Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 21/19.0T8CBC.G1 |  |
DIREITO DE PROPRIEDADE
AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO
AQUISIÇÃO POR FREGUESIA
USO PÚBLICO
I- À luz do regime atual, o proprietário de nascente não está impedido de transferir a propriedade da água que nasce no seu prédio a um terceiro, separando e desintegrando a água do domínio do seu prédio.
II- Tendo sido alegados e provados factos destinados a consubstanciar os pressupostos da aquisição do domínio pleno da água da “Poça ...” pela Freguesia ..., resultante da usucapião, na sequência de iniciativa particular do então dono do prédio rústico, que fez conduzir a água que nascia no mesmo para um depósito em cimento que ele fez construir, sendo a partir desse depósito derivada, a mando do mesmo, através de um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque edificados pela Junta de Freguesia ... na mesma data e que foram inaugurados pela autarquia e pelos populares, acompanhada de atos correspondentes ao exercício da posse, através do seu órgão Junta de Freguesia e ainda por intermédio dos fregueses daquela localidade, pelo lapso de tempo necessário para adquirir por usucapião e com a intenção de destinar aquela água ao uso público, tanto basta para assegurar o estatuto dominialidade pública de tais águas, atenta a sua clara e efetiva afetação por aquela entidade autárquica ao uso direto e imediato do público.
Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. Relatório
Z. F. intentou ação popular sob a forma de processo comum contra E. J. e marido, D. G.; e contra J. J. e esposa, H. G., todos melhor identificados nos autos, pedindo que que se declare que o fontanário e o tanque identificados nos artigos 5.º a 11.º da petição inicial são domínio público da Freguesia ..., que se declare que a água identificada no artigo 28.º da petição inicial que abastece os equipamentos identificados tem natureza pública, que se condene os réus a repor no fontanário e no tanque identificados a água que de lá retiraram, condenar-se os réus a refazerem a pia identificada no artigo 11.º da petição inicial no sítio onde a destruíram.
Alega, para o efeito, em síntese: no lugar ..., Freguesia ..., Cabeceiras de Basto, existe desde há mais de cinquenta anos um fontanário, com a data inscrita de 1968 e que se situa nas cercanias da capela da referida povoação; cerca de quarenta metros para jusante do identificado marco fontanário, à berma direita do caminho que lhe dá acesso, fica um tanque, de forma retangular, feito de cimento, com um lavadouro e que, até há cerca de três meses antes da instauração da ação, tinha no seu interior uma pia. Sustenta o autor que o fontanário e o tanque foram edificados pela Junta de Freguesia ... em 1968, na altura em que Z. F. era presidente da Junta de Freguesia. Desde essa data, a respetiva manutenção vem sendo assegurada pela referida autarquia que os limpa de musgos e líquenes e lhes calafeta os interstícios que vão aparecendo, à vista e com o conhecimento de toda a população, sem oposição ou constrangimento de ninguém, convencida de que tais equipamentos públicos lhe pertencem e de que ao afetá-los ao serviço dos seus povos, não ofende direitos de outrem. A água que afluía a tal fontanário e tanque, desde 1968 até 2015, provinha de uma nascente explorada por Z. F., existente no prédio denominado “X – eucaliptal, mata de carvalhos e pastagem”, também conhecido por “Sorte da ..”, inscrito na matriz sob o artigo .... Tal água que provinha da nascente era conduzida para um depósito em cimento, que Z. F. fez construir, cerca de quarenta metros acima do fontanário, no prédio rústico denominado “...”, inscrito na competente matriz da referida Freguesia ... sob o artigo .... Na mesma altura, doou verbalmente à Junta de Freguesia ..., a que presidia, uma polegada da água restante que a autarquia retirou do mesmo depósito através de um tubo desse calibre, posto num plano superior. A água derivada pelo referido tubo foi conduzida para o fontanário sobredito e aí passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem para a utilizarem na dessedentação própria e nos seus gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza. A água que não fosse consumida no fontanário seguia depois para o tanque identificado para servir na lavagem de roupas e no abeberamento de animais daqueles moradores e depois de utilizadas para esses fins eram empregues na irrigação de um prédio rústico de Z. F.. Mais alega que, desde 1968, ininterruptamente até 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico de uma polegada, que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no prédio rústico denominado X para dessedentação própria e de animais, para usos culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações. Ainda segundo alega, cerca de cinco anos após a alegada doação, quando o identificado Z. F. estava prestes a deixar a presidência da autarquia, fez exarar em ata quer a alegada doação da água, quer as reservas que assegurou para si e para o pai do autor. Contudo, no final de 2015 os réus arrogaram-se donos da água litigada e de toda outra procedente da nascente sobredita e desviaram-na para distintos prédios seus, deixando sem abastecimento o fontanário e o tanque identificados. Foi, assim, organizado um abaixo-assinado a reclamar a reposição da água no fontanário e no tanque. Por fim, sustenta o autor que os réus destruíram a referida pia que se encontrava dentro do tanque.
Foi proferido despacho nos termos dos artigos 13.º, 15.º e 16.º da Lei n.º 83/95, de 31-08.
A Junta de Freguesia ..., citada de acordo com o disposto no artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31-08, apresentou articulado, aceitando ser representada pelo autor e aderindo integralmente às razões de facto e de direito alegadas pelo autor na petição inicial. Subsidiariamente, para o caso de improcederem os pedidos formulados na petição inicial, reivindicou ainda os bens referidos pelo autor para o seu domínio privado.
O Município de Cabeceiras de Basto apresentou também articulado, nos termos do artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31-08, requerendo a respetiva intervenção, a título principal.
Os réus deduziram contestação na qual concluem pela total improcedência da presente ação. Impugnaram a matéria alegada, admitindo, no essencial, que Z. F., avô dos réus, na qualidade de exclusivo proprietário do prédio rústico sorte da .. “cedeu gratuitamente” à Junta de Freguesia ... a utilização de uma parte daquela água para consumo da população de .... De igual modo, Z. F. cedeu a utilização, a título gratuito, de uma pequena parte do caudal ao seu amigo A. M., pai do autor, apenas para consumo doméstico. Sustentam, porém, que a restante era utilizada pelo próprio Z. F., negando que em algum momento aquele tenha cedido uma polegada de água, como alega o autor. Mais sustentam os réus que o único negócio celebrado entre o avô dos réus e a Junta de Freguesia foi tão-somente de cedência gratuita, não tendo existido qualquer vontade de transferir a propriedade da água à Junta de Freguesia, tendo esta sido sempre uma possuidora precária que não lhe permite adquirir a propriedade sobre a água por usucapião, invocando ainda a ausência de factos integradores da referida aquisição. Sustentam ainda os réus que a água que corria para o fontanário era muitas vezes insuficiente para abastecimento público da população de ..., pelo que em 1985 foi instalada a rede de água pública no Lugar ..., tendo desde essa altura perdido utilidade a água que afluía ao fontanário e ao tanque. Alegam, por fim, que a pretensão do autor configura abuso do direito, sustentando para o efeito que passados cerca de três anos da instalação do fontanário e uma vez que a água era pouca, A. M., pai dos autores, firmou um negócio idêntico ao que foi celebrado por Z. F., tendo sido construído um outro fontanário para servir a população, a família de A. M. e ainda a família amiga de D. G. mas logo que foi instalada a rede pública de abastecimento de água o autor passou a utilizar exclusivamente a totalidade da água para seu proveito próprio, tendo impedido que a água abastecesse o fontanário, que se degradou e tornou uma peça inútil. Mais sustentam os réus que o autor beneficiou durante anos da água a que sabe não ter direito, tendo procedido ao enchimento de quinhentos a mil litros de água para utilizar nas obras, sendo esse o único motivo que move o autor na presente demanda.
Foi admitida a intervenção, a título principal, do Município de Cabeceiras de Basto/Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto, bem como a representação, por parte do autor, da Junta de Freguesia ....
Notificados para o efeito, veio o autor e a interveniente Junta de Freguesia ... responder à matéria de exceção invocada pelos réus na contestação.
Dispensada a audiência prévia foi proferido despacho saneador, julgando-se parcialmente inadmissível o articulado apresentado pela Junta de Freguesia .... Procedeu-se à identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova.
Foram admitidos os meios de prova.
Realizou-se a audiência final, no decurso da qual foi realizada inspeção judicial ao local e foram produzidos os demais meios de prova referenciados em ata.
Após julgamento, foi proferida sentença a julgar a ação parcialmente procedente, a qual se transcreve na parte dispositiva:
«(…)
Face a todo o exposto, decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, decide-se:
a) Declarar que o fontanário e o tanque identificados nos factos provados n.ºs 1 a 3 pertencem ao domínio público da Freguesia ...;
b) Declarar que a água melhor identificada nos factos provados n.ºs 6 a 13 abastece os referidos equipamentos e tem natureza pública;
c) Absolver os réus E. J., D. G., J. J. e H. G. dos restantes pedidos formulados pelo autor Z. F.;
Custas pelos réus, na proporção do seu decaimento, cuja percentagem se fixa em 70% (artigos 527.º, n.º 1 e 607.º, n.º 6 do Código de Processo Civil).
