| 1877/05-1 |  |
NULIDADE INSANÁVEL
IRREGULARIDADE
II – Na verdade, o art. 118 n° 1 do CPP diz que a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, e, não havendo norma que, genericamente, determine a nulidade dos actos decisórios não fundamentados (cfr. arts. 119 e 120 do CPP), estes só serão nulos nos casos em que a lei o diga expressamente, como acontece em relação à sentença – arts. 374 e 379 n° 1 do CPP, constituindo, nos demais casos, a falta de fundamentação uma irregularidade, submetida ao regime do art. 123 do CPP – v. Maia Gonçalves, em anotação ao art. 97 do CPP.
III – Assim, não tendo o recorrente arguido a invalidade do acto no prazo indicado no art. 123 n° 1 do CPP, requerendo que o sr. Juiz enumerasse os factos que considerava indiciados, sempre teria ficado sanada a irregularidade, se houvesse.
IV – Por outro lado, não poderá defender-se que se trata da irregularidade prevista na norma do n° 2 do art. 123 do CPP - “pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado” -, pois que, apesar da redacção aparentemente abrangente, esta norma não pode constituir-se em verdadeiro caldeirão de todos os casos de inobservância das regras processuais, pela seguinte ordem de razões:
V – Em primeiro lugar, há que distinguir entre a validade do acto e o seu valor: - “O acto será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destina” - v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, ed. 99, pag. 80 -, sendo que a decisão em causa não deixaria de ter «valor», porque transitaria em julgado caso não tivesse sido interposto o presente recurso.
VI – Depois, como também escreve aquele Prof. no mesmo local, a reparação oficiosa das irregularidades previstas naquele n° 2, há-de ser feita pela autoridade judiciária competente para o acto, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo, pois que aliás, mal se perceberia que, sendo a irregularidade o menos relevante dos vícios processuais, tivesse um regime mais devastador do que as nulidades relativas (estas, se não forem arguidas no prazo de 10 dias, ficam sempre definitivamente sanadas – arts. 120 e 105 nº 1, do CPP) - neste sentido também Gil Moreira dos Santos, citado por Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao art. 123 do CPP – Esta irregularidade pode ser conhecida oficiosamente “desde que conhecida enquanto esteja em curso a diligência processual em que o acto seja praticado”, como será o caso, por exemplo, de o juiz se esquecer de ajuramentar uma testemunha e de se aperceber da omissão ainda no decurso da audiência (na mesma ou noutra sessão), pois apesar de o depoimento prestado não ter «valor», o tribunal pode reparar oficiosamente a irregularidade, ainda que ninguém a tenha arguido, sendo pois de situações similares a esta, ocorridas no decurso de alguma diligência, que trata a norma do art. 123 n° 2 do CPP.
VII – Temos ainda a própria sistematização do Código de Processo Penal, que nos arts. 118 e ss (Título V do Livro I), de forma decrescente, trata dos casos de violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal, começando pelos vícios mais graves (nulidades insanáveis – art. 119), passando às nulidades dependentes de arguição (art. 120), ao que se seguem as irregularidades com um regime mais apertado de arguição (art. 123 nº 1), para finalmente tratar das irregularidades do art. 123 n° 2.
VIII – Ora, se tivesse o âmbito que lhe é atribuído pela recorrente, esta última irregularidade teria, pelo menos, um efeito tão fulminante quanto as nulidades insanáveis, sendo que, quanto a estas, foi clara a intenção do legislador em as reduzir ao mínimo, ao impor o princípio da legalidade: para que algum acto processualmente anómalo padeça do vício da nulidade é necessário que a lei o diga expressamente (art. 118 n° 1 do CPP).
IX – Finalmente, existe a regra do art. art. 715, n°s 1 e 2 do CPC, aplicável por força do art. 4 do CPP que determina que embora o tribunal de recurso declare nula a decisão, não deverá deixar de conhecer do seu objecto, se o processo contiver todos os elementos necessários à decisão, que é o que acontece nestes autos, em que está documentada toda a prova que podia ser tomada em consideração pela primeira instância.
