Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7/06.4TBCBT-B.G1 |  |
NULIDADE PROCESSUAL
FACTOS INSTRUMENTAIS
EXECUÇÃO
AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
II – Não integra aquela nulidade a existência de ruídos na gravação, sem qualquer influência na percepção daquilo que as partes ou as testemunhas disseram.
III – O Tribunal só pode considerar os factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, ainda que não tenham sido oportunamente carreados para os autos, se as parte houverem alegado os correspondentes factos essenciais que integram a causa de pedir ou que fundamentam a excepção (art. 264º, nº 1, do CPC).
IV – Apesar de não constar do título executivo a condenação em sanção pecuniária compulsória, a lei faculta ao exequente ampliar o título de forma a abranger tal sanção, numa fase preliminar da execução (art. 933º, nº 1, 2ª parte, do CPC na redacção emergente do DL nº 38/2003, de 8 de Março).
I - RELATÓRIO
Manuel… Teixeira deduziu oposição à execução para prestação de facto que lhe foi movida por Adriano… Guimarães, cujo título executivo é a sentença homologatória da transacção proferida nos autos de acção declarativa a que se encontram apensas a execução e a oposição.
Substancialmente, alegou que a prestação de facto a que se vinculou se mostra cumprida, tendo já reposto a borda sul do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial da referida acção declarativa e recolocado as terras no seu primitivo local, nada mais lhe podendo ser exigido, além de que, na presente execução, não há lugar à aplicação da sanção pecuniária compulsória requerida pelos exequentes.
Concluiu pedindo a procedência da oposição e a extinção da execução.
Contestaram os exequentes, alegando, em síntese, que a prestação a que o executado se encontra obrigado ainda não se mostra cumprida, concluindo assim pela improcedência da oposição e consequente prosseguimento dos ulteriores termos da execução.
Foi proferido despacho saneador tabelar e, por se considerar de manifesta simplicidade a matéria de facto controvertida, dispensou-se a sua selecção.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, sendo a matéria de facto decidida sem reclamação.
Seguidamente, foi proferida sentença que julgou a oposição improcedente e determinou o prosseguimento da execução.
Inconformado, interpôs o executado o presente recurso de apelação, cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões:
«1) A deficiente gravação da audiência de julgamento impede a correcta audição de alguns depoimentos, o que implica nulidade, já arguida por requerimento de 21/03/2001, que aqui se dá por reproduzido;
Sem prescindir
2) A transacção é um contrato civil cuja interpretação segue as regras constantes dos arts. 236 a 238 do C.C.;
3) É, pois, com base nessas disposições legais que deve ser interpretada a transacção celebrada na acção em apenso;
4) A reposição de uma borda, com 4 ou 5 m de altura, em terra, tem sempre de ser feita em talude, com a inclinação necessária para evitar desmoronamentos;
5) Nessas circunstâncias, a reposição da borda vertical, em terra, é impossível – a verticalidade implica sempre a construção de um muro de suporte;
6) As partes, na transacção, não previram nem quiseram a construção desse muro mas, tão só, a reposição da borda com o material que sempre a integrou: terra;
7) A reposição da borda em terra, com inclinação, implicou a diminuição da área agrícola do prédio dos exequentes em 70 a 100 m2;
8) Estes ao celebrarem a transacção aceitaram, necessariamente, esta diminuição de área;
9) A interpretação ... desmoronamentos;
Por outro lado:
10) A reconstituição natural da borda é impossível;
11) A reposição possível implica alguma desvalorização do prédio dos exequentes;
12) A alternativa da construção do muro de suporte de terras é excessivamente onerosa para o executado;
13) As partes não estipularam uma reconstituição natural, mas um seu sucedâneo: o possível, atentas as circunstâncias;
13) Ao decidir, de maneira diferente, não tomando em consideração os arts. 236 a 238 e 566 nº 1 do C.C., a douta sentença recorrida violou estas disposições legais;
Sem prescindir:
14) À matéria de facto deverão ser acrescentados os factos circunstanciais referidos no CAP. V) que resultam dos processos em apenso e da audiência de discussão e julgamento, como o permite o art. 262 nº 2 do C.P.C.;
15) O depoimento de parte do executado não contém qualquer confissão relevante já que a declaração confessória foi acompanhada de outros factos ou circunstâncias que limitaram a sua eficácia e modificaram os seus efeitos;
16) Ao atribuir-lhe decisiva relevância confessória, a M. Juiz a quo interpretou erradamente e violou o art. 360 do C.C.;
17) A análise de toda a prova produzida leva a decidir, de forma diferente, a matéria de facto controvertida e a dar como provados os factos circunstanciais aditados;
18) A matéria de facto que deve ser dada como provada é a seguinte:
a) A borda do prédio dos exequentes era vertical.