O Tribunal fixou em 70% o decaimento dos réus atendendo ao facto de apenas os dois últimos pedidos formulados pelo autor terem sido julgados improcedentes, sendo que aos dois primeiros que foram julgados procedentes é reconhecido um maior valor económico.
Nos termos do artigo 20.º, n.º 2 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, o autor encontra-se isento do pagamento das custas processuais.
**
Registe e notifique».
Inconformados, os réus E. J. e marido D. G. interpuseram recurso da sentença, pugnando no sentido da revogação da decisão, com a consequente improcedência da ação, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões (que se transcrevem):
«CONCLUSÕES:
(Impugnação da matéria de facto)
1ª Os factos vertidos nas alíneas J, K, L, M dos factos julgados não provados foram confessados pelo Autor, conforme resulta da Resposta à matéria de exceção deduzida pelos Réus.
2ª Assim, devem os pontos das alíneas J,K,L,M da matéria de facto dada por não provada ser alterada e acrescentada à matéria de facto provada, aditando-se os números, 21, 22, 23, 24 com o correspondente teor daquelas alíneas.
3ª O ponto 13 da matéria de facto provada conclui que os habitantes de ... …“estavam convencidos de que essa água foi afectada ao domínio público … “. Ora, parece claro aos olhos dos recorrentes de que estamos perante uma consideração jurídica e um facto conclusivo que deve ser dado por não escrito.
4ª Um facto, por natureza, não pode conter a resposta à questão de direito. Assim, deve tal consideração ser dada por não escrita, passando aquele artigo 13 a ter a seguinte redação: “ Desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que não lesavam direitos de outrem”.
5ª O autor alegou que o Z. F. doou uma polegada de água à Junta de Freguesia, cfr. artigo 21 da petição inicial. Tal matéria foi levada aos temas de prova, como melhor se alcança da alínea E) dos temas de prova. Contudo, aquele concreto facto, não viria a ser provado. Por conseguinte, deverá ser aditada uma alínea aos factos não provados, que será a alínea R), com o seguinte teor:
R) Que o Z. F. haja doado uma polegada de água à Junta de Freguesia de ....
(Impugnação da matéria de direito)
6ª Dois momentos temporalmente relevantes deverão, no entender dos recorrentes, ser balizados para se compreender a verdadeira questão dos autos: os factos ocorridos no ano de 1968 e o ano de 1972, ano em que foi elaborada a ata da Junta de Freguesia ... cujo teor o Tribunal interpretou, sempre com o devido respeito, de forma errada, como adiante demonstraremos.
7ª Conforme resulta dos pontos 8, 9, 10 e 11 da matéria de facto provada, no ano de 1968, o Z. F., avô dos réus, na qualidade de proprietário, conduziu a água da nascente para o depósito e nesse depósito mandou colocar três tubos; dois deles na base do depósito e um terceiro a uma altura superior.
8ª Os dois tubos colocados na base do depósito conduziam a água para abastecimento domiciliário do Z. F. e de um seu amigo e o tubo colocado a uma altura superior abastecia o fontanário com a água cedida gratuitamente para abastecimento da povoação de ....
9ª Conforme resulta da ata de inspeção ao local de 4.02.2020, o tubo que abastecia a água do fontanário situava-se a uma altura de 70 cm da base do depósito.
10ª Os factos provados vertidos nos pontos 8, 9, 10, 11 definem os contornos que o proprietário da nascente quis dar à utilização da água, tanto a título pessoal como pela população do Lugar ... da Freguesia .... Aquela matéria dada por provada acaba por aferir a verdadeira vontade do dono da água na sua utilização.
11ª O dono da água, Z. F., quis garantir o seu próprio abastecimento domiciliário (e por isso colocou o tubo que conduzia a água para sua casa na base do depósito) e, a água que não lhe fizesse falta, a que sobrasse, deixou que fosse utilizada pela população de ...; daí a colocação do tubo para alimentar o fontanário a 70 cm da base do depósito.
12ª Discordando em absoluto da interpretação dada pelo Tribunal ao teor da ata elaborada no ano de 1972, dir-se-á não fazer sentido, à luz das regras da experiência, que o dono da nascente, o Z. F., tenha transferido a propriedade da água através de doação que teria feito à freguesia e esta, posteriormente, lhe tenha doado uma parte dessa mesma água, como sustenta a douta sentença.
13ª O que seria lógico seria o Z. F. ter doado uma parte da água reservando para si o remanescente.
14ª Noutra vertente, a interpretação dada pelo Tribunal não é compatível com a posição, no depósito, do tubo que abastecia a fonte e o tanque, uma vez que esse facto indicia fortemente que a posição da freguesia na distribuição da água era a mais frágil, o que, de todo, não é compatível com a tese construída pelo Tribunal.
15ª O Tribunal serve-se de um dicionário da internet para apurar um conceito jurídico, qual seja o de «ceder» e conclui, que ceder significa «transferir a propriedade», como se não fosse possível a «cedência» de outros direitos. Para a sentença recorrida não é possível a existência de direitos de natureza obrigacional ou de direitos reais limitados sobre águas. Só a propriedade plena.
16ª A posição dos tubos localizados no depósito distribuidor da água demonstra que, a população só teria direito à utilização da água se ocorresse armazenamento suficiente no depósito ao ponto de atingir o tubo que levava a água para o fontanário. Portanto, esta situação é incompatível com a transmissão de um direito real absoluto sobre a dita água.
17ª O direito que ali foi transmitido foi um direito eventual, equiparável às sobras; se houvesse água ela corria para o fontanário, se não houvesse não resultaria daí qualquer consequência para o Z. F..
18ª Logo, da ata devidamente interpretada não resulta a ocorrência de qualquer fenómeno jurídico ocorrido com a virtualidade de alterar o regime jurídico da água, quer dizer, a água mesmo tendo sido utilizada pela povoação de ... nunca deixou de pertencer ao património (privado) do Z. F.; não resulta ter sido feita uma transmissão da propriedade plena da água pelo Z. F. a favor da freguesia, mas apenas uma cedência de utilização, a título gratuito, de parte da água de que era proprietário, mas sem prejuízo da sua manutenção da posição de proprietário.
19ª Mesmo que a ata pudesse ser interpretada como o Tribunal o faz, a verdade é que tal documento não consubstancia um contrato de doação da água celebrado entre o Z. F. e a freguesia, desde logo porque do ponto 6. da matéria provada resulta que a cedência ocorreu em 1968, não, portanto, em 1972, data da elaboração da acta.
20ª Mais importante, nem da matéria de facto provada nem da própria fundamentação de direito resulta quem foi o beneficiário da tal doação. A quem, a que pessoa, humana ou jurídica em sentido estrito, foi doada a água.
21ª Desconhecemos a identidade do «donatário», na certeza de que o donatário não pode ser a «população» pela razão de que a mesma não é uma pessoa jurídica, não é um centro de imputação de direitos e deveres. E no entanto, a sentença recorrida parece apontar no sentido de que a «doação» foi feita à população, o que é, juridicamente, insustentável.
22ª Admitindo que houve a tal doação, ela só poderia ter sido feita a favor da Freguesia, pessoa coletiva de direito público e através de escritura pública, por estar em causa um bem imóvel, assim impunha o artigo 89º do Código do Notariado em vigor no ano de 1968.
23ª A falta de escritura pública gera a nulidade da doação (artigo 220º do CCivil), a qual é de conhecimento oficioso, com a implicação de, por via dessa nulidade, passar a faltar título para a aquisição derivada por parte da freguesia.
24ª Também não assiste razão à douta sentença quando parece sufragar ter havido uma separação, jurídica, da água do domínio do prédio rústico.
25ª Os processos de aquisição da água, como direito autónomo, estão definidos no artigo 1390º, nº 1 do CCivil. Para se constituírem direitos reais apenas sobre a água de uma fonte ou nascente existente em determinado prédio necessário se torna proceder ao destaque dessa água do prédio onde nasce, autonomizar juridicamente o direito para, posteriormente, o poder alienar. Ensina Tavarela Lobo, in Manual do Direito de Águas, II Volume, pág. 87, “A alienação de uma nascente de água existente num prédio ou a constituição sobre ela de uma servidão, tendo como objeto um direito imobiliário constitui indiscutivelmente um direito real sujeito a escritura pública e registo”.
Nada disto ocorreu nos presentes autos.
26ª Restaria, assim, a aquisição originária através da usucapião, ou prescrição aquisitiva.
