Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2716/15.8T8CHV-B.G1 |  |
REDUÇÃO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
CASO JULGADO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
1. Os recursos de decisões destinam-se a apreciar apenas as questões apreciadas e decididas pelo Tribunal a quo, face aos pedidos que as partes lhe tenham oportunamente apresentado e às questões que aí tenham sido debatidas, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, para as quais existam elementos que o permitam. O pedido de redução de uma sanção pecuniária compulsória (ou de uma cláusula penal, nos termos do art.812º do C. Civil), apresentado no Tribunal ad quem, é uma questão nova quando o mesmo não tiver sido previamente pedido, debatido e decidido pelo Tribunal a quo.
2. A decisão do dispositivo, que pode ser objeto de recurso pela parte vencida, pode ser interpretada de acordo com as regras gerais. É recorrível a decisão sobre a matéria de cumprimento superveniente de uma prestação de facto, que foi suscitada incidentalmente numa ação executiva e num processo de oposição à penhora (de que não era fundamento) e que teve tramitação atípica admitida pelo Tribunal a quo, apesar da mesma se encontrar integrada na fundamentação de direito da decisão recorrida sobre a oposição à penhora.
3. A sentença de embargos de executado, que julgou os mesmos improcedentes e decidiu o prosseguimento da execução (para a cobrança de quantia certa a titulo de “sanção pecuniária compulsória” pedida em 2014 e para a execução coerciva da prestação de facto pedida desde 2015, com base em fundamentos alegados nos articulados de 2014 e com a atualização de factos sobre o cumprimento da obrigação ocorridos até 2018), faz caso julgado em relação às questões ao julgadas até 2018, apreciadas e decididas.
4. Encontra-se precludida em 2019 a possibilidade de conhecimento de matéria de oposição à execução, ocorrida após a citação de embargos de executado em 2014 mas com conhecimento da executada desde 2015, que não deduziu embargos supervenientes à execução, nos termos do art.728º/2 do C. P. Civil.
5. Não há violação do princípio da proporcionalidade quando o valor de um bem imóvel penhorado excede o valor da quantia exequenda, ainda que aquele constitua a habitação do executado, quando os demais bens penhorados, cujo valor de mercado não foi alegado e provado, não permitem demonstrar a possibilidade da satisfação da quantia exequenda no prazo de 18 meses, nos termos do art.751º/3-b) do C. P. Civil.
6. Deve ser anulada a decisão sobre o cumprimento de uma prestação de facto, por falta de matéria de facto, nos termos do art.662º/2-c) do C. P. Civil, quando a decisão se baseou em transcrições de constatações e conclusões do meio de prova de verificação não judicial qualificada, sem decisão de facto substantiva, pois os meios de prova destinados a demonstrar factos (arts.341º ss do C. Civil, arts.413º ss do C. P. Civil) não se confundem com os factos que, através da análise critica dos meios de prova, devem ser julgados provados ou não provados (art.607º/4 e 5 do C. P. Civil).
As Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam no seguinte
ACÓRDÃO
I – Relatório:
No processo de oposição à penhora nº2716/15.8T8CHV-B, movido por M. C. contra M. F., M. A., A. G. e J. G., por apenso à ação executiva nº2716/15.8T8CHV:
1. A oponente/executada, a 04.01.2019:
1.1. Pediu:
a) Que se ordenasse o levantamento da penhora do imóvel descrito sob a verba 1 do auto de penhora e o cancelamento do seu registo;
b) Que se considerasse inexistente o direito dos exequentes cumularem nos autos de execução a sanção pecuniária compulsória, reduzindo-se o valor da quantia exequenda;
c) Que, a não se entender o pedido de b), se considerasse que o vencimento da sanção pecuniária compulsória apenas ocorreria após o trânsito em julgado da sentença que julgou os embargos de executado.
1.2. Alegou:
a) Como fundamentos gerais:
a1) Que a execução baseia-se numa sentença homologatória de transação que foi celebrada entre as partes, mediante a qual a executada obrigou-se: à recolocação de caibros e telhas na empena do telhado do prédio dos Exequentes, contígua ao seu prédio; à colocação de um caleiro por baixo da telha a ser reposta; ao recuo da construção/parede do seu prédio para se lograr a recolocação dos caibros e telhas na empena.
a2) Que a executada está disposta a cumprir a obrigação a que se obrigou, conforme se dispôs já nos embargos e na suspensão já realizada.
b) Como fundamentos do pedido de levantamento da penhora referido em 1.1.- a) supra:
b1) Que a quantia exequenda peticionada não corresponde ao valor da prestação de facto em dívida, mostrando a mesma onerada com obras de recuo da construção da executada (que pode ser já realizada a expensas próprias, pelo que haverá que desconsiderar esse custo) e com uma sanção pecuniária compulsória que não deve ser considerada.
b2) Que o custo da reparação do telhado, segundo o mais caro dos 3 orçamentos juntos nos embargos pelos exequentes, atinge a quantia máxima de € 8 230,00 + IVA.
b3) Que o bem imóvel da verba nº1 do auto de penhora tem um valor patrimonial de € 58 370,00.
b4) Que estão ainda penhorados: outros 3 imóveis, descritos sob as verbas nº2 a nº4 do auto de penhora; saldos de depósito bancário da sua conta ordenado (sem que lhe fosse garantido, nessa penhora, o montante mínimo à sua subsistência); a terça parte da sua pensão de reforma (que, aproximadamente, rondará a retenção a favor destes autos de € 520,00/mês).
b5) Que a penhora realizada: é excessiva face ao artigo 784º/1- a) do C. P. Civil e viola o princípio da proporcionalidade ou da adequação previstos no art.735º/3 do C. P. Civil, sendo ilegal, pois a manutenção da mesma, nos moldes em que foi realizada, ultrapassa muito o valor da prestação de facto, o valor total do prédio dos Exequentes ou o seu custo de reconstrução integral, que não só o da empena do telhado afetada.
c) Como fundamentos do pedido de inexistência do direito de cumulação à execução do pedido de sanção pecuniária compulsória referido em 1.1.-b) supra:
c1) Que a prestação de facto a que se obrigou é prestação fungível, ficando sujeita ao regime dos arts.868º/1 e 874º/ do C. Civil, em que o credor tem direito taxativamente à opção entre a indemnização por outrem e a indemnização compensatória;
c2) Que a sanção pecuniária compulsória aplica-se apenas às prestações infungíveis, nos termos do art.829º- A do C. Civil, tendo apenas funções de compelir o devedor a cumprir e não tem natureza executiva; que, não sendo neste caso a prestação infungível, não assiste aos exequentes o direito de cumular na execução, com o pedido de indemnização compensatória, o pedido de sanção compulsória, sob pena de admissão da ampliação objetiva do título.
d) Como fundamentos do pedido de contagem da sanção pecuniária compulsória desde o trânsito em julgado da sentença de embargos referido em 1.1.- c) supra: que, a ser considerada a hipótese de assistir aos Exequentes a possibilidade de, juntamente com o pedido de indemnização compensatória e com o valor da prestação de facto fungível incumprida, cumularem a sanção pecuniária compulsória, a mesma deverá ser considerada, apenas e só, a contar da data do trânsito da sentença que julgou os embargos de executado uma vez que, apenas com a prolação daquela foi possível concluir que os trabalhos então realizados pela executada, em sede de prestação a que se obrigou no acordo homologado, não foram os suficientes e necessários a reparar o prédio dos Exequentes.
2. Notificados os requeridos/exequentes, a 28.01.2019 estes opuseram-se à pretensão da executada, impugnaram a matéria alegada e alegaram e defenderam:
a) Que a presente execução baseia-se em sentença condenatória prolatada há mais de cinco anos, em 04/11/2013, em ação instaurada em 2007 no Tribunal de Montalegre, que tramitou sob o nº 284//07.3TBMTR.
b) Que a penhora não visa apenas custear a realização material da prestação de facto mas também fazer pagar a sanção compulsória de € 25,00 por cada dia de incumprimento, encontrando-se vencido o valor de € 42 450,00, a este título, na data da contestação ao incidente de oposição à penhora, sem se prever quando os executados vão cumprir a obrigação a que estão adstritos.
c) Que o valor de € 8 230,00 + IVA, calculado há mais de dois anos, é neste momento insuficiente para satisfação integral e adequada da prestação de facto, na medida em que os executados, depois da apresentação desse valor, em vez de cumprirem a obrigação, executaram mais obras, que importa necessariamente demolir, com custos acrescidos, a que se soma o facto de, entretanto, as estruturas, telhado, etc., se terem degradado por força do tempo, o que igualmente, implica mais custos.
d) Que a sanção compulsória reveste a natureza de cláusula penal acordada pelas partes na predita ação declarativa, não podendo a sua exigibilidade ser questionada uma vez que faz parte do título dado à execução e é válida e não constitui fundamento de oposição à penhora.
e) Que sobre o prédio penhorado (rectius 2/3 do mesmo) no valor patrimonial de € 58 370,00 incidem duas penhoras fiscais prévias (como indicado no auto de penhora), uma delas feita em 25.02.2014 na quantia exequenda de € 8 179,82, factos que diminuem substancialmente ou anularão a garantia patrimonial do exequente, dada a preferência legal que cabe ao Fisco nas execuções e os avultados acréscimos de juros, despesas e encargos em favor da Fazenda Nacional, decorrentes do crédito e do processo fiscais, e a sua desvalorização atendendo a que os executados apenas dele são co- proprietários de 2/3.
f) Que o mesmo vale para os prédios rústicos penhorados (verbas nº2, nº3 e nº4 do auto da penhora), dada o seu escasso valor patrimonial, respetivamente, de € 158,22, € 74,82 e de € 33,12.
g) Que não tem suporte legal a pretensão da oponente de que a sanção seja só considerada a contar da data do trânsito em julgado dos embargos, a que acresce a circunstância do incumprimento ter sido contínuo e os embargos de executado não terem produzido qualquer efeito suspensivo ou interruptivo processual e no cumprimento da obrigação a que os Executados estavam vinculados.
3. A 07.03.2019 o Tribunal a quo ordenou a notificação das partes da comunicação da agente de execução nos autos de ação executiva, a 18.02.2019 (de alteração da quantia exequenda para o valor de € 51 650, 00).
4. Os requeridos /exequentes, a 21.03.2019:
a) Exerceram o contraditório de I- 3 supra, defendendo: que a quantia exequenda abrangia, para além do valor sancionatório (a que corresponderia o valor de € 51 650, 00), o valor da execução da prestação da obra a executar em terceiro, de acordo com um dos dois orçamentos notificados pela agente de execução no processo principal, juntos novamente com o requerimento (€ 27 671, 72 ou € 30 637, 04), o que corresponderia a um valor mínimo provisório de € 79 321, 72 (podendo vir a elevar-se ao valor de € 82 287, 04), acrescido da sanção pecuniária compulsória de € 25, 00 por dia.
b) Declararam e pediram: «Sem prejuízo do que antecede e com vista a facilitar e a possibilitar a realização mais célere da prestação, circunstância que aproveita a ambas as partes, os exequente optam pelo orçamento de menor custo, requerendo a V.ª Ex.ª se digne validar esta escolha e este orçamento para que se dê início o mais rápido possível à realização das obras.».
c) Juntaram os orçamentos apresentados pela agente de execução nos autos de execução a 07.03.2019.
5. A requerente/oponente:
5.1. A 28.03.2019:
a) Arguiu a falta de receção da notificação dos orçamentos nos autos principais, na qual alegou: não ter procuração nos mesmos mas apenas nos embargos; ter verificado o mesmo com a agente de execução; comprovar-se esta arguição pela informação do registo do citius, que junta (com informação que o processo de execução não se encontra disponível).
b) Exerceu o contraditório, pedindo que não se validasse qualquer um dos orçamentos e que se solicitasse orçamento a entidade independente, para esta propor os trabalhos adequados à situação do prédio da executada e às reais necessidades do prédio dos exequentes, alegando: que se encontrava “prejudicado” o valor indicado pela agente de execução, em face do que se declarou no requerimento inicial da oposição, sendo a prestação fungível e tendo estado na disponibilidade do credor pedir a prestação de facto por outrem e/ou a fixação de judicial de prazo para o efeito; que os orçamentos não lhe foram notificados, que são inflacionados em 2 ou 3 vezes mais em 3 anos (dando para construir uma casa e não apenas o telhado), que a prestação de facto na execução não serve para os executados obterem vantagem; que, quanto à prestação, tem sido possível à executada proceder ao recuo da construção, encontrando-se já uma parede demolida que permite ao exequente colocar a fiada de telha prevista no acordo, não se devendo contemplar na orçamentação a reposição da parede do prédio da executada pois essa será feita a expensas suas.
5.2. A 04.04.2019 juntou documento, declarando fazê-lo para comprovar a reposição da telha a que se obrigou no acordo homologado por sentença.
6. A 05.04.2019, os exequentes:
6.1. Admitiram, em relação a 5.1.-a), que, enquanto aguardavam decisão em relação a I-4, tiveram conhecimento que o mandatário dos executados, por não estar associado ao processo executivo mas apenas à oposição à penhora, não teve conhecimento dos dois orçamentos nesse processo.
6.2. Impugnaram os factos de I-5.2. supra; acrescentaram a ocorrência de mais impedimentos dos executados às obras a executar e a necessidade de demolir obras realizadas por estes, para poder cumprir a sentença; pediram novamente que fosse aprovado o orçamento de menor valor e fosse atribuído aos exequentes a responsabilidade da demolição e da execução das obras.
7. A 17.05.2019 o Tribunal proferiu o seguinte despacho:
«Vi o teor dos requerimentos e documentos que antecedem, os quais foram juntos aos autos pelas partes.
*
Aguardem os autos a data designada para audiência de julgamento.».
8. Realizou-se audiência de produção da prova arrolada, na qual:
8.1. Na sessão de 27.05.2019 foi declarada suspensa a instância, em face de requerimento das partes, com vista a obterem resolução consensual do litigio.
8.2. A 21.06.2019 a nova mandatária dos executados, constituída a 10.05.2019, declarou ter-se frustrado a conciliação por a mandatária dos exequentes ter impedido que, para além da verificação do orçamento do empreiteiro, se procedesse à verificação dos termos do cumprimento da obrigação, razão pela qual suscitará o cumprimento da mesma no processo de execução.
8.3. Na sessão de 01.07.2019:
a) Inquiriram-se testemunhas.
b) Os mandatários de ambas as partes requereram:
«Nos termos do artigo 494º, do CPC, requer-se ao Tribunal a nomeação de um Técnico Especializado, atenta a natureza da matéria em discussão, para se deslocar ao local, no sentido de verificar se a sentença que deu causa à presente execução está cumprida, ou não, e, em caso negativo, em que termos, bem como, se há sinais de obras recentes e em que consistiram as mesmas.».
c) O Tribunal a quo admitiu o requerimento de 8.3. -b) supra, proferindo o seguinte despacho:
«Ao abrigo do artigo 494º, do CPC, por ter sido requerido por ambas as partes e por se entender que a diligência requerida é pertinente e que requer conhecimentos especializados na matéria, defere-se o requerido.
Para o efeito, determina-se que a Secção indique pessoa de reconhecida idoneidade e competência qualificada na matéria que possa deslocar-se ao local em causa nos autos e verificar se a sentença que deu causa à presente execução está cumprida e, em caso negativo, indicar, concretamente, o que falta cumprir, bem como, indicar se há sinais de obras recentes e em que consistiram as mesmas».
8.4. Realizou-se a inspeção não judicial qualificada, tendo a técnica apresentado relatório a 21.10.2019: com descrição das obras feitas; com a sua avaliação e conclusão que a sentença não estava cumprida; com informação que as obras foram realizadas num passado recente e que poderia a análise ser complementada em face do período de tempo a avaliar determinado pelo Tribunal a quo.
8.5. Notificado o relatório referido em I- 8.4. às partes:
a) A oponente/requerente reclamou contra o relatório, a 31.10.2019, com a seguinte defesa e pedido:
a1) Defendeu: que os factos relatados pela perita ilustram o cumprimento da sentença (quanto ao recuo do prédio da telha para cima; quanto à reposição do telhado; quanto à colocação da caleira); que a perita fez uma análise técnica das obras (quanto a materiais e técnicas utilizadas) que excede as exigências da sentença (não prevê servidão de espaço aéreo para além da servidão de estilicídio da superfície; as dimensões da caleira não estão previstas no acordo homologado por sentença e a caleira construída obedeceu às exigências do art.44º do RGEU, pois tem 34 cm de extensão, acompanha a inclinação do telhado e tem um desnível de 100 mm para 11,6 metros de extensão da caleira; existe um espaço livre médio entre o topo das telhas e a parede de 7 cm, permitindo a limpeza com uma vassoura de 3cm; o parecer técnico deverá caber à Camara Municipal de …, quer no âmbito de aprovação do projeto, quer no âmbito das vistorias para efeito de emissão da competente licença e não à discussão neste processo) e que não foi conclusiva na identificação de sinais de obras recentes e do seu conteúdo (item que entendeu ser de suma importância já que, estando a sentença cumprida, haveria que saber desde quando para efeito de eventual aplicação da sanção pecuniária compulsória, sem prescindir do que a opoente tem vindo a defender ao longo dos seus articulados).
a2) Pediu que se julgasse a sentença que deu causa à presente ação como cumprida e que os presentes autos prosseguissem para apreciação das restantes matérias, nomeadamente a fixação do valor da sanção pecuniária compulsória.
b) Os requeridos/exequentes não reclamaram do relatório, tendo apenas respondido ao contraditório de a) supra, a 13.11.2019, resposta na qual:
b1) Opuseram-se à apreciação e às conclusões da oponente/executada (em defesa da perícia, reiterando que a obra realizada não permite a restauração da situação como se encontrava anteriormente; acrescentando que a obra realizada não foi legalizada por estar a sobrepor-se ao prédio dos autores).
b2) Requereram o prosseguimento dos autos, com a determinação que a realização das obras e dos trabalhos necessário ao cumprimento da prestação fosse levado a cabo pela empresa «X e Empreitadas, Lda.», cujo orçamento é o mais barato mas garante a completa execução das ditas obras.
c) Os requeridos, na mesma data, reiteraram o pedido, alegando: que a 12.11.2019 viram buracos no telhado e chuva torrencial que caía no interior em virtude de haver telhas partidas, por a grade colocada no teto da obra destes ter caído sobre o seu telhado (danificando-o ainda mais, para além de ter destruído cebolas, batatas e outros produtos agrícolas que aí se encontravam a ser guardados); que o muro feito de tijolos e outros materiais (que se encontra sobre o seu prédio) estava em risco de ruir.