b) A sua reconstrução, em terra, não poderia manter a verticalidade.
c) A sua reconstrução, em terra, teria necessariamente de prever alguma inclinação, a necessária para evitar futuros desmoronamentos.
d) Para se manter a verticalidade, tornar-se-ia necessária a construção de um muro, em betão ciclópico, tal como referido no relatório de peritagem constante dos autos de execução em apenso.
e) A construção desse muro custa 20.000 €, IVA incluído.
f) O executado executou obras de reposição da borda;
g) Após a sua execução, a borda ficou mais segura do que anteriormente;
h) Mas implicou a perda de 70 a 100 m2 da superfície agrícola do prédio dos exequentes.
19) Face a esta matéria de facto e tendo em consideração o conteúdo da obrigação do executado, resultante da correcta interpretação do contrato de transacção, deve considerar-se que o mesmo se encontra cumprido;
20) As partes, ao acordarem na transacção, tinham conhecimento que a reposição, em terra, da borda iria diminuir a área agrícola do prédio dos exequentes e não previram qualquer compensação monetária – que, assim, não é devida;
21) Porém e se assim se não entender, essa compensação deverá ser fixada em sede de execução, competindo aos exequentes o ónus de alegação e prova dos factos relevantes;
22) Ao decidir de forma diferente, a douta sentença recorrida interpretou erradamente e violou o disposto nos arts. 236 a 238, 502 e 560 nº 1 do C.C.
23) A prestação em causa é, por natureza fungível, incompatível, pois, com a fixação de sanção pecuniária compulsória;
24) Ao decidir de modo diferente a douta sentença violou o art. 829-A do C. Civil.
Deve, pois, ser o presente recurso julgado procedente e:
a) Anulada a produção de prova e as decisões subsequentes que dela dependem (despacho que decidiu a matéria de facto e sentença);
subsidiariamente
b) Deve a sentença ser revogada e proferida decisão no sentido de considerar cumprida a obrigação exequenda.»
Os exequentes contra-alegaram, pugnando pela manutenção do decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - ÂMBITO DO RECURSO
Sabendo-se que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações [arts. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3, do CPC, na redacção anterior à introduzida pelo DL 303/3007, de 24/08, aqui aplicável em virtude dos autos principais datarem de antes de 01/01/2008 - cfr. arts. 11º, nº 1 e 12º, nº 1 daquele DL] e que este Tribunal não pode conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais, as questões que importa apreciar e decidir são as seguintes:
- se ocorreu deficiente gravação dos depoimentos que implique a nulidade da audiência de julgamento;
- se a sentença dada em execução é título bastante para a pretensão formulada pelos exequentes;
- se deve ser alterada a matéria de facto;
- se in casu há lugar à fixação de sanção pecuniária compulsória.
III – FUNDAMENTAÇÃO.