No entanto, da matéria de facto provada não resulta um só facto de onde se extraia que a Freguesia, através dos seus órgãos ou, ao menos, através dos seus trabalhadores, tenha praticado quaisquer atos de posse sobre a água.
27ª É irrelevante, deste ponto de vista, o que consta do ponto 13. da matéria de facto provada, uma vez que aí apenas se refere a população, as pessoas do lugar e não a Freguesia.
28ª Não estamos a falar de uma qualquer utilização desde tempos imemoriais da água por parte das pessoas da freguesia, que permita estabelecer um paralelo com os atravessadouros/caminhos públicos. São coisas diferentes.
29ª Também não existe prova dos factos integrantes do indispensável pressuposto a que se refere o nº 2 do artigo 1390º do Código Civil. Nos termos do nº 2 daquele comando, “A usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; … “.O que resulta da matéria de facto provada é que quem captou e canalizou a água da nascente até ao Lugar ... e quem construiu o depósito onde colocou os tubos distribuidores da água foi o seu proprietário, o Z. F..
30ª O regime jurídico aplicável à água objeto dos presentes autos haverá de encontrar-se no nº 1 do artigo 1392º do Código Civil, que corresponde ao artigo 100º da Lei de Águas. Segundo José Cândido de Pinho, in As Águas no Código Civil, Comentário Doutrina e Jurisprudência, Almedina, pág. 101, “O direito a que se reporta a norma (nº 1 do artigo 1392º do CCivil) nasce por virtude dos gastos domésticos, cuja satisfação se pretende salvaguardar. Daí que não importe a génese (que não o fundamento) da utilização. Ela pode advir, por isso, de um ato de mera tolerância por parte do dono da nascente. Mas isso não modifica o direito, nem lhes retira potencialidades”.
31ª Conforme resulta da matéria de facto provada, ponto 17, neste momento a população de ... é abastecida pela rede pública de água. Assim sendo, deixa de fazer sentido que aquela água continue ao serviço da coletividade.
32ª Neste sentido, pronunciou-se Cândido de Pinho, obra citada, pág. 101, “A água deve ser aproveitada com permanência durante cinco anos, pelo menos. Contudo impõe-se que se demonstre a impossibilidade de se obter água de outra proveniência. Porque, havendo-a, nomeadamente, de fonte pública, caduca o direito ou nem chega, sequer, a nascer”.
33ª Também Veloso de Almeida, obra citada, pág. 281 e seguintes, “Se o preceito do artº 100º deriva de um estado de necessidade pública, finda a necessidade acaba a restrição ou imposição legal.
Mal se compreende que termine a servidão de trânsito para colher água de uma fonte pública e até esta, quando outra fonte seja construída em outro local e não termine o direito ao abastecimento da água de uma nascente particular, quando desapareça a necessidade desse aproveitamento ou uso com a construção de uma fonte ou reservatórios públicos”.
Termos em que, sempre com o douto suprimento que de Vossas Excelências de espera, deve a douta sentença recorrida, na alínea b) do dispositivo, ser revogada e substituída por outra que que julgue no sentido de que a água que abastecia o fontanário não tem natureza pública mas sim particular, assim fazendo, Ilustrados Desembargadores, inteira Justiça!».
O autor apresentou contra-alegações, sustentando a improcedência da apelação e a consequente manutenção do decidido.
O recurso foi admitido para subir de imediato, nos próprios autos, e com efeito devolutivo.
II. Delimitação do objeto do recurso
Face às conclusões das alegações da recorrente e sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso - artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) - o objeto da presente Apelação circunscreve-se às seguintes questões:
A) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
B) Reapreciação da decisão recorrida na parte em que declarou que a água que abastece o fontanário e o tanque identificados nos factos provados n.ºs 1 a 3 tem natureza pública.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
III. Fundamentação
1. Os factos
1.1.Os factos, as ocorrências e elementos processuais a considerar na decisão deste recurso são os que já constam do relatório enunciado em I. supra relevando ainda os seguintes factos considerados provados pela 1.ª instância na sentença recorrida:
1.1.1. No lugar ..., Freguesia ..., concelho de Cabeceiras de Basto, existe desde há mais de cinquenta anos um fontanário.
1.1.2. Esse fontanário tem inscrita a data de 1968 e situa-se nas cercanias da capela da referida povoação.
1.1.3. Cerca de quarenta metros para jusante do identificado marco fontanário, à berma direita do caminho que lhe dá acesso, fica um tanque de forma rectangular, feito de cimento, com um lavadouro, que teve, até data não concretamente determinada, no seu interior, uma pia.
1.1.4. Os identificados tanque e fontanário foram edificados pela Junta de Freguesia ... em 1968 e foram inaugurados pela autarquia e pelos populares.
1.1.5. Desde essa data, a manutenção do tanque e do fontanário foi assegurada pela referida autarquia que os desencora e desobstrói, os limpa de musgos e líquenes e lhes calafeta os interstícios que vão aparecendo, à vista e com o conhecimento de toda a população, sem oposição ou constrangimentos de ninguém, convencida de que tais equipamentos públicos lhe pertencem e de que, ao afectá-los aos serviços dos seus povos, não ofende direitos de outrem.
1.1.6. Por acordo verbal celebrado em 1968, Z. F. cedeu gratuitamente a água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico denominado “X – eucaliptal, mata de carvalhos e pastagem”, também conhecido por “Sorte da ..”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceira de Basto, sob o artigo ..., a cerca de um quilómetro para sul, na colina que fica fronteira aos referidos equipamentos, para abastecimento público da povoação de ....
1.1.7. A partir de então e até data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 2015, foi a água da “Poça ...” que alimentou os dois equipamentos referidos.
1.1.8. Em 1968, a água de tal nascente foi conduzida por Z. F., avô dos réus, para um depósito em cimento que ele fez construir cerca de quarenta metros acima do fontanário, no prédio rústico denominado “...”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceiras de Basto sob o artigo ....
1.1.9. No fundo desse depósito, Z. F. mandou colocar dois tubos de plástico, de dimensão não concretamente apurada, para prover ao abastecimento domiciliário de água da sua habitação e de A. M., pai do autor.
1.1.10. Numa altura superior à dos dois tubos referidos em 9., foi colocado um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque referidos.
1.1.11. A água derivada pelo referido tubo, conduzida para o fontanário, passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza.
1.1.12. A água que não fosse consumida no fontanário seguia depois para o tanque identificado para servir na lavagem de roupas e no abeberamento de animais daqueles moradores e depois de utilizadas para esses fins eram empregues na irrigação de um prédio rústico de Z. F..
1.1.13. Desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afectada ao domínio público e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem.
1.1.14. Na acta da sessão ordinária de 15 de Maio de 1972 da Junta de Freguesia ..., consta o seguinte: “No dia quinze de Maio de mil novecentos e trinta e dois reuniu-se a Junta de Freguesia ..., estando presentes os senhores Z. F., J. H. e F. F., respectivamente, presidente, tesoureiro e secretário da mesma Junta. Aberta a sessão, foi lida, aprovaa e assinada a acta anterior. Abastecimento de água em ...: Reconhece esta Junta que a água da Poça ... pertença exclusiva do Senhor Z. F. foi canalizada para abastecimento público da Povoação com anuência de diversos (… imperceptível). Mas, tendo em atenção que esta só pertencia a Z. F., que a cedeu gratuitamente, foi deliberado que este Senhor Z. F. ficasse com a água em casa também gratuitamente e ainda que as sobras lhe ficassem a pertencer. Foi mais deliberado que A. M. ficasse com a água em casa para seu consumo doméstico gratuitamente (… imperceptível) melhores esforços para a construção de um lavadouro que não existia e condução da referida água, no qual tudo foi feito sem qualquer remuneração e que muito veio beneficiar o público. E nada mais havendo a tratar foi esta sessão encerrada da qual para constar e devidos efeitos se lavram a presente acta que depois de lida em voz alta vai ser assinada. O presidente: Z. F.; O Tesoureiro: J. H.; Secretário: F. F.”.
1.1.15. Quando a água deixou de correr no fontanário, alguns moradores do lugar ... e outros circunvizinhos organizaram um “abaixo assinado” e dirigiram-no à Junta de Freguesia e à Assembleia de Freguesia ..., reclamando a reposição da água no fontanário e no tanque.
1.1.16. A Junta de Freguesia ... suportou, à data, os custos da construção do fontanário e do tanque.
1.1.17. Em data não concretamente apurada, a Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto procedeu à instalação de rede de água pública no Lugar ..., o que teve a adesão da população de ....
1.1.18. O fontanário não tem torneira.
1.11.19. A canalização que conduzia a água da nascente para ... foi destruída pelos incêndios que, por mais de uma vez, já queimaram a sorte da .. e demais terrenos circundantes.
1.1.20. O autor e seus dois filhos são sócios de uma sociedade que se dedica à construção civil com vocação para construção de pavimentos em paralelepípedos.