8.6. Foram produzidas alegações e encerrada a audiência.
9. Foi proferida decisão final, que declarou no dispositivo:
«Pelo exposto, e de harmonia com o disposto no art.784, n.º1, alínea a), do Código de Processo Civil, julgo improcedente a presente oposição à penhora.».
10. A executada interpôs recurso de apelação, no qual apresentou as seguintes conclusões e formulou o seguinte pedido final:
«I – O tribunal “a quo” mal andou ao apreciar a matéria de facto, concretamente dando como provado, sem reservas, o teor do relatório pericial junto em 07/10/2019, na sequencia da realização de uma perícia técnica aos prédios dos Apelados e Apelante pois que aceitou as conclusões da Senhora Perita subscritora, sem considerar que, nesse mesmo relatório foi considerada a realização da prestação de facto por banda dos Executados (ora Apelante);
II – O mesmo se diga quanto à posição do Tribunal “a quo” que, baseado nesse mesmo relatório nem tão pouco considerou realização parcial da obrigação por banda dos executados, a ora Apelante;
III – Como também não atendeu este tribunal “a quo” às alegações de facto apresentadas pelos Executados (Apelante) quanto às obras que executaram no âmbito do cumprimento da prestação de facto e às suas alegações apresentadas a respeito dos orçamentos apresentados pelos Apelados;
IV – Consequentemente, julgou o tribunal “a quo” que assiste aos Apelados o direito a verem prosseguir as diligências executivas para ser efetuada a prestação, a que os Executados, a ora Apelante, voluntariamente se obrigaram, bem como têm direito ao pagamento da sanção pecuniária compulsória;
IV – O Tribunal “a quo” considerou que o relatório pericial foi elucidativo, sem mais considerações, pois que valorou todas as suas conclusões e fundamentou a decisão em tal prova pericial;
V – Consequentemente, decidiu cumular a sanção pecuniária compulsória com a prestação de facto por terceiros, significando que são admitidas as diligências executivas para ser efetuada a prestação alegadamente em falta;
VI – A Apelante alega que a penhora efetuada está comprometida por violar os princípios da proporcionalidade por considerar verificar-se um excesso de penhora nos termos do art. 784º n.º 1 al. a) do CPC;
VII – A manutenção da penhora dos bens da Apelante, nos moldes em que foi realizada, não se mostra adequada, já que o total dos bens penhorados, mormente do imóvel descrito à verba 1, ultrapassa, em muito, o valor da prestação de facto; ultrapassa mesmo o valor total do predio dos exequentes ou o seu custo de reconstrução integral, que não só o da empenha do telhado.
VIII – Mesmo assim os Apelados entendem que valor indicado de € 8.230,00+ iva (calculado há mais de dois anos) é neste momento insuficiente para satisfação integral e adequada da prestação de facto;
IX – Considerando os Apelados que a Sanção Pecuniária Compulsória tem a natureza de uma clausula penal, o que não colhe;
X - Referem ainda os Apelados que o montante vencido a este título, eleva-se a 42.450,00€ (quarenta e dois mil quatrocentos e cinquenta euros) afirmando que não preveem quando os executados, relapsos militantes, cumpram a obrigação a que estão adstritos, deixando assim perceber que se manterão a aguardar o decurso da Sanção Pecuniária Compulsória, aumentando os orçamentos de prestação a executar por terceiro;
XI – Efetivamente, foram já apresentados três grupos de orçamentos diferentes pelos Apelados, sugerindo a sua vontade (mas sem qualquer outra diligencia que concretize esta vontade) de desistirem da infungibilidade e pretendendo que a prestação (que prestação neste momento?) seja executada por terceiros:
a) em 25/11/2015 foi realizada uma peritagem, cujo perito foi indicado pelos exequentes/Apelados, resultando num relatório pericial com indicação dos trabalhos propostos e respetivos preços, após o que, a respeito desta diligencia nada mais foi requerido.
b) Após o que, no âmbito do apenso de Embargos de Executado, os exequentes, os Apelante, juntam novo conjunto de orçamentos (e que se fizeram novamente juntar na Oposição à Penhora) sendo que o mais caro ascende ao valor de € 8.230,00 + IVA.
c) Finalmente, em 21/03/2019 juntam-se dois novos orçamentos, com valores triplicados, que ascendem a cerca de € 30.637,04 e outro de € 27.671,72, sobre os quais a ora Apelante se pronuncia no seu requerimento de 28/03/2019;
XII – Alega a Apelante perante a apresentação dos últimos orçamentos que, sendo a pretensão dos Apelados que a prestação do facto seja realizada por terceiro, deveriam ter procedido à fixação judicial do prazo para o cumprimento da mesma obrigação a fim de ser determinado o incumprimento definitivo, impugnando assim o valor apresentado pela Senhora Agente de Execução a título de quantia exequenda, o qual deve ser determinado em apenso próprio;
XIII - Foi realizada a verificação técnica especializada pela perita nomeada e o competente relatório junto aos autos que, prosseguindo para a continuação da audiência de julgamento antes suspensa, mais nenhuma prova foi produzida, tendo o Tribunal “a quo” todos os factos necessários à prolação da decisão;
XIX - Sendo a regra que as obrigações são fungíveis e a infungibilidade a exceção, estamos perante uma infungibilidade consensual, na medida em que foi acordado pelas partes que a obrigação seria cumprida pelos executados, ora Apelante;
XX - Não pode negar-se que os executados (agora Apelante) tentaram por diversas vezes dar cumprimento ao estabelecido por sentença homologatória, sendo que os resultados das suas tentativas de cumprimento sempre foram travados pelos Apelados que, imediatamente se opunham a que as obras prosseguissem, nomeadamente com a intervenção da autoridade policial, como referido nos Embargos de Executado, o que gerou a apresentação de diversos requerimentos por ambas as partes, uns no sentido de que pretendiam realizar as obras (a Apelante) e outros para que que se abstenham de realizá-las, como é exemplo disso o requerimento dos Apelados de 12/03/2019 com a ref.ª citius n.º 31819585;
XXI – A atuação dos Apelados nestes autos configura um Abuso de Direito dado que, cumprindo-lhes diligenciar como credores da obrigação, nada promovem, conforme previsto no art.º 868º e ss. do CPC:
- não fixam prazo para o cumprimento;
- não procedem à convolação da ação executiva para prestação de facto para a outra forma de ação executiva para pagamento de quantia certa;
- não dão andamento às diligencias para prestação por terceiro limitando-se à apresentação de orçamentos;
XXII - A sentença do Tribunal “a quo” com que a Apelante não concorda, vemos que, no essencial, assenta numa errada avaliação dos factos considerando, sem mais, que os Executados (Apelante) se encontram em incumprimento determinando que assiste aos Apelados o direito de verem prosseguir as diligências executivas para efetuar a prestação a que os Executados voluntariamente se obrigaram;
XXIII – A Apelante já executou os seguintes trabalhos:
1- Levantamento parcial do telhado do exequente e posterior reposição;
2- Demolição parcial do pano de parede de fachada em blocos de betão e elementos estruturais de suporte;
3- Realização de caleira em chapa de aço galvanizado, impermeabilizada superiormente com tela e pintura;
4- Realização de pano de fachada em elementos de aglomerado de madeira e elementos verticais em prumos de madeira de pinho não tratado, simplesmente apoiados;
5- Reposição e remate do telhado com telha cerâmica (reaproveitamento) e emenda dos elementos de suporte. A reposição do telhado foi efetuada com aproveitamento de elementos de telha cerâmica, sobre uma estrutura de elementos de madeira de pinho não tratado. Na zona do beiral foi efetuada a emenda de alguns dos elementos do ripado de suporte das telhas, no prolongamento e reforço da estrutura existente.
Pelo interior, a estrutura de suporte do telhado apresenta uma zona dissonante da restante estrutura, correspondente à colocação de tela ao longo da caleira, em que são visíveis as tábuas de suporte desta tela. (cfr. Relatório pericial)
XXIV – Estando indicado que ainda estará por realizar, sob o parecer técnico da Senhora Perita:
Estando em falta o recuo da totalidade dos elementos construtivos que se encontram a ocupar o espaço aéreo do telhado do Exequente. Ainda relativamente ao recuo da construção, deverá ser previsto um maior afastamento, relativamente ao limite da telha, que permita a colocação de uma caleira de escoamento de águas pluviais, livre de obstáculos, que garanta o escoamento das águas pluviais favoreça as condições de limpeza e conservação ao longo da sua vida útil. Tendo em conta o exposto, afere-se a necessidade de ser recuada a construção do Executado, no mínimo em mais 15cm a 20cm, medidos desde o limite exterior do alinhamento da telha, por forma a incorporar um espaço livre de obstáculos para a implementação da caleira.
Para além disso, a solução de recuo a implementar deverá prever a remoção dos elementos construtivos em toda a altura acima do telhado do Exequente, bem como a intervenção na parte restante da construção do Executado que garanta condições de segurança para o próprio e para o confinante. (cfr. Relatório pericial);
XXV - Inquestionável é que os Executados (Apelante) têm procurado cumprir com a sentença que, nesta data e de acordo com o que está realizado segundo a peritagem efetuada, está cumprida!
XXIV – De facto, deste relatório resultam identificados trabalhos não efetuados mas que não correspondem a determinações especificadas na sentença, essas cumpridas, mas tão só a uma opinião técnica da Senhora Perita. Entende a Apelante que a ser assim será um eventual incumprimento parcial, do que ficou determinado;
XXVI – Essencial e ao contrário do que foi o entendimento do Tribunal “a quo”, é que os trabalhos que se indicam como não realizados não configuram o incumprimento da sentença dada a execução na medida em que foram executados todos os itens previstos;
XXVII – No que concerne à questão relacionada com o espaço aéreo, no relatório em análise diz-se que a construção foi recuada acima da telha, mas apenas uma parte, pelo que está a ser ocupado espaço aéreo do telhado dos Apelados. Esta consideração não é uma premissa do acordo em execução! O espaço aéreo referido é propriedade da Apelante na medida em que a servidão do estilicídio contempla o espaço abaixo da telha (cfr. Art. 1365º Cod. Civil);
XXVIII – No item 3.2.3 do relatório pericial é notado o estado de conservação dos prédios dos Apelados que deveria ter sido atendido para a fundamentação da decisão do Tribunal “a quo”, que não foi;
XXIX – A respeito da sanção pecuniária compulsória que, em sede de decisão de Embargos de Executado ficou decidido manter e considerado que é devida, cremos que questionar, agora, se esta continua a ser devida, ou não, não viola o Caso Julgado que tal decisão encerra pois que, como se disse, os Executados (Apelante) procederam ao cumprimento da sentença em execução ou, quando muito, a maior parte dela;
XXX - a Sanção Pecuniária Compulsória, diferente da clausula penal e da indemnização compensatória tem uma aplicação concreta e determinada ao abrigo do preceituado no art. 829º – A do Código Civil, sendo certo que, no caso sub judice, a infungibilidade não decorre da natureza da prestação e sim da vontade das partes, uma infungibilidade consensual;
XXXI – Está totalmente posto em causa o princípio da equidade que deve basear a aplicação duma sanção que pretende compelir ao cumprimento duma prestação de facto, nos moldes do que se vem alegando, tanto mais que não está vestida de qualquer carácter punitivo;
XXXII – Efetivamente, consagra-se no art. 829º - A n.º 2 do Cod. Civil a fixação da Sanção Pecuniária Compulsória sob critérios de razoabilidade, sendo mais do que evidente que, neste momento, não há qualquer razoabilidade em condenar os Executados (Apelante) ao pagamento da soma de cerca de 42.450,00€ e, muito menos, deste valor somado com os valores dos orçamentos apresentados pelos Apelados;
XXXIV - Decorre de todos os elementos apurados neste autos que a Sanção Pecuniária Compulsória, que ainda vigora segundo a sentença do Tribunal “a quo”, que leva à penhora de todos os bens e rendimentos da Apelante, nada tem de razoável ou equitativo, muito mais considerando as obras já se encontram realizadas e que foram totalmente desconsideradas na douta sentença de que se recorre;
XXXV – Sendo relevante e fundamental verificar que a partir do momento que os Apelados decidiram proceder à execução da prestação de facto por terceiro, para o que ofereceram orçamentos desde 25/11/2015, desistiram da prestação de facto pelos Executados (Apelados);
XXXVI - Ao mesmo tempo que demonstram inequivocamente que não pretendem que sejam os Executados (Apelante) a cumprir com a obrigação, segundo o já referido requerimento a ref.ª citius n.º 31819585 de 12/03/2019;
XXXVII – De tudo isto, resulta que desconsiderou o Tribunal “a quo” as obras realizadas pelos Executados (Apelante) assim como não atendeu, ao abrigo da equidade, ao valor excessivo da Sanção Pecuniária Compulsória, apesar do alegado pelos Executados (Apelante) quer em sede de Oposição à Penhora, quer nos requerimentos oferecidos a respeito dos orçamentos apresentados pelos Apelados para a realização da prestação por terceiros;
XXXVIII - Atendendo a que os Executados (Apelante) procederam ao cumprimento da prestação a que se obrigaram, ou quando menos, a grande parte, deve a Sanção Pecuniária Compulsória ser reduzida de modo a adequar-se a realidade com a equidade a que preside a aplicação de tal sanção. Neste sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 31/01/2019 no âmbito do processo n.º 3142/07.8TBGMR-B;
XXXIX - Atendendo ao lapso de tempo que nos separa da data em que é devida a Sanção Pecuniária Compulsória, o valor diário nunca deverá ser superior a 5€ diários, o que se requer. No mesmo sentido, o Ac. Relação do Porto, de 05/05/2016, proferido no âmbito do processo 315/14.0T8LOU – A;
XL – Por conseguinte e de acordo com o Ac. STJ em 13/04/2004 na Revista n.º 1198/04 -6ª secção, deverá considerar-se a Sanção Pecuniária Compulsória até 30/11/2018, data em que ocorreu a penhora dos saldos bancários da Apelante por a partir daí estar satisfeita a pretensão dos Apelados através do pagamento dos valores apurados.
TERMOS EM QUE
Deve o presente recurso proceder e, em consequência, revogada a decisão recorrida, nos seguintes moldes:
a) Ser dado como provado que a Apelante procedeu ao cumprimento da sentença de embargos, ou, quando assim não se entender, ao cumprimento de grande parte do previsto na sentença dada a execução;
b) Ser reduzida a Sanção Pecuniária Compulsória fixada para 5€ diários;
c) Ser considerado que a Sanção Pecuniária Compulsória é devida até à data da penhora dos bens da Apelante, isto é, até 30/11/2018, JUSTIÇA».
11. Os requeridos/exequentes apresentaram resposta, na qual concluíram:
«-A executada-oponente deduz três pedidos distintos dos formulados na oposição.
-A alteração do pedido pelo opoente (que equivale à posição processual de A.) só podia ter lugar até ao encerramento da discussão em 1ª instância (artigo 265º, nº do CPC).
-Pelo que esta alteração é legalmente inadmissível e conduz à improcedência do recurso.
-Sem prescindir e à cautela do patrocínio:
-No que toca à alegação de que o apelante cumpriu a sentença de embargos, é matéria que não cabe nos fundamentos taxativos da oposição à penhora elencados no artigo 784º, nº 1 e além disso o incumprimento dos executados está reconhecido por sentença proferida no apenso de embargos de executados, por sentença transitada em julgado.
-Quanto à peticionada redução da penhorada carece de suporte legal, foi fixada por acordo e só se esta a vencer diariamente por causa inteiramente à atitude relapsa dos executados ao cumprimento voluntário e atempado da obrigação a que se vincularam e foram condenados a executar.
-Relativamente ao último pedido da recorrente, faz-se nota que foi estabelecida por via consensual, tendo as partes concordado que a sanção pecuniária compulsória seria devida se os executados não cumprissem a prestação a que estão adstritos no prazo de 60 dias, incumprimento reconhecido por sentença transitada há muito em julgado em sede embargos deduzidos pelos executados e declarados improcedentes.
Por último e versando o recurso matéria de Direito, a oponente não indica nas conclusões, como lhe competia, as normas jurídicas violadas, nem o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, incumprindo o exigido nas alíneas a) e b) do artigo 639º do CPC.
Termos em que deve a apelação ser julgada improcedente, sendo os exequente, opostos, recorrido absolvidos do pedido, o que se requer a V.ªs Ex.ªs.
Assim decidindo farão V.ªs Ex.ªs
Aliás, como sempre
JUSTIÇA!».