A) OS FACTOS
É a seguinte a factualidade considerada assente na sentença recorrida:
1. Adriano… Magalhães e Maria… Magalhães intentaram acção executiva para prestação de facto, que corre termos neste Tribunal, sob o processo n.º 7/06.4TBCBT-A, contra o executado Manuel…Teixeira, ora opoente, para reposição, por parte dos executados ou de terceiro, da borda sul do terreno identificado no artigo 1.º da petição inicial junta aos autos principais de acção ordinária, que correram termos sob o processo n.º 7/06.4TBCBT, e aos quais estes autos se encontram apensos, bem como da terra que desabou e deslocou do prédio dos exequentes, na situação anterior às escavações;
2. No processo executivo supra mencionado, os Exequentes apresentaram à execução, como título executivo, a sentença homologatória junta a fls. 213 e 214 dos autos principais, datada de 5 de Novembro de 2007, já transitada em julgado;
3. Na referida sentença, foi homologado, além do mais, o seguinte acordo firmado entre os exequentes e executado: “O chamado Manuel… Teixeira obriga-se a cumprir o pedido formulado sob a alínea c) da Petição Inicial, a sua expensas e no prazo de 30 dias a contar da presente data”;
4. Consta da alínea c) do pedido formulado na P.I. apresentada no Proc. n.º 7/06.4TBCBT, “Ser a Ré condenada a repor a borda sul, bem como a terra que desabou e deslocou, do prédio dos Autores, na situação anterior às aludidas escavações”;
5. Sob o artigo primeiro da Petição Inicial apresentada por Adriano Magalhães e Maria Magalhães, nos autos principais com o n.º 7/06.4TBCBT, foi identificado, como sendo o prédio dos autores o “prédio rústico situado no Lugar de Pias, freguesia de S. Clemente, designado Campos Novos (duas leiras), com área de 2.352 m2, a confrontar a norte com caminho público, a sul com herdeiros de Adélia Pulido, a nascente com Joaquim de Sousa Magalhães e a poente com herdeiros de Alfredo Marinho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Celorico de Basto sob o n.º 006… e inscrito na matriz sob o artigo 3…”.
B) O DIREITO
Da alegada deficiente gravação da prova.
O recorrente começa por suscitar a nulidade resultante da deficiência da gravação da prova, o que na sua óptica “impede a correcta audição de alguns depoimentos” que, no entanto, não concretiza.
A deficiência da gravação, quer por o depoimento ser imperceptível quer pela sua omissão, pode configurar uma nulidade processual secundária, nomeadamente a prevista no art. 201.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), porquanto é uma irregularidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa.
O Tribunal a quo, após informação da secretaria, indeferiu a arguida nulidade, o que merece a nossa total concordância.
Na verdade, depois de ouvirmos na íntegra o CD que contém os vários depoimentos gravados através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no tribunal a quo, podemos constatar que inexiste qualquer deficiência naquela gravação que impeça a audição e a compreensão dos vários depoimentos produzidos em audiência de julgamento.
É certo que na gravação se ouve aqui e acolá um ou outro ruído, os quais, porém, não impedem que se perceba aquilo que o executado, no seu depoimento de parte, ou as testemunhas disseram, tratando-se de precisos e curtíssimos períodos que apenas escondem uma ou outra palavra, sem qualquer influência na percepção daquilo que as partes ou as testemunhas disseram.
E a atestar o que acabamos de dizer, o facto do recorrente ter transcrito excertos do depoimento de parte do executado e das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento.
Deste modo conclui-se não ter ocorrido a invocada nulidade da deficiente gravação da prova.
Da alegada falta de título executivo face à pretensão formulada pelos exequentes.
Sustenta o recorrente que, na transacção efectuada nos autos principais, a qual foi homologada pela sentença dada à execução, as partes “não previram nem quiseram” a construção de um muro de suporte de forma a assegurar a verticalidade da borda sul do prédio dos exequentes na situação anterior às escavações realizadas.
Ora, esta questão é absolutamente nova, uma vez que o recorrente nada disse a este respeito no momento processual adequado, ou seja, na oposição à execução (cfr. arts. 814º e 816º do CPC).
Logo, como o tribunal de recurso não pode apreciar questões não submetidas ao exame do tribunal de que se recorre, abstemo-nos de conhecer deste argumento recursório.