1.2. O Tribunal recorrido considerou não provados os seguintes factos:
A. A pia referida em 3. encontrava-se no tanque até cerca de 3 meses antes da instauração da presente acção.
B. Os tubos referidos em 9. apresentam a dimensão de ¾ de polegada para prover ao abastecimento domiciliário de água da habitação de Z. F. e da habitação de A. M., pai do autor.
C. O calibre do tubo referido em 10. corresponde a uma polegada.
D. No final de 2015, os réus desviaram a água referida em 8. a 13. para distintos prédios seus, deixando sem abastecimento o fontanário e o tanque identificados supra.
E. No final de Novembro de 2018, os réus destruíram a pia referida supra, que existia no tanque.
F. A porção de água que corria no fontanário revelou-se, ao longo dos anos, insuficiente, ora porque diminuía substancialmente no período do Verão e em especial no mês de Agosto, ora porque em alguns anos secava.
G. Com a instalação da rede pública no Lugar ..., deixou de haver alguém a colher água no fontanário, a lavar a roupa no tanque e utilizar a água nele existente para dar de beber aos animais, uma vez que inexiste gado no Lugar ....
H. O depósito encontra-se parcialmente destruído.
I. A água que agora cai no tanque é água de outras nascentes que não a nascente da ...
J. A. M., na qualidade de proprietário de um prédio rústico sito na mesma colina onde se situa a sorte da .., denominado Sorte da …, aí explorou uma nascente de água.
K. O caudal de tal nascente foi canalizado para um depósito que foi construído em cima de uns penedos existentes num prédio rústico pertença de A. M..
L. Dali a água era dividida por dois tubos de polegada: um dos tubos conduzia a água para um tanque sito num prédio rústico de A. M.. O outro tubo conduzia a água para um fontanário. Contudo, antes de chegar ao fontanário, A. M. fez derivar um pequeno tubo para casa de um seu amigo, D. G..
M. A água explorada passou a ser utilizada pelo seu dono, A. M., pelo seu amigo D. M. e pela população de ....
N. A Junta de Freguesia suportou as despesas com a condução e construção do depósito e do fontanário referidos em N.
O. Logo que foi instalada rede de água pública, o autor passou a utilizar, exclusivamente, a totalidade da água que afluía ao fontanário referido em N. para seu proveito próprio.
P. O autor impediu que a água abastecesse o fontanário referido em N., que se degradou e tornou uma peça inútil.
Q. No tempo em que a água corria no fontanário referido em 3., tanto o autor como os seus filhos enchiam cisternas de quinhentos a mil litros de água para utilizarem nas obras.
2. Apreciação sobre o objeto do recurso
2.1. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Os apelantes manifestam a sua discordância relativamente à decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida, nos seguintes termos:
i) «devem os pontos das alíneas J,K,L,M da matéria de facto dada por não provada ser alterada e acrescentada à matéria de facto provada, aditando-se os números, 21, 22, 23, 24 com o correspondente teor daquelas alíneas» - (Conclusão 2.ª das alegações);
ii) «O ponto 13 da matéria de facto provada conclui que os habitantes de ... … “estavam convencidos de que essa água foi afectada ao domínio público…“. Ora, parece claro aos olhos dos recorrentes de que estamos perante uma consideração jurídica e um facto conclusivo que deve ser dado por não escrito»; «[u]m facto, por natureza, não pode conter a resposta à questão de direito. Assim, deve tal consideração ser dada por não escrita, passando aquele artigo 13 a ter a seguinte redação: “ Desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que não lesavam direitos de outrem”» - (Conclusões 3.ª e 4.ª das alegações).
iii) «O autor alegou que o Z. F. doou uma polegada de água à Junta de Freguesia, cfr. artigo 21 da petição inicial. Tal matéria foi levada aos temas de prova, como melhor se alcança da alínea E) dos temas de prova. Contudo, aquele concreto facto, não viria a ser provado. Por conseguinte, deverá ser aditada uma alínea aos factos não provados, que será a alínea R), com o seguinte teor:
R) Que o Z. F. haja doado uma polegada de água à Junta de Freguesia de ...» - (Conclusão 5.ª das alegações).
Tal como resulta da análise conjugada do disposto nos artigos 639.º e 640.º do CPC, os recursos para a Relação tanto podem envolver matéria de direito como de facto, sendo este último o meio adequado e específico legalmente imposto ao recorrente que pretenda manifestar divergências quanto a concretas questões de facto decididas em sede de sentença final pelo Tribunal de 1.ª instância que realizou o julgamento, o que implica o ónus de suscitar a revisão da correspondente decisão.
A impugnação da decisão relativa à matéria de facto obedece a determinadas exigências, tal como resulta designadamente do disposto no artigo 640.º do CPC cujo incumprimento pode determinar a respetiva rejeição. Assim, deverá a questão do cumprimento dos ónus impostos ao recorrente ser apreciada em momento prévio à pretendida reapreciação da decisão proferida.
Neste domínio, prevê o artigo 640.º do CPC o seguinte:
«1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º».
No caso vertente, verifica-se pela análise das alegações apresentadas que a recorrente indica os pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, nos termos enunciados em i), ii) e iii) supra.
Relativamente à decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, resulta da análise das alegações apresentadas que os recorrentes especificam suficientemente a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre os pontos da impugnação da matéria de facto enunciados.
Começando pela impugnação enunciada em iii), pretendem os apelantes que seja aditada uma alínea aos factos não provados, que será a alínea R), com o seguinte teor: «R) Que o Z. F. haja doado uma polegada de água à Junta de Freguesia de ...» - (Conclusão 5.ª das alegações).
Para o efeito sustentam os recorrentes que tal matéria foi alegada pelo autor no artigo 21.º da petição inicial e que foi levada aos temas de prova, como melhor se alcança da alínea E) dos temas de prova. Contudo, segundo alegam, tal facto não viria a ser provado.
Neste domínio, cumpre salientar que a matéria alegada pelo autor no artigo 21.º da petição inicial - «Na mesma altura, doou verbalmente à Junta de Freguesia ..., a que presidia, uma polegada da água restante» - foi complementada nos artigos 22.º a 31.º do mesmo articulado, aí se alegando que «a autarquia retirou do mesmo depósito através de um tubo desse calibre, posto num plano superior» (artigo 22.º), e que «a água derivada pelo referido tubo foi conduzida para o fontanário sobredito» (artigo 23.º), onde passou «a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos seus gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza» (artigo 24.º); «A água que não fosse consumida no fontanário seguia depois para o tanque» (artigo 25.º); «para servir na lavagem de roupas e no abeberamento de animais daqueles moradores» (artigo 26.º); «E, depois de utilizadas para esses fins, eram empregues na irrigação de um prédio rústico do doador identificado» (artigo 27.º); «Assim, desde 1968, ininterruptamente até 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico de uma polegada, que aflui ao fontanário e ao tanque descritos, e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico, denominado “X”» (artigo 28.º); «para dessedentação própria e de animais, para usos culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações» (artigo 29.º); «à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada ao domínio público pela Junta de Freguesia donatária e de que, ao usá-la, não lesavam direitos de outrem» (artigo 30.º).
Analisadas as razões invocadas pelos recorrentes claramente se alcança que a sentença recorrida atendeu e considerou parte substancial da matéria em causa, ainda que não tenha incluído no âmbito da fundamentação da decisão de facto as referências «doou verbalmente à Junta de Freguesia ..., a que presidia…», bem como a referência contida no artigo 30.º da petição inicial, no sentido de que a afetação ao domínio público da água foi feita pela Junta de Freguesia ..., tal como oportunamente alegado pelo autor na petição inicial.
No âmbito de todo este enquadramento fáctico importa constatar que apenas as circunstâncias atinentes à concreta dimensão dos tubos de plástico a que se reportam os pontos 9.º e 10.º dos “Factos provados” não lograram efetiva demonstração, o que resulta exaustivamente explicitado no âmbito da fundamentação de facto constante da sentença recorrida e da correspondente “Motivação”.
Assim, para além do já enunciado nos transcritos pontos 9., e 10., dos “Factos provados”, quanto à “dimensão não concretamente apurada” de tais tubos, o Tribunal a quo veio a enunciar tal matéria no âmbito dos factos que julgou não provados, tal como também decorre do enunciado nas alíneas B) e C) dos factos não provados, com o seguinte teor: «B. Os tubos referidos em 9., apresentam a dimensão de ¾ de polegada para prover ao abastecimento domiciliário de água da habitação de Z. F. e da habitação de A. M., pai do autor»; «C. O calibre do tubo referido em 10. corresponde a uma polegada».