12. Recebido o recurso, colheram-se os vistos.
II. Questões a decidir:
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso, que limitam as matérias passíveis de conhecer por este Tribunal da Relação, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso não decididas com trânsito em julgado ou da livre qualificação jurídica dos factos, nos termos dos arts.608º/2 ex vi do art.663º/2, 635º/4 e 639º/ 1 e 2, 641º/2-b) e 5º/3 do C. P. Civil.
Neste objeto, definem-se como questões concretas a decidir:
1. Em relação ao pedido de reconhecimento de cumprimento (total ou parcial) da obrigação de prestação de facto exequenda (conclusões I a IV, XXII a XXVIII):
a) Se se trata de questão nova que deva ser excluída da apreciação do recurso e se se refere a decisão autónoma recorrível.
b) Se não se tratar de decisão nova e houver decisão a recorrer: se existe impugnação da matéria de facto a apreciar ou, não havendo, se a decisão de facto permite proceder à reapreciação de direito ou se deve ser anulada.
2. Em relação ao pedido de redução e de limite da “sanção pecuniária compulsória” (conclusões XIX a XXI, XXIX a XL): se se trata de questão nova, a rejeitar da apreciação do recurso; se a demais defesa apresentada está ou não abrangida pelo caso julgado da sentença de embargos de executado, defendido na decisão recorrida.
3. Em relação à penhora de 30.11.2018, invocada como excessiva perante o valor da obra e a defendida redução da “sanção pecuniária compulsória” (conclusões VI a XI): se existe alguma ilegalidade e excesso de penhora.
III. Fundamentação:
1. Matéria de facto provada por força probatória plena de atos processuais, atendida oficiosamente por esta Relação, nos termos do art.607º/4 do C. P. Civil, ex vi do art.663º/2 do C.P. Civil:
1.1. Nos autos do processo declarativo nº284/07.3TBMTR, movido por A. G. e M. F. contra A. P. e M. C., que correu termos na Secção Única do Tribunal Judicial de Montalegre, a 04.11.2013 as partes lograram alcançar o seguinte acordo, que foi homologado por sentença dessa data e que não sofreu recurso:
«PRIMEIRO
=== Os réus reconhecem os direitos de propriedade e estilicídio dos autores sobre o prédio identificado nas als. A a C da matéria de facto assente.-
SEGUNDO
=== Os réus comprometem-se a recuar a sua construção de forma a permitir a reconstrução do telhado dos autores tal como ele se encontrava antes dessa construção, ou seja, até ao limite da telha do telhado que não foi mexido, dando continuidade ao telhado já existente, conforme se vê nas fotografias de fls. 95 e 96 dos autos.-
TERCEIRO
=== Tal recuo deverá ser feito apenas da telha para cima e deverá contemplar a construção de uma caldeira que permita o escoamento das águas pluviais, que naquele telhado caem, para o prédio dos réus.-
QUARTO
=== Tal caleira deverá ser colocada pelos réus abaixo da telha, devendo ficar assegurado o espaço necessário ao escoamento das águas.-
QUINTO
=== Os réus farão o recuo nos termos expostos, não podendo a sua construção ficar encostada à telha dos autores, por forma a permitir o escoamento das águas pluviais.-
SEXTO
=== Tais obras (recuo da obra dos réus, reconstrução do telhado dos autores e instalação de caleira) serão executadas pelos réus, no prazo de 6 meses e a expensas suas.
SÉTIMO
=== Por cada dia de incumprimento os réus pagarão aos autores uma sanção pecuniária compulsória de 25,00 Euros.-
OITAVO
=== Com este acordo autores e réus declaram nada mais ter a exigir mutuamente, relativamente ao objeto deste processo.-».
1.2. Nos autos de processo executivo nº2716/15.8T8CHV, movido pelos exequentes (autores referidos em 1.1. supra) contra os executados (réus referidos em 1.1. supra), a 13.06.2014:
1.2.1. Os exequentes alegaram no requerimento inicial o seguinte:
«Em vez de cumprirem a obrigação, os executados destruiram uma parte do telhado dos exequentes, colocaram aí uma caleira, sem qualquer respeito pela propriedade dos exequentes, como o demonstram as fotografias que se juntam que mostram claramente como estava o prédio antes do acordo e como ficou depois das obras realizadas pelos executados. (doc. 1 e 2)
Incumpriram os executados a prestação de facto a que estavam compelidos a observar e ficaram deste modo sujeitos ao pagamento da indicada sanção compulsória, que neste momento ascende ao montante total de 1.000,00€ (mil euros) - 25,00€*40 dias - e ao sucessivo pagamento desta sanção no valor diário de 25,00 € até efectivo cumprimento da prestação de facto.»
1.2.2. Os executados foram citados para a ação executiva, por carta de 23.09.2014, recebida a 01.10.2014, com o título «CITAÇÃO PRÉVIA PARA PRESTAÇÃO DE FACTO», com o seguinte teor:
«FUNDAMENTO DA CITAÇÃO
Fica V. Exa citado, nos termos do artigo 868º do Código Processo Civil (CPC), para, no prazo de 20 (vinte) dias deduzir oposição à execução, mediante embargos, podendo o fundamento da oposição consistir, ainda que a execução se funde em sentença, no cumprimento posterior da obrigação, provado por qualquer meio
COMINAÇÕES
Não sendo deduzido embargos e não havendo fundamento de suspensão, decorrido que seja o prazo de oposição, caso o exequente pretenda a prestação do facto por outrem, proceder-se-á à avaliação do custo da prestação nos termos do 870º do CPC havendo lugar à conversão da execução penhorando os bens necessários para o pagamento da quantia apurada.»
1.2.3. Os exequentes, a 25.02.2015, por requerimento notificado entre mandatários à mandatária nessa altura interveniente no processo de embargos referido em 1.3. infra, pediram:
«vem requerer a V.ª Ex.ª que a execução siga os seus termos, indicando como perito para avaliar as obras a efectuar e custos dos mesmas para dar cumprimento à execução, o Sr. Engenheiro J. C..»
1.2.4. A 03.03.2015, os executados declararam, na sequência de requerimento seu contraditado pelos exequentes em que invocaram obras irregulares carecidas de ser demolidas: «Pelo exposto reitera-se, o teor dos embargos deduzidos, tendo forçosamente tal questão, de incumprimento de sentença, de ser decidida no âmbito deste referido apenso.».
1.2.5. A 09.04.2015 foi proferido o seguinte despacho, notificado no mesmo dia aos mandatários dos exequentes e dos executados nos embargos:
«Compulsado o teor do requerimento executivo verifica-se que a presente execução deveria ter sido instaurada como execução para prestação de facto, nos termos do disposto no art.868.º e seguintes do CPC, pois é exatamente isso que é pedido que os Executados façam por, alegado, incumprimento de um acordo homologado por sentença numa ação sumária que correu os seus termos no extinto Tribunal da Comarca de Montalegre.
Assim sendo, antes de mais, proceda-se à correcção da distribuição passando os autos a correrem como Prestação de Facto.
Após, deverá ser cumprido o disposto no n.º2 do citado preceito legal.».
1.2.6. A 20.04.2015 a agente de execução declarou:
«MARIA, Solicitador de Execução no processo supra referido, Vem, informar V.Exa, que a presente execução foi instaurada para prestação de facto, tendo esta AE já cumprido com o disposto no artigo 868º do CPC, tendo os executados deduzido embargos.
Mais informa que a exequente indicou perito para avaliação dos custos da prestação a realizar e que vai notificar as partes para se pronunciarem quanto à nomeação do perito indicado pela mandatária dos exequentes.».
1.2.7. A 09.07.2015 a agente da execução remeteu aos mandatários das partes a seguinte notificação, em relação ao pedido de 25.02.2015 de 1.2.3. supra:
«Fica v.ª Exa. notificada na qualidade de mandatária dos executados, de que se encontra nomeado para avaliar os custos das obras afim de dar cumprimento à prestação de facto objecto da presente execução o perito indicado pelos exequentes, conforme comunicação que junta.»
1.2.8. A 09.09.2015 a agente de execução juntou nova notificação de 08.09.2015, remetida à mandatária dos executados, equivalente a 1.2.7. supra.
1.2.9. A 25.11.2015 e 04.01.2016 a agente de execução remeteu notificação, respetivamente, às mandatárias dos exequentes e dos executados, do relatório da avaliação das obras pelo perito indicado pelos exequentes, orçamentadas no valor de € 11 275, 00 + IVA.
1.2.10. A 17.05.2017, após a morte da exequente a 04.06.2016, comunicada ao processo executivo a 28.11.2016 aquando do pedido de habilitação de herdeiros, foi proferida a seguinte decisão de habilitação de herdeiros:
«Nestes termos e em face da prova produzida, julgo habilitados como herdeiros de M. F. o cônjuge sobrevivo A. G. e M. A. e J. G., admitindo-os a prosseguir como Exequentes nesta execução para todos os efeitos legais.».
1.2.11. Após notificação à agente de execução da sentença de 30.10.2018 proferida no processo de embargos de executado referido em 1.3. infra, esta fez pesquisas para penhora de bens e declarou no processo alterar o valor da quantia exequenda (sem qualquer liquidação da mesma), nos seguintes termos:
a) A 30.11.2018 declarou, sem comprovação de notificação às partes:
«MARIA, Agente de Execução, com a cédula profissional número …, declaro que nesta data procedi a alteração da quantia exequenda no montante de 50.650,00 € .
O valor actual da quantia exequenda é de 51.650,00 €.»
b) A 18.02.2019 a agente de execução reiterou a declaração de 30.11.2018 quanto ao valor da quantia exequenda de € 51 650, 00, em resposta ao despacho dessa data, proferido na presente oposição.
1.2.12. Após 1.2.11. supra foram lavrados os seguintes autos de penhora (com indicação da penhora se dever limitar ao valor de € 56 815,00, integrado pela quantia exequenda de € 51 650, 00 e pelas despesas de € 5 165, 00) e realizadas as seguintes comunicações para penhora:
a) Auto de penhora de 30.11.2018, respeitante a saldos bancários da Executada M. C., onde foram declarados penhorados, no valor total de € 999, 98:
«Depósito Bancário Verba nº1- penhora de saldo bancário- Identificação: PT 00………EUR Tipo Conta: DO Nº Titulares: 1», no valor de 30,86€;
«Depósito Bancário Verba nº2- Penhora de saldo bancário- Identificação: PT 00…………EUR Tipo Conta: DO Nº Titulares: 1», no valor de 969,12€».
b) Auto de penhora de 30.11.2018, respeitante a bens imóveis, em que foram declarados penhorados os seguintes bens imóveis como pertencentes à Executada M. C.:
_ «verba nº1- Fração autónoma D- habitação no 3º Andar- entrada pelo nº … da rua … freguesia de …, concelho do Porto, inscrito na respetiva matriz urbana sob o nº ….- D e descrito na conservatória do registo predial do Porto sob o nº ….-D, com o valor patrimonial de 58.370,00 euros»., verba em relação à qual no campo das Observações foi indicado o seguinte: «verba nº1- (…) tem duas penhora registadas a favor do serviço de Finanças.»
- «verba nº 2- prédio rústico sito em lugar de …, freguesia de ... e ..., concelho de Montalegre, composto de lameiro e mato, inscrito na respetiva matiz rústica sob o artigo ….º e descrito na Conservatória do registo Predial sob o nº …, com o valor patrimonial de 158,22 euros;».
- «verba nº 3- prédio rústico sito em lugar de …., freguesia de ... e ..., concelho de Montalegre, composto de mato, inscrito na respetiva matiz rústica sob o artigo … e descrito na Conservatória do registo Predial sob o nº …, com o valor patrimonial de 74,82 euros;».
- «verba nº 4- prédio rústico sito em lugar de …., freguesia de ..., concelho de Montalegre, composto de cultura arvense de sequeiro, inscrito na respetiva matiz rústica sob o artigo …º e descrito na Conservatória do registo Predial sob o nº …, com o valor patrimonial de 33,12euros».
c) Auto de penhora de 26.11.2018, no qual foi declarado penhorado sob a verba nº1 «1/3 na pensão que a Executada aufere da caixa Geral de aposentações até perfazer a quantia exequenda e demais despesas.», encontrando-se comunicado pela Caixa Geral de Aposentações o desconto de € 545,92 em janeiro de 2019.
1.2.13. As penhoras dos imóveis referidas em 1.2.12.-b) supra foram registadas mediante apresentações de 30/11/2018: quanto à verba nº1 no prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial do Porto, da freguesia de …, sob o nº …-D, inscrito em nome da executada; quanto às verbas nº2, nº3 e nº4, na Conservatória de Registo Predial de Montalegre, da freguesia de … quanto aos prédios descritos com o nº …… e nº ……., e da freguesia de ... quanto ao prédio descrito sob o nº ……...
1.2.14. A 07.03.2019 a agente de execução declarou juntar notificação ao novo mandatário da executada, constituído por procuração junta aos autos de embargos na sessão de 18.06.2018, Dra. M. S., do seguinte:
a) Notificação com o seguinte teor:
«Fica v.ª Exa. notificado na qualidade de Mandatário dos executados dos orçamentos que junta.
Informa que estão na conta SE executado 1091,84 euros relativo aos descontos na pensão da executada M. C..
O valor penhorado relativo a saldos bancários ainda se encontra conta da executada».
b) Dois orçamentos de obras de 07.03.2019, referidos na notificação de a) supra, um no valor de € 24 908, 17 + IVA e outro no valor de € 22 497, 34 + IVA, que orçamentaram o «Recuo da obra dos Réus», a «Reconstrução do telhado dos Autores» e a «Instalação de Caleira para Recolha de Águas Pluviais».
1.2.15. A 24.06.2019 a executada apresentou requerimento no qual requereu «Requer-se a admissão do presente requerimento e, em consequência, ser declarada a cessação da Sanção Pecuniária Compulsória por se considerar executada a prestação de facto pelos executados.», alegando como fundamento: que as obras se revelaram mais complexas do que se previa; que nesta altura a sanção pecuniária compulsória já se encontra em € 50 000, 00 e deve estancar-se a contagem, uma vez que os executados podem demonstrar o cumprimento por qualquer meio; que os executados já realizaram as obras da sentença (o recuo da sua construção de telha para cima, de forma a permitir a reconstrução do telhado dos autores como se encontrava antes dessa construção, ou seja, até ao limite da telha do telhado que não foi mexido, dando continuidade ao telhado já existente; o telhado dos exequentes recuperou a sua forma original, tendo as telhas sido repostas e o telhado totalmente reconstruído na empena do prédio dos executados; foi construída uma caleira, abaixo da telha, com o espaço necessário ao escoamento das águas pluviais que caem no telhado dos exequentes para o prédio dos executados; as obras levadas a cabo no prédio dos executados, cumprindo com o determinado, resultou com o afastamento do prédio destes da telha dos exequente); que no âmbito dos embargos de executado foi verificado pelo tribunal e que, além do anteriormente fixado por acordo homologado por sentença, os executados, ali embargantes, “destruíram uma parte do telhado dos exequentes, colocando aí uma caleira…”, razão pela qual os executados procederam à reconstrução, também nessa parte, do telhado); que, estando a prestação de facto a que se obrigaram os executados por terceiros, já que a mesma se encontra concluída no cumprimento do determinado em acordo homologado por sentença, já não deve realizar-se a prestação por terceiro e que a contagem da sanção pecuniária compulsória à razão de 25.00€ por cada dia de incumprimento deve ser imediatamente suspensa, até que seja determinado por este tribunal que, efetivamente, está verificada a execução da prestação de facto.
1.2.16. A 26.06.2019 a executada apresentou requerimento dirigido ao incidente de oposição à penhora, no qual:
a) Pediu:
«a) Requer-se a notificação da senhora Agente de Execução para que promova as diligências necessárias à fixação do valor dos bens penhorados sob a verbas n,º 2 a 4, de acordo com o valor de mercado nos termos do art. 812º n.º 5 do CPC;
b) Ordenar-se o levantamento da penhora que incide sob a verba n.º 1, por violação do princípio da proporcionalidade da penhora;
c) Seja a quantia exequenda, respeitante ao valor da sanção pecuniária compulsória, calculado até à data de 25/02/2015, por ser esta a data em que os exequentes promoveram a execução de facto por terceiro.»
b) Alegou:
__ Quanto ao pedido de avaliação dos bens imóveis: «1. Por requerimento de 09/01/2019 a opoente deu início ao presente Apenso sendo um dos fundamentos invocados a desproporcionalidade dos bens penhorados no âmbito da presente execução. 2. Efetivamente, conforme se pode analisar pelo auto de penhora junto, todo o acervo patrimonial da executada foi penhorado, sendo que no caso dos bens imoveis, estão indicados com o valor base correspondente aos valores patrimoniais. 3. E, sendo certo como é, até pelo conhecimento da experiência, que esse valor patrimonial está fixado para efeitos tributários para pagamento do IMI, não correspondendo as mais das vezes - para não dizer sempre – ao valor real da venda porquanto significativamente inferior. 4. Ou seja, no caso de ocorrer uma venda executiva, o valor de venda do bem, o valor base, não deverá ser o VPT (valor patrimonial tributário) na medida em que são aceites propostas correspondentes a 85% do valor base logo, abaixo do valor patrimonial. 5. Consequentemente, deverá ser apresentado em venda executiva um valor acima do VPT. 6. E para confirmar o que vem de dizer a executada/opoente, junta-se um relatório de avaliação da verba n.º 1, cuja sua junção desde já se requer como Doc. n.º 1. 7. Como decorre da análise desta avaliação, o valor atribuído ao imóvel correspondente à verba n.º 1 é substancialmente superior ao valor da quantia exequenda apresentado pela Sr.ª Agente de Execução. (cf. Doc. n.º 1) 8. O que sem sombra de dúvidas, fere o princípio da proporcionalidade inserto na nossa legislação e abundantemente confirmado por decisões judiciais que vão desenhando a nossa jurisprudência. 9. E, o mesmo raciocínio deve ser feito no que concerne aos demais imoveis penhorados, também eles com indicação dos valores patrimoniais tributários. 10. Não obstante tratarem-se de prédios rústicos, não pode desconsiderar-se a realidade do mercado imobiliário num cenário pós crise, em que se assiste a um incremento do valor dos bens imóveis e como é do conhecimento público, não é expectável que o valor patrimonial tributário corresponda ao valor de mercado dos imóveis e que o mesmo venha a ser vendido por aquele valor; isto por um lado. (…) 16º Acresce que, no n.º 5 deste artigo, permite-se ao agente de execução que promova as diligências necessárias à fixação do valor do bem de acordo com o valor de mercado, quando o considere vantajoso ou algum dos interessados o pretenda. 17º O que a executada ora requer!».
