade na sociedade requerida; o requerido não está a cumprir as suas obrigações sociais e, além de exercer uma gerência dolosa e ruinosa, está a fazer concorrência à sociedade requerida através de empresa que constitui com seu pai e que exerce a mesma actividade comercial que a “C…”, lesando, por isso, os interesses desta.
Sem audição prévia dos requeridos, realizaram-se as diligências probatórias apresentadas pelo requerente, findas as quais, se decidiu:
- decretar a suspensão do exercício das funções de gerente da sociedade “ C…, Lda. relativamente ao requerido B…;
- destituir do cargo de gerente da sociedade “C…, Lda. “ o requerido B…, devendo o mesmo entregar ao requerente as chaves do estabelecimento e abster-se de efetuar, ou assumir quaisquer compromissos em nome da sociedade;
- nomear apenas, para exercer as funções de gerente da sociedade, o aqui requerente e já gerente da mesma, para poder continuar o objeto social da sociedade em questão e bem assim, poder representá-la em todos os atos necessários à prossecução dos seus fins.”
Inconformado, o requerido B… interpôs recurso de apelação da decisão, apresentando alegações com as seguintes conclusões:
1.ªTendo a sociedade comercial em causa nestes autos, sucintamente C…, apenas dois sócios, que são simultaneamente os seus dois gerentes, a destituição de gerente de um deles com fundamento em justa causa só pode ser decidida pelo tribunal e em acção intentada por um contra o outro. Cfr. art° 257°, no 5, do CSC.
2.ª O mesmo sucede com a suspensão imediata do gerente, em pedido formulado como providência cautelar não especificada, enxertada no processo principal de destituição de acção especial intentada nos termos e ao abrigo do disposto no art° 148493, do CPC.
3.ª Decidida a suspensão imediata (e também a destituição) do gerente sem a sua prévia citação para a acção, como sucedeu in casu por meio da decisão ora recorrida, a questão do conhecimento da competência territorial do Tribunal é do conhecimento oficioso e é questão cujo conhecimento oficioso lhe é expressamente imposto. Cfr. art°s 660°, n°2; 1100, no 1, aI. b) e 495°, 1 parte, todos do CPC.
4.ª Pelo que, a decisão recorrida, porque proferida sem o conhecimento oficioso da questão prévia da competência territorial do Tribunal a quo, é nula por determinação expressa da lei, por omissão de pronúncia, por o Juiz ter deixado de se pronunciar sobre questão que devia conhecer. Cfr. art° 668°, n° 1, al. d), do CPC.
5.ª Estando provado nos autos, como está, que o requerido tem residência em Monção e não em Valença, o Tribunal territorialmente competente para a presente acção é o Tribunal Judicial da Comarca de Monção e não o Tribunal a quo, o que deve ser expressamente decidido e determinado. Cfr. art° 257°, n° 5, do CSC, conjugado com o art° 85°, n° 1, do CPC.
6.ª Pelo que, a prática de actos que lhe eram e estavam proibidos por parte do Tribunal a quo, nomeadamente a inquirição de testemunhas e a decisão ora recorrida, torna tais actos nulos, porque praticados por quem não podia e porque, dessa forma, constituem irregularidades susceptíveis de influenciarem quer o exame, quer a decisão da causa a realizar pelo Tribunal Judicial de Monção, no que se inclui, obviamente, quer a decisão da destituição, quer a decisão da suspensão imediata do recorrente do cargo de gerente da C… Cfr. art° 201° do CPC.
7.ª Pelo que, deve ser declarada a nulidade de todos os actos processuais praticados pelo Tribunal a quo posteriores à petição inicial, incluindo a decisão ora sob recurso.
8.ª Acresce que, na parte em que decidiu a destituição imediata do recorrente do seu cargo de gerente da C…, a decisão proferida nos autos e de que ora se recorre, violou o princípio do contraditório, por ter decidido já o pedido principal sem que tenha sido assegurado ao recorrente, por meio da sua citação, a possibilidade de se defender contra as aleivosias e falsidades alegadas pelo recorrido. Cfr. art° ° n° 3, do CPC.
