Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 319/09.5TBVVD-D.G1 |  |
PEDIDO
EXONERAÇÃO
PASSIVO
1º- Nos termos do art. 238, nº1, als. d) do CIRE, deve ser liminarmente indeferido o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo insolvente se se verificarem, cumulativamente, as seguintes condições:
a) o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
b) daí tiver decorrido prejuízo para os credores;
c) sabendo o devedor souber, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
2º- De harmonia com o disposto no art. 236º, nº3 do CIRE, é sobre o devedor que recai o ónus de alegação e prova da inverificação destes requisitos.
3º- Em face do disposto no art. 238º do CIRE, justifica-se que, não tendo o insolvente alegado, no seu requerimento, todos os requisitos de que depende o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, o juiz profira despacho de aperfeiçoamento, por analogia com o disposto no art. 27º, nº1, al. b) do mesmo Código.
4º- A omissão do despacho a convidar o insolvente a colmatar as deficiências ou imprecisões da matéria por ele alegada no seu requerimento em que formulado o pedido de exoneração do passivo restante constitui uma nulidade secundária, sujeita ao regime de arguição previsto nos arts. 201º e 205º, nº.1 do C. P.
Aquando da sua apresentação à insolvência, requereu [A] a exoneração do seu passivo restante, nos termos do disposto nos artigos 235º e seguintes, do CIRE.
Por sentença proferida a 11 de Março de 2009, foi o requerente declarado insolvente e relegou-se para a assembleia de apreciação de relatório o conhecimento de tal pedido.
A Sra. Administradora pronunciou-se favoravelmente.
Iniciada a audiência, declarou o BES necessitar de um prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o aludido requerimento, em face de elementos novos que foram trazidos à Assembleia, o que foi deferido, considerando-se tal prazo extensível aos demais credores.
O Banco Comercial Português, S.A., o Banco Investimento Imobiliário, S.A., o Banco Espírito Santo, S.A. e o Banco Popular Portugal, S.A., requereram o indeferimento liminar da pretensão do Insolvente com fundamento no disposto no artigo 238.º d) e e) do C.I.R.E..
Foi proferida decisão que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo insolvente [A], com base nos artigos 3º, nº 1, 18º, 237º, al. a) e 238º, nº 1, alínea d) e e), todos do CIRE.
Não se conformando com esta decisão dela apelou o requerente, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1º.-O douto despacho recorrido não contém factos claros e concretos que justifiquem, ou fundamentem o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante,
2º.-Pelo que violou ostensivamente e sem remissa o disposto no artigo 238º do CIRE.
3º.-Não se demonstrou que os credores sofreram qualquer prejuízo, e muito menos, causado pela suposta não apresentação em devido tempo à insolvência.
4º.-Não se demonstrou também que o insolvente sabia ou não podia ignorar sem culpa grave, que não existia qualquer perspectiva séria da melhoria da sua condição económica.
5º.-Não se demonstrou que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do insolvente na criação ou agravamento da situação de insolvência.
6º.-Contudo, não pode o Tribunal, face ao alegado pelos credores na Assembleia de Apreciação de Relatório, concluir e decidir pelo indeferimento liminar da exoneração do passivo restante da Recorrente.
7º.-Dos autos não consta em que data os credores oponentes do relatório, solicitaram ou exigiram judicialmente os seus créditos, por, de facto, não o terem feito, a excepção do Banco Santander que o fez mas, mesmo assim depois da apresentação do recorrente à insolvência, fazem crer até aquela data que o insolvente estava em perfeita estabilidade económica e financeira.
8º.-De facto, as dívidas do Recorrente surgem por efeito dos vários avais pessoais prestados perante Bancos e Fornecedores, enquanto sócia da sociedade [B] – Comércio de Combustíveis, Ldª, e nunca por empréstimos ou compromissos assumidos a título particular.
9º.-O Recorrente sempre confiou que os bens da massa falida da [B] –Comércio de Combustíveis, Ldª eram suficientes para pagar as dívidas.