__ Quanto, especificamente, ao pedido de levantamento da penhora sobre a verba nº1: «11. Porque, por outro lado, considerando que a verba n.º 1 corresponde à habitação permanente da executada, estando consagrado no artigo 65.º da Constituição o direito à habitação do cidadão e da família, não se confunde com o direito a ter casa própria, sendo que o legislador ordinário, não obstante estar ciente da sua importância, não estabeleceu, em homenagem àquele direito, a impenhorabilidade da casa de morada de família, mas apenas algumas defesas, como as consagradas nas alínea a) e b) do n.º 3 do artigo 751º do Código de Processo Civil. (Ver Ac. RE 989/15.5T8STB-B.E1). 12. Efetivamente, a lei estabeleceu algumas defesas em relação à habitação – vd. Artigo 751º, nºs 3, als. a) e b) do CPC, estabelecendo só ser possível a penhora de imóvel, caso este seja a habitação permanente do executado, quando a penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de doze meses, no caso de a dívida não exceder metade do valor da alçada do tribunal de primeira instância, e de dezoito meses excedendo a dívida metade do valor da alçada do tribunal de primeira instância. 13. No caso sub judice, não pode desconsiderar-se o facto da executada ter 1/3 da sua pensão de reforma penhorada à ordem dos presentes autos e, ainda, a ter sido penhorada a totalidade do saldo bancário na sua conta de DO no valor de € 969,98. 14. Juntando a estas, a penhora dos três imoveis devidamente identificados no auto de penhora (verba n.º 2, 3 e 4) considera a executada/opoente serem suficientes para satisfação do crédito dos exequentes e assim sendo respeitado o princípio da proporcionalidade ditado pela nossa lei. 15º Ora, na esteira do que vem dito pela executada /opoente, o valor base das verbas n.º 2, 3 e 4 indicadas no auto de penhora, pode vir a ser fixado com referência ao valor de mercado, se este valor for superior ao valor patrimonial tributário, como se dispõe no n.º 3 do artigo 812º do Código de Processo Civil, que manda atender ao maior destes dois valores.».
__ Quanto ao pedido respeitante à contagem da “Sanção Pecuniária Compulsória”: «18º É tempo de aferir do valor da Sanção Pecuniária Compulsória, porquanto também foi levantada esta questão no requerimento de Oposição à Penhora. (…) 24º (..) em 25/02/2015, os exequentes requereram a nomeação dum perito pela agente de execução indicada. 25º Entendendo-se que, obviamente, para os exequentes já não era expectável que os executados realizassem a prestação de facto na medida em que iniciaram os trâmites para a execução por terceiro. 26º Tendo despejado de todo o sentido a aplicação da sanção pecuniária compulsória pois que não podem os executados serem penalizados com a demora da alegada execução da prestação de facto a que estavam obrigados, agora a ser executada por terceiros. 27º E de tal modo é a convicção dos exequentes na execução dessa execução por terceiros que se pronunciaram negativamente a respeito, ao protestarem contra o facto dos executados terem estado a mexer na sua obra, isto aquando da deslocação das partes ao local, no passado dia 14 de junho. 28º E foi esta reação por parte dos exequentes que veio despoletar o presente requerimento. 29º Deverão os executados responder pela demora da execução da prestação de facto por terceiro, cujo início ocorreu em 25/02/2015 mediante o requerimento a pedir nomeação dum perito e que ainda não aconteceu, desde logo porque os orçamentos apresentados ainda não foram aceites, continuando, não obstante, obrigados ao pagamento dum valor diário de 25,00€? A que titulo? 30º Nos termos do Artigo 829.º-A do Código “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso”. 31º Ora, tratando-se duma prestação fungível, logo passível de ser cumprida por terceiro, e na dúvida da inaplicabilidade desta cominação como alegado no requerimento de Oposição à Penhora, o certo é que, sendo prestada por terceiro não há que compelir o inadimplente ao pagamento duma sanção por cada dia de atraso. 32º Estaríamos face a um caso típico do Abuso de Direito pois que: “ ocorre uma situação típica de abuso do direito quando alguém, detentor de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante” (Ac. RC 102/11.8TBALD.C2) Veja-se a jurisprudência: “ Perante a situação concreta em que o vizinho de cima, mesmo depois de condenado a reparar a canalização da sua casa de banho por forma a eliminar as infiltrações para o vizinho de baixo, deixa passar largo período de tempo (de 30-04-1999 a 28-02-2001) sem cumprir a ordem judicial, apesar de também condenado a pagar 20 contos por dia de atraso, e em que o vizinho de baixo, apesar de poder executar a sentença, deixa correr o tempo, pois sabe que, mesmo tratando- se de prestação de facto infungível, recebe 20 contos por dia, vindo agora cobrar mais de 13.500 contos, estamos perante um caso de exercício abusivo do direito por banda do exequente. II - Atendendo a que não está em causa qualquer indemnização por danos e as obras em causa já foram executadas, afigura-se-nos ser a data da penhora o ponto até ao qual se pode contar a sanção pecuniária compulsória: a partir daí estava assegurado o seu direito e o montante acumulado durante os 171 dias decorridos entre 30 de Abril e 18 de Outubro de 1999 (17.058,96 Euros), constitui castigo bastante para o comportamento do executado” (Revista n.º 1198/04 - 6.ª Secção Afonso Correia (Relator) Ribeiro de Almeida Nuno Cameira) 33º É este o entendimento dos executados! 34º Pelo que, e subsidiariamente, vem a executada nesta sede invocar o instituto do Abuso de Direito por parte dos exequentes, nos termos do art.º 334º do Código Civil na modalidade de venire contra factum proprium na medida em que vêm pedir o valor da sanção pecuniária compulsória, mesmo após apresentarem a execução e promoverem a execução de facto por terceiro. 35º Assim se justificando que a sanção pecuniária compulsória, nos termos do art.º. 829-A do código civil (norma onde se consagram os requisitos da sua aplicação) esteja reservada às prestações de facto infungíveis, no sentido de afastar a possibilidade do credor receber do devedor, além da prestação por terceiro a expensas daquele devedor, o pagamento dum valor até à efetivação dessa prestação a titulo de sanção pecuniária compulsória.».
1.2.17. A 28.08.2019 os exequentes exerceram contraditório em relação aos requerimentos referidos em 1.2.15. e 1.2.16., nos quais pediram o desentranhamento dos requerimentos, defendendo:
«-Aparenta que a executada se esqueceu de ter deduzido peça processual denominada oposição à execução.
-Tal conclusão, deriva do teor de ambos os requerimentos, nos quais é suscita nova e repetidamente questões vertidas no dita peça; tal equívoco radicará na proliferação de mandatários que a executada constituiu nos autos, ao longo do tempo.
-No primeiro dos anteditos requerimento invoca o cumprimento da prestação e a consequente extinção da sanção compulsória.
-No segundo suscita essa e outras temáticas próprias da oposição à execução (levantamento da penhora ao abrigo da proporcionalidade; atribuição do valor real de mercado dos restantes bens imóveis penhorados e o timing da sanção compulsória, quanto ao seu cálculo, termo, etc..).
-Recorda-se e reitera-se que estas questões foram versadas na oposição à execução.
-Daí que esteja vedada à executada repetir o que de essencial foi invocado na sua peça, emergindo dos requerimentos, em menção, temas e alegações já deduzidas na oposição ou passíveis de constituir fundamento de oposição à execução.
-Assim sendo, como é, os preditos requerimentos devem ser desentranhados dos autos, aproveitando-se o ensejo para sublinhar que a sanção pecuniária, a título de clausula penal, devida pelo incumprimento, tem génese consensual e estabelecida por livre vontade entre exequentes e executados, soçobrando, manifestamente, os reparos e objecções agora levantadas.
-À cautela do patrocínio, adianta-se que os executados não cumpriram a obrigação a que estavam adstritos, antes agravaram com a sua actuação o cumprimento da mesma, com trabalhos inúteis e alheios à dita, que objectivamente dificultarão e onerarão (implicando acrescidos trabalhos) e o concretizar da prestação de facto que os vincula por acordo e sentença.
-A referida actuação perniciosa, desajustada e inapta dos executados ( como aliás resulta à evidência das próprias fotografias que juntaram) vai tornar mais complexa, demorada e onerosa a realização das obras e trabalhos da prestação que os obriga.
-Aliás, os executados são relapsos militantes e tudo têm feito para protelar o processo e tornar num calvário a vida dos exequentes, mediante expedientes diversos, como seja a execução de trabalhos inúteis por estranhos à prestação em causa, (conforme sistemática e prolixamente assinalado pelos exequentes nos autos), a que se somam redundantes alegações, infundadas pretensões, etc…
-Em síntese, carece da mínima adesão à realidade que os executados tenham cumprido a prestação, constituindo os requerimentos apresentados mero repertório e espelho do alegado na oposição à execução e consubstanciam a prática de acto processual legalmente inadmissível e inútil.
-Sem prescindir vai o seu conteúdo impugnado bem como as fotografias juntas, com excepção das que ilustram a feitura de obras, rectius remendos estranhos à prestação devida e às obras e trabalhos necessários ao bom e adequado cumprimento da mesma.
Pelo que devem os requerimentos juntos aos autos, dias 24 e 26 do corrente mês, ser desentranhados, nos sobreditos termos e alinhados motivos e a executada ser condenada em incidente pela prática de actos inúteis e legalmente inadmissíveis, o que se requer a V.ª Ex.ª.».
1.2.18. A 07.10.2019 foi proferido o seguinte despacho:
«Ref.ª2006447, 2008760 e 2011678:
Compulsado o teor da ata que documenta a audiência de discussão e julgamento realizada nos autos de oposição á penhora, que correm termos sob o apenso B), constata-se que dessa ata consta, para além do mais, o seguinte: “Neste momento, pelas ilustres mandatárias das partes, de comum acordo, foi requerido o seguinte: Nos termos do artigo 494º, do CPC, requer-se ao Tribunal a nomeação de um Técnico Especializado, atenta a natureza da matéria em discussão, para se deslocar ao local, no sentido de verificar se a sentença que deu causa à presente execução está cumprida, ou não, e, em caso negativo, em que termos, bem como, se há sinais de obras recentes e em que consistiram as mesmas.
Após, a Mmª Juiz proferiu o seguinte: DESPACHO Ao abrigo do artigo 494º, do CPC, por ter sido requerido por ambas as partes e por se entender que a diligência requerida é pertinente e que requer conhecimentos especializados na matéria, defere-se o requerido. Para o efeito, determina-se que a Secção indique pessoa de reconhecida idoneidade e competência qualificada na matéria que possa deslocar-se ao local em causa nos autos e verificar se a sentença que deu causa à presente execução está cumprida e, em caso negativo, indicar, concretamente, o que falta cumprir, bem como, indicar se há sinais de obras recentes e em que consistiram as mesmas. Tal diligência deverá ser realizada, no prazo máximo de 15 dias após a nomeação, uma vez que, na presente data, já será agendada data para continuação da presente audiência no próximo mês de Setembro”.
Ora, face ao teor do que consta do apenso B) fica prejudicada a apreciação do requerido nos requerimentos supra identificados pois, como resulta dos autos, o processo executivo e todos os seus apensos sempre foi, ao longo dos tempos, tramitado em prazos razoáveis, não se olvidando os vários requerimento e diligências que foram suscitados e realizados nos autos.».
1.2.19. A 08.10.2019 a agente de execução declarou:
«MARIA, Agente de Execução nos presentes autos, nos termos do nº1 do artigo 794º do CPC, Declara sustada a presente execução relativamente ao bem penhorado sob a verba nº1 do auto de penhora elaborado em 30-11-2018, com a ap.3877 de 30-11-2018, em virtude da existência de penhora anterior, que incide sobre o mesmo bem efectuada na Conservatória do Registo predial com a AP. 2176 de 21/01/2013 no Processo de execução fiscal nº ............2 do Serviço de Finanças do Porto - 3.
A presente decisão vai ser notificada ao mandatário da exequente.».
1.2.20. A 10.07.2020, a agente de execução, após ser informada que as execuções fiscais cessaram, pediu o levantamento da penhora às mesmas, sem que tenha havido resposta.
1.2.21. A 17.11.2020, a exequente pediu:
«A empresa X Empreitadas, Sociedade de Construção e Obras Públicas, S.A., empresa que vai levar a cabo as obras em causa nos autos, acaba de informar o A. do seguinte:
Tendo em conta que para executar os trabalhos tem de demolir parte da construção dos executados e que essa demolição, devido à fragilidade do telhado do prédio do exequente e da própria obra dos executados, são necessários escoramentos desta última e outros feitos através do prédio dos executados, alega necessitar de autorização para entrar no prédio destes.
Além disso, e porque não querem que haja problemas com os trabalhos e desentendimentos que ponham em causa o seu desempenho, entendem que nestes dias deve estar presente no local a G.N.R., pois têm receio do que possa acontecer, até porque têm conhecimento, tal como os exequentes, de que passados todos estes anos e as sentenças proferidas, os exequentes continuam a não aceitar a realização das ditas obras.
Pelo exposto, requer-se a V.ª Ex.ª sejam notificados os exequentes para autorizarem a entrada no seu prédio e ainda a presença da G.N.R. no local nos dias que a empresa marcar para o efeito.».
1.2.22. A 24.11.2020, após contraditório de 1.2.20. sem oposição, foi proferido o seguinte despacho:
«Ref.ª2434429:
Notifique os Executados para, nas datas da deslocação ao local por parte da empresa que vai realizar as obras, permitirem a entrada no seu prédio dos respetivos trabalhadores com vista à concretização da prestação.
No que concerne à autorização para recurso às forças públicas de segurança, indefere- se o requerido, uma vez que não se trata de domicílio pelo que, em caso de necessidade, deverá a Sr.ª Agente de Execução observar o disposto no artigo 757.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (ex vi do art. 6.º, n.º 1 da citada Lei).»
1.3. Nos autos de processo de embargos à execução nº2716/15.8T8CHV-A, deduzidos pelos executados contra os exequentes a 21.10.2014:
1.3.1. Os executados alegaram no seu requerimento inicial, em síntese: que diligenciaram pela realização de praticamente todos os items do acordo, tendo sido impedidos pelos exequentes na conclusão do recuo da sua parede mas tendo construído a caleira; que, sendo a obrigação assumida fungível, só fará sentido proceder à cobrança de todo e qualquer montante a título de sanção pecuniária compulsória após decorrido sem interrupções ou obstáculos o prazo fixado para a conclusão da obra, o que até à data não aconteceu.
1.3.2. Os exequentes, depois de terem alegado na contestação que em abril de 2014 o executado cortou ou mandou cortar sete caibros em madeira e retirou e partiu várias telhas que faziam parte do prédio dos exequentes sem que isso fosse necessário e que, para além disto, não fizeram as obras, por requerimentos posteriores de 18.12.2015 e de 11.08.2016 alegaram que os executados andavam a realizar obras no local contra as que deveriam ser executadas.
1.3.3. Realizou-se audiência de julgamento nas sessões: de 08.03.2016, em que houve suspensão da instância para tentativa de acordo; a 18.06.2018, em que se realizou inspeção judicial ao local dos prédios das partes, objeto da ação; a 25.10.2018, em que foram juntas fotografias originais em relação a cópias dos autos e os mandatários proferiram alegações.
1.3.4. O Tribunal a quo proferiu sentença a 30.10.2018, sobre a qual não recaiu recurso, na qual:
a) Na matéria de facto respeitante às obras julgou provado:
«D) Os executados destruíram uma parte do telhado dos exequentes, colocando aí uma caleira, sem qualquer respeito pela propriedade dos exequentes.
E) Os Executados não cumpriram, até à presente data, o determinado na sentença que serve de título executivo aos autos principais de execução.
F) Nos trabalhos realizados pelo Executado foram cortados sete caibros em madeira e retiradas e partidas várias telhas que faziam parte do prédio dos exequentes.».
b) Na parte respeitante à motivação de facto fez constar:
«A convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados alicerçou-se, no essencial, na prova documental junta aos autos principais de execução – mais concretamente ao teor da sentença que serve de título executivo nos autos principais e fotografias existentes nos mesmos – e as que foram juntas aos presentes autos de embargos de executado, conjugada com a as percepções que o Tribunal obteve na deslocação que efetuou ao local objecto de litígio tendo constatado que parte do telhado dos Exequentes foi destruído pois foi visível que os caibros foram cortados e telhas se encontravam partidas.
Nessa deslocação ao local inspecionado constatou-se que os executados não recuaram a sua construção até ao limite da telha do telhado que não foi mexido como tinha ficado clausulado no acordo homologado por sentença que foi dada à execução com título executivo.