9.ªSabendo-se no processo que o recorrente não foi citado para a acção previamente à decisão da sua destituição do cargo de gerente da C…, tal irregularidade constitui nulidade obviamente susceptível de influenciar no exame e na decisão da causa, por o tribunal decisor não ter garantido ao recorrente, por meio da sua citação, todos os meios de defesa dos seus legítimos interesses, atendendo, dessa forma, apenas aos do recorrido. Cfr. art° 201°, n° 1, do CPC.
10.ª A decisão recorrida suspendeu e destituiu o recorrente do cargo de gerente da C… por, de direito e sucintamente, ter entendido que este exercia, por si e interposta pessoa, actividades concorrentes daquela sociedade.
11.ª Na matéria de facto elencada na decisão recorrida e que serviu de fundamento para a mesma não se identifica, sequer, que actividades são efectivamente exercidas, quer pela C…, quer pelo recorrente em concorrência com aquela, não se identificando, sequer, qualquer facto relativamente a tais putativas actividades.
12.ªNaquela matéria de facto indica-se que o recorrente exerceu, desde início da sociedade, sem qualquer delimitação temporal, a actividade de docência, sendo certo que esta actividade não é actividade das indicadas pela C… ao Serviço de Finanças, pelo que, não pode considerar-se actividade concorrencial,
13.ª Fotografias usadas em processo judicial que contenham imagens não autorizadas, consentidas ou queridas por terceiros, mesmo trabalhadores da sociedade C…, constitui meio de prova ilegal (art° ig°, n° 2, ais. a) e b) do Código Penal), pelo que, o alegado facto suportado por tal meio de prova tem de ser considerado não provado.
14.ª Não obstante, tais fotografias não podem permitir conclusões como a vertida na decisão recorrida que não demonstram, nomeadamente a da direcção e intenção das pessoas nelas fotografadas.
15.ª A matéria de facto vertida como fundamento de uma decisão judicial tem de o ser ... não pode incluir conclusões. Ë, pois, conclusivo e não factual, dizer-se, como na decisão ora recorrida, (1) que a C… tem um contrato com uma escola, sem se identificar, minimamente, que contrato, se o mesmo foi executado/cumprido; (2) que a C… tinha interesse em determinado estagiário, sem se determinar, minimamente, que estágio era, porque e quando se concluiu e porque tinha a sociedade interesse nele, tudo a impôr a conclusão que tal decisão é nula por não especificar os fundamentos concretos e fácticos que a justificam. Cfr. art° 668°, n° 1, al. b), do CPC.
16.ª Por outro lado, os poucos factos, os que o são, indicados na decisão recorrida como fundamento para a decisão, impõem decisão oposta à recorrida.
17.ª Com efeito, não se dando como provada qual a actividade e CAE concorrentes à da C… e praticada concretamente pelo recorrente; dando-se como provada a actividade de docência pelo recorrente, a qual não integra nenhuma das actividades fiscalmente declaradas pela C… e dando-se como provado que houve uma ampliação daquelas actividades fiscalmente declaradas pela C… (independentemente de tal se tratar de facto de terceiro), tem de concluir-se pela inexistência de factos que demonstrem que o recorrente praticou qualquer actividade concorrencial à(s) da sociedade.
18.ª Logo, tem de concluir-se pela nulidade da decisão recorrida. Cfr. art° 668°, n° 1, ai. c), do CPC.
19.ª A decisão recorrida violou, assim, o disposto nos art°s 257°, n° 5, do CSC; 1484°B; 85°, n°1; 110°, n° 1, al. b); 495°, 1 parte; 660, n° 2; 668°, n° 1, ais. b), c) e d) e art° 3°, no 3, todos do CPC.
Entretanto e porque, erradamente, os autos a que respeitam o presente recurso tinham sido indevidamente autuados e distribuídos como providência cautelar, ordenou-se a sua distribuição e autuação como acção especial de suspensão e destituição de titulares de órgãos sociais, ordenando-se a citação dos demandados para contestarem, nos termos do disposto no art.º 1484-B n.º 3 do CPC, tendo o requerido apresentado contestação.