10º.-Além de que, o Recorrente, só tomou consciência e conhecimento que devia apresentar-se à insolvência, assim como o fez, a partir do dia em que foi deliberada por Assembleia Geral Extraordinária da empresa [B] – Comércio de Combustíveis, Ldª, (Dezembro de 2008) a sua apresentação à insolvência dada a difícil situação económica financeira da sociedade que a impedia de cumprir com os encargos e obrigações assumidos.
11º.-Não podia o Tribunal concluir pelo prejuízo dos credores, pelo facto de o recorrente da exoneração não se ter apresentado à insolvência, quando seja manifesto que o devedor não tem bens susceptíveis de responder pelas obrigações que assume, circunstância que aliás, é confirmada pelo teor do auto de apreensão de bens.
12º.-Não resulta dos autos que o Recorrente não preenchia todos os pressupostos legais exigidos pelo CIRE para que o Tribunal indefira liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, nomeadamente, a não apresentação à insolvência no prazo de 6 meses.
13º.-O único, processo, em que o Recorrente foi citado para pagar ou opor-se à execução, foi na execução instaurada pela [C], S. A., da qual apresentou a respectiva oposição e cujo resultado despoletou, após tantas tentativas de acordo frustradas, na apresentação por parte da empresa “[B] – Comércio de Combustíveis, Ldª” à insolvência (em 07 de Janeiro de 2009), a qual veio a ser declarada em 15 de Janeiro de 2009.
14º.-Não consta nos autos qualquer documento de onde se possa concluir que o recorrente não se apresentou à insolvência nos termos da lei.
15º.-Na verdade, a factualidade alegada e dos elementos dos autos facilmente se constata que o recorrente teve conhecimento efectivamente da sua situação de insolvência com a decisão e declaração da insolvência da [B] – Comércio de Combustíveis, Ldª, considerando tal conhecimento, na data em que a Assembleia se reuniu para tomar tal decisão (Dezembro/2008).
16º.-O Tribunal terá de considerar que do requerimento inicial do Recorrente, esta alegou implicitamente, os requisitos da exoneração, designadamente que foi pedida dentro dos seis meses em que teve conhecimento da sua situação de insolvência e que, estando todo o seu património penhorado, nenhum prejuízo decorria para os credores.
17º.-Ou ainda, se assim não o entendesse, deveria o Tribunal mandar ao ora recorrente corrigir o requerimento inicial para que tais vícios sejam sanados, por analogia com o disposto no artº 27º nº 1 al. b) do CIRE, pelo que se pugna, e andou mal o Tribunal ao não fazê-lo, dando ao Recorrente a oportunidade para corrigi-los.
18º.-Alegou ainda o recorrente que tem todos os seus bens penhorados.
19º.-Violou assim, a decisão recorrida, o vertido nos artigos 3º, 18º nº 1, 237º a) e 238º nº 1, al. d) e e), todos do CIRE, pela interpretação errónea que dos mesmos fez atenta a situação dos autos”.
A final, pede seja revogada a decisão recorrida e a sua substituição por outra que, considerando verificados os requisitos da exoneração do passivo restante, conceda a exoneração do passivo restante ao recorrente:
Ou caso assim não seja entendido e na hipótese de se considerar que o requerimento inicial não contém todos os requisitos essenciais à procedência da pretensão nele deduzida, deverá o Tribunal de Recurso conceder ao ora Recorrente a possibilidade de o aperfeiçoar, valorando a justiça material em detrimento da justiça formal.
Não fora apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.
Assim, as únicas questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- é de deferir o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo insolvente.
2ª- na falta de alegação por parte do insolvente de todos os requisitos de que depende o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, impende sobre o juiz o dever de proferir despacho de aperfeiçoamento, por aplicação analógica do disposto no artº 27º nº 1 al. b) do CIRE.
I- Antes, porém, de entrarmos na análise da primeira questão, importa fixar os factos provados.