Por outro lado, quanto à expressão «doou verbalmente» resulta manifesto que tais referências foram substituídas na sentença recorrida pelos termos enunciados no ponto 1.1.6. dos “Factos provados” «Por acordo verbal celebrado em 1968, Z. F. cedeu gratuitamente a água…», o que aliás se justifica inteiramente já que à asserção «doou» pressupõe uma conclusão a extrair de determinadas premissas, pressupondo a análise de um conjunto de circunstâncias de facto que permitam consubstanciar tal juízo valorativo, o qual encerra parte essencial da controvérsia que constitui o objeto a apreciar e decidir no âmbito da questão de direito subjacente à presente ação e que se mostra controvertida nos autos.
Trata-se de um segmento conclusivo ou de direito e, por isso, não integra os poderes de cognição do tribunal em sede de matéria de facto, devendo antes ser analisada em sede de fundamentação de direito tal como se observa ter sucedido na decisão sob recurso.
Note-se, a propósito, que da parte final da fundamentação de facto da sentença recorrida consta - e bem - que na decisão de facto foi desconsiderada toda a alegação conclusiva e apetrechada de conceitos de Direito, mais se verificando que a correspondente subsunção jurídica dos factos antes enunciados foi efetuada posteriormente, como se impunha, no segmento atinente ao ponto VII - Direito - da decisão recorrida.
E isso resulta ainda patente neste último segmento da sentença recorrida quando salienta o seguinte:
«Ora, a expressão “cedeu gratuitamente” só pode ter um significado: a vontade manifestada por Z. F. de doar à população a água que nascia no seu prédio, afectando-a ao uso público (factualidade alegada pelo autor e que apenas não se levou aos factos considerados como provados por se tratar de matéria conclusiva ou de teor apetrechado de conceitos de direito) e não de autorizar ou consentir a sua utilização pela população. São conceitos distintos e que cremos que atento o teor literal da expressão utilizada na acta, apenas é compatível com o conceito jurídico de doação».
Assim, ficou efetivamente a constar da matéria de facto provada que, «por acordo verbal celebrado em 1968, Z. F. cedeu gratuitamente a água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico denominado “X - eucaliptal, mata de carvalhos e pastagem”, também conhecido por “Sorte da ..”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceira de Basto, sob o artigo ..., a cerca de um quilómetro para sul, na colina que fica fronteira aos referidos equipamentos, para abastecimento público da povoação de ...» - cf. ponto 6 dos factos provados -, que «a partir de então e até data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 2015, foi a água da “Poça ...” que alimentou os dois equipamentos referidos» - cf. ponto 7 dos factos provados; «em 1968, a água de tal nascente foi conduzida por Z. F., avô dos réus, para um depósito em cimento que ele fez construir cerca de quarenta metros acima do fontanário, no prédio rústico denominado “...”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceiras de Basto sob o artigo ...» - cf. ponto 8 dos factos provados”; «no fundo desse depósito, Z. F. mandou colocar dois tubos de plástico, de dimensão não concretamente apurada, para prover ao abastecimento domiciliário de água da sua habitação e de A. M., pai do autor» - cf. ponto 9 dos factos provados; «numa altura superior à dos dois tubos referidos em 9., foi colocado um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque referidos» - cf. ponto 10 dos factos provados”; «a água derivada pelo referido tubo, conduzida para o fontanário, passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza - cf. ponto 12 dos factos provados.
Porém, já não se compreende que na referência enunciada no ponto 1.1.6. dos factos provados se tenha omitido parte relevante da matéria alegada na petição inicial e que se reporta à entidade a quem foi feita a cedência gratuita da água que nascia na Poça .... Trata-se efetivamente de matéria que decorre manifestamente de outros factos já definitivamente tidos como provados e sobre a qual não incide qualquer impugnação relevante.
Assim, conforme foi considerado provado no ponto 14. Dos “Factos provados, «Na acta da sessão ordinária de 15 de Maio de 1972 da Junta de Freguesia ..., consta o seguinte: “No dia quinze de Maio de mil novecentos e trinta e dois reuniu-se a Junta de Freguesia ..., estando presentes os senhores Z. F., J. H. e F. F., respectivamente, presidente, tesoureiro e secretário da mesma Junta. Aberta a sessão, foi lida, aprovaa e assinada a acta anterior. Abastecimento de água em ...: Reconhece esta Junta que a água da Poça ... pertença exclusiva do Senhor Z. F. foi canalizada para abastecimento público da Povoação com anuência de diversos (… imperceptível). Mas, tendo em atenção que esta só pertencia a Z. F., que a cedeu gratuitamente, foi deliberado que este Senhor Z. F. ficasse com a água em casa também gratuitamente e ainda que as sobras lhe ficassem a pertencer. Foi mais deliberado que A. M. ficasse com a água em casa para seu consumo doméstico gratuitamente (… imperceptível) melhores esforços para a construção de um lavadouro que não existia e condução da referida água, no qual tudo foi feito sem qualquer remuneração e que muito veio beneficiar o público. E nada mais havendo a tratar foi esta sessão encerrada da qual para constar e devidos efeitos se lavram a presente acta que depois de lida em voz alta vai ser assinada. O presidente: Z. F.; O Tesoureiro: J. H.; Secretário: F. F.”.
Tal como entendeu - e bem - o Tribunal a quo na motivação da matéria de facto constante da sentença recorrida, «no que diz respeito ao alegado acordo verbal de cedência gratuita, o Tribunal teve por base a acta elaborada pela Junta de Freguesia ... que se encontra junta aos autos, da qual decorre, expressamente, que em data anterior à da elaborada acta, Z. F. havia cedido gratuitamente para abastecimento público a água que nascia na Poça .... Ora, tendo sido construído o tanque e o fontanário em 1968, tudo indica que o alegado acordo verbal terá ocorrido nesse ano. A verdade é que os réus não colocam em crise tal factualidade, atinente à alegada cedência gratuita, apenas atribuem uma interpretação jurídica diversa da atribuída pelo autor».
Como tal, não podem subsistir quaisquer dúvidas que a aludida cedência gratuita da água levada a cabo por Z. F. foi feita à Freguesia ..., tendo em conta os termos que expressamente decorrem do teor da ata de quinze de Maio de mil novecentos e setenta e dois da Junta de Freguesia ..., na qual estiveram presentes o próprio Z. F., então simultaneamente Presidente daquela Junta de Freguesia. Trata-se efetivamente de documento que assume um relevo decisivo na delimitação dos termos do acordo verbal a que alude o ponto 1.1.6 dos factos provados porquanto, ainda que posterior a este acordo, vem permitir consubstanciar e interpretar de forma cabal e expressa quais os concretos termos de tal cedência posto que na mesma se exararam todos os termos essenciais da mesma
Tal conclusão resulta ainda credivelmente sustentada na valoração de outros factos já assentes, conjugada com regras de experiência comum e de juízos de normalidade.
Com efeito, mostram ainda os factos já provados que a partir do acordo verbal celebrado em 1968, e até data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 2015, foi a água da “Poça ...” que alimentou os identificados tanque e fontanário, os quais foram edificados pela Junta de Freguesia ... em 1968 e foram inaugurados pela autarquia e pelos populares.
Aliás, desde essa data, a manutenção do tanque e do fontanário foi assegurada pela referida autarquia que os desencora e desobstrói, os limpa de musgos e líquenes e lhes calafeta os interstícios que vão aparecendo, à vista e com o conhecimento de toda a população, sem oposição ou constrangimentos de ninguém, convencida de que tais equipamentos públicos lhe pertencem e de que, ao afectá-los aos serviços dos seus povos, não ofende direitos de outrem, sendo que a água derivada pelo referido tubo, conduzida para o fontanário, passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza (cf. os pontos 4., 5., 6., 7., e 11 dos factos provados].
De resto, a controvérsia essencial em que se centram as conclusões dos recorrentes circunscreve-se, como os próprios apelantes reconhecem, à delimitação dos contornos que o então proprietário quis dar à utilização da água e ao regime jurídico aplicável à água objeto dos presentes autos, e não à respetiva cedência à freguesia para utilização pela povoação de .... É o que se infere designadamente do teor do alegado sob o n.º 18.º das conclusões das alegações dos apelantes no sentido de que «da ata devidamente interpretada não resulta a ocorrência de qualquer fenómeno jurídico ocorrido com a virtualidade de alterar o regime jurídico da água, quer dizer, a água mesmo tendo sido utilizada pela povoação de ... nunca deixou de pertencer ao património (privado) do Z. F.; não resulta ter sido feita uma transmissão da propriedade plena da água pelo Z. F. a favor da freguesia, mas apenas uma cedência de utilização, a título gratuito, de parte da água de que era proprietário, mas sem prejuízo da sua manutenção da posição de proprietário».