Em todo o caso, interpretando a aludida transacção de harmonia com a chamada teoria da impressão do destinatário, consagrada no artigo 236º do Código Civil, segundo a qual a declaração deve valer com o sentido que um declaratário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário lhe atribuiria, (considerando-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomando-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente, mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figurando-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável), resulta da leitura da mesma, ao contrário do pretendido pelo recorrente, que as partes não só previram como quiseram que a borda sul do prédio do exequentes fosse reposta no estado em que se encontrava antes das escavações, o que implica necessariamente a sua reposição de acordo com a verticalidade que a mesma apresentava.
Improcede nesta parte o recurso.
Da reapreciação da matéria de facto.
Insurge-se o recorrente contra o facto de no despacho decisório da matéria de facto não terem sido considerados provados factos que, segundo ele, resultam dos autos de execução e da discussão da causa.
São esses factos os seguintes:
- a borda do prédio dos exequentes era vertical;
- a sua reconstrução, em terra, não poderia manter a verticalidade;
- a sua reconstrução, em terra, teria necessariamente de prever alguma inclinação, a necessária para evitar futuros desmoronamentos;
- para se manter a verticalidade, tornar-se-ia necessária a construção de um muro, em betão ciclópico;
- a construção desse muro custa 20.000 €, IVA incluído;
- o executado executou obras de reposição da borda;
- após a sua execução, a borda ficou mais segura do que anteriormente;
- e implicou a perda de 70 a 100 m2 da superfície agrícola do prédio dos exequentes.
Vejamos.
Nos termos do art. 511º do CPC, o juiz ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, que deva considerar-se controvertida, podendo as partes dela reclamar por deficiência, excesso ou obscuridade.
A selecção é feita de entre os factos articulados pelas partes, pois, de acordo com o princípio do dispositivo, só esses – e, excepcionalmente, os introduzidos pelo juiz ao abrigo do art. 514º do CPC e os factos complementares resultantes da instrução do processo, nos termos do art. 264º, nº 3, do CPC – podem (e devem) ser tidos em consideração. Esses factos são, como observa Lebre de Freitas Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 2ª edição, págs. 410-411., “os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções (art. 264-1), isto é, os factos principais das causa, pois, em princípio, os factos probatórios, dos quais eles se deduzem, e os factos acessórios, que permitem ou impedem que a dedução se faça, nem estão sujeitos ao ónus de alegação nem têm de ser seleccionados para a relação dos factos assentes ou para a base instrutória, dada a sua natureza instrumental (art. 264-2): só devem sê-lo quando constituem a base duma presunção legal ou um facto contrário ao presumido. Mas tal não impede que possam ser incertos na base instrutória factos instrumentais (base de presunções judiciais ou tendentes à sua neutralização: cfr. art. 349 CC), em casos em que assumam especial relevância concreta para a prova dos factos principais, em que seja duvidosa a ilação que, a partir deles, possa ser tirada para esta prova ou em que constituam garantia de que o direito à prova não é severamente restringido por limitações legais como a do art. 633 para a prova testemunhal”.
No caso em apreço, a Mm.ª Juiz a quo absteve-se de fixar a base instrutória por se lhe afigurar simples a matéria de facto controvertida, relegando assim a selecção dos factos relevantes para a decisão da causa, julgando-os provados ou não provados, para a fase da elaboração da decisão de facto subsequente à discussão da causa, nos termos do art. 791º do CPC.
Ora, o executado/recorrente deduziu oposição alegando ter dado cumprimento à obrigação resultante da transacção que efectuou com os exequentes, com a reposição da borda sul do prédio daqueles, através da recolocação de terras no seu primitivo local dentro do prazo acordado.
Em momento algum da oposição o recorrente referiu a questão da verticalidade da borda e de que a sua reconstrução, em terra, não poderia manter essa alegada verticalidade, nem tão pouco alegou que a borda ficou mais segura após as obras de reposição, o que afastava desde logo a possibilidade de ser considerada essa factualidade pelo tribunal a quo, sob pena de lesão do contraditório, uma vez que a decisão a proferir basear-se-ia em fundamento não invocado e que não pedia oposição dos exequentes na contestação.