O requerente respondeu ás alegações, entendendo não ser admissível o presente recurso, porquanto, o requerido e apelante, deduziu oposição á decisão da sua suspensão de gerente da requerida, pugnando pela manutenção da decisão que decretou tal suspensão.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
OBJECTO DO RECURSO
Considerando que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações, as questões a decidir são as seguintes:
1. Nulidade da decisão apelada, por violação do princípio do contraditório;
2. Nulidade da decisão por omissão de pronúncia;
3. Nulidade da decisão por falta de fundamentação;
4. Nulidade da decisão por contradição entre a decisão e os seus fundamentos.
5. Erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito.
Para além do circunstancialismo fáctico-processual referido no relatório, a factualidade dada como provada e que fundamentou a decisão é a seguinte:
1º Requerente e Requerido são os únicos sócios e gerentes da sociedade comercial Requerida “C…, Lda.”.
2º Em cujo capital social, integralmente realizado de € 10.000,00 (dez mil euros), dividido em duas quotas de igual valor nominal ou seja de € 5.000,00 (cinco mil euros).
3º A referida sociedade explora com carácter de exclusividade actividade de instalação eléctrica, instalação de climatização, instalação de canalização, outra instalação. Actividades de Engenharia e técnicas afins. Comércio por grosso e a retalho de electrodomésticos, aparelhos de rádio e televisão, de mobiliário e artigos de iluminação, de equipamentos electrónicos e de telecomunicações e suas partes, de material eléctrico e para instalação eléctrica, como único estabelecimento na sede social.
4º Ambos os sócios, trabalhavam com carácter de exclusividade neste estabelecimento, que deste o início se denominou de C… sendo por este nome conhecida no mercado.
5º Hoje, Requerente e Requerido são, em igualdade formal de circunstâncias e condições, os únicos sócios e gerentes da sociedade Requerida.
6º Sendo a forma de obrigar a sociedade, a assinatura conjunta de ambos os gerentes.
7º É de conhecimento público que o Requerido não está a cumprir com as suas obrigações sociais, além de uma gerência dolosa e ruinosa, está a fazer concorrência à sociedade.
8º Acontece que, conforme o Requerente tem vindo a descobrir, o Requerido tem assumido -ora por acção, ora por omissão -uma postura manifestamente lesiva dos interesses da sociedade,
9º Em manifesto proveito e beneficio próprio.
10º O requerido, é filho de um funcionário da Câmara Municipal de Monção de nome, D….
11º O requerido, juntamente com o seu Pai, constituiu uma nova empresa comercial, que tem como titular o seu Pai, com estabelecimento comercial aberto ao público em Monção, ….
12º Este novo estabelecimento denominado E… - exerce a mesma actividade comercial de C… e tem o mesmo – CAE , ou seja exerce uma actividade comercial com o mesmo objecto da C….
13º Em síntese o requerido B…, tem vindo a desenvolver actividades, concorrenciais à sociedade requerida, utilizando para o efeito o estabelecimento em nome individual que constituiu em nome do seu Pai, o qual até está inscrito no Serviço de Finanças e termos de IVA, para o exercício da actividade comercial,
Nomeadamente:
-Logo após a abertura da C…, o Requerido B…, por intermédio de um pessoa amiga arranja emprego na Escola Secundária de Monção para dar aulas.
– A sociedade C… tem contrato com a Escola Secundária de Monção e até este momento não se colocou a factura à Escola, por interesse pessoal do B….
-O B…, retirou o estagiário (F…) da empresa, após a conclusão do estágio, para ir trabalhar para a loja do Pai, mesmo sabendo que a C…, tinha interesse na sua contratação definitiva.
-Mais coloca o estagiário a trabalhar, antes da abertura da loja do Pai, pedindo preços a fornecedores, da C….
-O requerido B…, também ele próprio, sócio/gerente, telefona a fornecedores a pedir preços para a loja do Pai, (ex: fornecedor-G…).
-das fotografias resulta que os empregados da C… H… e I… utilizando o veiculo da C…, estava em frente da loja comercial da E…, empresa e loja comercial do requerido B... a carregar material para trabalhos desta e não da C….
-Na data que o Pai do Requerido dá início de actividade no serviço de Finanças, a contabilidade da C… sem consentimento e conhecimento do requerente pede alteração da actividade.
-Após a abertura da sociedade e loja comercial do Pai do requerido E…, as comunicações realizadas do numero do seu telefone móvel, disparou para o dobro, como também se verifica que muitas comunicações são feitas para números identificados e pertencentes á loja do Pai.
