Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1090/16.0T9VRL.G1 |  |
OMISSÃO DE FACTOS
REJEIÇÃO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA AGRAVADO
ARTºS 171º
Nº 2
DO CP
32º
Nº 5 DA CRP E AUJ 7/2005
DE 12/5/2005
I - A conduta típica do crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelo n.º 2 do art. 171º do C. Penal, consiste na prática de acto sexual de relevo, com menor de 14 anos, concretizado em acto de penetração pelo pénis, com ou sem erecção ou emissio seminis, da vagina (cópula), do ânus (coito anal), ou da boca (coito oral), bem como de introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, agravável, ainda, pela circunstância de a vítima ter uma relação de parentesco com o agente do crime [alínea a) do art. 177º].
II - O limiar da relevância do acto sexual deverá determinar-se com base nos padrões de comportamento socialmente vigentes, de acordo com os quais pode afirmar-se que actos sexuais de relevo são aqueles que: têm uma relação objectiva com o sexo e em que a intenção do respectivo autor de satisfazer apetites sexuais relevará para a determinação do conteúdo e significado do acto; constituem uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade da vítima; e invadem, de uma maneira objectivamente expressiva, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano em sociedade.
III - E, no preenchimento do elemento subjectivo, exige-se o dolo numa das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal, relativamente aos elementos constitutivos do respectivo tipo objectivo.
IV - O requerimento de abertura de instrução (RAI) formulado pelo assistente, consubstanciando uma acusação alternativa, estabelece os limites do objecto do processo, condicionando e delimitando a actividade do juiz, pelo que os “factos” que constituem tal “objecto” terão de ter a concretude suficiente para poderem ser contraditados e deles se poder defender o arguido e, sequentemente, para serem sujeitos a prova idónea, por imposição dos princípios do acusatório e do contraditório que enformam a estrutura do processo penal imposta pelo art. 32º, nº 5, da CRP.
V - Perante a essencialidade dos proclamados princípios da vinculação temática e da garantia de defesa do arguido, a falta de indicação no RAI deduzido pelo assistente dos factos essenciais à imputação da prática de um crime a determinado agente e/ou das disposições legais aplicáveis – portanto, da qualificação jurídica dos factos narrados – torna inconsistente tal requerimento e, por isso, despiciente qualquer instrução, não sendo esta admissível, de acordo com o n.º 3 do artigo 287º do CPP, sob pena de se praticarem actos absolutamente inúteis e, como tal, ilícitos, nos termos do artigo 130.º do CPC.
VI - O JIC não pode inscrever oficiosamente os elementos em falta – factos objectivos e factos que integram o dolo do crime em questão –, presumindo-os com apelo às regras decorrentes da lógica e da experiência comuns, mesmo que, alegadamente, decorra implicitamente da narração formulada no RAI a imputação ao arguido de factos susceptíveis de consubstanciarem a prática do crime de abuso sexual de criança agravado, sob pena de concretizar uma alteração substancial dos factos contidos no RAI, como se considerou no AUJ 1/2015, in DR I, nº 18, de 27/1/2015 (cuja ratio se estende ao requerimento instrutório), ferida da nulidade cominada no art. 309º do CPP,
VII - nem formular convite ao assistente para reparar tal vício, também arredado pela doutrina firmada pelo AUJ 7/2005, de 12/5/2005 (in DR I, nº 212, de 4/11/2005).
Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- Relatório.
Na sequência do arquivamento do inquérito por parte do Ministério Público, a assistente R. B. requereu a abertura de instrução, visando a pronúncia do arguido J. P. pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1 alínea a) do Código Penal, tendo o Sr. Juiz de instrução proferido despacho de rejeição do requerimento, por inadmissibilidade legal da instrução.
Inconformada com a referida decisão, a assistente interpôs recurso, sustentando que deve ser admitida a abertura da instrução, mediante a formulação das seguintes conclusões (sic):
1) A Recorrente logrou demonstrar ao Tribunal a quo que os factos praticados pelo Arguido se consubstanciam na prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º2 e 177.º, n.º1, al. a), ambos do Código Penal.
2) A Recorrente concretizou no seu requerimento de abertura de instrução os factos suscetíveis de uma incriminação penal, indicando as datas das ocorrências, o local, o grau de participação dos factos praticados pelo Arguido, os quais conduziram à prática do crime supra identificado, cumprindo, assim, de forma cabal, o disposto no artigo 283º, n.º3, al) b) do CPP.
3) O requerimento de abertura de instrução apresentado pela Recorrente indica, de forma clara, precisa e detalhada os elementos de prova do presente inquérito que foram desconsiderados na decisão de arquivamento, sem qualquer justificação ou fundamento para tal.
4) Apesar de constar nos presentes autos três relatórios psicológicos decorrentes do acompanhamento feito pela Dra. F. S., os quais são determinantes para o apuramento da verdade material e da boa decisão da causa, o Tribunal a quo não os considerou nem sequer os mencionou na fundamentação que determinou o arquivamento dos presentes autos.
5) Além disso, o relatório pericial requerido no âmbito do presente processo foi alvo de reclamação por parte da Recorrente, pretendendo esta ver esclarecidas algumas questões quanto às conclusões nele apresentadas.
6) Encontra-se a correr termos no Juízo de Família e Menores de Matosinhos – J3 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, sob o Processo n.º2177/16.4T8MTS, uma ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor C. B., Ofendida nos presentes autos, filha da aqui Recorrente e do Arguido.
7) Em virtude da correlação existente entre este processo crime e o processo de regulação das responsabilidades parentais da Ofendida C. B., por requerimento datado de 15 de Novembro de 2017, a Recorrente, na qualidade de representante legal da sua filha, remeteu o relatório pericial para o processo n.º 2177/16.4T8MTS, assim como a reclamação da perícia realizada.
8) Posteriormente, por requerimento enviado em 16 de Novembro de 2017, a Assistente comunicou aos presentes autos que tinha enviado para o processo de responsabilidades parentais o requerimento de reclamação do relatório da perícia, reiterando o seu teor e considerações tomadas, com o intuito de, a final, o mesmo também ser apreciado nos presentes autos.
9) No âmbito do Processo n.º 2177/16.4T8MTS foi proferido despacho, pronunciando-se sobre a junção aos autos do relatório pericial e aos esclarecimentos pretendidos pela Recorrente quanto às conclusões desse relatório o qual refere que, não obstante a perícia ter sido solicitada no processo crime, “por forma a evitar (pelo menos por ora) submeter a menor a nova perícia agora nestes autos com vista a dissipar ou esclarecer o pretendido pela progenitora, defere-se o requerido a fls. 187 e ss., notificando-se o INML em conformidade”, tendo a Recorrente e o INML sido notificados do mesmo no dia 29 de Janeiro de 2018.