Ou, dito de outro modo, os factos que o recorrente pretende que se dêem como provados, são eles próprios, factos principais que, como tal, deveriam ter sido alegados, não sendo agora aqui ocasião de os trazer à liça de forma inovadora.
E, porque assim é, fica prejudicada a questão de saber se os factos em causa deviam ou não fazer parte do elenco dos factos provados.
Porém, considerando que no corpo alegatório (capítulos VI a X), o recorrente alega incorrecta apreciação pela Mm.ª Juiz a quo da prova produzida na 1ª instância e defende que os factos dados como não provados no despacho decisório da matéria de facto deveriam ter sido julgados parcialmente provados nos termos que propõe no capítulo X, sob a epígrafe “conclusões em matéria de facto”, não se enjeitará tal tarefa.
Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, não há dúvida que o recorrente cumpriu os ónus impostos pelo nº 1 do art. 690º-A do CPC (aqui aplicável), já que:
- indicou os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorrectamente julgados, com referência ao que foi decidido na sentença recorrida (que fixou também a matéria de facto provada e não provada)
- e referiu os concretos meios de prova que, na sua óptica, impunham decisão diversa, sem deixar de assinalar, resumidamente, o que, em seu entender, disseram em julgamento as testemunhas cujos depoimentos pretende ver reapreciados e que se mostram gravados no CD de suporte.
No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorrecta avaliação da prova testemunhal cabe a esta Relação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 712º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam Nesta concepção, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório., mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto A jurisprudência tem vindo a evoluir no sentido de se firmar um entendimento mais abrangente no que se refere aos poderes de alteração da matéria de facto pela Relação, considerando-os com a mesma amplitude que a dos tribunais de 1ª instância. Nessa medida, e no que se refere à questão da convicção, já não estará em causa cingir apenas a sua actividade de apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, mas antes formar a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos (cfr., inter alia, o Acórdão do STJ de 16.12.2010, proc. 2401/06.1TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt).
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Presente deve ter-se, também, que o sistema legal, tal como está consagrado, com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa, sofrendo a apreciação da matéria de facto pela Relação, naturalmente, a limitação que a inexistência da imediação de forma necessária acarreta.
Feitas estas breves considerações, vejamos então a factualidade posta em causa e o que se afere dos meios de prova que na 1ª instância estiveram na base da decisão de facto proferida a fls. 103 a 106.
Os factos dados como não provados naquela decisão são os seguintes:
“ a) O executado Manuel… Teixeira repôs a borda sul do prédio referido em 5., no prazo mencionado em 3.;
b) E recolocou as terras referidas em 4., no prazo mencionado em 3.”.
Segundo o recorrente devia dar-se como provado, quanto à alínea a), que “o executado executou obras de reposição da borda sul do prédio referido em 5, que ficou segura mas com inclinação superior à que anterior tinha”, e quanto à alínea b), que “foram colocadas terras na borda”.
Depois de ouvirmos integralmente os depoimentos de todas as pessoas que foram inquiridas na audiência de julgamento que teve lugar no âmbito da oposição, ficámos plenamente convencidos que a Mm.ª Juiz a quo os apreciou correctamente, que foi uma Juíza activa durante a produção dessa prova, colocando àquelas pertinentes e fundadas questões, tendo apreciado convenientemente toda essa prova e feito a sua conjugação (complementando-a) com a demais (prova documental, pericial e inspecção judicial ao local).
O que o recorrente alegou nos artigos 2º e 3º da oposição, foi algo substancialmente diferente daquilo que agora pretende ver provado. O que foi alegado naqueles artigos foi que o executado deu cumprimento ao acordo celebrado entre as partes na acção declarativa, repondo a borda sul do prédio dos exequentes no prazo convencionado, recolocando as terras no seu primitivo local.