Nos autos de instrução 98/04.2GAPVL do Tribunal Judicial de Póvoa de Lanhoso foi proferida decisão de não pronúncia dos arguidos José G..., António R... e Gervásio O..., a quem a assistente E.I.N... – ..., Lda., no requerimento para a abertura de instrução havia imputado a autoria de um crime de dano p. e p. pelo arts. 212 e 213 nº 1 al. c) do Cod. Penal e de um crime de usurpação de coisa imóvel p. e p. pelo art. 215 do mesmo código.
A assistente E.I.N... – ..., Lda. interpôs recurso desta decisão, suscitando as seguintes questões:
- a falta de fundamentação quanto à matéria de facto da decisão recorrida, por não enumerar os factos considerados indiciados e não indiciados; e
- a existência de indícios da prática pelos arguidos dos crimes imputados no requerimento para a abertura de instrução.
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Respondendo o magistrado do MP junto do tribunal recorrido e os três arguidos pronunciaram-se pela improcedência do recurso.
Nesta instância o sr. procurador geral adjunto emitiu parecer no sentido de que, ao não enumerar os factos indiciados e não indiciados, a decisão recorrida padece da irregularidade prevista no art. 123 nº 2 do CPP, devendo ordenar-se a prolação de nova decisão instrutória.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1 – A falta de fundamentação quanto à matéria de facto
Invoca a recorrente a falta de fundamentação quanto à matéria de facto do despacho de não pronúncia, por no mesmo não terem sido discriminados quer os factos considerados «indiciados», quer os «não indiciados».
Porém, a lei não impõe que no despacho de não pronúncia seja feita a enumeração pretendida.
Vejamos:
Dispõe o art. art. 97 nº 4 do CPP que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
A enumeração é apenas uma das formas possíveis de serem expostos os «motivos de facto». O raciocínio de uma decisão judicial pode entrelaçar os motivos de facto como os de direito. Essencial é que, a final, sejam perceptíveis as razões (de «facto» e de «direito») que levaram que a decisão fosse num sentido e não noutro.
É certo que na sentença, por exemplo, a lei impõe uma determinada sistematização ou técnica de elaborar a decisão, devendo ser, num segmento autónomo, discriminados os factos «provados» e «não provados» (art. 374 nº 2 do CPP). Mas o argumento é reversível. Se apenas em casos contados a lei impõe expressamente uma determinada forma, então é porque, nos outros, a fundamentação não está sujeita a qualquer disciplina formal específica.
Ora, lendo-se a motivação do recurso vê-se que a recorrente percebeu com suficiente clareza os motivos de facto que levaram à decisão. Nada permite a conclusão de que a recorrente se considera limitada no seu direito ao recurso por desconhecer os factos que subjazem à não pronúncia.
Mas, mesmo que se entendesse que a lei impõe que no despacho de não pronúncia se faça a enumeração dos «factos indiciados» e «não indiciados», estaríamos perante uma mera irregularidade com o regime de arguição previsto no art. 123 nº 1 do CPP.
Vejamos:
O art. 118 nº 1 do CPP diz que a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
Não havendo norma que, genericamente, determine a nulidade dos actos decisórios não fundamentados (cfr. arts. 119 e 120 do CPP), estes só serão nulos nos casos em que a lei o diga expressamente, como acontece em relação à sentença – arts. 374 e 379 nº 1 do CPP. Nos demais casos, a falta de fundamentação constitui irregularidade, submetida ao regime do art. 123 do CPP – v. Maia Gonçalves, em anotação ao art. 97 do CPP.
Não tendo o recorrente arguido a invalidade do acto no prazo indicado no art. 123 nº 1 do CPP, requerendo que o sr. juiz enumerasse os factos que considerava indiciados, sempre teria ficado sanada a irregularidade, se houvesse.
Defende o sr. procurador geral adjunto no seu parecer que se trata da irregularidade prevista na norma do nº 2 do art. 123 do CPP – “pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado”.