10) Até à presente data, não consta qualquer requerimento por parte do INML em resposta ao despacho acima mencionado, existindo, somente uma comunicação datada de 11 de Junho de 2018, a qual informa que os pedidos de perícia sobre os progenitores seguirão com a brevidade possível.
11) Não consta, de igual modo, nos presentes autos, qualquer resposta quanto ao esclarecimento requerido pela Assistente/Recorrente quanto ao Relatório elaborado pelo INML, indicou a Recorrente no seu requerimento, como atos de instrução a ser levados a cabo pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal do Tribunal a quo, nos termos do disposto no artigo 287º, n.º2 do CPP, diligências no sentido de ordenar ao INML a prestação de esclarecimentos quanto às questões levantadas no seu requerimento de Abertura de Instrução.
12) A Recorrente indicou no seu requerimento de abertura de instrução que os factos denunciados são suscetíveis de, em abstrato, configurar a prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas do artigo 171º n.º2 e 177º n.º1 a), ambos do Código Penal, ficando, desse modo, plenamente preenchido o preceituado no artigo 283.º, n.º3, al) c), do CPP.
13) Nos termos do disposto no artigo 287º, n.º 3 do CPP, cujo teor se transcreve: “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução”.
14) Salvo melhor entendimento, nunca poderia o requerimento de abertura de instrução apresentado pela Recorrente ser indeferido, na medida em que o mesmo foi apresentado dentro do prazo legalmente previsto e o presente processo admite a fase de instrução.
15) E não poderia ser indeferida a abertura da instrução, com o fundamento na falta de enumeração “de forma cabal, precisa, concreta e determinada dos factos que pretende ver indiciados”, uma vez que a Recorrente referiu todos os elementos constantes no artigo 283º, n.º2 als. b) e c) do CPP.
16) Sem prescindir, ainda que por mera hipótese (o que só academicamente se concebe), se verificasse a necessidade de interpretação do teor requerimento de abertura de instrução, tal como o Tribunal a quo refere no seu despacho, tal circunstância nunca poderia fundamentar o indeferimento da abertura de instrução requerida pela Recorrente, conforme entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 17/11/2010, em que é Relator José Manuel Araújo Barros, do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 17/04/2012, em que é Relator Proença da Costa e do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 06/12/2011, em que é Relator Carlos Berguete Coelho.
17) Pelo exposto, não se verificando quaisquer fundamentos que obstam à admissibilidade da abertura da instrução requerida pela Assistente/Recorrente, em virtude de estarem devidamente preenchidos os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º3 do artigo 283º, por remissão do artigo 287º, n.º2, ambos do CPP, deverá a decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução ser revogada e, em consequência, ser declarada a abertura da instrução e levadas a cabo as diligências probatórias requeridas pelo Assistente/Recorrente, devendo, a final, ser proferido despacho de pronúncia.
TERMOS EM QUE, NOS DE MAIS DE DIREITO, E POR TUDO O QUE MAIS QUE V.ªS EX.ªS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE O RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ADMITA A ABERTURA DA INSTRUÇÃO REQUERIDA PELA ASSISTENTE.
Foi admitido o recurso, a que o Ministério Público junto da 1ª Instância respondeu, aduzindo, em apertada síntese, que o requerimento de abertura da instrução não consubstancia, em qualquer dos seus segmentos, uma acusação em sentido material, não tendo por isso objecto, não merecendo censura o despacho recorrido.
O arguido também respondeu, concluindo que o requerimento formulado pela assistente apenas contém uma mera impugnação do despacho de arquivamento, não consubstanciando uma verdadeira acusação, não lhe imputando em concreto qualquer facto com relevância criminal.
Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu fundamentado parecer em que, perfilhando o entendimento da Colega de 1ª instância, igualmente conclui que no requerimento de abertura da instrução não está alegada qualquer factualidade que permita afirmar o preenchimento dos elementos objectivos e, sobretudo, subjectivo do tipo legal de crime de abuso sexual de criança agravado imputado ao arguido, pugnando pela improcedência do recurso.
Cumprido o art. 417º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
*
II- Fundamentação.Na medida em que o âmbito dos recursos se delimita pelas respectivas conclusões (art. 412º, n.º 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente por obstarem à apreciação do seu mérito, suscita-se neste recurso a questão de saber se o requerimento de abertura da instrução consubstancia uma verdadeira acusação permitindo submeter o arguido a julgamento.
Para tanto, devem considerar-se os extractos do despacho recorrido que a seguir se enunciam:
«(…) Em face do quadro legal exposto, conclui-se que o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente não se pode bastar com a mera impugnação do despacho acusatório, tendo que consubstanciar uma verdadeira acusação, impondo-se que contemple os elementos enunciados porque é através do requerimento de abertura da instrução que se define o thema probandum.
No caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, e tal como claramente decorre do disposto nos artigos 288.º, n.º 4, e 309.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o requerimento de abertura da instrução é que define e limita o objeto do processo a partir da sua formulação, dando-se assim expressão prática à estrutura acusatória do processo do processo penal, consagrada no art.º 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, salvaguardando igualmente o princípio do contraditório e o direito de defesa do arguido.
Conforme igualmente vem observando a jurisprudência nacional, são, em suma, “os princípios da vinculação temática e da garantia de defesa do arguido impõem ao assistente que requeira a abertura da instrução determinados deveres, entre eles, o de afirmar factualmente qual o tipo de atitude ético-pessoal do agente perante o bem jurídico-penal lesado pela descrita conduta proibida” (AcTRC de 2014/07/10, proc. n.º 140/12.3TAFVN.C1, in www.dgsi.pt/).
É ao assistente que compete, então, fixar com rigor e precisão os concretos factos que entende justificar a submissão do arguido a julgamento.
Só assim se respeitará a referida estrutura acusatória que preside ao direito processual penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 2.º da Constituição da República Portuguesa), que permita ao arguido organizar a sua defesa.
Daqui resulta igualmente que o tribunal não pode, sob pena de nulidade, vir a pronunciar o arguido por factos diferentes daqueles que constam do mesmo, salvo nos casos em que tais factos decorram de alteração nos termos legais (artigos 303.º, n.º 1, e 309.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), na medida em que o juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos que tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objeto da acusação do Ministério Público (Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, Minerva, pág. 264).