Ora, tal reposição da borda sul do prédio dos autores não resultou minimamente demonstrada, tendo o próprio executado, quando prestou o seu depoimento de parte, admitido existirem ainda trabalhos por realizar no que respeita à reposição da borda (cfr. fls. 96), o que também foi corroborado, no essencial, pelos depoimentos das testemunhas Leonardo Costa (vizinho), Adriano Magalhães (tio dos exequentes), Joaquim de Magalhães (pai do exequente) e Manuel da Silva Mendes (vizinho e membro da Junta de Freguesia à data dos factos), as quais afirmaram que a actual borda sul do prédio dos exequentes se encontra mais “rampeada”, isto é, apresenta uma inclinação, em forma de rampa, muito mais acentuada do que a borda anteriormente existente, o que se mostra em total consonância com as fotografias de fls. 76 a 93 e o auto de inspecção lavrado a fls. 95 na sequência da inspecção judicial realizada e que permitiu ao tribunal aferir in loco a real situação existente.
Significa isto, como se escreveu na fundamentação da decisão de facto que «as terras que anteriormente desabaram apenas foram remexidas ou movimentadas (algumas delas em sentido ascendente), sem que, porém, o tenham sido por forma a criar naquela borda um ângulo recto (i.e., 90º) e a conferir consistência e robustez ao limite da mesma, o que implicava o “preenchimento”, com terra, da sua parte superior. Ou seja, tais terras não foram compactadas e unidas ao terreno que se manteve incólume após a derrocada”.
Também a nós não nos mereceram particular credibilidade os depoimentos das testemunhas Alfredo Carvalho Teixeira e Joaquim Sousa Alves, que se limitaram a dizer que a borda estava reposta e que a mesma se encontra actualmente mais segura, o que é categoricamente desmentido pelo relatório pericial e esclarecimentos prestados pela senhora perita (cfr. fls. 250 a 260), dos quais resulta de forma inequívoca que o executado/opoente não só não repôs a borda sul do prédio dos exequentes no estado anterior à derrocada, como tal reposição não poderá ser efectuada apenas com terra.
Resulta do exposto, que não se vislumbra uma desconsideração da prova produzida, mas sim uma correcta apreciação da mesma, não se patenteando a inobservância de regras de experiência ou lógica, que imponham entendimento diverso do acolhido. Ou seja, no processo da formação livre da prudente convicção do Tribunal a quo não se evidencia nenhum erro que justifique a alteração da decisão sobre a matéria de facto, designadamente ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 1, al. a), do CPC.
Assim, teremos de concluir que, perante a prova produzida, bem andou a Mm.ª Juíza a quo na decisão sobre a matéria de facto, pelo que não vemos razão para alterar a mesma.
Da sanção pecuniária compulsória.
Defende o recorrente que sendo a prestação em causa, por natureza fungível, é a mesma incompatível com a fixação de sanção pecuniária compulsória.
Mas não tem razão.
Desde logo porque o recorrente não teve em atenção as alterações introduzidas nos art. 933º nº e 939º nº 1 do CPC pelo DL 38/2003 de 8/3.
Com efeito dispõe actualmente o art. 933º nº 1 do CPC:
“Se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação; pode também o credor requerer o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor já tenha sido condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo.” (sublinhado nosso).
E por sua vez o nº 1 do art. 939º:
“Quando o prazo para a prestação não esteja fixado no título executivo, o exequente indica o prazo que reputa suficiente e requer que, citado o devedor para, em 20 dias, dizer o que se lhe oferecer, o prazo seja fixado judicialmente; o exequente requer, também, a aplicação da sanção pecuniária compulsória nos termos da 2ª parte do nº 1 do art. 939º.”
Ora não cremos que possam restar dúvidas, face ao preceituado pela 2ª parte do nº 1 do art. 933º que, a partir do DL 38/2003, o legislador previu expressamente a possibilidade de o exequente requerer apenas em sede executiva a fixação de sanção pecuniária compulsória.