Apesar de tal facto constituir indiscutivelmente matéria fáctica essencial e estruturante da causa de pedir da presente ação - que foi alegada na petição inicial -, o que se verifica é que a mesma não foi considerada expressamente na sentença provada, como provada ou não provada. Ainda assim, o Tribunal a quo parece reconhecer a mesma como implicitamente assente quando, em sede de fundamentação na vertente do direito, refere o seguinte: «A verdade é que decorre de tal acta que a Junta de Freguesia, na sequência de tal cedência por parte de Z. F., posteriormente, cedeu, também gratuitamente, parte dessa água, de modo a que Z. F. a pudesse usar na sua casa para gastos domésticos e ainda que as sobras do tanque lhe ficassem a pertencer. Mais foi deliberado que A. M. também ficasse com parte da água em casa para seu consumo doméstico gratuitamente.
É a Junta de Freguesia que salvaguarda parte da água que servia o abastecimento público para utilização por Z. F. e por A. M.».
Ora, sendo a Junta de Freguesia o órgão executivo da Freguesia, nos termos conjugados do disposto nos artigos 235.º, n.ºs 1 e 2, 236.º, n.º1, 244.º e 246.º da Constituição da República Portuguesa (1), resulta evidente que a cedência em análise teve como destinatário a Freguesia enquanto pessoa coletiva territorial dotada de personalidade jurídica, que visa a prossecução de interesses próprios da população respetiva.
Daí que se imponha a conclusão de que o Tribunal a quo não enunciou na fundamentação de facto constante da sentença recorrida todos os factos que relevam no âmbito da matéria em causa na presente ação, concretamente a referência à entidade - no caso, a Freguesia -, a quem foi feita a cedência gratuita da água que nascia na Poça ..., tal como aludida no ponto 1.1.6 dos factos provados.
Quanto ao remanescente da matéria que integra a impugnação enunciada em iii), ao invés do que defendem os recorrentes, não existiu qualquer omissão por parte do Tribunal a quo, porquanto parte de tal matéria, que os recorrentes pretendem ver aditada aos “Factos não provados”, não integra os poderes de cognição do tribunal em sede de matéria de facto, observando-se por outro lado que a fundamentação de facto constante da sentença recorrida especificou devidamente todos os restantes factos que relevam no âmbito de tal matéria.
A detetada omissão de um facto que releva no âmbito da matéria em causa na presente ação configura uma deficiência da decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida, à luz do disposto no artigo 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, nos termos do qual a Relação deve, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.
Neste âmbito, deve entender-se que a resposta deficiente abrange a omissão de decisão sobre algum facto essencial, a «falta absoluta de decisão», a «decisão incompleta, insuficiente ou ilegal» (2).
Como salienta Abrantes Geraldes (3), as decisões da matéria de facto podem revelar-se «total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, resultante da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, da sua natureza ininteligível, equívoca ou imprecisa ou reveladora de incongruências, de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso.
Verificado algum dos referidos vícios, para além de serem sujeitos a apreciação oficiosa da relação, esta poderá supri-los, desde que constem do processo (ou da gravação) os elementos em que o tribunal a quo se fundou (…). Em concreto, a superação da contradição pode derivar da prevalência que deva ser dada, por exemplo, a certo elemento constante do processo ditado de força probatória plena (…) ou por via da conjugação com outros segmentos da decisão ou com a matéria de facto que já deveria considerar-se provada. Pode ainda decorrer da reponderação dos meios de prova que se encontrem disponíveis e nos quais o tribunal a quo se tenha baseado».
Continuando a seguir de perto os ensinamentos do mesmo Autor, « [p]ode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto por ter sido omitidos dos temas da prova factos alegados pelas partes que se revelam essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal a quo. Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a relação se confronte com uma objectiva omissão de factos relevantes», devendo, nesse caso, a Relação, se estiverem acessíveis todos os elementos probatórios relevantes, proceder à apreciação e introdução na decisão da matéria de facto das modificações que forem consideradas oportunas (4).
Nesta medida, atendendo à manifesta insuficiência da matéria de facto dada como provada à luz dos factos alegados e demais circunstâncias que decorrem dos restantes factos tidos como assentes, decide-se oficiosamente determinar a ampliação da matéria de facto dada como provada, à luz do disposto no artigo 662.º, n.º 2, al. c) - a contrario - do CPC, aditando ao facto que consta do ponto 1.1.6. a referência à entidade - no caso, a Freguesia -, a quem foi feita a cedência gratuita da água que nascia na Poça ....
Em consequência, decide-se alterar o ponto 6., da matéria de facto provada, que passará a vigorar com a seguinte redação:
1.1.6. «Por acordo verbal celebrado em 1968, Z. F. cedeu gratuitamente à Freguesia ... a água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico denominado “X – eucaliptal, mata de carvalhos e pastagem”, também conhecido por “Sorte da ..”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceira de Basto, sob o artigo ..., a cerca de um quilómetro para sul, na colina que fica fronteira aos referidos equipamentos, para abastecimento público da povoação de ....».
Passando agora à pretendida alteração ao ponto 13 da matéria de facto provada, está em causa apenas um segmento da matéria ali enunciada, importando analisar se a expressão «…convencidos de que essa água foi afetada ao domínio público…» configura uma consideração jurídica, contendo a resposta à questão de direito como parecem pretender os apelantes.
Conforme resulta do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, o tribunal só deve declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, o que parece excluir de tal pronúncia todos os pontos que contenham matéria de direito, o que engloba, por analogia os juízos de valor ou conclusivos (5).
A este propósito, referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa (6), «não se encontra no CPC de 2013 uma norma como a do n.º 4 do art. 646º do CPC de 1961, que considerava “não escritas as respostas do tribunal colectivo obre questões de direito”.
Esta opção não significa, obviamente, que seja admissível doravante a assimilação entre o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão da matéria de facto. A opção legislativa tem subjacente a admissibilidade de uma metodologia em que, com mais maleabilidade, se faça o cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito, tanto mais que a circunstância de ambos os segmentos surgirem agregados na mesma peça processual facilita e simplifica a decisão do litígio (…).
Por conseguinte, revela-se importante que o juiz reflicta no segmento da matéria de facto os efeitos decorrentes da aplicação de normas imperativas em matéria de direito probatório e os que decorrem da convicção formada sobre outros meios de prova sujeitos a livre apreciação, optando por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação».
Aliás, em idêntico sentido concluía já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do artigo 646.º, n.º 4, do CPC anterior, de que são exemplo os Acs. STJ de 3-11-2009 (7) e de 13-11-2007 (8). Tal como se salienta neste último aresto, «torna-se patente que o julgamento da matéria de facto implica quase sempre que o julgador formule juízos conclusivos, obrigando-o a sintetizar ou a separar os materiais que lhe são apresentados através das provas. Insiste-se: o que a lei veda ao julgador da matéria de facto é a formulação de juízos sobre questões de direito, sancionando a infracção desta proibição com o considerar tal tipo de juízos como não escritos. (…), não pode perder se de vista que é praticamente impossível formular questões rigorosamente simples, que não tragam em si implicados, o mais das vezes, juízos conclusivos sobre outros elementos de facto; e assim, desde que se trate de realidades apreensíveis e compreensíveis pelos sentidos e pelo intelecto dos homens, não deve aceitar-se que uma pretensa ortodoxia na organização da base instrutória impeça a sua quesitação, sob pena de a resolução judicial dos litígios ir perdendo progressivamente o contacto com a realidade da vida e assentar cada vez mais em abstracções (e subtilezas jurídicas) distantes dos interesses legítimos que o direito e os tribunais têm o dever de proteger. E quem diz quesitação diz também, logicamente, estabelecimento da resposta, isto é, incorporação do correspondente facto no processo através da exteriorização da convicção do julgador, formada sobre a livre apreciação das provas produzidas».
Neste âmbito, deve entender-se como questão de facto «tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior», sendo que os «quesitos não devem pôr factos jurídicos; devem pôr unicamente factos materiais», entendidos estes como «as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens», enquanto por factos jurídicos devem entender-se os factos materiais vistos à luz das normas e critérios do direito (9).
Como tal, deve qualificar-se como conclusiva toda a matéria que se reconduza à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum (10).
Densificando estes critérios em termos que julgamos adequados na linha dos parâmetros legais e do entendimento jurisprudencial antes enunciado, refere o Ac. TRP de 7-12-2018 (11), «[a]caso o objeto da ação esteja, total ou parcialmente, dependente do significado real das expressões técnico-jurídicas utilizadas, há que concluir que estamos perante matéria de direito e que tais expressões não devem ser submetidas a prova e não podem integrar a decisão sobre matéria de facto. Se, pelo contrário, o objeto da ação não girar em redor da resposta exata que se dê às afirmações feitas pela parte, as expressões utilizadas, sejam elas de significado jurídico, valorativas ou conclusivas, poderão ser integradas na matéria de facto, passível de apuramento através da produção dos meios de prova e de pronúncia final do tribunal que efetua o julgamento, embora com o significado vulgar e corrente e não com o sentido técnico-jurídico que possa colher-se nos textos legais».