Por outro lado, não foi, pelos Réus, colocada a caleira por baixo das telhas dos Exequentes de forma a escoar as águas pluviais nem foi dada continuidade ao telhado nos preciso termos constantes do acordo, refazendo a construção de modo a apresentar a mesma configuração que existia em data anterior à intervenção dos Executados.
O predito permitiu ao Tribunal formar a sua convicção nos termos sobreditos.».
c) Na fundamentação de direito: não reconheceu o cumprimento da sentença, nem a mora dos credores, aferida à data do julgamento e realização da inspeção ao local; considerou devida a sanção pecuniária compulsória com o seguinte fundamento: «(..) Assim, face ao exposto, dúvidas não restam que os Executados livremente se vincularam ao acordo que efetuaram com os Exequentes nos autos do processo nº 284/07.3TBMTR, no qual constava, entre outras, uma cláusula que fixava um determinado montante por cada dia de atraso ou incumprimento da sua prestação, sendo certo que se apurou que, desde o decurso daquele prazo de 6 meses até à presente data, os Executados ainda não cumpriram, nos termos acordados, o acordo que celebraram, motivo pelo qual é devida a sanção pecuniária compulsória, o que se decide. Em face do exposto, cumpre julgar improcedente, por não provados, os presentes embargos de executado, determinando-se o prosseguimento da execução (…).»; decidiu «Em face do exposto, julgam-se improcedentes, por não provados, os presentes embargos de executado e, em consequência, determina-se o prosseguimento da execução. Custas pelos Executados/Embargantes porque decaíram na sua pretensão, nos termos do art.527.º do Código de Processo Civil. Registe e notifique. Comunique à AE”. ».
1.4. Nos autos de oposição à penhora nº2716/15.8T8CHV-B, movidos pela executada contra os exequentes a 04.01.2019:
1.4.1. Ocorreram os atos processuais relatados em I supra.
1.4.2. A 13.01.2020 o Tribunal de 1ª instância proferiu decisão, ora recorrida, na qual:
a) Consta uma parte inicial como «I- RELATÓRIO», onde foram apenas relatados o conteúdo dos articulados iniciais do requerimento inicial e da contestação.
b) Consta uma parte de «III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO», na qual, para além dos factos provados respeitantes ao titulo executivo, ao requerimento inicial executivo, aos autos de penhora e à sentença de embargos de executado, o Tribunal a quo declarou julgar provados os seguintes “factos” em relação à matéria das obras exequendas e ao cumprimento da obrigação:
«11) Entre os dias 07 e 30 de setembro de 2019, a Exma. Perita, na visita ao local objeto de litígio entre as partes, constatou que o Executado procedeu à realização dos seguintes trabalhos: “(…) 1- Levantamento parcial do telhado do exequente e posterior reposição; 2- Demolição parcial do pano de parede de fachada em blocos de betão e elementos estruturais de suporte; 3- Realização de caleira em chapa de aço galvanizado, impermeabilizada superiormente com tela e pintura; 4- Realização de pano de fachada em elementos de aglomerado de madeira e elementos verticais em prumos de madeira de pinho não tratado, simplesmente apoiados; 5- Reposição e remate do telhado com telha cerâmica (reaproveitamento) e emenda dos elementos de suporte. A reposição do telhado foi efetuada com aproveitamento de elementos de telha cerâmica, sobre uma estrutura de elementos de madeira de pinho não tratado. Na zona do beiral foi efetuada a emenda de alguns dos elementos do ripado de suporte das telhas, no prolongamento e reforço da estrutura existente. Pelo interior, a estrutura de suporte do telhado apresenta uma zona dissonante da restante estrutura, correspondente à colocação de tela ao longo da caleira, em que são visíveis as tábuas de suporte desta tela (…)”.
12) A Exma. Perita constatou, em setembro de 2019, que “(…) os executados não tinham recuado a totalidade da altura da construção acima do limite da telha do armazém confinante, mas apenas uma parte da altura acima desta, mantendo-se a cobertura e a parte restante dos pilares acima do corte efetuado, ocupando espaço aéreo do telhado dos E Exequentes (…)”.
13) No dito relatório pericial a Ema. Sr.ª Perita concluiu “(…) que o Acordo de Execução não se apresenta cumprido, estando em falta o recuo da totalidade dos elementos construtivos que se encontram a ocupar o espaço aéreo do telhado do Exequente. Ainda relativamente ao recuo da construção, deverá ser previsto um maior afastamento, relativamente ao limite da telha, que permita a colocação de uma caleira de escoamento de águas pluviais, livre de obstáculos, que garanta o escoamento das águas pluviais favoreça as condições de limpeza e conservação ao longo da sua vida útil. Tendo em conta o exposto, afere-se a necessidade de ser recuada a construção do Executado, no mínimo em mais 15cm a 20cm, medidos desde o limite exterior do alinhamento da telha, por forma a incorporar um espaço livre de obstáculos para a implementação da caleira (…)”.»
c) Consta uma parte com o título «IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO», na qual
c1) Foi feita uma exposição sobre os critérios jurídicos dos arts.601º do C. Civil e dos arts.784º e 735º/3 do C. P. Civil.
c2) Foi apreciado se houve cumprimento das prestações de facto da sentença declarativa, nos seguintes termos:
«Assim, o que se impõe apurar é se os Executados cumpriram com o acordo a que se obrigaram e, em caso afirmativo, em que data e, em caso de resposta negativa, quais as consequências desse incumprimento de modo a concluir-se se há ou não excesso de penhora face ao valor da quantia exequenda e aos bens que se encontram penhorados e respetivos ónus.
A este propósito o relatório pericial foi bastante elucidativo face ao que dele consta, designadamente, que entre os dias 07 e 30 de setembro de 2019, a Exma. Perita, na visita ao local objeto de litígio entre as partes, constatou que o Executado procedeu à realização dos seguintes trabalhos: “(…)”.
Mais apurou a Exma. Perita que, em setembro de 2019, que “(…) os executados não tinham recuado a totalidade da altura da construção acima do limite da telha do armazém confinante, mas apenas uma parte da altura acima desta, mantendo-se a cobertura e a parte restante dos pilares acima do corte efetuado, ocupando espaço aéreo do telhado dos E Exequentes (…)”.
Por fim, e não de somenos importância, concluiu a Exma. Sr.ª Perita “(…)”.
Ora, da matéria dada como provada, dúvidas não subsistem que a prestação de facto a que os Executados se encontram obrigados ainda não foi prestada e, como tal, encontram-se em incumprimento, como já se encontravam aquando da sentença proferida em sede de embargos de executado, a qual não foi objeto de recurso por parte dos Executados.».
c3) Foi julgado não poder voltar a apreciar-se a matéria da “sanção pecuniária compulsória”, por a mesma haver sido apreciada na sentença de embargos de executado transitada em julgado:
«Discutida a causa foi ainda possível apurar que, em 30/10/2018, nos autos de Embargos de Executado deduzidos pela ora Opoente e pelo Executado A. P., foi proferida sentença, transitada em julgado, onde, para além do mais, se fez constar: (…)
A ser assim, parece-nos, salvo o devido respeito, que não há dúvidas que, tendo transitado em julgado a sentença proferida em sede de embargos, os Exequentes têm direito a verem prosseguir as diligências executivas para ser efetuada a prestação, a que os Executados voluntariamente se obrigaram a prestar no título oferecido como tal nos autos executivos, bem como têm direito ao pagamento da sanção pecuniária compulsória.
Realça-se o facto de, nesta sede, não poder voltar a discutir-se as questões que já foram objeto de apreciação e decisão no Apenso A), ou seja, em sede de Embargos de Executado pois, quanto a elas, não tem este Tribunal poder jurisdicional para o efeito (art.613.º do CPC).».
c4) Foi considerado não haver excesso das penhoras realizadas face à comparação entre: a quantia exequenda de finais de 2018 e a continuação do vencimento da “sanção pecuniária compulsória”; o valor dos bens penhorados e a sustação da penhora da verba nº1, nos seguintes termos:
«(…) Face à factualidade acabada de elencar, diremos que, a nosso ver, não há excesso de penhora nem desproporcionalidade nas penhoras efetuadas pois, note-se, que em finais do ano de 2018 já a quantia exequenda e demais acréscimos legas ascendiam a valor superior a 56 mil euros e a sanção acessória, encontra-se diariamente a vencer-se em 25,00€ diários o que aumenta a cada dia que passa sem que a prestação de facto esteja cumprida.
Por outro lado, não é despiciendo o facto de, recentemente, mais precisamente, em 08/10/2019, sob ref.ª2089552, a AE ter proferido uma decisão de sustação da execução nos seguintes termos: “MARIA, Agente de Execução nos presentes autos, nos termos do nº1 do artigo 794º do CPC, Declara sustada a presente execução relativamente ao bem penhorado sob a verba nº1 do auto de penhora elaborado em 30-11-2018, com a ap.3877 de 30-11-2018, em virtude da existência de penhora anterior, que incide sobre o mesmo bem efectuada na Conservatória do Registo predial com a AP. 2176 de 21/01/2013 no Processo de execução fiscal nº ............2 do Serviço de Finanças do Porto - 3.
Do teor de tal decisão extrai-se que o imóvel penhorado sob a verba n.º1 do auto de penhora (fração autónoma) se encontrar onerada com penhoras anteriores àquela que foi efetuada nos autos principais de execução podendo responder por dívidas fiscais com primazia relativamente à quantia reclamada nestes autos pelos Exequentes.
Por outro lado, quer os demais bens imóveis penhorados quer os valores (depósitos bancários e 1/3 da pensão de reforma da Executada/Opoente) que foram penhorados nos autos executivos, ainda muito se afastam dos valores necessários e suficientes para pagamento da quantia exequenda que, como se disse, aumenta diariamente enquanto não for efetuada a prestação, e demais acréscimos legais.
Assim, entendemos que a penhora deverá ser mantida nos seus precisos termos por se considerar não haver excesso de penhora nem violação de qualquer dos princípios que regem o nosso direito processual ou substantivo, designadamente, o da proporcionalidade, adequação e necessidade invocados pela Executada na oposição à penhora, o que se decide.
Pelo predito, improcede, in tottum, a pretensão da Executada/Opoente motivo pelo qual se julga improcedente, por não provada, a presente oposição à penhora.».
d) Consta uma parte com o título «V – DECISÃO», onde foi decidido:
«Pelo exposto, e de harmonia com o disposto no art. 784.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, julgo improcedente a presente oposição à penhora.
Custas pela Executada/Opoente (art.527.º do Código de Processo Civil).».
2. Apreciação do objeto do recurso:
No presente recurso de apelação, incidente sobre a decisão recorrida provada em III- 1.4.- 14.2.- supra, a recorrente/executada, nas suas conclusões transcritas em I- 10 supra, apresentou os seguintes pedidos e fundamentos de reapreciação da decisão recorrida, em síntese:
a) Pediu que se julgasse «provado que o Apelante procedeu ao cumprimento da sentença de embargos, ou, quando assim não se entender, ao cumprimento de grande parte do previsto na sentença dada à execução», com o fundamento que o Tribunal a quo: não atendeu às alegações de facto quanto às obras que executaram no cumprimento da obrigação e às alegações em relação aos orçamentos; aceitou sem reservas o relatório pericial junto em 07.10.2019 e sem considerar as prestações cumpridas pelos executados ou, pelo menos, parcialmente cumpridas; procedeu a uma errada avaliação dos factos, pois o relatório atestou a realização de obras que cumpriram a sentença e os trabalhos indicados como não realizados não correspondem a determinações específicas da sentença (mas a opinião técnica da perita que, de qualquer forma, reconheceu um incumprimento apenas parcial), partiu de premissas que não existiam no acordo em execução (por a servidão de estilicídio contemplar apenas o espaço abaixo da telha e não o espaço acima da telha nos termos do art.1365º do C. Civil, sendo esse espaço aéreo de propriedade da apelante) e em 3.2.3. indicou o estado de conservação dos prédios que deveria ter sido atendido para a fundamentação da decisão (conclusões I a IV, XXII a XXVIII).
b) Pediu para «Ser reduzida a Sanção Pecuniária Compulsória para 5 € diários» e para «Ser considerado que a Sanção Pecuniária Compulsória é devida até à data da penhora dos bens da Apelante, isto é, até 30/11/2018», defendendo:
b1) Que a discussão se a sanção pecuniária compulsória continua a ser devida não viola o caso julgado da decisão de embargos que a considerou devida, uma vez que os executados cumpriram a sentença ou, quando muito, a maior parte dela, sem que esses factos tenham sido considerados.
b2) Que a sanção pecuniária compulsória distingue-se da cláusula penal de indemnização compensatória e tem uma aplicação concreta e determinada pelo art.829º-A do C. Civil; que, no presente caso, a infungibilidade não foi de natureza mas consensual; que, a partir do momento em que os apelados decidiram proceder à execução da prestação por terceiro, com orçamentos desde 25/11/2015, desistiram da prestação de facto pelos executados, demonstrando ainda inequivocamente que não queriam que fossem estes a cumprir a obrigação, como no requerimento de 12/03/2019, o que foi desconsiderado pelo Tribunal a quo na oposição à penhora e nos requerimentos sucessivos em relação aos orçamentos.
b3) Que ocorre uma situação de abuso de direito, pois: os executados tentaram de diversas formas cumprir a sentença, com oposição dos exequentes (como referido nos embargos e em requerimentos posteriores em que a apelante pretendeu realizar as obras e os exequentes pediram a abstenção das mesmas, nomeadamente a 12.03.2019); os exequentes não cumpriram, conforme os arts.868º ss do C. P. Civil, a fixação de prazo para cumprimento a fim de ser determinado o incumprimento definitivo, a convolação da execução para prestação de facto para outra forma de ação executiva e não dão andamento às diligências para prestação por terceiro, limitando-se à apresentação de orçamentos (apesar de terem sido apresentados 3 grupos de orçamentos pelos exequentes- peritagem de 25/11/2015 na execução; orçamento de € 8 230 + IVA apresentado nos embargos; dois orçamentos apresentados nestes autos a 21/03/2019- sugerindo a vontade e de desistir da infungibilidade, os exequentes nada fizeram para concretizar essa vontade).
b4) Que, neste momento, não é razoável condenar a apelante no valor de € 42 450 a esse título, levando à penhora de todos os seus bens e rendimentos, sobretudo atendendo a que foram realizadas obras, desconsideradas na sentença recorrida.
b5) Que a sanção deve ser reduzida a € 5, 00 por dia de forma a adequar a realidade com a equidade a que preside a sua aplicação e até à data em que foram penhorados os saldos bancários de 30/11/2018 (conclusões VIII a XI, XIX a XXI, XXIX a XL).
c) Defendeu que o valor dos bens penhorados, nomeadamente da verba nº1: excedeu o valor total do prédio ou o seu custo de construção integral (conclusões VI e VII).
Na resposta ao recurso, os apelados defenderam, em síntese:
a) Que os pedidos formulados pela apelada, e referidos em a) e b) supra, são novos em relação aos pedidos do incidente de oposição à penhora e ao discutido na 1ª instância, sendo vedado à Relação conhecer questões novas.
b) Que, de qualquer forma: o pedido de cumprimento é totalmente alheio à oposição à penhora e o incumprimento dos executados já foi conhecido no processo de embargos, não podendo voltar a ser discutido por violação do disposto no art.613º do C. P. Civil; que a sanção foi estabelecida por via consensual, há muito deixaria de ser devida se os executados tivessem tempestivamente cumprido a obrigação e que não existe fundamento para que a sanção seja apenas devida até à data da penhora, tendo a decisão recorrida entendido que está reconhecido pela sentença que os executados não a cumpriram.
c) Que as penhoras de imóveis estão oneradas com penhoras anteriores.
d) Que não foi cumprido o art.639º/a) e b) do C. Civil quanto ao recurso em matéria de direito.
2.1. Questões novas, a excluir do poder de cognição do Tribunal da Relação:
A apelante pediu a reapreciação da decisão recorrida em relação à decisão de incumprimento da obrigação exequenda e ao valor e contagem da “sanção pecuniária compulsória”, questões em relação às quais os apelados defenderam tratarem-se de questões novas, impassíveis de conhecer por este Tribunal da Relação e, quanto à matéria do cumprimento, tratar-se de matéria alheia ao incidente de oposição à penhora.
Impõe-se apreciar as questões liminares suscitadas em relação aos dois pedidos supra enunciados, no quadro de direito aplicável.
Por um lado, os recursos de decisões (arts.627º ss do C. P. Civil) destinam-se a apreciar apenas as questões apreciadas e decididas pelo Tribunal a quo, face aos pedidos que as partes lhe tenham oportunamente apresentado e às questões que tenham sido debatidas, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, para as quais existam elementos que o permitam.
De facto, conforme refere Abrantes Geraldes, com referência a jurisprudência:
«A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objeto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se ad quem com questões novas.
Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. (…)
(…) A diversidade de graus de jurisdição determina que, em regra, os Tribunais Superiores apenas devem ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios. (…)
A assunção desta regra encontra na jurisprudência numerosos exemplos:
a) As questões novas não podem ser apreciadas no recurso, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais órgãos de jurisdição;
b) Os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que não foram antes submetidas ao contraditório e decididas pelo tribunal recorrido, a menos que se trate de questões de conhecimento oficioso;» (1).
Por outro lado, uma decisão pode ser objeto de recurso pela parte vencida quanto ao seu dispositivo (arts.627º, 631º, 633º e 635º/2 e 3 do C. P. Civil). Como refere Rui Pinto, sobre esta matéria:
«Sendo o processo cardinalmente orientado pelo princípio do dispositivo, o critério principal há- de atender ao que foi pedido em ato postulativo da parte: a parte principal é vencida sempre que um pedido seu (ou o seu pedido principal) não é julgado total ou integralmente procedente seja por razão de mérito, seja por razão processual que obste ao julgamento. Assim, “vencida” é a parte cuja pretensão foi repelida ou rejeitada; vencedora é a parte cuja pretensão foi atendida” sintetizava ALBERTO DOS REIS, CPCanot V, s.d. (reimp. 1984), 265.