Sublinhe-se igualmente que não é sustentável que o juiz de instrução criminal deva proceder à identificação dos factos a apurar, pois uma pretensão séria de submeter um determinado arguido a julgamento assenta necessariamente no conhecimento de uma base factual cuja narração não constitui encargo exagerado ou excessivo sobre o assistente.
Retornemos ao caso dos autos.
Da leitura do requerimento para abertura da instrução apresentado pela assistente verifica-se que este, com o devido respeito, se constitui como um requerimento em que aquela manifesta, de forma fundada é certo, a sua discordância com o despacho de arquivamento, mas aflorando, espaçadamente e de forma mitigada com argumentos de discordância (mormente probatórios), apenas alguns enunciados factuais, pouco claros, que entende pertinentes e que imputa ao arguido.
A forma como a assistente se reporta à factualidade que pretende imputar ao arguido alternativamente ao despacho de arquivamento impõe ao juiz de instrução, pela forma de alegação por si adotada, a interpretação de todo o seu requerimento e a consequente busca nos elementos (probatórios) constantes dos autos dos factos que poderão consubstanciar a prática do(s) imputado(s) crime(s).
Constatamos, assim, que, e ao contrário daquilo a que estava obrigada, a assistente não fez no requerimento de abertura da instrução a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende ver indiciados, suscetíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena.
Ou seja, a assistente não elaborou um requerimento de abertura da instrução onde desse cumprimento às imposições legais supra referidas, nomeadamente no sentido de que se possa afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação.
Não é ao juiz de instrução criminal que incumbe selecionar na alegação que constitui a denúncia aqueles factos que, a terem-se por suficientemente indiciados, concretamente poderiam permitir a imputação aso denunciados na fase da instrução de um qualquer ilícito penal, nomeadamente o crime de homicídio negligente.
Relembra-se o que já foi dito sobre a exigência que, in casu, devia conter o requerimento da assistente não só para que os denunciados possam, eventualmente, ser pronunciados pelos factos nele descritos, mas também para que fiquem definitivamente assegurados os seus direitos de defesa e lhes seja possível carrear para o processo os elementos de prova que entenderem úteis (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 9.ª edição, Almedina, pág. 541).
Assim se respeitariam, então, os princípios basilares que subjazem ao processo penal: estrutura acusatória e delimitação ou vinculação temática do tribunal, em ordem a assegurar as garantias de defesa dos arguidos contra qualquer arbitrário alargamento do objeto do processo e a possibilitar-lhes a preparação da defesa, no respeito pelo princípio do contraditório.
Conforme vem sendo assinalado jurisprudencialmente pelos tribunais nacionais, “o requerimento de abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é que define e limita o respetivo objecto do processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverá dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminadoras”, sendo que “não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois, então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor” (AcTRL de 1997/05/20, in CJ, XXII, 3.º, pág. 143).
O não acatamento pelo assistente desta exigência torna-se ulteriormente insuprível, uma vez que “face à indiscutível ausência no requerimento de abertura de instrução do necessário conteúdo fáctico”, o despacho de pronúncia que, porventura, viesse a ser proferido na sua sequência “seria nulo” ou, até, “juridicamente inexistente” (AcTRL de 2000/02/09, in CJ, XXV, 1.º, pág. 153).
Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, “não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal”, e, por isso, “inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes” (AcTRL de 2001/10/11, in CJ, XXVI, 4.º, pág. 141).
Em síntese, a instrução é inadmissível, por falta de objeto, o que implica a rejeição do requerimento para abertura da instrução sub judice (art.º 287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
Por outro lado, a inobservância do disposto no art.º 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal implica que o requerimento se encontre eivado de uma deficiência formal, a qual constitui nulidade, que não é passível de suprimento por convite ao aperfeiçoamento, conforme jurisprudência uniformizada pelo AUJ do STJ n.º 7/2005 (Consultável in DR 212, Série I-A, de 2005/11/04), e que fixou a seguinte jurisprudência obrigatória:
“Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”.
Também o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se sobre esta matéria, decidiu no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20/12/2011 (Consultável in DR 19, Série II, de 2012/01/26), “não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas)”.
Assim, não deverá haver lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento, devendo, sem mais, ser rejeitado o requerimento para abertura da instrução apresentado pela assistente.
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Pelo exposto, decido rejeitar, por inadmissibilidade legal da instrução, o requerimento para abertura da instrução da assistente R. B.. *
Custas a cargo da assistente (art.º 515.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal).».*
III- O Direito.1. A descrição dos factos objectivos e subjectivos.
Inconformada com o despacho de rejeição liminar do requerimento de abertura da instrução, a assistente R. B. interpôs o presente recurso, procurando demonstrar que concretizou em tal requerimento todos os factos susceptíveis de possibilitar a incriminação do arguido, indicando as datas das ocorrências, o local e o grau de participação cumprindo, assim, de forma cabal o disposto no artigo 283º, n.º3, al) b) do CPP, inculcando a ideia de que não foi feita uma apreciação criteriosa dos factos por si narrados.
Vejamos, então, se a razão está do seu lado.
Preceitua o art. 286º, n.º 1, do CPP, ao cuidar da finalidade e âmbito da instrução, que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento formuladas pelo Ministério Público, no fim do inquérito (1). Trata-se de uma fase jurisdicional (facultativa) em que o juiz de instrução investiga autonomamente o caso que lhe é submetido, praticando os actos necessários a fundear a convicção que lhe permita proferir a decisão final de submeter ou não a causa a julgamento, ou seja, de pronunciar ou não pronunciar o arguido (2).
A instrução pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente e, quando o for pelo assistente, como aqui sucede, visa a comprovação judicial da decisão de não deduzir acusação, em ordem, ao invés, a lograr a submissão da causa a julgamento (3) e, embora não sujeita a qualquer formalidade especial, deverá sempre conter todos os elementos a que aludem as alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 283º do CPP.
De harmonia com este normativo a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a «narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada». A referência legal à «não sujeição do requerimento a formalidades especiais» deve ser entendida como reportada às questões meramente formais.
No que respeita aos termos substanciais, independentemente da ordem, o requerimento de abertura de instrução tem de conter:
a) uma exposição que, em síntese, contenha as razões, de facto e de direito, da discordância em relação à decisão de arquivamento (assim possibilitando o controlo da actividade do Ministério Público no inquérito;
b) a narração dos factos e a sua subsunção jurídico-penal, ou seja, a indicação das normas que os prevêem e punem como crime(s);
c) a indicação dos actos de instrução que pretende que o juiz leve a cabo e os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito.