No que respeita à parte impugnada da matéria vertida em ii), reportam-se os apelantes em concreto ao termo “domínio público” que dele consta.
Ora, a expressão em causa, além do seu sentido jurídico, constitui expressão de uso corrente, a qual resulta suficientemente inteligível no contexto da restante matéria de facto que foi enunciada no ponto agora em apreciação, revelando-se como uma consequência lógica extraída de outros factos facilmente apreensíveis e que constam da restante matéria de facto já pacificamente assente nos autos.
Assim, tal expressão mostra-se desde logo em consonância com a matéria enunciada na primeira parte do referido ponto 13.º da matéria de facto provada, quando atesta a utilização feita pelos habitantes do sobredito povoado e o público em geral, desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, de toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém.
Revela-se ainda em total conformidade com a matéria de facto que foi dada como provada sob os pontos 5 e 6 dos factos provados, nomeadamente com a referência à destinação atinente ao abastecimento público da povoação de ..., tal como consta da parte final deste último ponto».
Porém, no caso em análise, a asserção «domínio público» constitui simultaneamente um juízo que é decisivo para a decisão da questão central objeto da ação.
No contexto indicado, resulta manifesto que a asserção impugnada pode e deve ser preenchida e concretizada por meio de circunstâncias de facto que resultam já do contexto da restante matéria assente, designadamente da contida no referido ponto 13., as quais traduzem eventos materiais e concretos que permitem consubstanciar o concreto convencimento que ali surge também devidamente evidenciado, sem relevante impugnação, enquanto realidade de natureza psicológica que deve integrar a matéria de facto relevante para a decisão da causa (12).
Importa ainda complementar tal matéria com a referência que se revele adequada para não haver insuficiência nem contradição com a restante matéria fáctica apurada, atendendo designadamente ao aditamento entretanto determinado ao ponto 1.1.6., dos factos provados, em consonância com o alegado no artigo 30.º da petição inicial e perante a reponderação dos meios de prova que se encontram disponíveis e sobre os quais o Tribunal a quo baseou a sua convicção.
Efetivamente, também aqui se verifica uma manifesta insuficiência da matéria de facto dada como provada à luz dos factos alegados e demais circunstâncias que decorrem dos restantes factos tidos como assentes.
Assim, o concreto convencimento evidenciado não pode deixar de se reportar à própria afetação da água pela Junta de Freguesia ..., entidade a quem havia sido feita a aludida cedência gratuita da água para abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral. E tanto assim é que quando a água deixou de correr no fontanário alguns moradores do lugar ... e outros circunvizinhos organizaram um “abaixo assinado” e dirigiram-no à Junta de Freguesia e à Assembleia de Freguesia ..., reclamando a reposição da água no fontanário e no tanque, tal como resulta devidamente provado sob o ponto 1.1.15. supra, circunstância que só por si permite confirmar a concreta conformação da realidade de natureza psicológica nos termos agora explicitados.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.ºs 1 e 2, al. c) - a contrario - do CPC, julga-se parcialmente procedente a impugnação da decisão relativa à matéria de facto deduzida pelo recorrente quanto ao ponto 13., da matéria de facto provada, que passará a vigorar com a seguinte redação:
1.1.13. «Desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem».
No que concerne à impugnação aludida em i) supra, pretendem os apelantes que os pontos constantes das alíneas J), K), L), e M) da matéria de facto dada por não provada sejam acrescentados à matéria de facto provada, aditando-se os números, 21, 22, 23, 24 com o correspondente teor daquelas alíneas.
Neste aspeto, os apelantes parecem centrar a respetiva discordância na alegação de que tais factos foram confessados pelo autor no âmbito da resposta à matéria de exceção deduzida pelos réus. Porém, analisado o conjunto das alegações apresentadas pelo recorrente, verifica-se que no corpo das mesmas aludem ainda os recorrentes às fotografias registadas pela Mma. Juíza a quo como n.ºs 4 e 7 da ata de audiência de julgamento datada de 04-02-2020, sustentando que o fontanário retratado pela fotografia nº 4 é o fontanário onde caiu, em tempos, a água reclamada nestes autos. O fontanário retratado em 7 é o fontanário por onde saía a água explorada pelo pai do autor e que, conforme sustentam os apelantes, este confessa nos artigos da sua resposta, o que os leva a concluir que ambos os fontanários foram construídos de forma a serem utilizados da via pública, importando a alteração à matéria de facto preconizada.
Os impugnados pontos da matéria de facto reportam-se a matéria que consubstancia parte do núcleo essencial e estruturante dos factos integradores do alegado «exercício abusivo, por parte do autor, na presente ação popular» e que foram alegados pelos réus/recorrentes sob os artigos 38.º a 47.º da contestação oportunamente apresentada nos autos.
Trata-se da invocação de que o autor litiga em abuso do direito por exercer o direito de ação popular com o único objetivo de prover a interesses próprios.
Para concretizar tal exceção os réus alegaram, no essencial, que também o pai do autor, de seu nome A. M., chegou a firmar um negócio com a Junta de Freguesia de ..., negócio este que alegam ser exatamente igual ao negócio firmado entre o Z. F. e a Junta de Freguesia três anos antes: «o A. M. cedeu a água para consumo da população e a Junta suportou as despesas com a condução e construção do depósito e do fontanário» (cf. o artigo 44.º da contestação), pretendendo evidenciar o fim abusivo pretendido pelo autor com a presente ação mediante a alegação subsequente, nos artigos 45.º a 47.º da contestação, no sentido de que «logo que foi instalada a rede de água pública, e o consequente abastecimento, no Lugar ... – por volta do ano de 1985 – o autor passou a utilizar, exclusivamente, a totalidade da água para seu proveito próprio», impedindo assim que a água abastecesse um outro fontanário, que se degradou e tornou numa peça inútil.
Neste enquadramento cumpre constatar que os recorrentes não impugnam na presente apelação parte essencial da matéria de facto alegada a propósito do invocado abuso do direito e que veio a ser vertida nas alíneas N), O), e P), dos factos não provados.
Ora, a falta de impugnação de tal matéria pelos ora recorrentes delimita necessariamente o poder de cognição do Tribunal ad quem, tal como decorre do disposto no artigo 640.º, n.º 1, al. a), do CPC, o que torna manifestamente inconcludente a alteração preconizada pelo apelante circunscrita apenas aos pontos constantes das alíneas J), K), L), e M) da matéria de facto dada por não provada.
Assim, a eventual demonstração das circunstâncias vertidas nas alíneas J), K), L), e M) da matéria de facto dada por não provada seria absolutamente inócua porque desacompanhada das restantes circunstâncias alegadas e que foram vertidas nas alíneas O) e P) dos factos não provados, porquanto estes factos integram o núcleo essencial e estruturante dos factos integradores do alegado «exercício abusivo, por parte do autor, na presente ação popular». Efetivamente, sem estes últimos factos a eventual demonstração das circunstâncias vertidas na al. i), supra seria absolutamente inócua na ótica da exceção invocada, não podendo ter influência na decisão.
Tal como salienta o Ac. do STJ de 3-02-2005 (13), «O abuso do direito, excepção peremptória imprópria de conhecimento oficioso, está legalmente previsto em termos de ser ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334º do Código Civil)». Contudo, como também refere o citado aresto, «[a] conclusão jurídica sobre a verificação da excepção peremptória do abuso do direito em qualquer das suas modalidades deve resultar, naturalmente, da existência de factos provados que a revelem».
Ainda assim sempre se dirá que a questão do alegado abuso do direito por parte do autor foi expressamente suscitada pelos réus, ora recorrentes, no âmbito da contestação apresentada, configurando tal matéria defesa por exceção, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 571.º do CPC.
No caso verifica-se ainda que após a apresentação da contestação foi proferido despacho convidando o autor e os intervenientes a exercer o respetivo contraditório a propósito da matéria de exceção invocada, o que o autor e a interveniente Junta de Freguesia ... fizeram através do articulado apresentado a 24-10-2019 (Ref.ª Citius n.º 9285372).
Analisado atentamente este último articulado facilmente se verifica que o autor impugnou expressamente, de forma direta, todos os factos em que os réus basearam tal exceção, tal como resulta do teor do ponto 6.º do referido articulado apresentado a 24-10-2019, ao declararam impugnar «os factos alegados sob os artigos 38.º a 47.º e 50.º da contestação».
Mais se verifica que, além da oposição direta e expressa que foi manifestada no referido articulado veio o autor negar de forma motivada os correspondentes factos invocados pelos réus. Efetivamente, o autor apresentou sobre tais factos uma outra versão fáctica cujos contornos implicam a negação ou não aceitação como verdadeiros dos factos essenciais e dos efeitos ou consequências pretendidos pelos réus mediante a exceção invocada.