(…) o vencimento afere-se pela apreciação judicial do pedido, não pela apreciação judicial do fundamento (assim, ALBERTO DOS REIS, CPCanot V cit. 266). No entanto, pontualmente, o vencimento quanto a certo fundamento da decisão pode ser condição de recurso: assim, pelo artigo 636.º, no caso de pluralidade de fundamentos da ação ou a defesa, o tribunal de recurso pode conhecer do fundamento em que a parte vencedora decaiu.» (2).
Para este efeito, a decisão deve ser interpretada no contexto da sua prolação e em face do seu conteúdo.
2.1.1. Quanto à matéria de cumprimento da obrigação:
Primeiramente, assim, apreciar-se-á: se a decisão recorrida decidiu sobre o cumprimento da obrigação de prestação de facto (que lhe tenha sido suscitado e que tenha sido discutido entre as partes); ou se a decisão recorrida não decidiu sobre esta matéria, sendo esta ou uma questão nova, não apreciável neste recurso de apelação.
O cumprimento de uma prestação de facto a que um devedor esteja obrigado corresponde a um fator extintivo da sua obrigação, cujo ónus de alegação e prova cabe ao devedor (arts.762º ss do C. Civil, 5º do C. P. Civil, art.342º/2 do C. Civil).
Numa execução para prestação de um facto positivo ordenado cumprir por uma sentença: o cumprimento deve ser alegado e provado na oposição à execução por embargos de executado, nos termos dos arts.868º/2 e 729º do C. P. Civil; no caso do cumprimento ter ocorrido após a citação para dedução dos referidos embargos de executado, pode ser alegado e comprovado pelo devedor/executado em embargos supervenientes, nos quais o devedor se oponha ao prosseguimento da ação executiva, alegando e provando o facto superveniente extintivo da obrigação e da execução nessa matéria, nos termos dos arts.728º/2, 849º/1-f) do C. P. Civil, ex vi do art.551º/2 do C. P. Civil.
Examinando, por um lado, a tramitação do processo executivo e do processo de incidente de oposição à penhora, na parte que antecedeu a decisão recorrida, verifica-se que, após a prolação da sentença de embargos de executado de 30.10.2018 e a dedução do incidente de oposição à penhora a 04.01.2019, a executada suscitou perante o Tribunal a quo a decisão sobre o cumprimento da obrigação exequenda de prestação de facto, ainda que o tenha sido de forma atípica neste incidente e no processo executivo, como o ilustram os atos processuais ocorridos, relatados em I e provados em III-1.2. e 1.4. - 1.4.1. supra.
De facto, no processo executivo: a 24.06.2019, quando a executada pediu que se declarasse cessada a sanção pecuniária compulsória, fê-lo por ter alegado que se encontrava cumprida a prestação de facto prevista na sentença e estava também reconstruída a parte do telhado dos exequentes que nos embargos se verificou que havia sido destruída pelos executados (vide ponto III-1.2.15. supra); a 07.10.2019 foi proferido despacho a julgar prejudicada a apreciação, para além de outro, deste requerimento de 24.06.2019, face ao requerimento apresentado pelas partes e ao despacho que admitiu a realização de prova para aferir o cumprimento da obrigação no âmbito do incidente de oposição a penhora (vide ponto III- 1.2.18. supra).
Por sua vez, no processo do incidente de oposição à penhora deduzido a 04.01.2019 (em que: não foi pedido o reconhecimento do cumprimento da obrigação, que extravasaria também o âmbito de tutela do incidente declarativo de oposição à penhora previsto nos arts.784º ss do C. P. Civil; nem foi alegado o referido cumprimento como um dos elementos da causa de pedir):
a) A executada/oponente: a 28.03.2019 declarou que “atualmente”, após a discussão dos embargos, tinha sido possível recuar a sua construção, encontrando-se uma parede demolida, o que permitiria ao exequente colocar a fiada de telha prevista no acordo (vide ponto I-5.1.) (declaração realizada: após ter sido desencadeado judicialmente o contraditório do valor da quantia exequenda, declarado atualizado pela agente de execução na ação executiva, e da exequente se ter oposto ao mesmo, com a junção de novos orçamentos de obras juntos pela agente de execução a 07.03.2019 na ação executiva; quando a executada contraditou estes orçamentos que lhe foram notificados nos presentes autos de oposição); a 04.04.2019 declarou juntar documentos para comprovar a reposição da telha a que se obrigou no acordo homologado por sentença (vide ponto I-5.2. supra); a 21.06.2019, após iniciada a audiência de prova do incidente de oposição, declarou que iria suscitar o cumprimento da obrigação da sentença no processo executivo (vide ponto I-8.2. supra).
b) A 01.07.2019, na sessão da audiência: as duas partes requereram a nomeação de técnico para verificar se a sentença estava cumprida ou não, em caso negativo em que termos, se havia sinais de obras recentes e quais: o Tribunal a quo ordenou a diligência de verificação qualificada requerida por ambas as partes no incidente.
c) A 31.10.2019 a oponente reclamou contra o relatório, pedindo que se julgasse a sentença dada à execução como cumprida (vide I- 8.3. e 8.5. supra).
Assim, apesar da atipicidade desta tramitação em ambos os processos de execução e de oposição à penhora, verifica-se: que o pedido de reconhecimento de cumprimento apresentado no processo executivo foi julgado “prejudicado” pelo facto de no processo de oposição à penhora se encontrar em tramitação a verificação do cumprimento da obrigação, o que apenas pode ser interpretado como tendo sido entendido que o pedido de reconhecimento do cumprimento iria ser apreciado no processo de oposição à penhora; que, apesar a matéria de facto extintiva de cumprimento da obrigação da prestação de facto ser alheia ao objeto do incidente de oposição à penhora e ser própria de uma oposição à ação executiva por embargos, tratou-se de matéria enxertado no apenso de incidente de oposição à penhora após ao articulados, depois de invocações e pedidos da executada, de aceitação dos requeridos/exequentes na audiência de julgamento e de admissão expressa de tramitação pelo Tribunal a quo (que aceitou realizar uma prova pericial que apenas se poderia destinar a demonstrar ou não matéria de facto alegada como fundamento de pedido de reconhecimento do cumprimento).
Por outro lado, examinando a decisão recorrida referida em III- 1.4.2. supra, verifica-se que esta, apesar desta decidir formalmente o incidente de oposição à penhora da verba nº1, nos termos do art.784º/a) do C. P. Civil, apreciou e decidiu também expressamente se ocorreu o cumprimento invocado da obrigação de prestação de facto a que os executados foram obrigados por sentença declarativa, matéria esta que não correspondia a pedido e a causa de pedir do incidente de oposição à penhora e que apenas foi invocada no incidente atípico e posterior exposto.
De facto, a decisão recorrida: integrou na decisão de facto a matéria sobre a as obras executadas, transcrita do relatório da perita de setembro de 2019 em relação a factos suscitados no incidente de cumprimento superveniente (e não em relação a factos alegados no incidente à penhora); declarou expressamente “Assim, o que se impõe apurar é se os Executados cumpriram o acordo a que se obrigaram”, após o que considerou que não aconteceu, com base na transcrição das observações da senhora perita; concluiu «Ora, da matéria dada como provada, dúvidas não subsistem que a prestação de facto a que os Executados se encontram obrigados ainda não foi prestada e, como tal, encontram-se em incumprimento, como já se encontravam aquando da sentença proferida em sede de embargos de executado, a qual não foi objeto de recurso por parte dos Executados».
Assim, interpretando a decisão proferida, considera-se que na mesma não foi apenas decidido o incidente de oposição à penhora e o pedido respeitante à “sanção pecuniária compulsória”, mas foi também decidida a matéria incidental do cumprimento superveniente da obrigação exequenda de prestação de facto, apesar do Tribunal a quo a ter integrado na parte da decisão com a epígrafe “Fundamentação”.
Desta forma, o pedido de reconhecimento do cumprimento não constitui matéria nova neste recurso de apelação e a decisão incidental sobre o mesmo proferida na decisão recorrida (em que a executada decaiu) pode ser objeto deste recurso de apelação, a apreciar neste acórdão.
2.1.2. Quanto ao pedido de redução da sanção pecuniária compulsória:
Importa decidir se a decisão recorrida, provada em III-1.4.2. supra: decidiu sobre a redução de sanção pecuniária compulsória pedida neste recurso de apelação (com contagem até 30.11.2018); ou, se não apreciou e decidiu, se é possível apreciar o pedido dos exequentes de redução da sanção pecuniária compulsória para o valor diário de € 5, 00, contado até à data da realização da penhora.
Examinando os atos relatados em I supra e os factos provados em III-1.2. e 1.4. supra, verifica-se: que na 1ª instância não foi formulado qualquer pedido de redução diária da “sanção pecuniária compulsória” (do valor diário de € 25, 00 definido na transação para o valor diário de € 5, 00 ou outro) e que esta matéria não foi debatida e apreciada oficiosamente na decisão recorrida.
De facto, não foi formulado perante o Tribunal a quo qualquer pedido de redução da sanção pecuniária compulsória: nem para o período anterior ao trânsito em julgado da sentença de embargos de executado de 30.10.2018 (a que se referem a maioria dos fundamentos alegados neste recurso de apelação e referidos em III- 2 supra); nem para o período posterior ao trânsito em julgado desta sentença de embargos de executado, com base na alegação de cumprimento superveniente, invocado após a sentença de embargos de 30.10.2018, de acordo com o explicado em III- 2.1.1. supra, nos termos previstos para a cláusula penal no art.812º do C. P. Civil.
Por sua vez, a decisão recorrida apreciou apenas que as questões suscitadas sobre a sanção pecuniária compulsória relatadas em I-1. supra (quanto à sua impossibilidade de cumulação com a execução coerciva por terceiro e quanto ao início de contagem se dever contar apenas após cessar a mora do credor), correspondentes a verdadeira matéria de oposição à execução, estavam já julgadas e decididas pela sentença de embargos de executado.
Desta forma, para além do pedido de redução da “sanção pecuniária compulsória” estar abrangido pelo caso julgado da decisão dos embargos de 30.10.2018, em relação à matéria pelos mesmos julgada, conforme se referirá em III- 2.2. infra, o referido pedido de redução da “sanção”, ainda que pretendesse efeitos desde o cumprimento parcial superveniente que se viesse a reconhecer, invocado desde março/junho de 2019 (o que não correspondeu ao pedido exato formulado neste recurso), seria sempre um pedido novo impassível de ser apreciado pelo Tribunal da Relação, em sede de recurso de apelação de uma decisão que não teve este pedido como objeto e que não apreciou esta matéria.
O exposto prejudica também a apreciação deste pedido com base nos factos indicados como abuso de direito, nos termos do art.334º do C. Civil (a executada defendeu ocorrer uma situação de abuso do direito: por os executados terem tentado cumprir a prestação e terem sido impedidos; por não lhes ter sido fixado um prazo para cumprimento sob pena de incumprimento definitivo; por os exequentes não darem andamento à execução por terceiro; por não ter sido convolada a execução; por ser irrazoável o valor vencido a título de sanção pecuniária compulsória).
De qualquer forma, regista-se que estes fundamentos, para além de também não terem sido alegados como fundamento dos pedidos apreciados na decisão recorrida, não seriam passíveis de integrar um abuso de direito, nos termos do art.334º do C. Civil, uma vez: que a obrigação exequenda já estava sujeita a prazo certo, o que prejudica a aplicação do regime da fixação de prazo, nos termos dos arts.874º e 875º do C. P. Civil, previsto para as obrigações sem prazo; que a avaliação do custo da execução coerciva por terceiro, prevista no art.870º do C. Civil, pode ser feita após a citação para a ação executiva sem prova de cumprimento voluntário, em qualquer uma das versões expostas em III- 2.2. supra (quer na versão que integra esta fase como operante durante a mora, quer na versão que considera que após a citação sem alegação e prova de cumprimento já ocorre um incumprimento definitivo, em que pode ser pedida a avaliação do custo da obra como uma indemnização para o cumprimento coercivo); que a omissão da apreciação judicial do orçamento a adjudicar, face à a atipicidade de apresentação sucessiva de orçamentos contestados, não foi objeto de qualquer pedido no recurso; que a demora para o início da execução por terceiro (também devida à dedução de embargos e aos suscitados cumprimentos da obra realizados pela executada), não impediria os executados de realizar as obras ou, quando fossem efetivamente impedidos, de deduzir incidente à execução com esse fundamento.
2.2. Questões suscitadas no recurso abrangidas pelo caso julgado da sentença de embargos de executado de 30.10.2018, transitada em julgado, e/ou questões com apreciação precludida:
A apelante invocou que a “sanção pecuniária compulsória” mantida na decisão recorrida, em face da sentença de embargos de executado de 30.10.2018, não está abrangida pelo caso julgado desta sentença de embargos, reiterando e desenvolvendo os fundamentos já alegados na 1ª instância (de impossibilidade de cumulação entre a sanção pecuniária compulsória e o custo de execução por terceiro) e aditando fundamentos respeitantes ao abuso de direito referidos em 2.1.- b2) a b5) supra, não invocados no requerimento inicial da oposição mas apenas no requerimento de 26.06.2019 do processo executivo, referido em III-1.2.15. supra, que foi julgado prejudicado pelo despacho de 07.10.2019, referido em III- 1.2.18., que não sofreu recurso.
Importa assim reapreciar: se a matéria da “sanção pecuniária compulsória” (conforme a qualificação da transação), suscitada no requerimento de incidente de oposição à penhora (e alheia ao mesmo, por se tratar de matéria de oposição à execução), está abrangida pelo caso julgado da decisão de embargos de executado de 30.10.2018, conforme decidiu a decisão recorrida; ou se, não estando, ainda poderia ser conhecida ou se o seu conhecimento estaria precludido.
A sentença que decida a relação material controvertida, que não seja passível de recurso ordinário ou de reclamação e tenha transitada em julgado (art.628º do C. P. Civil), fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580º e 581º do C. P. Civil para o caso julgado e a litispendência, ressalvado recurso extraordinário de revisão dos arts.696º do C. P. Civil (art.619º do C. P. Civil) e sem prejuízo da oposição à execução baseada em sentença transitada em julgado (art.729º do C. P. Civil).
Esta imutabilidade e indiscutibilidade da decisão transitada em julgado, como «garantia processual de fonte constitucional enquanto expressão do princípio da segurança jurídica, própria do Estado de Direito (cf. artigo 2.º da Constituição)» (3), manifesta-se, de acordo com a construção doutrinária e jurisprudencial do caso julgado:
a) Num efeito negativo e formal, que opera como exceção dilatória e que evita que o Tribunal julgue a ação repetida (entre os mesmos sujeitos e sobre o mesmo objeto processual) e reproduza ou contradiga a decisão anterior, nos termos dos arts.577º/i), 578º, 580º e 581º do C. P. Civil:
«Entre as mesmas partes e com o mesmo objeto (isto é, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir), não é admissível nova discussão: o caso julgado opera negativamente, constituindo uma exceção dilatória que evita a repetição da causa (efeito negativo do caso julgado)» (4).
Neste caso, a decisão anterior impede o conhecimento do objeto posterior (5).
b) Num efeito positivo e material, que opera no conhecimento de mérito da causa, através da autoridade do caso julgado, quando, apesar de existir identidade de sujeitos ou via equiparada a esta, se está perante objetos processuais distintos.
«Entre as mesmas partes mas com objetos diferenciados, entre si e ligados por uma relação de prejudicialidade, a decisão impõe-se enquanto pressuposto material da nova decisão: o caso julgado opera positivamente, já não no plano da admissibilidade da ação mas no do mérito da causa, com ele ficando assente um elemento da causa de pedir (efeito positivo do caso julgado). (6) »
Este efeito «admite a produção de decisões de mérito sobre objetos materiais materialmente conexos, na condição da prevalência do sentido decisório da primeira decisão» (7).
Neste caso, a decisão anterior vincula a decisão de mérito do distinto objeto posterior (8).
Para Rui Pinto, a autoridade do caso julgado tem:
a) Duas exigências objetivas: uma negativa de não existir repetição de causas, por falta de algum dos requisitos do art.581º do C. P. Civil- «se uma das partes não é a mesma da primeira causa ou se a parte ativa pretende (i) obter o mesmo efeito jurídico de outros fundamentos, (ii) retirar diferente efeito jurídico dos mesmos fundamentos, ou (iii) obter diferente efeito jurídico de outros fundamentos.»; uma positiva de ocorrer «uma relação de prejudicialidade (…) ou uma relação de concurso material entre objetos processuais ou, pelo prisma da decisão, entre os efeitos do caso julgado prévio e os efeitos da causa posterior, seja quanto a um mesmo bem jurídico, seja quanto a bens jurídicos conexos».
b) Uma exigência subjetiva, para que a força vinculativa do caso julgado possa ocorrer fora do seu objeto processual: a identidade dos sujeitos do ponto de vista da sua qualidade jurídica, nos termos definidos no art.581º, pois «Seria absolutamente inconstitucional, por contrário ao artigo 20.º n.º3 da Constituição, e ilegal perante o art.3.º, que uma decisão vinculasse quem foi terceiro à causa»; ou a existência de situações em que, em alargamento da exigência subjetiva, os terceiros invoquem o caso julgado secundum eventum litis (9).