Com efeito, tem sido entendimento pacífico que o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação, devendo, como tal, conter todos os elementos da mesma, ou seja, a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido, bem como a indicação desse mesmo ilícito e da pessoa contra quem a instrução é dirigida. O princípio do acusatório, mas também o contraditório, impõem a necessidade de tal especificação.
Segundo Henriques Gaspar, «a estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para a abertura de instrução. (…) Os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objecto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui pois o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução» (4).
É o conteúdo do requerimento de abertura de instrução que vai definir as bases de facto (e de direito) da questão a submeter ao juiz e, consequentemente, que vai estabelecer os limites do objecto do processo, ou seja, que vai condicionar e limitar a actividade do juiz e a decisão instrutória constituindo, substancialmente uma acusação alternativa.
Também o T. Constitucional, no Ac. 358/04, de 19/05, in DR II, de 28/06/04) ponderou:
«A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução. (…)».
«Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe, como se deixou mencionado, uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução.
Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre, como se deixou demonstrado, de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legitimada. (…) De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura de instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa.».
Donde, perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, constitucionalmente imposta (art. 32º, n.º 5, da CRP), os poderes de cognição do tribunal estão rigorosamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios subordinados ao princípio do contraditório. Esta estrutura do processo penal significa que o seu objecto é fixado pela acusação que delimita a actividade cognitiva e decisória do tribunal, tendo em vista assegurar as garantias de defesa do arguido, protegendo-o contra a alteração ou alargamento do objecto do processo.
Por outro lado, os “factos” que constituem o “objecto do processo” têm que ter a concretude suficiente para poderem ser contraditados e deles se poder defender o arguido e, sequentemente, a serem sujeitos a prova idónea (5).
Acresce que a estrutura acusatória do processo exige que a intervenção do juiz não seja oficiosa e, além disso, que tenha de ser delimitada pelos termos da comprovação que se lhe requer sobre a decisão de acusar ou, se não tiver sido deduzida acusação, sobre a justificação e a justeza da decisão de arquivamento.
Nesse conspecto, compreende-se por que motivo a narração dos factos no requerimento para abertura da instrução assume particular relevo, estabelecendo-se no art. 309º, n.º 1, do CPP que «a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução», prevendo o art. 303º do mesmo diploma as consequências da alteração não substancial e substancial dos factos descritos em tal requerimento e constatadas em sede de instrução.
Percebe-se, também, que a falta de cumprimento das exigências traduzidas na narração dos factos e na indicação das disposições legais aplicáveis gera a nulidade do requerimento para abertura da instrução, nos termos das disposições combinadas dos arts. 287º, n.º 2, segunda parte, 283º, n.º 3, alíneas b) e c), e 118.º, n.º 1, por tais exigências decorrerem de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória, ao passo que a omissão das exigências previstas na primeira parte do art. 287º já constitui mera irregularidade (art. 118º, n.ºs 1 e 2).
Dito de outro modo, nos segmentos da narração dos factos e da indicação das disposições legais aplicáveis, o requerimento de abertura de instrução do assistente deve estruturar-se, substancialmente, como uma verdadeira acusação, como uma acusação alternativa à que, na perspectiva do requerente, foi, mas não devia ter sido, omitida pelo Ministério Público.
E como é consabido o objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, seja, o thema probandum e o thema decidendum. O objecto do processo penal é, assim, constituído pelos factos alegados na acusação e a pretensão nela também formulada.
De acordo com o n.º 3 do citado artigo 287º do CPP, o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporaneidade, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
Insere-se na inadmissibilidade legal da instrução, nomeadamente, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, perante a não dedução de acusação pública, que não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que imputa ao arguido e pelos quais pretende que este venha a ser pronunciado. A conclusão não se altera perante a remissão para a denúncia ou queixa crime que tenham dado origem ao processo.
Assim, no caso de o requerimento de abertura de instrução não conter a descrição fáctica susceptível de integrar a tipicidade do crime imputado ao arguido, será de concluir que este nunca poderá ser pronunciado, por não lhe poder ser imputado qualquer tipo criminal.
Diferente não é o caminho quando o requerimento não contém a indicação das disposições legais aplicáveis e, portanto, não contempla a qualificação jurídica dos factos narrados. É que, como vimos, a definição do objecto da instrução abrange a narração dos factos fundamentadores da aplicação da pena, mas também abrange, numa outra perspectiva, a indicação das disposições legais aplicáveis, pois só deste modo se permite a efectiva e plena organização da defesa e assegura o respeito pela estrutura acusatória do processo.
Tal constatação remete-nos para a questão de saber, se nessas situações, não é admissível, a abertura da instrução, acarretando, desde logo, a rejeição do respectivo requerimento.
Não existe unanimidade na doutrina e na jurisprudência.
O acórdão desta Relação de 6/11/2017 (p. nº 280/16.0T9BRG.G1) ponderou:
«Simas Santos e Leal Henriques [In “Código de Processo Penal – Anotado”, II, 2000, pág. 163], entendem que se do próprio requerimento para abertura da instrução resultar falta de tipicidade da conduta, bem como ausência de queixa, prescrição do procedimento ou inimputabilidade do arguido, mesmo assim, a instrução não poderá nem deverá ser desde logo recusada por inadmissibilidade, servindo para analisar também essas questões. Também o acórdão da Relação de Lisboa de 12-07-1995 [In Coletânea de Jurisprudência, Ano XX, Tomo 4, pág. 140] se pronunciou no sentido de não constituir fundamento de indeferimento a insuficiência dos factos, suas consequências e seus autores.
No entanto, é claramente maioritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o requerimento de abertura de instrução do assistente que não descreva cabalmente os factos imputados, em termos de estes poderem integrar os elementos objectivos e subjectivos de um tipo de crime, deve ser objecto de rejeição por inadmissibilidade legal desta, nos termos conjugados dos artigos 287º, n.º 2, e n.º 3 e 283º, n.º 3, al. b).
Nesse sentido se pronuncia Germano Marques da Silva [In “Curso de Processo Penal”, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 134-135] ao referir que “O requerimento do assistente tem de conformar uma verdadeira acusação e, por isso, o requerimento não é admissível se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta ou inimputabilidade do arguido, porque é o próprio procedimento que não pode prosseguir por falta dos pressupostos de objeto, de arguido. Faltando no processo o objeto ou o arguido o processo é inexistente. Se, porém, em lugar de inexistência ocorrer apenas a nulidade da acusação, nos termos do art. 283º, já não será caso de inadmissibilidade legal da instrução, tanto que a nulidade da acusação não é de conhecimento oficioso, tendo de ser arguida.”