E a este respeito diremos que, apesar da Mmª Juíza a quo não ter elencado os factos dados como provados, tal como lhe competia, a verdade é que, com base nos elementos constantes dos autos, há que considerar provados os seguintes factos e que estiveram na base da decisão recorrida:
1º- [A] requereu a sua declaração de insolvência em 9 de Março de 2009;
2º- Por sentença proferida em 11 de Março de 2009, o requerente foi declarado insolvente.
3º- O insolvente exercia actividades correlacionadas com a situação de sócio e gerente das seguintes sociedades:
a) “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª”, sendo titular de uma quota no valor nominal de € 254.900,00;
b) “[B] Gest 1 – Combustíveis e Lubrificantes, Ldª”, sendo titular de uma quota no valor nominal de € 19.500,00;
c) “[B] Gest 2- Combustíveis Unipessoal, Ldª”, que constituiu juntamente com [D], em 6 de Março de 2008, sendo titular de uma quota no valor nominal de € 49.000,00;
d) “[E] – Combustíveis Unipessoal, Ldª, onde era titular de uma quota no valor nominal de 5.000,00, que após um aumento de capital de € 45.000,00 efectuado em 6 de Março de 2008, passou a ter o valor nominal de € 50.000,00;
4º- Pelo facto da “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª” se encontrar numa situação de insuficiência económica, com graves prejuízos financeiros e avultadas dívidas, na qualidade de gerente desta sociedade, o ora insolvente prestou vários avais pessoais perante bancos e fornecedores;
5º- A [C] – Combustíveis e Lubrificantes, S.A instaurou execução contra “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª” e contra o ora requente para pagamento da quantia de € 6.230.217,50 e que correu termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Braga sob o nº 3121/08.8TBBRG, no âmbito da qual foram penhorados todos os bens da referida sociedade e do requerente, datando a primeira penhora efectuada no âmbito deste processo de 30 de Junho de 2008 ( cfr. fls. 194 a 250);
6º- Corre ainda contra o insolvente e ora requerente a execução nº 478/09.7TBVVD, onde é peticionada a quantia de € 37498,12;
7º- O insolvente [A] é devedor de, pelo menos, € 9 081 562,26, resultantes de dívidas bancárias e a fornecedores ( cfr. 356 e 357);
8º- Os únicos bens apreendidos ao insolvente são imóveis, no valor total de € 10.510,00 ( cfr. fls. 121);
9º- A “[B] Comércio Combustíveis, Ldª”, deixou de exercer a sua actividade em Julho de 2008 e foi declarada insolvente por sentença datada de 15 de Janeiro de 2009 e proferida no processo nº 127/09.3TBBRG, do 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga;
10º- A “[B] Gest 1 Combustíveis e Lubrificantes, Ldª” foi declarada insolvente por sentença datada de 12 de Março de 2009 e proferida no processo nº 1513/09.4TBBRG, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga;
11º- Em 25 de Novembro de 2008, foi constituída a sociedade “[F] Petróleos e Imobiliária, Unipessoal, Ldª “, que tem como sócia [G], residente no Lugar de ......., morada do insolvente e sede também da nova empresa, sendo a referida [G] mãe do filho do insolvente ( cfr. fls. 30, 31, 157 a 162 dos presentes autos);
12º- Entre os dias 20 de Fevereiro e 2 de Março de 2009 (dias antes de se apresentar à insolvência) foram efectuados depósitos na conta da dita firma que ascenderam a € 248 000,00 ( cfr. fls. 297 a 299 dos presentes autos).
13º- O insolvente trabalha, actualmente, como comissionista para a dita sociedade “[F] Petróleos e Imobiliária, Unipessoal, Ldª “ e aufere remuneração variável, no valor aproximado de € 800,00 mensais ( cfr. doc. junto a fls. 57).