Revertendo ao presente caso em análise, importa atender aos factos provados em III-1.2., 1.3. e 1.4. (em referência ao relatado em I supra), que enquadram a sentença de embargos de executado de 30.10.2018, discutida entre todas as partes do processo de execução para prestação de facto, que decidiu que era devido o pagamento da “sanção pecuniária compulsória” prevista na transação (de € 25, 00 por dia, desde que decorridos os 6 meses para cumprimento da prestação sem que esta estivesse incumprida) e que a execução deveria prosseguir.
Ora, esta decisão sentença conheceu não apenas dos fundamentos invocados aquando da dedução de embargos de 2014 (em que foi invocada a inviabilização dos credores das obras que os executados tentaram realizar e a fungibilidade da prestação de facto, presumivelmente para defender a impossibilidade de pedir a execução da sanção pecuniária compulsória prevista no art.829º-A do C. Civil para as obrigações fungíveis), mas também factos atualizados de 2018 (respeitantes à falta de todas as obras e à irregularidade de obras realizadas até à atualidade, mediante a prova produzida, sobretudo, a inspeção judicial ao local de 18.06.2018).
O Tribunal a quo, ainda, quando ordenou o prosseguimento da ação executiva face ao considerado não cumprimento da obrigação até 2018, conhecia que nesta, desde 2015: já havia sido pedida a avaliação do custo da prestação de facto para execução por terceiro, nos termos do art. 870º do C. P. Civil; já havia relatório sobre a mesma, notificado às partes sem apresentação de reclamação, o que determinaria a fixação do custo da obra.
Assim, a sentença de embargos de executado de 30.10.2018, quando julgou devida a “sanção pecuniária compulsória” (pedida no requerimento executivo inicial, a que os embargos se opuseram, no valor diário de € 25, 00 e até cumprimento), com ordem de prosseguimento da execução (em fase de também poderem ser acautelados, pela penhora os custos da execução por terceiro entretanto pedidos), constituiu caso julgado em relação à admissibilidade da execução do valor diário de € 25, 00 pedido no requerimento executivo inicial, desde a mora até cumprimento da prestação, com base nos factos anteriores ao encerramento da discussão dos embargos e conhecidos nessa sentença (onde não estão integrados os factos novos, de ocorrência posterior).
Assim, a possibilidade de execução na ação executiva do valor diário de € 25, 00, desde maio de 2014 até cumprimento da prestação de facto, em relação à matéria julgada na decisão de 30.10.2018, não pode novamente ser discutida de mérito, por se verificar a exceção de caso julgado, conforme foi decidido na decisão recorrida.
Em qualquer caso, ainda que assim não fosse, a apreciação desta questão sempre estaria precludida, tendo em conta que teriam sido ultrapassados os prazos para a defesa com este fundamento.
Na verdade, a execução baseada em sentença permite «cumular a execução de todos os pedidos julgados procedentes» (art.710º do C. P. Civil), ainda que mediante a adequação de processado prevista por lei- «Se o credor, conjuntamente com o pagamento de quantia certa (…) pretender a prestação de um facto, a citação prevista no nº2 do artigo 868º é realizada em conjunto com a notificação do executado para deduzir oposição ao pagamento» e «Se a execução tiver por finalidade o pagamento de quantia certa e (…) a prestação de facto, podem logo ser penhorados bens suficientes para cobrir a quantia decorrente da eventual conversão das execuções, bem como a destinada à indemnização do exequente e ao montante devido a título de sanção pecuniária compulsória.» (art.626º/4 e 5 do C. P. Civil).
A execução para prestação de facto com prazo certo (como no presente caso), por sua vez, prevê, no âmbito passível de tutela da ação, a possibilidade do credor que não tiver obtido a prestação por terceiro requerer, cumulativamente: a prestação por outrem se o facto for fungível, mediante a avaliação do custo da prestação por perito e com as regras da prova pericial, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação; o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor tenha sido já condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo (arts.868º/1 e 870º do C. P. Civil).
A execução da prestação por outrem, com a avaliação do custo da prestação- quer se entenda que esta corresponda à execução específica em caso de mora, como decorre da posição defendida por Castro Mendes e Rui Pinto (10), quer se entenda que já reveste um dos conteúdos possíveis de indemnização compensatória do incumprimento definitivo pelo devedor, ocorrido com a citação para a ação, nos termos do art.868º/2 do C. P. Civil sem prova de cumprimento, mas em que a prestação não cumprida ainda é possível de realizar por terceiro e é pretendida pelo credor, como defende Lebre de Freitas (11) - integra uma fase da ação executiva quando o credor não perdeu o interesse na prestação e esta é possível, com a qual o devedor deve contar quando é citado para deduzir defesa por embargos de executado (arts.868º/2 e 728º ss do C. P. Civil).
Desta forma, tendo sido instaurada uma ação executiva para prestação de facto (onde cabe esta fase exposta), com dedução simultânea de pedido de execução da quantia certa de € 25, 00 por dia por “sanção pecuniária compulsória” fixada na transação homologada por sentença, a defesa sobre a impossibilidade de cumulação desta sanção com a execução coerciva da prestação por outrem, por aquela sanção apenas ter sido prevista na transação em caso de se manter a infungibilidade consensual sem renúncia à prestação pelo próprio devedor, deveria ter sido alegada como fundamento de embargos de executado, nos termos dos arts.729º do C. P. Civil.
Ainda que se entendesse que, na altura em que os executados foram citados para a ação executiva, ainda não estava expressamente pedida pelos exequentes a avaliação do custo das obras a realizar por terceiro, nos termos do art.870º do C. P. Civil, a cumular com o pedido de “sanção pecuniária compulsória” já realizado no requerimento inicial executivo, a referida defesa encontrar-se-ia igualmente precludida em janeiro de 2019, tendo em conta: que os executados entre 25.02.2015 e 04.01.2016 foram sucessivamente notificados do requerimento dos exequentes a pedir a nomeação do perito indicado para avaliar as obras a cumprir coercivamente, da nomeação pela agente de execução do referido perito e para os efeitos pedidos, da apresentação por este do relatório da perícia, nos termos do art.870º do C. P. Civil, conforme demonstram os factos provados em III-1.2.- 1.2.3., 1.2.6., 1.2.7. supra (sendo que esses requerimentos não sofreram qualquer oposição e o relatório não foi objeto de qualquer reclamação); que «Quando a matéria de oposição seja superveniente», o prazo de 20 dias para a dedução de embargos «conta-se a partir do dia em que ocorra o respectivo facto ou dele tenha conhecimento o executado», nos termos do art.728º/2, em referência ao art.728º/1, do C. P. Civil; que os executados souberam, desde aquelas notificações, que custo do cumprimento coercivo seria cumulado ao pedido de quantia certa diária de € 25, 00 até cumprimento, pedido como “sanção pecuniária compulsória” no requerimento inicial de execução em 2014.
Desta forma, a defesa invocada encontrar-se-ia sempre precludida.
2.3. Questões do recurso apreciadas de mérito pelo Tribunal a quo:
2.3.1. Quanto ao excesso da penhora de 30.11.2018:
A 30.11.2018 foi penhorada a verba nº1, com o valor patrimonial de € 56 815, 00, conforme consta de III- 1.2.12.-b) supra, em relação à qual a executada invocou tratar-se da sua habitação permanente no requerimento dirigido à ação executiva a 26.06.2019, referido em III- 1.2.- 1.2.16. supra.
Foi em relação a esta verba que a executada suscitou o excesso de penhora face aos valores a garantir, por violação do princípio da proporcionalidade, nos termos e para os efeitos do art.784º/a) e do art.735º/3 do C. P. Civil. Nos fundamentos desta invocação, conforme se verifica do relato de I- 1 supra, a executada: circunscreveu a defesa à redução da quantia exequenda (entendendo que esta deveria apenas contar com o do custo das obras, com exclusão da “sanção pecuniária compulsória”) e à suficiência dos demais bens penhorados para a satisfazer; não alegou o valor mercado de qualquer um dos quatro imóveis penhorados, para defender que as verbas nº2 a 4 tinham um valor real superior à quantia exequenda (tendo a matéria respeitante a este valor de mercado sido apenas suscitada no requerimento de 26.06.2019, para pedir que o agente de execução avaliasse as referidas verbas nos termos do art.812º/5 do C. P. Civil mas sem prévia alegação do valor das mesmas, requerimento esse que foi julgado de apreciação prejudicada a 07.10.2019, sem que tenha sido objeto de recurso, conforme se pode verificar em III- 1.2.- 1.2.16. e 1.2.18.).
A decisão recorrida, como se referiu em III-1.4.- 1.4.2. supra, considerou que a penhora não era excessiva, nem houve violação de princípios substantivos e processuais, em face: do valor da quantia exequenda e das despesas da execução serem superiores ao valor de € 56 000, 00 nos finais de 2018 e encontrar-se a vencer diariamente o valor de € 25, 00 de “sanção pecuniária compulsória”; dos demais bens penhorados não serem suficientes para satisfazer esse valor; do facto da verba nº1 estar onerada com penhoras prévias, que determinaram a sustação da execução.
Importa reapreciar a decisão proferida.
O executado pode opor-se à penhora com o fundamento da «Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada;» (art.784º/a) do C. P. Civil).
Este fundamento de oposição conexiona-se: na sua primeira parte, com o regime que prescreve as impenhorabilidades absolutas, relativas e parciais (v.g., arts.736º, 737º e 738º e do C. P. Civil); na sua segunda parte, pelas exigências do princípio da proporcionalidade (arts.735º/3 e 751º do C. P. Civil). Rui Pinto, em relação a esta previsão do art.784º/a) do C. P. Civil, explica:
«Está, por conseguinte, a alegar-se que a penhora foi consumada em violação de normas que fixam:
a. Impenhorabilidades objetivas, absolutas (1), relativas (2) ou parciais (3);
b. princípio da proporcionalidade (4), em geral, ou concretizado pelo gradus executionis do artigo 751º, nº3;
Exemplos: (1) penhora de túmulos; (2) penhora de instrumentos de trabalho fora dos casos ressalvados nas alíneas do art.737º nº2, penhora de bens do domínio privado do Estado, mas afetos a fins de utilidade pública; (3) penhora de vencimentos na sua totalidade; (4) na execução pro 10 000 euros penhora-se a casa de habitação sendo conhecido que ele tem um automóvel.» (12).
São prescrições que concretizam o princípio da adequação e da proporcionalidade da penhora dos bens do devedor, que respondem pela dívida exequenda, nos termos dos arts.601º do C. Civil e 735º/1 do C. P. Civil: as exigências de limite da penhora à quantia exequenda e às despesas da execução, nos termos do art.735/3º do C. P. Civil («A penhora limita-se aos bens necessários ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação, no valor de 20 %, 10 % e 5 % do valor da execução, consoante, respetivamente, este caiba na alçada do tribunal da comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da Relação, ou seja superior a este último valor;»); as exigências sobre a ordem de realização da penhora, nos termos do art.751º/1 do C. P. Civil («A penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostrem adequados ao montante do crédito do exequente.»).
Todavia, a lei acaba por contemplar a possibilidade de existir um excesso de penhora de bens, numa síntese entre interesses do exequente e do executado, no disposto no art.751º/3 do C. P. Civil:
«3 - Ainda que não se adeque, por excesso, ao montante do crédito exequendo, é admissível a penhora de bens imóveis ou do estabelecimento comercial desde que:
a) A penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 12 meses, no caso de a dívida não exceder metade do valor da alçada do tribunal de 1.ª instância e o imóvel seja a habitação própria permanente do executado;
b) A penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 18 meses, no caso de a dívida exceder metade do valor da alçada do tribunal de 1.ª instância e o imóvel seja a habitação própria permanente do executado;
c) A penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de seis meses, nos restantes casos.».
A propósito desta norma, o Acórdão da Relação de Guimarães de 20.04.2017, proferido no processo nº2979/15.9T8PBL-B.G1, relatado por Maria João Matos, refere:
«III. Inexiste nestas circunstâncias qualquer violação do princípio da proporcionalidade, ou do princípio da adequação, uma vez que coube ao próprio legislador realizar a ponderação entre o interesse do executado (em não se ver privado de um bem tão essencial como a sua casa de morada de família) e o interesse do exequente (em se ver pago num prazo razoável), não infirmando as circunstâncias do caso concreto a abstracto ponderação legal feita daquele modo.» (13).
No contexto deste regime jurídico, importa apreciar os factos provados.
Por um lado, quanto à quantia exequenda a atender na altura da realização das penhoras de 30.11.2018, verifica-se o seguinte:
Os exequentes pediram: no requerimento inicial, o pagamento de € 1 000, 00 de “sanção pecuniária compulsória” já vencida e o valor de € 25, 00 diários de “sanção pecuniária” vincenda até cumprimento (vide facto III-1.2.-a) supra); desde o requerimento de 25.02.2015, o pagamento do custo da execução da prestação de facto não cumprida, nos termos do art.870º do C. Civil, com avaliação realizada em 2015 no primeiro orçamento que não sofreu reclamação, no valor de € 11 275,00 + IVA (vide facto III-1.2.- 1.2.9. supra).
Ora, com a prolação da sentença de embargos de executado de 30.10.2018 e com o seu trânsito consolidou-se a decisão de prosseguimento da ação executiva, por falta de cumprimento da obrigação de prestação de facto até a altura que o cumprimento foi avaliado de facto, pelo menos na inspeção de 18.06.2018 (vide factos III-1.3. supra).
Aquando da realização da penhora de 30.11.2018 (vide factos III- 1.2.- 1.2.12. e 1.2.13 supra), a senhora agente de execução indicou: a quantia exequenda como sendo no valor de € 51 650, 00 (vide facto III- 1.2.- 1.2.12. supra), sem qualquer liquidação discriminada, valor este que, quando foi notificado no incidente de execução penhora às partes, obteve apenas reclamação dos exequentes, que defenderam que a quantia exequenda, integrada pela “sanção pecuniária compulsória “e pela prestação de facto, deveria ter um valor superior ao indicado, por si liquidado entre € 79 321, 72 e € 82 287, 04 (ato processual relatado em I-4-a) e b) supra), reclamação esta contraditada pela executada e não decidida pelo Tribunal a quo (I-5 supra e ss); as despesas prováveis da execução no valor € 5 165, 00 (factos III-1.2.12. supra).
Estando a admissibilidade do pedido exequendo da “sanção” diária de € 25, 00 consolidada com o julgado na sentença de embargos transitada, e existindo uma avaliação do custo da avaliação da prestação de facto não contestado, nos termos do art.870º do C. P. Civil (não sujeito à regra da conversão da execução, prevista para a indemnização compensatória pelo não cumprimento definitivo, em relação aos danos do não cumprimento, prevista no art.869º do C. P. Civil), a 30.11.2018 poder-se- ia sempre atender a que a quantia exequenda provisória vencida excedia o valor € 52 000, 00, compreendida: pelo valor vencido de “sanção pecuniária compulsória” (o valor de € 1 000, 00 pedido no requerimento inicial de 13.06.2014; o valor vincendo de € 25, 00 diário pedido, vencido nos 1631 dias compreendidos entre 14.06.2014 e 30.11.2018 no valor de € 40 775, 00); o valor avaliado para as obras em 2015 referido em III-1.2.- 1.2.9. (de € 11 275, 00 + IVA), valor depois ampliado nos orçamentos subsequentes apresentados atipicamente no processo a 07.05.2019, com reclamação pela executada, em relação à qual o Tribunal a quo não proferiu ainda decisão expressa pedida (mesmo após a tramitação ocorrida após a subida do recurso, referida em III-1.2.22. supra).
Também, não afeta a legalidade da penhora de 30.11.2018 a decisão que se vier a proferir sobre as invocações de cumprimento da prestação de facto, apresentadas após a referida penhora e em relação a factos posteriores à mesma, a apreciar em III-2.3.2. infra (com efeitos possíveis, v.g., de exclusão ou redução do valor das obras, consoantes as obras se consideram total ou parcialmente cumpridas, e de cessação da contagem da “sanção pecuniária compulsória” desde a data de cumprimento que se prove ter ocorrido após o julgamento dos embargos).
Por outro lado, quanto às penhoras realizadas a 30.11. 2018, referidas em III-1.2.- 1.2.12. e 1.2.13. supra, verifica-se que estas integram:
a) Os saldos bancários no valor global de € 999, 98.
b) 1/3 da pensão de reforma mensal da executada, com execução iniciada em janeiro de 2019 com o valor de desconto de € 549, 92. O desconto mensal referenciado a este valor aproximado previa-se que não alcançasse valor superior a € 9 898, 56 nos 18 meses subsequentes, previstos no art.751º/3-b) do C. P. Civil para aferir o excesso da penhora da verba nº1.
c) Três prédios rústicos com o valor patrimonial global de € 266, 16. Apesar de se presumir judicialmente que estes prédios têm um valor real e de mercado superior ao valor patrimonial provado: a executada não alegou como fundamento do incidente de oposição à penhora o concreto valor real dos prédios, nem quaisquer factos descritivos dos mesmos que permitissem presumir um valor real mínimo dos mesmos; a recorrente/executada, também, e na mesma linha, não suscitou esta questão no recurso de apelação em análise.
d) O prédio urbano, cuja oposição é objeto da decisão recorrida, tem um valor patrimonial de € 58 370, 00.
Desta forma, mesmo atendendo ao valor mínimo de quantia exequenda vencida até 30.11.2018 e ao valor das custas prováveis, a serem garantidas por penhora, verifica-se que não se encontra demonstrado que os três tipos de bens penhorados para além da verba nº1 sejam passíveis de satisfazer a referida quantia global a garantir, no prazo de 18 meses contados desde 30.11.2018, nos termos previstos pelo art.751º/3 do C. P. Civil.