Por seu lado, na opinião de Maia Gonçalves [In Código de Processo Penal Anotado, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 540] “A rejeição por inadmissibilidade legal de instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infração criminal (falta de tipicidade), de haver obstáculo que impede o procedimento criminal e de haver obstáculo à abertura da instrução, v. g. ilegitimidade do requerente (caso do MP) ou inadmissibilidade legal da instrução (v. g. casos dos crimes particulares e de alguns processos especiais).”
Paulo Pinto de Albuquerque [In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 750, em nota 2 ao art. 286º] inclui na enumeração que faz dos casos de inadmissibilidade legal da instrução o requerimento do assistente que contém factos que não constituem crime (artigo 311º, n.º 3, al. c), por identidade de razão).
Vinício Ribeiro [In Código de Processo Penal – Notas e Comentários, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 794] refere que “O não descrever factos, ou descrever factos que não constituam crime, não pode deixar de conduzir à mesma solução, isto é, à inadmissibilidade legal do RAI do assistente por falta de requisitos legais.”
De acordo com a posição defendida por estes autores, são, assim, enquadráveis na inadmissibilidade legal da instrução os casos em que requerimento do assistente contenha apenas factos que não constituam crime.
São também abundantes as decisões dos Tribunais da Relação a considerar que a falta de indicação de factos que preencham os elementos típicos do crime conduz a uma situação de inadmissibilidade legal da instrução requerida pelo assistente com vista à comprovação judicial da decisão de arquivamento do inquérito por parte do Ministério Público [Cf., nomeadamente, os acórdãos da RL de 15-03-2017 (p. 488/16.8T9LSB.L1-3), de 30-05-2006 (p. 1111/06) e de 03-10-2001 (p. 61293/00); da RP de 01-03-2006 (p. 0413472), também de 01-03-2006 (p. 0515574) e de 15-12-2004 (p. 034366); da RC de 09-01-2017 (p. 2588/15.2T9VIS.C1) e de 23-04-2008 (p. 88/05.8TAACN.C1); todos disponíveis em www.dgsi.pt].
Também o Supremo Tribunal de Justiça já considerou que “não faz sentido proceder-se a uma instrução visando levar o arguido a julgamento sabendo-se antecipadamente que a decisão instrutória não poderá ser proferida nesse sentido” [Cf. o acórdão de 22-10-2003 (p. 03P2608), disponível em www.dgsi.pt], bem como que «se, pela simples análise do requerimento para abertura da instrução, sem recurso a qualquer outro elemento externo, se dever concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à aplicação duma pena, estaremos face a uma fase instrutória inútil, por redundar necessariamente num despacho de não pronúncia.» [Cf. o acórdão de 12-03-2009 (p. 08P3168), disponível em www.dgsi.pt].
Também nós concluímos que a falta de indicação no requerimento de abertura da instrução deduzido pelo assistente dos factos essenciais à imputação da prática de um crime a determinado agente torna inconsistente tal requerimento e, por isso, despiciente qualquer instrução, não sendo esta admissível, sob pena de se praticarem actos absolutamente inúteis e, como tal, ilícitos (6). Haverá, assim, que incluir no conceito de “inadmissibilidade legal da instrução”, a par dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução qua tale, os fundamentos genéricos de inadmissão de actos processuais em geral.
O requerimento de abertura de instrução sob análise visava imputar ao arguido a autoria de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelo art. 171º, n.º 2 do C. Penal, disposição legal que prevê a punibilidade de quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, quando consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, agravado pela circunstância de a vítima ter uma relação de parentesco com o agente do crime [alínea a) do art. 177º].
A protecção da liberdade (e/ou autodeterminação) sexual de todas as pessoas, não referenciada à idade, estende-se, de forma particular, aos menores, por forma a aqui abranger aquelas situações em “que ou não seriam crime se praticados entre adultos, ou o seriam dentro de limites menos amplos, ou assumiriam em todo o caso uma menor gravidade” (7). Portanto, o objectivo é proteger, de forma acrescida, a autodeterminação sexual das crianças e dos jovens (sempre menores de 18 anos), face a condutas de natureza sexual, que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo que “sejam levadas a cabo sem violência, coacção ou fraude e ocorrerem, hoc sensu, com o «consentimento» do menor” (8), prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.
A lei presume que a prática de actos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da lei penal.
Em face do bem jurídico protegido, pode concluir-se, que acto sexual de relevo será o comportamento activo que, “de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade” e “representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual” da criança ou jovem (9).
Assim, sem deixar de reconhecer a dificuldade de definir o conceito, tem-se dito que actos sexuais de relevo são aqueles que: têm uma relação objectiva com o sexo e em que a intenção do respectivo autor de satisfazer apetites sexuais relevará para a determinação do conteúdo e significado do acto (10); constituem uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade da vítima; e invadem, de uma maneira objectivamente expressiva, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano em sociedade (11).
O limiar da relevância poderá determinar-se com base nos padrões de comportamento socialmente vigentes, valendo, para o efeito, todos os actos sexuais (12).
Quanto à conduta típica, no que ao caso interessa, consistirá na prática, com menor de 14 anos, de actos de penetração pelo pénis, com ou sem erecção ou emissio seminis, da vagina (cópula), do ânus (coito anal), ou da boca (coito oral), bem como de introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.
Tais penetrações (ou introduções) devem ser consideradas como actos sexuais de relevo qualificados e, em regra, tratados de forma igual, pois representam a mais importante limitação da liberdade sexual da vítima. Por outro lado, entre os denominados actos sexuais de relevo e os das aludidas penetrações (ou introduções) existe uma relação de concurso aparente de infracções, em que o bem jurídico a proteger é o mesmo, o da liberdade de autodeterminação sexual da criança, em que a punição dos segundos, por mais graves, esgota, absorvendo o desvalor de todo o acontecimento (13).
Ao preenchimento do elemento subjectivo exige-se o dolo numa das modalidades previstas no art. 14º – portanto, pelo menos, sob a forma de dolo eventual –, relativamente aos elementos constitutivos do respectivo tipo objectivo. Temos assim, a par dos elementos objectivos, como elementos do tipo subjectivo: o dolo genérico – o conhecimento e vontade de praticar o facto (o abuso), com consciência da sua censurabilidade.