Perante este quadro factual, a Mmª Juíza a quo indefiriu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado nestes autos pelo insolvente [A], com base nos artigos 3º, nº 1, 18º, 237º, al. a) e 238º, nº 1, alínea d) e e), todos do CIRE.
Contrariamente, sustenta o insolvente/apelante que o despacho recorrido não contém factos claros e concretos que justifiquem, ou fundamentem o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Vejamos, então, de que lado está a razão.
Conforme se escreve no ponto 45 do Preâmbulo do DL nº 53/2004, de 18 de Março, “O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime da « exoneração do passivo restante».
O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
A efectiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos - designado período da cessão - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (entidade designada pelo tribunal de entre as inscritas na lista oficial de administradores da insolvência), que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento.
A ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica”.
A concessão efectiva da exoneração do passivo depende da observância dos requisitos substanciais e trâmites processuais estabelecidos nos arts. 236º a 238º do C.I.R.E., pressupondo, de harmonia com o disposto no art. 237º, al. a), que não ocorra nenhum dos fundamentos que, nos termos das alíneas a) a g) do nº1 do art. 238º, determinam o indeferimento liminar do pedido.
Com excepção da alínea a), respeitante a um aspecto que tem também incidências processuais – o prazo em que deve ser formulado o pedido -, tratam-se de causas que têm natureza substantiva, reportando-se a comportamentos do devedor que justificam a não concessão da exoneração .
Uma vez que a inexistência dos fundamentos enunciados nas alíneas a), b), c), f) e g) do nº1 citado art. 238º não foi questionada pela Mmª Juíza a quo nem pelo insolvente/apelante, centraremos a nossa atenção nas alíneas d) e e), posto que o tribunal recorrido indeferiu liminarmente o pedido de exoneração formulado pelo insolvente com base no comportamento do devedor previsto nestas alíneas.
Segundo o disposto na citada alínea d), o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se se verificarem, cumulativamente, as seguintes condições:
1) o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
2) daí tiver decorrer prejuízo para os credores;
3) sabendo o devedor, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
E, nos termos do art. 236º, nº 3 do CIRE, é sobre o devedor que recai o ónus de alegação e prova da inverificação destes requisitos.
Assim e no que respeita ao primeiro dos referidos requisitos, começa o insolvente/apelante por sustentar que sempre confiou que os bens da massa falida da [B] – Comércio de Combustíveis, Ldª eram suficientes para pagar as dívidas e que só tomou consciência e conhecimento que devia apresentar-se à insolvência, a partir do dia em que foi deliberada por Assembleia Geral Extraordinária da empresa [B] – Comércio de Combustíveis, Ldª, a sua apresentação à insolvência, o que ocorreu em Dezembro de 2008.
E que o único processo em que o Recorrente foi citado para pagar ou opor-se à execução, foi na execução instaurada pela [C], S. A., da qual apresentou a respectiva oposição e cujo resultado despoletou, após tantas tentativas de acordo frustradas, a apresentação, em 7 de Janeiro de 2009, da “[B] – Comércio de Combustíveis, Ldª” à insolvência, a qual veio a ser declarada em 15 de Janeiro de 2009.
Que dizer?
Desde logo que, no caso dos autos, não se vê como poderia o insolvente confiar na suficiência dos bens da [B]- Comércio de Combustíveis, Ldª para pagar as respectivas dívidas, quando é certo resultar da factualidade dada como provada que foi precisamente pelo facto desta sociedade se encontrar numa situação de insuficiência económica, com graves prejuízos financeiros e avultadas dívidas, que o insolvente, na qualidade de gerente desta sociedade, prestou vários avais pessoais perante bancos e fornecedores.
Acresce que, conhecendo as dificuldades económico-financeiras e as avultadas dívidas desta sociedade ( que segundo ele próprio afirma, no artigo 23 do seu requerimento, no final do ano de 2007 já apresentava capitais negativos fruto do resultado negativo do exercício) bem como a sua condição de garante dessas mesmas dívidas, não podia o requerente ignorar que também ele era responsável pelo respectivo pagamento.