Assim, apesar da verba nº1 ter um valor patrimonial superior ao necessário para acautelar a quantia exequenda, a penhora não foi ilegal e não se encontra provado que o seu excesso integre um fundamento de oposição à penhora.
Nesta medida, improcede o recurso em relação a este pedido.
2.3.2. Quanto ao cumprimento da prestação de facto, invocado desde março de 2019:
A executada invocou desde março de 2019 que realizou a prestação a que estava obrigada por sentença, invocando inicialmente a 28.03.2019 o seu cumprimento parcial e após, desde 24.06.2019, o seu cumprimento total, pedido apreciado com improcedência na decisão recorrida, conforme se expôs em III-2.1.1. supra.
A apreciação do pedido de reconhecimento “do cumprimento total ou maioritário” apresentado nas conclusões de recurso, impõe que se aprecie: se a decisão de facto se encontra impugnada e pode ser reapreciada em face dos fundamentos do recurso; ou, se não estiver impugnada, se a decisão de facto permite ou não permite a reponderação de direito.
Por um lado, examinadas as conclusões do recurso, interpretadas pelas suas alegações prévias, verifica-se que a recorrente: declarou discordar da decisão e pediu que se julgasse provado que cumpriu a prestação de facto exequenda total ou, pelo menos na sua “maioria” (sem identificar, neste caso, as prestações que pretende que sejam objeto do reconhecimento parcial), com base no relatório pericial (que, ambivalentemente julgou atendido sem reservas e julgou não atendido suficientemente pelo Tribunal a quo quanto à matéria das obras no mesmo julgadas cumpridas); todavia, não apresentou qualquer impugnação da matéria de facto julgada provada de 11) a 13), com pedido de ampliação ou alteração da matéria de facto impugnada por deficiência ou erro de julgamento, nos termos e com o cumprimento das exigências imperativas do art.640º/1-a) a c) do C. P. Civil - não indicou os «concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados», não indicou os «concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida», não indicou a «decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas».
Por outro lado, no entanto, examinando a “decisão da matéria de facto” de 11) a 13) da decisão recorrida, verifica-se que esta não corresponde a qualquer matéria de facto substantiva que possa ser apreciada de direito.
De facto, numa análise liminar, verifica-se que o Tribunal a quo indicou como factos provados: duas constatações da Senhora Perita («11) Entre os dias 07 e 30 de setembro de 2019 , a Exma. Perita (…) constatou (…)»; «12) A Exma. Perita constatou, em setembro de 2019 (…)», seguidas de trechos transcritos do seu relatório; uma conclusão final da mesma perita («13) No dito relatório pericial, a Exma. Srª Perita concluiu (…)», seguido de um trecho final do relatório.
Ora, os meios de prova destinados a demonstrar factos (arts.341º ss do C. Civil, arts.413º ss do C. P. Civil) não se confundem com os factos que, através da análise critica dos referidos meios de prova, devem ser julgados provados ou não provados.
O relatório do qual foram extraídas citações foi apresentado no âmbito do meio de prova designado por «verificação não judicial qualificada», previsto no art. 494º do C. P. Civil, admissível em situações em que seja possível a inspeção judicial mas não se justifica, face à natureza da matéria, a perceção direta dos factos pelo tribunal, que pode incumbir a mesma a técnico, através da inspeção de coisas ou locais e da reconstituição de factos, verificação essa a fazer em termos similares aos da inspeção judicial (art.491.º, ex vi do art.494.º/1, parte final, do C. P. Civil).
Os resultados de uma verificação que constem de relatório escrito, a contraditar nos termos gerais (art.415º C. P. Civil): apenas é passível de fazer prova plena, quando forem atestados por escrito por autoridade ou oficial público, em relação aos factos presenciados ou praticados pelo referido oficial ou autoridade (arts.363º/2 e 371º do C. Civil; art.494.º/2- 1ª parte); nos demais casos estão sujeitos à livre apreciação do tribunal (arts.494º/2 do C. Civil), devendo este tribunal proceder à análise crítica da prova, de acordo com as regras da experiência e a sua convicção objetivamente fundada (art.607º/4 e 5 do C. P. Civil), como deveria ter acontecido na presente situação.
Assim, teria cabido ao Tribunal a quo, mediante os factos alegados pela executada como fundamento do cumprimento de cada uma das três prestações de facto que os executados foram obrigados por sentença, complementada com todos os aditamentos passíveis de realizar à matéria alegada, nos termos do art.5º/2 do C. P. Civil: decidir de facto, mediante a prova produzida (nomeadamente a verificação não judicial e a audição da técnica que se reputasse conveniente), quais as obras concretas realizadas em relação a cada uma das prestações de facto (na sua qualidade e extensão) e quais as obras ainda não realizadas para cumprir cada uma das três prestações de facto constantes da transação, em vista da sua finalidade; não se limitar a enunciar um meio de prova (sem qualquer análise critica do mesmo, nomeadamente face ao contraditório que foi objeto pela executada, e sem fundamentação da decisão).
Por sua vez, ainda que o Tribunal a quo não se tivesse limitado a indicar constatações e conclusões da senhora perita em relação aos factos e tivesse julgado provados factos equivalentes aos descritos no relatório, estes padeceriam de deficiências e obscuridades em relação a cada um dos três segmentos de prestação de facto, uma vez que não seriam suficientes para apurar, sobretudo: quais as obras concretas realizadas em relação a cada uma das 3 prestações de facto a que os executados estavam obrigados, do ponto de vista qualitativo e quantitativo (que permitisse avaliar: as que estavam cumpridas e poderiam manter-se sem execução por terceiro, mesmo no caso da execução prosseguir para realizar algumas obras ainda não satisfeitas ou restaurar as irregularmente feitas; as que não cumpriram o definido na transação ou não cumpriram as legis artis na sua execução para alcançar as finalidades da sentença e que, por essa razão, deveriam ser demolidas ou reconstruídas) e quais as obras concretas não realizadas em relação a cada uma das tês obrigações de prestação de facto; quais destas obras que foram realizadas após o julgamento dos embargos de executado em 2018 e quando foram concluídas as obras invocadas como totalmente cumpridas desde 24.06.2019.
De facto, realizando o confronto de cada uma das três prestações de facto decorrentes da transação homologada por sentença referida em III-1.1. supra e cada uma das obras enunciadas como realizadas e não realizadas indicadas pelo Tribunal a quo nos factos 11) a 13) referidos em III-1.4.2. supra, verifica-se que existiram faltas e indefinições na verificação, face à transação e às fotografias de fls.95 e 96 a que a mesma se refere:
a) Quanto às obrigações dos réus “recuarem a sua construção da telha para cima” (de forma a permitir a reconstrução do telhado dos autores tal como ele se encontrava antes dessa construção referido em 3º), “sem que a sua construção fique encostada à telha dos autores” (por forma a permitir o escoamento das águas pluviais), previstas nas cláusulas 2ª, 3ª e 5ª do acordo de transação
No meio de prova transcrito de 11) a 13): foi indicado como realizado «2- Demolição parcial do pano de parede de fachada em blocos de betão e elementos estruturais de suporte;» e «4- Realização de pano de fachada em elementos de aglomerado de madeira e elementos verticais em prumos de madeira de pinho não tratado, simplesmente apoiados;» foi indicado como não realizado o recuo da « (…) totalidade da altura da construção acima do limite da telha do armazém confinante, mas apenas uma parte da altura acima desta, mantendo-se a cobertura e a parte restante dos pilares acima do corte efetuado, ocupando espaço aéreo do telhado dos Exequentes (…)», «estando em falta o recuo da totalidade dos elementos construtivos que se encontram a ocupar o espaço aéreo do telhado do Exequente. Ainda relativamente ao recuo da construção, deverá ser previsto um maior afastamento, relativamente ao limite da telha, que permita a colocação de uma caleira de escoamento de águas pluviais, livre de obstáculos, que garanta o escoamento das águas pluviais favoreça as condições de limpeza e conservação ao longo da sua vida útil. Tendo em conta o exposto, afere-se a necessidade de ser recuada a construção do Executado, no mínimo em mais 15cm a 20cm, medidos desde o limite exterior do alinhamento da telha, por forma a incorporar um espaço livre de obstáculos para a implementação da caleira (…)”»
Todavia, estes elementos não esclarecem, nomeadamente: qual a dimensão da construção dos executados que a transação definiu que deveria ser objeto de recuo; qual a dimensão da parede da fachada e dos elementos de suporte (quais) que já foram demolidos pelos executados e qual a dimensão não demolida pelos executados, em referência à dimensão da construção que deveria ser recuada; que elementos construtivos e com que dimensão se encontram sobre o espaço aéreo do telhado dos exequentes ou sem cumprimento de legis artis (a identificar) e que deveriam ser demolidos.
b) Quanto à obrigação dos réus construírem uma caleira, colocada abaixo da telha (que permita o escoamento das águas pluviais), devendo ficar assegurado o espaço necessário ao escoamento das águas, previso nas cláusulas 3ª e 4ª:
No meio de prova transcrito de 11) a 13): foi indicado como realizado «3- Realização de caleira em chapa de aço galvanizado, impermeabilizada superiormente com tela e pintura;»; no contexto já transcrito em a) supra, foram indicadas necessidades de obras que afetariam a caleira, nos termos supra referidos (sendo que no relatório referia-se, ainda, quanto à caleira, que «a seção é manifestamente insuficiente, e não permitindo as necessárias operações de limpeza e conservação, essenciais à garantia do seu bom funcionamento»).
Todavia, estes elementos não esclarecem, nomeadamente, se a caleira tem que ser removida e, caso tenha, se pode ser reimplantada após a obra do recuo ou se tem que ser construída uma nova sem aproveitamento de materiais.
c) Quanto à obrigação de reconstrução do telhado dos autores até ao limite da telha do telhado que não foi mexido, dando continuidade ao telhado já existente, conforme fotografias de fls. 95 e 96 dos autos, prevista nas cláusulas 2ª e 6ª do acordo de transação homologado:
No meio de prova transcrito de 11) foi indicado como realizado o «1- Levantamento parcial do telhado do exequente e posterior reposição;» e a «5- Reposição e remate do telhado com telha cerâmica (reaproveitamento) e emenda dos elementos de suporte. A reposição do telhado foi efetuada com aproveitamento de elementos de telha cerâmica, sobre uma estrutura de elementos de madeira de pinho não tratado. Na zona do beiral foi efetuada a emenda de alguns dos elementos do ripado de suporte das telhas, no prolongamento e reforço da estrutura existente. Pelo interior, a estrutura de suporte do telhado apresenta uma zona dissonante da restante estrutura, correspondente à colocação de tela ao longo da caleira, em que são visíveis as tábuas de suporte desta tela (…)», embora o relatório assinale dúvidas sobre a parte realizada pelos executados, a fls.14, e sobre o período de realização das obras, a fls.17 (com disposição de realização de análise complementar em função do período de tempo a avaliar que lhe fosse indicado pelo tribunal).
Todavia, estes elementos não são suficientes para perceber: qual a dimensão do telhado a que a transação se referiu quando definiu que deveria ter sido reposto; se foram os executados que fizeram a reposição desse telhado ou qual a parte do mesmo que executaram; se o prosseguimento de obras referidas em a) iria afetar o telhado reposto (total ou parcialmente e em que medida) ou não iria afetar o telhado resposto (ficando o custo da sua reposição, orçamentada nos orçamentos, excluída dos mesmos).
Em qualquer dos casos, a interpretação da transação e a definição das obras a realizar em referência à mesma deve ser feita sempre com as fotografias de fls.95 e fls.96 do processo declarativo, para que o acordo remeteu, processo que foi intempestivamente remetido para o arquivo a 06.01.2016, antes de terminada a ação executiva que ao mesmo se refere.
Nos termos do art.662º/1, 2-c) do C. P. Civil, o legislador dispõe:
«1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2- A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
(…)
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;».
Em face da falta de matéria de facto (grau máximo da deficiência da mesma), dos poderes de intervenção oficiosa deste Tribunal da Relação e da relevância da decisão sobre o cumprimento total (extintivo da necessidade de execução por terceiro e da contagem da sanção pelo incumprimento) ou parcial (para, pelo menos, circunscrever as obras que faltam realizar e para reduzir o orçamento a adjudicar pelo Tribunal a quo), deve ser anulada a decisão sobre o incidente de cumprimento da obrigação na pendência da ação, nos termos do art.662º/2-c) do C. P. Civil, para que o Tribunal a quo, mediante a prova produzida e a que julgar pertinente complementar, decida, em referência às obras concretas definidas na transação (de recuo da sua construção, de introdução da caleira e da reposição da telha previstas no acordo), lidas em referência às fotografias de fls.95 e 96 do processo declarativo para que a mesma transação remeteu (com dimensões que devem ser apuradas em relação a cada uma das obras definidas):
a) Quais as obras concretas já realizadas pelos executados em relação a cada uma das 3 (três) obras que estavam obrigados a executar (em qualidade e extensão) e, entre estas, quais as que foram feitas após o julgamento dos embargos de executado de 2018, de forma a poder ser apreciado e decidido, ainda que não haja execução total: quais as obras executadas, que podem ser aproveitadas e manter-se, mesmo no caso da ação executiva prosseguir para realizar obras ainda não satisfeitas ou restaurar as irregularmente feitas; quais as obras realizadas que não satisfazem o conteúdo ou a finalidade prevista na transação, com as exigências regulamentares e das legis artis a que as construções estão sujeitas, e que exijam demolição e reconstrução.
b) Quais as obras concretas (conteúdo e dimensão) que não foram realizadas em relação a cada uma das 3 (três) obrigações de prestação de facto definidas na transação.
c) Quais, em consequência de a) e b) supra, as obras que se impõe ainda realizar. São estas obras a repetir e as obras não realizadas e a realizar que devem, após decisão sobre o cumprimento, se este não for total, circunscrever o orçamento que venha a ser determinado no Tribunal a quo, em decisão das reclamações já apresentadas (face aos 3 orçamentos juntos pela agente de execução em 2015 e a 7.03.2019) e em face da decisão que tomar quanto ao cumprimento.
IV. Decisão:
Pelo exposto, as Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
1. Rejeitam a apreciação do pedido de redução da “sanção pecuniária compulsória” e julgam improcedente o recurso quanto à restante matéria de oposição ao pedido exequendo de “sanção pecuniária compulsória”.
2. Julgam improcedente o recurso de apelação na matéria de oposição à penhora da verba nº1, realizada a 30.11.2018.
3. Anulam a decisão do Tribunal a quo no que se refere à oposição fundada em cumprimento superveniente da prestação de facto, determinando que seja proferida decisão que, após as diligências convenientes, decida a matéria de facto com as exigências de clarificação referida em III. 2.3.2. supra, com a consequente reapreciação de direito quanto aos termos concretos de prosseguimento da ação executiva.
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Custas do recurso, nos termos do art.527º do C. P. Civil: __ 2/3 pela executada.
__ 1/3 pelas partes na proporção do decaimento da decisão a proferir na sequência de IV-3 supra.
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Guimarães, 21 de janeiro de 2021
Guimarães, 21 de janeiro de 2021
Elaborado, revisto e assinado eletronicamente
Alexandra Viana Lopes, J. Des. Relatora
Anizabel Sousa Pereira, J. Des. Adjunta
Rosália Cunha, J. Des. Adjunta
1. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, 2018, nota 5 ao art.635º, págs.119 e 120.
2. Rui Pinto, in Código de Processo Civil Anotado, in Volume II, Almedina, 2018, pág.234.
3. Rui Pinto, in Código de Processo Civil anotado, Almedina, vol. II, Almedina, 2018, nota 2-I ao art.619, pág.185.
4. Lebre de Freitas, in «Um polvo chamado Autoridade do Caso Julgado», pág.693, in www.portal.oa.pt
5. Ac. RG de 07.08.2014, relatado por Jorge Teixeira no processo nº600/14.TBFLG.G1.
6. Lebre de Freitas, in artigo citado, pág.693
7. Rui Pinto, in obra citada, nota 2- II ao art.619, pág.186.
8. Ac. RG de 07.08.2014.
9. Rui Pinto, in obra citada, notas 4- I e II ao art.581º, págs.83 a 85.
10. Rui Pinto, in A ação Executiva, Almedina Editora, 2019 Reimpressão, págs. 1014 e 1015, e José Lebre de Freitas, in A ação Executiva à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 7ª edição, GestLegal- nota de rodapé 13, pág.455- «A prestação de facto por terceiro compreender-se-ia assim ainda no âmbito do cumprimento da obrigação, em situação de mora, só a indemnização compensatória correspondendo ao incumprimento definitivo.».
11. José Lebre de Freitas, in A ação Executiva à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 7ª edição, GestLegal, págs.456 e 457-«A ser assim, quando a prestação de facto fungível não é efectada, das duas uma: __ Ou ainda é possível a prestação por terceiro e a indemnização compensatória a suportar pelo devedor deve ser calculada em função do custo atual da prestação de facto por terceiro: o devedor pagará o que ao credor for necessário para que fique em situação idêntica àquela em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida; __ Ou a prestação por terceiro já não é possível e a indemnização compensatória deve ser calculada em função do incumprimento: o devedor compensará o credor dos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito.».
12. Rui Pinto, in A ação Executiva, Almedina Editora, 2019 Reimpressão, pág. 678.
13. Ac. RG de 20.04.2017, proferido no processo nº2979/15.9T8PBL-B.G1, relatado por Maria João Matos, in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/f538047df5a0c3cf80258144004a4ce5?OpenDocument