14º Enfim, não restam dúvidas do comportamento desleal do requerido, que tudo vem a fazer para destruir a C... e bem assim ficar com a E..., tanto mais que tem um vinculo contratual com a C… inclusive em termos de IMOPPI, pois é o requerido B… o responsável técnico pelo Alvará.
15º Com supra referido, o nome C…, é utilizado na imagem gráfica e fónica da sociedade da E…, com interesse de confundir os clientes e fornecedores, pois pensam que estão a contratar com a C…, e na verdade estão a contratar com a E….
16º Portanto, não restam dúvidas que o requerido nada produz para a sociedade, e pelo contrário tenta ainda criar e aumentar os seus encargos.
17º Apropriou-se assim o requerido indevidamente de meios, empregados e veículos da C… para fazer serviços à empresa concorrente E….
18º Com a criação da nova unidade comercial em nome do seu Pai, com o mesmo objecto comercial instalações e material eléctrico etc….
19º Já que o requerido se dedica praticamente ao exercício da docência e E…, cujos rendimentos revertem todos para ele e estabelecimento comercial criado em nome do seu Pai – E…, até porque o Pai como funcionário da Câmara Municipal de Monção não pode exercer manter estabelecimento aberto.
20º Além de que a publicidade da E…, colocada na porta do estabelecimento, está em manifesta e ostensiva provocação é a concorrência comercial directamente à C…
21º É o requerente quem aguenta a sociedade C…, maugrado as insistentes e permanentes solicitações feitas ao requerido para mudar de atitude e ajudar a sociedade.
22º Como se não bastasse o supra alegado, o requerido, tem vindo a contactar clientes e fornecedores para a E…
23º e com muitas entidades as quais constituíam uma receita e mais-valia para a sociedade C….
24º Estas parceiras além das vantagens financeiras eram um veículo de publicidade enorme e privilegiado.
25º Esta situação causou enorme embaraço e prejuízo financeiro ao requerente e sociedade requerida C…, com a mais que evidente perda de clientes e receitas.
26º Portanto tudo isto foi feito pelo requerido, ás escondidas com a intenção de prejudicar a sociedade requerida e o seu outro sócio, o que efectivamente conseguiu.
27º Como se pode verificar nesta peça processual, o requerido está a tomar decisões sociais, individualmente, quando a mesma só se obriga com a intervenção dos dois sócios e as respectivas assinaturas.
28º A manutenção do Requerido como gerente, implicará inexoravelmente a impossibilidade de a sociedade Requerida poder solver a curto prazo os seus compromissos.
QUESTÃO PRÉVIA
Da admissibilidade do recurso.
Na sua resposta ás alegações, o apelado entende que o recurso não é admissível, porquanto, o apelante deduziu oposição á decisão ora apelada, não podendo por isso impugnar a mesma também por via de recurso.
A acção a que respeita o presente recurso configura um processo especial de destituição e/ou suspensão de titulares de órgãos sociais, previsto no art. 1484.º-B do CPC, que se integra nos processos de jurisdição voluntária e que não está sujeito a critérios de legalidade estrita, mas a critérios de conveniência e oportunidade (art.º 1410 do CPC).
Nesta acção, visa-se, essencialmente, obter a destituição judicial de titulares de órgãos sociais, nos casos em que a lei o admite, designadamente nos casos previstos no art.º 257.º n.º 4 do CSC. Mas, a par, pode o requerente pedir a suspensão do cargo, pedido que o juiz decidirá imediatamente, após a realização das diligências necessárias (art.º 1484-B) n.ºs 1 e 2).
Como bem se refere no Acórdão da Relação do Porto de 30/10/2012, publicado em www.dgsi.pt, “…aquele art. 1484º-B é uma espécie de “dois em um”, pois, sob a aparência de uma única acção, prevê efectivamente dois pedidos e dois processos distintos e autónomos entre si: o de suspensão do cargo de gerente, que é um procedimento cautelar, com semelhanças evidentes com o procedimento cautelar comum previsto nos arts. 381º a 392º do CPC; e o de destituição da gerência, que é uma acção declarativa com as especificidades características dos processos de jurisdição voluntária.
Não obstante, apenas uma petição deve ser apresentada, quer se peça apenas a destituição, quer se peça também a suspensão dos titulares de órgãos sociais, como é o caso.