Apesar da redacção aparentemente abrangente, esta norma não pode constituir-se em verdadeiro caldeirão de todos os casos de inobservância das regras processuais.
Em primeiro lugar, há que distinguir entre a validade do acto e o seu valor. “O acto será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destina” – v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, ed. 99, pag. 80. Ora a decisão em causa não deixaria de ter «valor», porque transitaria em julgado caso não tivesse sido interposto o presente recurso.
Depois, como também escreve aquele Prof. no mesmo local, a reparação oficiosa das irregularidades previstas naquele nº 2, há-de ser feita pela autoridade judiciária competente para o acto, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo. Aliás, mal se perceberia que, sendo a irregularidade o menos relevante dos vícios processuais, tivesse um regime mais devastador do que as nulidades relativas (estas, se não forem arguidas no prazo de 10 dias, ficam sempre definitivamente sanadas – arts. 120 e 105 nº 1 do CPP). Neste sentido também Gil Moreira dos Santos, citado por Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao art. 123 do CPP – Esta irregularidade pode ser conhecida oficiosamente “desde que conhecida enquanto esteja em curso a diligência processual em que o acto seja praticado”. Será o caso, por exemplo, de o juiz se esquecer de ajuramentar uma testemunha e de se aperceber da omissão ainda no decurso da audiência (na mesma ou noutra sessão). O depoimento prestado não tem «valor», mas o tribunal pode reparar oficiosamente a irregularidade, ainda que ninguém a tenha arguido. É de situações similares a esta, ocorridas no decurso de alguma diligência, que trata a norma do art. 123 nº 2 do CPP.
Temos ainda a própria sistematização do Código de Processo Penal, que nos arts. 118 e ss (Título V do Livro I), de forma decrescente, trata dos casos de violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal. Começa pelos vícios mais graves (nulidades insanáveis – art. 119), passa às nulidades dependentes de arguição (art. 120), seguem-se as irregularidades com um regime mais apertado de arguição (art. 123 nº 1), para finalmente tratar das irregularidades do art. 123 nº 2. Se tivesse o âmbito que lhe é atribuído pela recorrente e pelo sr. procurador geral adjunto, esta última irregularidade teria, pelo menos, um efeito tão fulminante quanto as nulidades insanáveis, sendo que, quanto a estas, foi clara a intenção do legislador as reduzir ao mínimo, ao impor o princípio da legalidade: para que algum acto processualmente anómalo padeça do vício da nulidade é necessário que a lei o diga expressamente (art. 118 nº 1 do CPP).
Finalmente, existe a regra do art. art. 715, nºs 1 e 2 do CPC, aplicável por força do art. 4 do CPP. Embora o tribunal de recurso declare nula a decisão, não deverá deixar de conhecer do seu objecto, se o processo contiver todos os elementos necessários à decisão. É o que acontece nestes autos, em que está documentada toda a prova que podia ser tomada em consideração pela primeira instância.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
2 - Os crimes imputados no requerimento para a abertura da instrução
Em resumo, no requerimento para a abertura de instrução, a assistente alega que realizou umas obras de relacionadas com as infraestruturas de um loteamento, tendo entrado em litígio com a dona da obra “T... - Sociedade de Construções, Lda.”, por questões relacionadas com sucessivos atrasos de pagamento. Invocando a existência de um direito de retenção, recusou a entrega da obra à proprietária e, para tornar efectiva a retenção, vedou a área da obra com uma rede e com a colocação de veículos.
Nos termos do requerimento para a abertura da instrução, os arguidos, presumivelmente a mando da dona da obra, derrubaram a rede e arrastaram os veículos, tendo passado a aceder ao local, “desse modo conseguindo frustrar o exercício do direito de retenção que a assistente invocava e invoca a seu favor”.
Com isto se imputa o crime do art. 215 nº 1 do Cod. Penal – usurpação de coisa imóvel.