Na verificação do respectivo preenchimento, há que ter em consideração que o dolo se desdobra nos chamados elementos intelectual – representação, previsão ou consciência dos elementos do tipo de crime – e volitivo – vontade dirigida à realização daqueles elementos do tipo (14). Aos elementos intelectual e volitivo acresce um elemento emocional, que é dado, em princípio, pela consciência da ilicitude (15): «uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas (…) quando o agente revela no facto uma posição ou uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal» (16).
Vejamos, então, o caso destes autos.
Nos pontos 1 a 6 do RAI, a assistente limita-se a fazer uma sumula de factos que, segundo aduz são passíveis de consubstanciar a prática pelo arguido de um crime de abuso sexual de criança agravado, nos termos relatados na queixa criminal para a qual remete e na parte sobrante (pontos 8 a 112) apenas manifesta a sua discordância com argumentos probatórios contra o despacho de arquivamento.
Constatamos, pois, que a assistente em parte alguma do RAI imputa ao arguido, de forma cabal e em concreto, a prática de factos integrantes do crime, limitando-se a alegar que a sua filha em duas ocasiões lhe disse que o pai, o ora arguido, lhe teria colocado a língua na zona genital e omitindo qualquer alusão fáctica referente ao plano subjectivo do ilícito.
Como pertinentemente observou o Senhor Juiz, «ao contrário daquilo a que estava obrigada, a assistente não fez no requerimento de abertura da instrução a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende ver indiciados, suscetíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena.
Ou seja, a assistente não elaborou um requerimento de abertura da instrução onde desse cumprimento às imposições legais supra referidas, nomeadamente no sentido de que se possa afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação.».
Ora, à luz de tudo o que expusemos, é manifesto que não se retira da factualidade pela assistente imputada ao arguido no requerimento instrutório a integralidade dos acima enunciados elementos objectivos e subjectivos do ilícito em questão.
O RAI queda-se pela descrição do relato alegadamente feito à assistente pela menor de duas situações em que passou o fim de semana com o arguido, sem a imputação de qualquer facto concreto, quer objectivo quer, designadamente, relacionável com o elemento subjectivo do ilícito, uma vez que no mesmo nada se aduz quanto ao propósito do arguido em satisfazer os seus instintos lascivos e libidinosos, bem como ao conhecimento da idade da menor, de que esta era sua filha, das especiais responsabilidades de protecção e educação que, como tal, tinha para com ela, de que com os actos sexuais que com ela tivesse praticado teria comprometido séria e gravemente os respectivos desenvolvimento psicológico e autodeterminação sexual, apesar de também saber que a mesma, devido à sua idade, não possuía discernimento que lhe permitiria avaliar, numa perspectiva ética, tais comportamentos e que estes seriam contrários à vontade da mesma e que feririam gravemente as suas sensibilidade, dignidade e autodeterminação sexual.
Realmente, não emerge do requerimento de abertura de instrução ou acusação alternativa que ao arguido seja colimada uma actuação com tais ciência e vontade.
Assim, é incontornável que esse requerimento não contém a descrição dos factos integrantes dos elementos objectivo e subjectivo que a recorrente pretenderia imputar ao arguido e, bem vistos os termos do recurso, a própria recorrente acaba, por admitir essa sua omissão, embora expresse a convicção, com a evocação de vários acórdãos, de que decorreria implicitamente da narração que formulou no seu RAI a imputação dos factos ao arguido susceptíveis de consubstanciar a prática do crime de abuso sexual de criança agravado e que, por isso, seria legítimo ao Sr. Juiz integrar o teor do requerimento, presumindo tais elementos fácticos.
Mas não tem razão: salvo o devido respeito, tal omissão não pode ser suprida. Mesmo que se considerasse que o RAI continha uma descrição parcial dos elementos objectivos do crime, sempre seria omisso quanto ao seu elemento subjectivo, insusceptível de qualquer espécie de integração por parte do tribunal, nomeadamente com apelo às regras decorrentes da lógica e da experiência comuns. Uma coisa é a concreta alegação do dolo, enquanto elemento constitutivo do crime em presença, outra bem diferente é a sua prova: esse elemento não pode inferir-se ou presumir-se, simplesmente, a partir de circunstâncias externas da acção concreta, se não constar expressamente alegado na acusação alternativa em que se exprime o requerimento de abertura de instrução, delimitador do objecto do processo, ou seja, das bases de facto (e de direito) da questão a submeter à decisão instrutória.
Efectivamente, a circunstância de o dolo, pela sua própria natureza, ser um fenómeno da vida interior do indivíduo e, por isso, insusceptível de demonstração directa não dispensa a sua alegação com suficiente concretude: como se disse, as exigências que decorrem dos princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente as colocadas pelas disposições combinadas dos arts. 287º, n.º 2 (segunda parte) e 283º, n.º 3, alíneas b) e c), do CPP, arredam a viabilidade de qualquer proposta de afirmação subentendida ou implícita dos factos, designadamente daquele elemento subjectivo e constitutivo do aludido crime. De tais exigências flui que o requerimento de abertura de instrução deve conter a narração da totalidade dos factos (objectivos e subjectivos) constitutivos do crime imputado e que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, uma vez que não existe crime e responsabilidade penal sem que todos os seus elementos se encontrem preenchidos.
O princípio da vinculação temática e a garantia de defesa impõem ao assistente que requeira a abertura da instrução o dever de afirmar factualmente qual o tipo de atitude ético-pessoal do agente perante o bem jurídico-penal lesado pela conduta proibida.
Como escreve Figueiredo Dias (17) «…a ideia de um “dolus in re ipsa”, que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo».
Ademais, como se considerou no AUJ do STJ nº 1/2015, in DR I, nº 18, de 27/1/2015 – cuja ratio, obviamente, se estende ao requerimento instrutório, à luz dos princípios que enformam o nosso processo penal –, «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal».
Assim, se o juiz suprisse a omissão em que a recorrente incorreu, integrando a descrição factual do requerimento deste com o dolo em falta, estaria a proceder a uma alteração substancial dos factos, uma inscrição de factos “novos”, ferida da nulidade cominada no art. 309º do CPP. Na verdade, conforme a jurisprudência fixada do citado AUJ e contrariamente ao aventado no recurso, o aditamento pelo juiz de factos concernentes ao elemento subjectivo do crime concretizaria uma alteração substancial dos factos contidos no RAI.