Ora, a dita suspensão, que tem como finalidade prevenir os inconvenientes que decorrem da manutenção do titular do órgão social apesar da justa causa até ao trânsito em julgado da sentença que só produz efeitos ex nunc, deve ser processada nos termos gerais das providências cautelares (cf Raul Ventura, Sociedade Por Quotas, Vol III, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, pag, 111).
Assim, nos termos do disposto no art.º 388.º n.º 1 do CPC, o requerido de uma providência cautelar que não tiver sido ouvido antes do respectivo decretamento, como é o caso, pode, em alternativa, optar por um dos seguintes meios:
Recorrer, nos termos gerais, da decisão que decretou a providência, designadamente quando apenas quiser pôr em causa a apreciação da prova dos factos assentes que sustentaram o decretamento, apresentar um documento novo respeitante a algum deles ou impugnar a aplicação do direitos aos factos dados como provados;
Deduzir oposição, caso pretenda alegar novos factos ou produzir novos meios de prova, quer relativamente aos factos principais, quer relativamente a factos instrumentais, com vista a abalar a convicção do legislador relativamente aos que constituíram fundamento da providência. Acessoriamente, pode ainda invocar fundamento que, a não haver oposição, constituiria fundamento de recurso (cfr., Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, 2.ª edição, volume 2, pag.44).
O que o requerente não pode é impugnar a decisão cautelar pelos dois meios.
Após a informação pedida por este tribunal, ao tribunal recorrido, verificamos que, ao contrário do que alega o apelado, o apelante apenas impugnou a decisão em crise, no que respeita á decretada suspensão, por via do presente recurso, limitando-se a apresentar contestação á acção declarativa de destituição, onde, para além do mais, impugnou os factos alegados na petição que sustentaram tal pedido.
Termos em que se deve admitir o presente recurso.
Decidindo
Da nulidade da decisão por violação do contraditório.
Defende o apelante que a decisão recorrida enferma de nulidade por ter violado o princípio do contraditório, pois que, a mesma, não se limitou a determinar a suspensão do apelante como gerente da sociedade em causa, tendo decretado também a sua destituição.
O princípio do contraditório que decorre do imperativo constitucional da igualdade das partes está consagrado no art.º 3.º n.º 3 do CPC, que impõe a audiência prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência. Ou seja, o juiz não pode decidir questões de direito e de facto sem que as partes tenham possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
A audição prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência só pode ser dispensada quando a realização do direito do requerente possa perigar por via do conhecimento da pretensão deduzida, como é o caso das providências cautelares.
Assim, no caso concreto, a falta de audição prévia, no caso da decretada providência de suspensão de gerente, não viola o princípio do contraditório, tendo em conta a sua natureza.
Todavia, na decisão recorrida também se decretou a destituição de gerente, que, como é evidente, não podia ser tomada sem audição prévia do visado.
E, sendo assim, tal decisão enferma da apontada nulidade.
Mas, para além de tal nulidade, verificamos que ocorreu também a nulidade do erro no processo, questão que também decorre do teor das alegações do recorrente e que este tribunal deve conhecer, porquanto tal vício está coberto pela decisão ora impugnada.
Como já referimos, sob a aparência de uma única acção, o art. 1484°-B do CPC prevê dois pedidos que seguem distinta tramitação: o de suspensão do cargo de gerente, que é um procedimento cautelar semelhante ao procedimento cautelar comum previsto nos arts. 381° a 392° do CPC; e o de destituição da gerência, que é uma acção declarativa com as especificidades características dos processos de jurisdição voluntária. A tramitação do procedimento cautelar de suspensão deve ser de imediato decidida pelo juiz após a realização das diligências necessárias, o que significa que não há audiência prévia do requerido (art.º 1484-B n.º 2).
Para a acção de destituição, impõe-se sempre a citação do requerido para contestar e dos demais sócios sempre que possível (n.º 2 da mesma norma. depois de realizadas as diligências que forem consideradas necessárias – nº 2 do art. 1484º-B. Nesta acção, o requerido tem de ser citado para, querendo, contestar a acção, seguindo-se a fase da produção da prova e só depois é proferida decisão final a deferir ou indeferir o pedido de destituição do gerente – nº 3 do mesmo normativo (sobre esta distinção processual e diferentes tramitações do procedimento de suspensão e da acção de destituição).