Mas os factos do requerimento par a abertura de instrução nunca podiam levar à condenação por tal crime, por nele se tutelar o «direito de propriedade». O que se pune neste artigo é o comportamento daquele que ocupa um imóvel não sendo proprietário, ou, pelo menos, se o direito for litigioso, não tiver essa qualidade reconhecida por lei, sentença ou acto administrativo. O crime em causa está inserido no Capítulo II do Título II da Parte Especial do Código Penal, que trata «Dos crimes contra a propriedade». Não sendo a assistente proprietária do imóvel, nem se arrogando de tal qualidade, não pode ser ofendida, nem é titular do direito de queixa, já que o crime tem natureza semi-pública (art. 215 nº 3 do Cod. Penal).
É certo que a recorrente alega ter direito de retenção sobre o imóvel e o despacho recorrido alonga-se em considerações sobre a existência de tal direito, concluindo por uma resposta negativa. A motivação do recurso afadiga-se a argumentar no sentido de que o direito de retenção existe. Mas isso é irrelevante. O direito de retenção, existindo ou não, é uma «garantia da obrigação» (cfr. art. 755 do Cod. Civil), cuja protecção, pelo que se disse, não cabe no âmbito da tutela da norma penal em causa, que é, repete-se, a propriedade.
Quanto ao crime de dano:
Consistiria ele nos “estragos nas viaturas e estragos nas máquinas arrastadas ao longo de vários metros”, no valor de € 10.000,00 (art. 22 e 25) e no facto de ter ficado danificado “quer o piso dos arruamentos construídos pela ofendida, quer os passeios e demais rede viária pela qual (os arguidos) fizeram passar as suas máquinas pesadas e camiões carregados de mercadorias”, no valor de € 30.000,00 (arts. .23 e 26).
Mesmo a existirem tais estragos (quanto aos estragos causados nas máquinas, as testemunhas nada sabem – v. fls. 171 a 173 e 179) faltam, de todo, os indícios de que eles terem sido provocados dolosamente, ainda que na modalidade de dolo genérico. Os arguidos referem, com credibilidade, que a remoção das máquinas teve apenas o fito de permitir a entrada no terreno. Após isso, “iniciou-se a construção de vivendas no local, os arguidos passaram a usar uma faixa de passeio com cerca de 10 metros de comprimento e 3 de largura, para transporte de material e tudo o mais necessário à obra; em consequência essa parcela ficou calcada e cedeu…” (depoimento da testemunha Francisco Macedo – fls. 172). Na falta de mais elementos, estamos claramente perante um caso típico de dano involuntário, não punível criminalmente desde a revogação do Código Penal de 1886.
A tudo isto acresceria, se não estivesse prejudicada, a questão de saber se os passeios e arruamentos são propriedade da assistente, ou se estão integrados em prédio que lhe é alheio ou, até, se já pertencem ao domínio público. Também o crime de dano tutela a propriedade e não direitos obrigacionais decorrentes do não cumprimento de contratos.
Resta a destruição da vedação, facto aliás marginal na descrição dos prejuízos indicados no requerimento para a abertura da instrução. Os três arguidos negam terem-na destruído e nenhuma testemunha lhes imputa tal facto. Nenhuma refere ter assistido a factos com ela relacionados. Aliás, estamos perante uma acusação que, de forma imoderada, a todos pretende por tudo responsabilizar. Por exemplo, tanto quanto ressalta dos autos, o arguido Gervásio Oliveira apenas foi contratado para ir retirar um dos camiões, por ter uma máquina com potência suficiente para o efeito.
Finalmente: As questões que dividem as partes têm natureza essencialmente cível. É nessa sede que deverão ser dirimidos os conflitos que as dividem. Não será despropositado lembrar aqui o princípio da subsidiaridade do direito penal, a que alguns atribuem dignidade constitucional, segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela dos bens jurídicos em causa não poder ser garantida por outras vias que implicam custos menos drásticos – cfr. ac. STJ de 1-7-98 CJ stj, tomo II, pag. 226.
Deve, pois, que ser negado provimento ao recurso.
DECISÃO
Os juizes do Tribunal da Relação de Guimarães negam provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
A recorrente pagará 3 UCs de taxa de justiça.