Por fim, sempre se dirá que perante a apontada omissão, também não seria viável o convite ao aperfeiçoamento.
A este propósito, o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão nº 7/2005, de 12/5/2005 (publicado no DR I-A, n.º 212, de 4/11/2005) fixou jurisprudência nos seguintes termos: «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido».
E mais resulta deste AUJ : «A falta de narração de factos na acusação conduzem à sua nulidade e respectiva rejeição por ser de reputar manifestamente infundada, nos termos dos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 311.º, n.ºs 2, alínea a), e 3, alínea b), do CPP. A manifesta analogia entre a acusação e o requerimento de instrução pelo assistente postularia, em termos de consequências endoprocessuais, já que se não prevê o convite à correcção de uma acusação estruturada de forma deficiente, quer factualmente quer por carência de indicação dos termos legais infringidos, dada a peremptoriedade da consequência legal desencadeada: o ser manifestamente infundada igual proibição de convite à correcção do requerimento de instrução, que deve, identicamente, ser afastado.
O recurso à analogia legis, de resto, só não é de admitir, sendo vedado em processo penal, quando, pelo recurso a ele, derive um enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido, desfavorecimento do arguido, analogia in malam partem (cf. Professor Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, pp. 96 e 97), este não sendo o resultado negativo a que a rejeição conduz.».
Por outro lado, em sede de fundamentação do Acórdão do T. Constitucional nº 636/2011, de 20 de Dezembro de 2011 (publicado no DR, II Série, de 26/11/2012), asseverou-se:
«Ao determinar que “o requerimento [de abertura de instrução] não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à [...] não acusação”, o n.º 2 do artigo 287.º do CPP está a definir um pressuposto de admissibilidade, por parte do tribunal, do acto praticado pelo assistente no processo que, para além de ser – como qualquer outro pressuposto processual – um meio de funcionalização do sistema no seu conjunto, é, pelo seu teor, necessário, face às exigências decorrentes dos princípios fundamentais da Constituição em matéria de processo penal. Face à legitimidade (digamos assim) “reforçada” de que dispõe, portanto, o legislador ordinário para fixar esse pressuposto – exigindo o seu cumprimento por parte do assistente – não se afigura excessiva ou desproporcionada a norma sob juízo, aplicada pela decisão recorrida: a Constituição não impõe um convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, que, fora dos casos previstos no n.º 3 do artigo 287.º do CPP, não cumpra os requisitos exigidos pelo n.º 2 do mesmo preceito.
Assim é, tanto mais se se considerarem os efeitos que, nos termos do n.º 1 do artigo 57.º do CPP, decorrem da apresentação do requerimento de abertura de instrução. Por tal apresentação implicar, ipso facto, a constituição de arguido (com todas as consequências que daí resultam para a protecção das garantias de defesa), não é jurídico-constitucionalmente irrelevante o tempo em que ela é feita. Precisamente por esse motivo fixa a lei um prazo – que é de 20 dias a contar da notificação do arquivamento do inquérito (artigo 287.º, n.º 1 do CPP) – para o assistente apresentar o requerimento de abertura de instrução.
A dilação desse prazo, que seria potenciada pela necessidade de formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente, viria afectar os direitos de defesa do arguido, porquanto a peremptoriedade do prazo funciona em favor do arguido e dos seus direitos de defesa (v., nesse sentido, acórdão do STJ n.º 7/2005, já citado, pág. 6344). Além disso, o convite à correcção dilataria o termo final do desfecho da instrução. A relevância jurídico-constitucional desses dois aspectos do regime legal relaciona-se não apenas com os direitos de defesa do arguido, tal como constitucionalmente tutelados, mas decorre também de valores constitucionalmente atendíveis tais como o princípio da celeridade processual. Mais outra razão, portanto, para que a opção legislativa pela inexigibilidade da formulação de tal convite seja tida como constitucionalmente legítima».
Também no Acórdão do STJ de 11/01/2017 (p. 236/15.0TRPRT.S1, in www.dgsi.pt) se sintetizou: «Resultando da jurisprudência fixada no AFJ 7/2005 do STJ que não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução, apresentado nos termos do art. 287.º, n.º 2, do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, inevitável é concluir que o requerimento de abertura de instrução que não cumpra o disposto naquele preceito deverá ser rejeitado. (…) Sobre o juiz de instrução não impende qualquer obrigação de perseguição da infração, antes a de fiscalização dos atos do Ministério Público no inquérito e a de direção da instrução, em que se inclui a verificação dos pressupostos de admissibilidade da mesma.»
Identicamente, afirmou-se no acórdão desta Relação de 28/05/2012 (p. 615/11.1TAVCT.G1, in www.dgsi.pt):
«A jurisprudência fixada pelo Ac. nº 7/2005, tem por base o entendimento, aliás já anteriormente assumido pelo Tribunal Constitucional [v., entre outros, Ac.TC nº27/2001, de 30/1/2001, nº358/2004, de 19/5/2004 e nº389/2005, de 14/7/2005, in www.tribunalconstitucional.pt], que o convite ao aperfeiçoamento contendia com o princípio constitucional das “garantias de defesa do arguido”, consagrado no art.32.º n.º1 da CRP
Com efeito, a apresentação do requerimento da assistente para abertura da instrução para além do prazo estabelecido no art.287.º do C.P.Penal violaria as garantias de defesa do arguido, pois “o estabelecimento de um prazo peremptório para requerer a abertura da instrução – prazo esse que, uma vez decorrido impossibilita a prática do acto – insere-se ainda no âmbito da efectivação plena do direito de defesa do arguido”, in Ac.TC nº27/2001, supra citado.
Sendo este o motivo fulcral que justifica não haver lugar ao convite ao aperfeiçoamento, a jurisprudência do Ac.nº7/2005 é aplicável não só aos casos em que há total omissão da narração dos factos, como quando a omissão é parcial, uma vez que a questão de fundo é a mesma: o convite ao aperfeiçoamento contende com o princípio constitucional das “garantias de defesa do arguido”.» (18).
Trilhando tal entendimento, dizemos, em síntese conclusiva, que a não satisfação pela assistente das exigências a que aludem os arts. 287º, n.º 2, e 283º, n.º 3, alínea b) do CPP não permitiria que o Juiz diligenciasse pela supressão da omissão da alegação dos factos objectivos e dos factos que integram o dolo do crime em questão, quer formulando convite para o aperfeiçoamento do RAI nesse sentido, quer aditando no despacho de pronúncia tais factos, por via da alteração substancial dos descritos no requerimento, proibida pelo disposto nos arts. 303º, n.º 3, e 309º, n.º 1, do CPP, da instrução, e, não tendo assim sucedido, impor-se-ia a não pronúncia do arguido, tal como bem se decidiu.