A nulidade do erro na forma do processo é de conhecimento oficioso e pode ser conhecida pelo juiz logo que dela se aperceba, enquanto não estiver sanada (art.º 206.º do CPC).
A consequência desta nulidade é unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os actos que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei, não devendo porém aproveitar-se os actos já praticados, se de facto, resulte uma diminuição de garantias do Réu (art.º 199.º do CPC).
Analisando a decisão em crise e a sua fundamentação, estamos em crer que é possível que quando nela se determinou a destituição de gerente do apelante se cometeu um lapso, pois que, como facilmente se alcança, não faria sentido, que, simultaneamente, se decretasse a suspensão do gerente de sociedade e a sua destituição.
Mas, o que é certo é que, embora se tenha corrigido a tramitação da acção de destituição, ordenando a citação dos requeridos, para contestarem a acção de destituição de gerente, não decorre destes autos que se anularam expressamente os actos que não podem ser aproveitados, a saber a decisão que decretou a destituição, que é nula, quer por via do erro na forma do processo, quer por via da violação do contraditório.
Assim sendo deve julgar nula e de nenhum efeito, a decisão apelada na parte em que decretou a destituição do apelante do cargo gerente da sociedade requerida.
Estabelecida a nulidade parcial da decisão, analisemos as demais questões que são objecto do recurso, no que concerne apenas ao pedido de suspensão do apelante do cargo de gerente e à designação, (provisória) de um representante especial.
Da nulidade da decisão por omissão de pronúncia;
Para o apelante a decisão relativa á providência cautelar da sua suspensão do cargo de gerente, enferma da nulidade prevista no art.º 668.º n.º 1 al d), que, para além do mais, dispõe que a sentença é nula quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões de que devesse apreciar, isto é, todos os pedidos deduzidos e de todas as causas de pedir e excepções invocadas. Decorre esta nulidade do comando ínsito no art.º 660.º n.º 2 do CPC, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela apreciação de outras), não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes a não ser se a lei lhe imponha o conhecimento oficioso de outras.
Para tanto, argumenta que a decisão não conheceu das excepções dilatórias da incompetência territorial do tribunal a quo e da ilegitimidade da sociedade requerida.
Tais questões são de conhecimento oficioso, como decorre do disposto no art.º 494.º do CPC.
A decisão apelada não julgou verificadas tais excepções, mas também não decorre dos autos que tenha afirmado a competência do tribunal em razão do território ou a legitimidade da demandada sociedade.
A questão é a de saber se, efectivamente, se verificam tais excepções, pois que, ainda que a decisão seja nula, deve este tribunal conhecer do objecto do processo, conforme impõe o art.º 715.º n.º 1 do CPC.
Quanto à competência territorial, dispõe o artigo 21.º, n.º 3 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, que, “a lei de processo indica os factores que determinam, em cada caso, o tribunal territorialmente competente” – estabelecendo, por seu turno, o artigo 63.º do Código de Processo Civil que “os factores que determinam, na ordem interna, a competência territorial são os fixados nos artigos 73.º e seguintes”. E, segundo o artigo 22.º, n.º 1 daquela LOFTJ, “a competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente”.
Por isso, a competência do tribunal não pode deixar de aferir-se pelos termos em que a acção foi proposta (cf. o Prof. Manuel de Andrade, no seu “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1976, a pags 90/91.
Nos termos do disposto no art.º 83.º n.º 1 al c) que regula a competência territorial dos procedimentos cautelares anteriores á proposição da acção, para os procedimentos cautelares não abrangidos nas alíneas a e b) (arresto, arrolamento e embargo de obra nova), como é o caso, é competente o tribunal em que deve ser proposta a acção respectiva.
Ora, não estando em causa qualquer acção a que respeitam as normas especiais 73.º a 84.º do CPC, rege a regra geral do art.º 85.º n.º 1, segundo o qual em todos os casos ali não previstos ou em disposições especiais é competente para a acção o tribunal do domicílio do Réu.
De acordo com a forma como o requerente configurou a presente providência, existe pluralidade de requeridos, a sociedade já identificada e o aqui apelante, que têm domicílios em comarcas diferentes: a primeira tem sede em Monção e o segundo tem domicílio em Valença.