É certo que antes desta alteração legislativa a questão de saber se a sanção pecuniária compulsória só podia ser feita valer na acção executiva quando tivesse havido condenação na mesma na acção declarativa era controvertida e a jurisprudência não era uniforme Cfr. Acs. RL de 13.02.1997, proc. 12322 (Tavares dos Santos); de 05.07.2000, proc. 38146 (Marcos Rodrigues); e de 25.06.2003, proc. 4520/2003 (Ferreira Marques), todos disponíveis in www.dgsi.pt. .
Ora, tendo a presente execução tido início com a entrega, por via electrónica, em 19.06.2008 do requerimento executivo (cfr. cópia certificada do mesmo a fls. 243), por conseguinte indiscutivelmente depois da entrada em vigor do DL 38/2003 (15/9/2003, cfr. art. 23º do mesmo) é-lhe aplicável o respectivo regime.
Como refere Lopes do Rego Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, vol. II, pág. 162. “[a] alteração introduzida no nº 1 pelo DL 38/03 visa estabelecer a possibilidade de o exequente obter, no âmbito da própria execução por facto positivo, a condenação do executado em sanção pecuniária compulsória, mesmo nos casos em que esta não tivesse sido previamente estabelecida no processo declaratório, sempre que se verifiquem os pressupostos estabelecidos no art. 829º-A do Código Civil.
Faculta-se, deste modo, ao exequente uma ampliação (objectiva) do título executivo, no âmbito da própria execução, de modo a sancionar o executado – devedor da prestação de facto infungível - pelo seu reiterado incumprimento espontâneo da obrigação exequenda, o que implica naturalmente que o processo deve ser liminarmente presente ao juiz para fixar tal sanção compulsória, requerida pelo exequente.”
Também Paula Costa e Silva A Reforma da Acção Executiva, 2ª edição, pág. 123., referindo-se à alteração significativa a registar na execução para prestação de facto escreve: “…vem permitir-se, a partir de agora, que o credor venha requerer a fixação da sanção pecuniária compulsória no âmbito da própria execução para prestação de facto positivo (art. 933/1) ou negativo (art. 941/1), formando-se deste modo, o título na própria execução.”
Embora não conste do título executivo a condenação em sanção pecuniária compulsória, a lei permite agora ao exequente ampliar o título de forma a abranger tal sanção, numa fase preliminar da própria execução.
Em suma, não tendo o executado cumprido a obrigação a que se vinculou por força da transacção supra referida, assiste aos exequentes o direito de prosseguirem com a execução para prestação da obrigação exequenda e pedir a fixação de sanção pecuniária compulsória pelo atraso na realização da mesma.
O recurso improcede na totalidade.
Concluindo:
I - A deficiência da gravação, quer por o depoimento ser imperceptível quer pela sua omissão, pode configurar uma nulidade processual secundária, nomeadamente a prevista no art. 201.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), porquanto é uma irregularidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa.
II – Não integra aquela nulidade a existência de ruídos na gravação, sem qualquer influência na percepção daquilo que as partes ou as testemunhas disseram.
III – O Tribunal só pode considerar os factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, ainda que não tenham sido oportunamente carreados para os autos, se as parte houverem alegado os correspondentes factos essenciais que integram a causa de pedir ou que fundamentam a excepção (art. 264º, nº 1, do CPC).
IV – Apesar de não constar do título executivo a condenação em sanção pecuniária compulsória, a lei faculta ao exequente ampliar o título de forma a abranger tal sanção, numa fase preliminar da execução (art. 933º, nº 1, 2ª parte, do CPC na redacção emergente do DL nº 38/2003, de 8 de Março).
IV - DECISÃO
Termos em que acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
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Guimarães, 13 de Setembro de 2012
Manuel Bargado
Helena Gomes de Melo
Rita Romeira
Guimarães, 13 de Setembro de 2012
Manuel Bargado
Helena Gomes de Melo
Rita Romeira