Por conseguinte, tal omissão determinaria, sim, a rejeição liminar do RAI, por inadmissibilidade legal, não podemos deixar de concordar com a decisão recorrida, pelo que falece inteiramente o recurso.
*
Decisão: Nos termos expostos, julgando-se totalmente improcedente o recurso, decide-se confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC´s.
Guimarães, 17/12/2018
Ausenda Gonçalves
Fátima Furtado
1 Cfr. José Souto de Moura, Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1989, p. 125.
2 Cfr. art. 308º, nº 1, do CPP.
3 Cfr. arts. 286º, nº 1 e 287º, nº 1, al. b) e 2, ambos do C.P.Penal.
4 “As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução”, in “Que Futuro para o Processo Penal”, 2009, p. 92-93.
5 Assim, concluiu o STJ no Ac. de 17-06-2004 (04P908 - Santos Carvalho): «Não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado (“procediam à venda de produtos estupefacientes”, “essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos”, “a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína”, utilizavam também “correios”, “utilizavam também crianças”, etc.). As afirmações genéricas, contidas no elenco desses “factos” provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como “factos” inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição.». Ou no Ac. de 2-07-2008 (07P3861 - Raul Borges): «Esta imprecisão da matéria de facto provada colide com o direito ao contraditório, enquanto parte integrante do direito de defesa do arguido, constitucionalmente consagrado, traduzindo aquela uma mera imputação genérica, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido ser insusceptível de sustentar uma condenação penal – cf. Acs. de 06-05-2004, Proc. n.º 908/04 - 5.ª, de 04-05-2005, Proc. n.º 889/05, de 07-12-2005, Proc. n.º 2945/05, de 06-07-2006, Proc. n.º 1924/06 - 5.ª, de 14-09-2006, Proc. n.º 2421/06 - 5.ª, de 24-01-2007, Proc. n.º 3647/06 - 3.ª, de 21-02-2007, Procs. n.ºs 4341/06 - 3.ª e 3932/06 - 3.ª, de 16-05-2007, Proc. n.º 1239/07 - 3.ª, de 15-11-2007, Proc. n.º 3236/07 - 5.ª, e de 02-04-2008, Proc. n.º 4197/07 - 3.ª.».
6 Nos termos do artigo 130.º do CPC, aplicável em processo penal por força do disposto no artigo 4.º do CPP, «não é lícito realizar no processo actos inúteis».
7 Cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, I, p. 442.
8 Costa Andrade, “Consentimento e Acordo”, p., pág. 463.
9 Cfr. F. Dias, Comentário Conimbricence, Tomo I, pp. 447, 449 e 543.
10 V. F. Dias, in “Comentário Coninbricense, p. 447, e, no mesmo sentido, Ana Rita Alfaiate, p. 37 (“…somos nesta matéria favoráveis a uma interpretação objectivista do conceito, não assumindo para a sua verificação inteira, portanto, a necessidade da intenção libidinosa do agente…”.
11 Cfr. M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. Anotado, 2ª. ed., 1996. V., também Ac. do STJ, de 1/4/98, in C.J. (S)-VI-II-177/8: «O elemento objectivo é integrado por alguma actividade que constitua acto sexual de relevo.... A vontade da vítima não é elemento do tipo; este completa-se, haja ou não consentimento da criança. O elemento subjectivo é constituído pela consciência e vontade de praticar o acto abusivo, com conhecimento da idade da pessoa ofendida. ... Na primeira infância, a criança ainda não tem personalidade formada, não faz sentido falar-se então de autodeterminação. ... O bem protegido é a criança como criança.».
Como exemplos de actos sexuais de relevo, têm os seguintes casos na Jurisprudência: - Ac. RP de 27/1/2010 («…toda a acção que tenha uma conotação sexual e seja suficientemente ofensiva ou condicionante da liberdade e da autonomia sexual que cada um tem pleno direito a preservar e a desenvolver … o acto de apalpar os seios e de pressionar a zona púbica, mesmo que seja feito por cima das cuecas…»); - Ac. STJ de 12/7/2005, dgsi.pt («…actos de masturbação, os beijos procurados nas zonas erógenas do corpo, como os seios, a púbis, o sexo, etc., … a desnudação de uma mulher e o constrangimento a manter-se despida para satisfação dos apetites sexuais do agente»); - Ac. do STJ 21/6/2006 («…os beijos e as carícias … nas zonas erógenas do corpo, objectivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, ou quando praticados como preliminares de outros actos sexuais típicos, como a cópula ou o coito anal, ainda que estes não tenham chegado a realizar-se….»); - Ac da RP 16/12/2009 (« … desnudado o pénis erecto, pegando na mão direita daquela e colocando-a no seu pénis que se mantinha erecto, ali a mantendo durante alguns instantes, perguntando-lhe depois dela retirar a mão se alguma vez havia dado beijinhos numa “pilinha”»).
12 Cf. Relatório da Comissão Parlamentar In Reforma do Código Penal – Trabalhos Preparatórios – Assembleia da República, vol. I, pág. 143, e vol. IV, pág. 128.
13 Neste sentido, o Ac. do STJ de 20/10/2010 (p. 19/04.2JALRA.C2.S1- Armindo Monteiro).
14 Em qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal (directo, necessário e eventual): intenção de realizar o facto típico, aceitação como consequência necessária da conduta, conformação ou indiferença pela realização do resultado previsto como possível.
15 Cfr. Figueiredo Dias, “Jornadas de Direito Criminal”, Fase I, ed. do Centro de Estudos Judiciários, 1983, p. 71-72 e Rev. Port. de Ciência Criminal, Ano 2, 1º, p. 18-19.
16 Ainda Figueiredo Dias, em “Direito Penal, Parte Geral”, I, Coimbra Editora, 2004, p. 333.
17 Cf. R.L.J., 105º, p. 142.
18 Cfr., entre outros, Acs. da RP de 13/01/2016 (p. 682/10.5TAVFR.P1) e de 20-10-2010 (p. 739/07.0GDVFR.P1), da RC de 13/9/2017 (p. 36/15.7MAFIG.C1 e de 28/1/2015 (p. 511/13.8TACVL.C1) e da RG de 6/2/2017 (p. 263/15.7GAVVD.G1), todos acessíveis em ww.dgsi.pt.