Assim, porque foram demandados dois requeridos, pode o requerente escolher o domicílio de qualquer deles, conforme art.º 87.º n.º 1 do CPC.
Tendo o requerente interposto a providência na comarca de Valença, concluímos que não se verifica a excepção da incompetência territorial do tribunal a quo, sendo irrelevante que se venha ou não a decidir pela ilegitimidade da Requerida sociedade nesta providência, já que, ao contrário do entendimento do apelante, tal modificação da instância não releva para aferir da competência territorial, que se determina em função do modo como a causa é delineada na petição inicial e não pela controvérsia que resulta da confrontação entre a acção e a defesa (cf. AC da Relação do Porto de 4/03/2002, publicado em www.dgsi.pt).
Quanto à ilegitimidade passiva da requerida sociedade, parece-nos que o apelante terá razão.
O art.º 257.º do CSC, com a epígrafe “destituição de gerentes”, determina no seu art.º 4.º que, “Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente em acção intentada contra a sociedade.”
Por sua vez, o n.º 5 do mesmo artigo, aplicável às sociedades com dois sócios, preceitua que, “Se a sociedade tiver apenas dois sócios, a destituição da gerência com fundamento em justa causa só pelo tribunal pode ser decidida, em acção intentada pelo outro.”
Não restam dúvidas de que, esta norma determina expressamente que a acção de suspensão e destituição deve ser proposta pelo sócio que pretende conseguir a suspensão e a destituição.
E, embora a lei não o diga expressamente contra quem a acção é proposta, como sucede na hipótese prevista pelo n.º 4, o que é certo é que, esta norma só é aplicável aos casos em que a sociedade terá mais que dois sócios: “A intenção do n.º 5 é deslocar o litígio do campo sociedade sócio, para o campo sócio-sócio,pois nenhum deles deve ser considerado como sendo a «sociedade», devendo a acção ser proposta apenas contra o sócio destituendo…” ( Cfr. Raul Ventura, obra citada, pag. 117.
Também a jurisprudência maioritária tem interpretado o n.º 5.º no sentido desta doutrina.
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 08/01/2008, publicado em www.dgsi.pt, tal interpretação justifica-se em segundo lugar por força da diferenciação, fáctica e jurídica, das realidades previstas nos ditos números 4 e 5: “só faz sentido proteger e salvaguardar o interesse social como valor autónomo quando existem terceiras posições a considerar, ou seja, posições que possam ser dissidentes face às propugnadas por qualquer um dos sócios em conflito, o que pode ocorrer, quando existam mais de dois sócios.
Se existirem apenas dois sócios o interesse social coincide plenamente com o interesse dos sócios, não se justificando a sua autonomização.”
No caso de desacordo entre estes - e não olvidando que jurídico-formalmente, a sociedade é um ente autónomo, com direitos e deveres próprios - tal significa, material e efectivamente, que a posição de um dos sócios está em dissonância apenas com a posição do outro, não fazendo, pois, sentido demandar também a sociedade que nesses casos não representa qualquer outra posição, interesse ou direito autónomo, pois que o litígio se circunscreve unicamente às relações entre ambos existentes.”
Nestes termos, concluímos que a sociedade não é parte legítima, pois que não tem interesse directo em contradizer, nem da procedência da providência decorre para ela qualquer prejuízo ( art.º 26.º do CPC), pelo que deve a mesma ser absolvida da instância. (Cfr., neste sentido, os Acs. da Relação do Porto de 11/10/2004 e de 20-04-2004, Ac. da Relação de Lisboa de 04/02/1999, todos publicados em www.dgsi.pt e Ac. da Relação de Coimbra de 18.02.2003, CJ, 2º, 21.
Da nulidade da decisão por falta de fundamentação de facto.
Esta nulidade invocada pelo apelante está prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 668.º e ocorre quando a sentença não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, estando relacionada com o dever de fundamentação determinado no art.º 158.º do CPC.
Como é pacífico, apenas a falta em absoluto de fundamentação, isto é a ausência total de fundamentos de facto e de direito, configura tal nulidade.
Como refere Alberto dos Réus (Código de Processo Civil anotado)“a insuficiência ou a mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso mas não produz nulidade.