E isso tornou-se bem claro quando, no âmbito da execução nº 3121/08.8TBBRG instaurada pela [C] – Combustíveis e Lubrificantes, S.A contra a “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª” e contra ele, foi o ora apelante citado para pagar a quantia de € 6.230.217,50, sendo, por isso, inevitável a ponderação, pelo menos nessa altura, das condições de que dispunha para o fazer.
De resto, é o próprio requerente a admitir (nos artigos 23 a 26º do seu requerimento, o que é também corroborado pela srª administradora de insolvência, a fls. 113 do seu relatório) que a instauração desta execução, aliada às enormes dificuldades económico-financeiras da “[B]-Comércio de Combustíveis, Ldª, bloqueou “de forma definitiva a possibilidade por parte do requerente de cumprir todas as obrigações assumidas não só como sócio, mas também como avalista da já referida sociedade [B]-Comércio de Combustíveis, Ldª ”.
Daí assistir razão à Mmª Juíza a quo quando afirma, atenta a data em que a sobredita sociedade cessou a sua actividade ( Julho de 2008) bem como a data primeira penhora efectuada no âmbito da sobredita nº 3121/08.8TBBRG ( 30 de Junho de 2008), que, pelo menos a partir de Julho de 2008, o requerente não podia deixar de verificar a respectiva impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas, pelo que tinha a obrigação de se apresentar a insolvência no prazo de seis meses a contar daquela data, sendo que o insolvente só deu entrada do seu requerimento em Março de 2009.
E nem se diga, como o faz o insolvente/apelante, não resultar demonstrado, no caso dos autos, que os credores sofreram qualquer prejuízo pela sua suposta não apresentação em devido tempo à insolvência.
É que, tal como a Mmª Juíza a quo, julgamos ser manifesto o prejuízo decorrente para os credores da não apresentação tempestiva à insolvência, na medida em que, não o fazendo, o requerente obstou à estabilização do seu passivo e contribuiu para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento progressivo dos juros sobre o respectivo capital.
Acresce ser evidente que quanto mais tarde se proceder à liquidação do património do insolvente para pagamento aos credores, menor é a possibilidade da satisfação destes.
Aliás, cumpre referir que era ao insolvente /apelante que competia alegar factos demonstrativos da inexistência de qualquer prejuízo decorrente da sua apresentação tardia à insolvência e a verdade é que o mesmo nada alegou e, muito menos, provou a esse respeito.
Do mesmo modo, e contrariamente ao que defende o insolvente/apelante, não se retira dos elementos constantes dos autos, que, no momento em que deixou de se apresentar à insolvência, o mesmo tivesse “qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”.
Desde logo porque, para a demonstração de tal requisito, não basta afirmar ( como fez o insolvente nos artigos 48º e 52º do seu requerimento), que “sempre acreditou que conseguiria pagar as suas dívidas aos credores, no normal funcionamento da empresa [B]-Comércio de Combustíveis, Ldª para a qual prestou os avais”.
É que, como se escreve no Acórdão desta Relação de 4.10.2007 , “ (…) ao falar em « perspectiva séria», o legislador aponta para um juízo de verosimilhança sobre a melhoria económica do insolvente, alicerçada naturalmente em indícios consistentes e não em fantasiosas construções ou optimismo compulsivo”.
Ora, a nosso ver, os factos provados apontam precisamente no sentido inverso, ou seja, para a ausência dessa perspectiva.
Com efeito, provado que ficou estar a actividade exercida pelo insolvente correlacionada com a sua situação de sócio e gerente da sociedade “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª” e que foi, nesta qualidade e mercê do facto desta sociedade se encontrar numa situação de insuficiência económica, com graves prejuízos financeiros e avultadas dívidas, que o insolvente prestou vários avais pessoais perante bancos e fornecedores, não se vê que perspectiva séria poderia ter o apelante de melhoria da sua situação económica quando é certo terem todos os seus bens sido penhorados no âmbito da execução nº 3121/08.8TBBRG que a [C] – Combustíveis e Lubrificantes, S.A instaurou execução contra ele e contra a “[B] Comércio de Combustíveis, Ldª” para pagamento da quantia de € 6.230.217,50.