No caso concreto, a sentença apelada está fundamentada de facto e de direito já que nela se elencam os factos que a sustentam, aos quais se fazem aplicar as normas jurídicas que se entendem ser subsumíveis àqueles mesmos factos dados como provados
Questão diversa da nulidade é a de saber se os factos dados como provados são suficientes para fundamentar a decisão, porque, nesse caso, estaremos perante um erro de julgamento.
Estando em causa uma providência cautelar deve esta ser decretada desde que os factos demonstrem tão só a probabilidade séria de existência do direito invocado e o fundado receio da sua lesão. O primeiro requisito é o chamado fumus boni júris e a sua prova basta ser sumária ou constituir uma simples justificação ou um juízo de verosimilhança (cfr. Abrantes Geraldes, Temas de processo Civil, III pag 90).
Assim e tendo em conta tais pressupostos, entendemos que está devidamente fundamentada a decisão em termos de facto, designadamente no que respeita ao exercício, por parte do demandado, de uma actividade concorrente com a exercida pela sociedade C…, como decorre da conjugação dos factos provados sob os itens 3.º, 11.º, 12.º e 13.º e que é fundamento da decretada suspensão, nos termos do disposto no art.º 254.º do CSC. .
Acresce que, não tendo o apelante impugnado a matéria de facto provada, nos termos do disposto no art.º 712.º e 685-B do CPC, são irrelevantes as considerações que faz sobre a decisão de facto.
É certo que alguns dos factos dados como provados são algo conclusivos. Contudo, essas conclusões de facto resultam de factos simples dados como provados, caso em que, admitimos como possível que se tenham em conta tais factos conclusivos, uma vez que os mesmos resultam de operações lógicas sobre outros factos naturalísticos ou simples. Ou seja, esses "factos conclusivos" devem estar num acordo lógico com outros factos simples.
Por outro lado, não se evidencia que as fotografias a que se refere o apelante constituam prova ilegal, de modo a integrar todos os elementos do tipo legal de crime previsto no art.º 199.º do CPC.
Por fim, também não se vislumbra a nulidade da decisão por contradição entre a decisão e os seus fundamentos, prevista na alínea c) do art.º 668.º. tendo em conta a factualidade provada e não impugnada.
Nenhuma contradição lógica se verifica entre os fundamentos e a decisão.
O que pode estar em causa é uma discordância do apelante no que se refere à subsunção dos factos ao direito.
Assim, deve confirmar-se a decisão recorrida na parte em que determinou a suspensão do exercício de funções de gerente da sociedade C… e a sua substituição, com a precisão que a mesma ocorrerá até decisão, com trânsito em julgado, da acção declarativa de destituição, absolvendo-se da instância a requerida sociedade.
Em conclusão:
I - Sob a aparência de uma única acção, o art. 1484°-B do CPC que regula a acção especial de suspensão ou destituição de titulares de órgãos sociais, prevê dois pedidos que seguem distinta tramitação: o de suspensão do cargo de gerente, que é um procedimento cautelar semelhante ao procedimento cautelar comum previsto nos arts. 381° a 392° do CPC; e o de destituição da gerência, que é uma acção declarativa com as especificidades características dos processos de jurisdição voluntária
II- Tendo a sociedade apenas dois sócios, quer a acção de destituição de gerência, quer de destituição de sócio de um só deles, terá de ser feita em acção judicial movida por um contra o outro sócio.
DECISÃO
Por tudo o exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência:
Declarar nula a decisão recorrida na parte em que decretou destituição do cargo de gerente do requerido da sociedade “C…, Lda.”;
Absolver da Instância a requerida sociedade “C…, Lda.”; por ser parte ilegítima na providência de suspensão de gerente contra ela requerida;
No mais, confirmar a decisão de suspensão de gerente do requerido B…, nomeando-se o Requerente, entretanto já gerente, como representante especial, para assim poder continuar o objecto social da requerida sociedade e bem assim, poder representá-la em todos os actos necessários à prossecução dos seus fins, até decisão com transito em julgado da acção de destituição do cargo de gerente do requerido e apelante, na mesma sociedade.
Custas pelo apelante na proporção do decaimento, que se fixa em 1/2.
Notifique.
Guimarães, 30 de Maio de 2013
Isabel Rocha
Moisés Silva
Manuel Bargado