Por tudo isto, consideramos verificados todos os pressupostos enunciados na alínea d) do nº1 do citado art. 238º.
Importa, agora, indagar da verificação dos requisitos consignados na alínea e) deste mesmo artigo.
Estabelece o citado nº1, alínea e) que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se “Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do art. 186º”.
Por sua vez, dispõe o nº1 do citado art. 186º que “ A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor (…) direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
De harmonia com o disposto no nº 2 al d) e nº4 do mesmo artigo, “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor (…)” a actuação do insolvente que tenha disposto dos seus bens “em proveito pessoal ou de terceiros”.
E porque da expressão “considera-se sempre culposa” resulta consagrar este artigo uma presunção juris et de jure e, por isso, insusceptível de ser ilidida mediante prova em contrário, nos termos do art. 350º, nº2, parte final, do C. Civil , para a resolução do presente litígio interessa apenas averiguar se dos elementos constantes dos autos resulta que o insolvente, dentro do período temporal aludido no nº1 do citado art. 186º ( ou seja, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência) dispôs de bens sua propriedade em proveito próprio ou de terceiro, contribuindo, deste modo, para a criação ou agravamento da situação de insolvência, de nada servindo indagar se o mesmo sabia isso ou não podia ignorá-lo.
Daí que nenhum relevo seja de atribuir ao facto da Srª. administradora da insolvência, ouvida ao abrigo do disposto no art. 236º, nº4 do C.I.R.E, se ter pronunciado no sentido de que o comportamento do insolvente não determinou o agravamento do seu passivo, tanto mais que este o seu “parecer” nem é vinculativo para o juiz.
De salientar, por outro lado, que para a apreciação da verificação dos requisitos de que depende a concessão efectiva da exoneração do passivo, de nada releva a qualificação da insolvência como culposa ou fortuita.
É que, para além da verificação dos enunciados requisitos, o que está aqui verdadeiramente em causa é saber se o devedor teve um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que concerne à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência, aferindo-se tal conduta, como ensina Assunção Cristas , através da ponderação de dados objectivos “passíveis de revelarem se a pessoa se afigura, ou não, merecedora de uma nova oportunidade e apta para observar a conduta que lhe será imposta”.
A este respeito provou-se, no caso dos autos, que em Março de 2008 o insolvente subscreveu um aumento de capital à quota que detinha na sociedade «[E] – Combustíveis, Unipessoal, Lda.», no montante de € 45 000,00, tendo ainda constituído, juntamente com [D], a sociedade «[B] – Gest2 – Combustíveis e Lubrificantes, Lda.», sendo a sua quota de € 49 000,00 e a da sua sócia de € 1 000,00.
Acresce que tendo praticado tal acto dentro do período temporal fixado no nº1 do citado art. 186º (ou seja, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência) e não tendo o insolvente afectado o referido capital ao pagamento dos seus credores, impõe-se concluir que tal acto foi praticado em proveito próprio.
De resto esta convicção sai reforçada se atentarmos, por um lado, que tais factos ocorreram cerca de quatro meses antes da ““[B] Comércio de Combustíveis, Ldª”, ter cessado a sua actividade e um ano antes do insolvente ter requerido a declaração da sua própria insolvência, sendo que em Junho de 2008, o património pessoal do insolvente não era suficiente para solver todas as suas dívidas ( nomeadamente as garantias prestadas à sobredita sociedade).
Mas se assim é, resta-nos, então, concluir que, no caso em apreço, mostra-se suficientemente demonstrada uma actuação anterior do insolvente que é de qualificar como culposa, nos termos do citados arts. 238º, nº2, al. e) e 186º, nº1, al d) e da qual resultou o agravamento da sua situação de insolvência.
Daí impor-se o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo insolvente [A], pelo que nenhuma censura merece a decisão recorrida que, por isso, será de manter.
II- Quanto à segunda questão, sustenta o insolvente/apelante que caso se entenda que o seu requerimento inicial não contém a alegação de todos os requisitos da exoneração, deve este Tribunal de recurso convidar o ora recorrente a aperfeiçoar tal requerimento, ao abrigo do disposto no artº 27º nº 1 al. b) do CIRE, aplicável, ao caso, por analogia.
No fundo e admitindo, embora implicitamente, a falta de alegação de factos demonstrativos da ausência de prejuízo decorrente para os credores da sua apresentação tardia à insolvência e da sua perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, pretende o recorrente que se dê provimento ao recurso, proferindo o Tribunal despacho a convidá-lo a completar o seu requerimento do pedido de exoneração do passivo restante.
Conforme já se deixou dito, o art. 236º, nº3 do CIRE faz impender sobre o devedor a obrigação de alegar expressamente, no seu requerimento, todos os requisitos de que depende o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante.
E porque assim é, não vemos motivo para deixar de aderir ao entendimento defendido por Carvalho Fernandes e João Labareda no sentido de que “Em face do que resulta do art. 238º, justifica-se (…) que, sendo omissas estas indicações, o juiz profira despacho de aperfeiçoamento (…), cabendo aplicar analogicamente o art. 27º, nº1, al. b) do Código”.
Contudo e de harmonia com o disposto no art. 508º, nº2 do C. P. Civil, aplicável, ex vi art. 17º do CIRE, estar-se-ia perante um despacho de aperfeiçoamento vinculado, cuja falta de prolação, por parte do Tribunal a quo, consubstancia uma nulidade secundária prevista no art. 201 do C. P. Civil.
Significa isto ter o insolvente/apelante usado de meio processual inadequado para arguir tal nulidade, pois que o meio adequado para reagir contra ela não é o recurso, mas a reclamação perante o Tribunal a quo no prazo e termos estabelecidos no art. 205º do mesmo Código, sob pena de sanação.
As únicas nulidades que podem ser arguidas mediante recurso dirigido ao tribunal superior são as nulidades da sentença, em conformidade com o regime do n.º3 do art. 668º do C. P. Civil.
Por fim sempre se dirá que esta questão só agora suscitada pelo apelante, é nova e, por isso e por se tratar ainda de questão subtraída ao conhecimento oficioso do tribunal, não pode este Tribunal de recurso, com base nela, revogar a decisão recorrida ou substituir-se ao Tribunal a quo no seu conhecimento.
Improcedem, pois, todas as conclusões do insolvente/apelante.
Conclusão:
Do exposto poderá extrair-se que:
1º- Nos termos do art. 238, nº1, als. d) do CIRE, deve ser liminarmente indeferido o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelo insolvente se se verificarem, cumulativamente, as seguintes condições:
a) o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
b) daí tiver decorrido prejuízo para os credores;
c) sabendo o devedor souber, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
2º- De harmonia com o disposto no art. 236º, nº3 do CIRE, é sobre o devedor que recai o ónus de alegação e prova da inverificação destes requisitos.
3º- Em face do disposto no art. 238º do CIRE, justifica-se que, não tendo o insolvente alegado, no seu requerimento, todos os requisitos de que depende o deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, o juiz profira despacho de aperfeiçoamento, por analogia com o disposto no art. 27º, nº1, al. b) do mesmo Código.
4º- A omissão do despacho a convidar o insolvente a colmatar as deficiências ou imprecisões da matéria por ele alegada no seu requerimento em que formulado o pedido de exoneração do passivo restante constitui uma nulidade secundária, sujeita ao regime de arguição previsto nos arts. 201º e 205º, nº.1 do C. P.
DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo insolvente.
Guimarães,