Em suma, resta constatar que os réus não aceitaram como verdadeiros os factos alegados nesta sede pelos réus, negando designadamente a existência do fontanário para o qual alegadamente o referido A. M. fez derivar parte da água pertencente ao caudal de uma nascente de água que explorou e refutando de forma indireta que este tenha decidido e concretizado qualquer intenção de proceder à cedência de água à população de ....
Tanto assim é que o Tribunal a quo veio a integrar nos temas da prova - e bem - todas as questões fácticas atinentes à matéria de exceção invocada pelos réus. Assim, tal matéria integrou os temas da prova M), N), e O), como questões a submeter a ulterior prova, o que não mereceu então qualquer reclamação por parte dos ora recorrentes.
Por conseguinte, é manifesto que a matéria de facto agora impugnada pelos recorrentes não pode ter-se como demonstrada com base na alegada confissão do autor.
Sobre esta matéria verifica-se ainda que os recorrentes aludem às fotografias registadas pela Mma. Juíza a quo - n.ºs 4 e 7 da ata de audiência de julgamento datada de 04-02-2020 -, sustentando que o fontanário retratado pela fotografia nº 4 é o fontanário onde caiu, em tempos, a água reclamada nestes autos. O fontanário retratado em 7 é o fontanário por onde saía a água explorada pelo pai do autor e que, conforme sustentam os apelantes, este confessa nos artigos da sua resposta, o que os leva a concluir que ambos os fontanários foram construídos de forma a serem utilizados da via pública, importando a pretendida alteração à matéria de facto.
Como se observa do antes enunciado, o âmbito probatório da impugnação da decisão da matéria de facto deduzida pelos recorrentes quanto a esta matéria parece reportar-se apenas à reapreciação das fotografias registadas pela Mma. Juíza a quo como n.ºs 4 e 7 da ata de audiência de julgamento datada de 04-02-2020.
No que concerne à matéria de facto aludida em i) supra, reportada às alíneas J), K), L e M), dos “Factos não provados”, observa-se que o Tribunal a quo justificou a sua convicção, para dar como não provados tais factos, do seguinte modo:
«(…)
Em relação à factualidade descrita em J a M, o Tribunal considerou como não provada, uma vez que não foi produzida qualquer prova segura e inequívoca quanto à sua veracidade.
Apesar de ter sido inspecionado pela signatária, no local, um pequeno fontanário, distinto do fontanário em crise nos autos (vide foto n.º 6), a verdade é que inexistia no local qualquer tanque ou depósito para o servir. O fontanário encontrava-se desactivado e inutilizado.
A prova testemunhal não assegurou a factualidade alegada pelos réus, de forma clara e inequívoca. Apenas F. C. referiu que existia um outro fontanário cujo consumo era igual ao fontanário em crise nos autos e A. L. referiu que foi a Junta que fez o fontanário alegado pelos réus e o respectivo tanque. No mais, A. P., D. G., O. F. e F. B. não lograram esclarecer o Tribunal quanto ao fontanário alegado pelos réus, tendo, nesta parte, apresentado um discurso evasivo ou pouco concreto. Por fim, refira-se ainda que A. L., de forma espontânea e peremptória, referiu que a água do fontanário alegado pelos réus não era consumida pela população, mas apenas por D. G., proprietário da casa no qual se encontra acoplado o fontanário.
Ao contrário do que se passa com o fontanário em crise nos autos, inexiste qualquer acta, abaixo-assinado ou qualquer prova documental relativa ao fontanário alegado pelos réus na contestação, da qual o Tribunal pudesse extrair alguma conclusão segura.
Cremos, assim que a prova foi insuficiente, pouco esclarecida e inequívoca quanto aos contornos que rodearam a construção do fontanário alegado pelos réus, pelo que, para além dos factos J a M, naturalmente soçobraram os factos N, O e P.
(…)»
No âmbito probatório em referência estamos perante meios de prova sujeitos à livre apreciação do Tribunal, em conformidade com o disposto nos artigos 341.º a 396.º do CC, e 466.º, n.º 3, do CPC.
Passando então à reapreciação dos concretos meios de prova em que os recorrentes baseiam a discordância no que concerne aos pontos em apreciação - concretamente as fotografias registadas pela Mma. Juíza a quo como n.ºs 4 e 7 da ata de audiência de julgamento datada de 04-02-2020 - verifica-se que tais documentos foram oportunamente ponderados pelo Tribunal a quo com a perceção que só a imediação permite e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. Na verdade, tal como expressamente ficou a constar da ata de audiência de julgamento datada de 4-02-2020, o Tribunal a quo realizou inspeção judicial ao local, sendo que no decurso de tal diligência a própria Mma. Juiz a quo tirou as fotografias que fez registar documentalmente na referida ata, procedendo ainda à aposição de setas para melhor identificar os elementos físicos inspecionados no local.
Neste domínio, importa considerar que a necessária ponderação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova implica que «o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados» (14).
No caso não estão em causa factos sujeitos a prova vinculada, nem os apelantes invocam o desrespeito de norma reguladora do valor legal dos meios de prova concretamente invocados no recurso.
Por outro lado, não vem requerida a reapreciação de qualquer outro meio de prova complementar, designadamente dos depoimentos das testemunhas que foram concretamente ponderados pela 1.ª instância na decisão da matéria de facto sobre esta matéria.
Ora, analisados os referidos documentos, entendemos que deles não se extrai qualquer elemento objetivo que permita isoladamente a formulação de um juízo de verosimilhança suficiente para sustentar uma adequada confirmação das questões de facto enunciadas, tanto mais que, conforme salientou o Tribunal a quo na motivação da decisão de facto agora impugnada, «apesar de ter sido inspecionado pela signatária, no local, um pequeno fontanário, distinto do fontanário em crise nos autos (vide foto n.º 6), a verdade é que inexistia no local qualquer tanque ou depósito para o servir. O fontanário encontrava-se desactivado e inutilizado».
Daí que não se revele possível a este Tribunal extrair diferente solução tendo por base os elementos ou meios de prova concretamente invocados pelos apelantes para basear a discordância apresentada.
Como tal, não podemos concluir pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos factos cuja reapreciação vem requerida pelos recorrentes, pelo que devem os mesmos manter-se como “não provados”.
Em consequência, improcede a impugnação da decisão relativa à matéria de facto deduzida pelo apelante, mantendo-se as respostas que foram dadas pelo Tribunal a quo quanto às alíneas J), K), L), e M) dos “Factos não provados”.
Atenta a parcial procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto e à ampliação da matéria de facto dada como provada, à luz do disposto no artigo 662.º, n.º 2, al. c) - a contrario - do CPC, resulta evidente que os factos a considerar na apreciação da questão de direito são todos os que se mostram enunciados sob o n.º 1.1. supra, com as alterações antes determinadas relativamente ao teor dos seus pontos 1.1.6. e 1.1.13., os quais passam a ter a seguinte redação:
1.1.6. Por acordo verbal celebrado em 1968, Z. F. cedeu gratuitamente à Freguesia ... a água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico denominado “X - eucaliptal, mata de carvalhos e pastagem”, também conhecido por “Sorte da ..”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceira de Basto, sob o artigo ..., a cerca de um quilómetro para sul, na colina que fica fronteira aos referidos equipamentos, para abastecimento público da povoação de ....
1.1.13. Desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem.
2.2. Da Reapreciação do Direito
A sentença recorrida entendeu que o fontanário, o tanque e a água que a eles aflui, provinda da nascente da Sorte da .., segundo a distribuição efetuada no depósito, têm natureza pública. Em consequência, julgou a ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, declarando que o fontanário e o tanque identificados nos factos provados n.ºs 1 a 3 pertencem ao domínio público da Freguesia ..., e que a água melhor identificada nos factos provados n.ºs 6 a 13 abastece os referidos equipamentos e tem natureza pública, absolvendo os réus dos restantes pedidos formulados pelo autor.
Considerou a 1.ª Instância que nada impedia que o proprietário da nascente transferisse a propriedade da água que nasce no seu prédio a um terceiro, separando e desintegrando a água do domínio do seu prédio, entendendo ainda que os factos apurados eram suficientes para concluir que Z. F. havia cedido gratuitamente para abastecimento público da povoação a água que nascia na “Poça ...”, o que aconteceu em data anterior a 1972, e que tal cedência gratuita traduziu a vontade manifestada por Z. F. de doar à população a água que nascia no seu prédio, afetando-a ao uso público e não de uma mera autorização ou tolerância da respetiva utilização pela população.
Para o efeito, atendeu ao teor da ata da sessão ordinária de 15 de maio de 1972 da Junta de Freguesia e …, que se encontra junta aos autos, interpretando a expressão utilizada na referida ata como inequívoca no sentido de uma vontade clara de o seu inicial proprietário transferir a propriedade da água para uso da população, isto é, de lhe atribuir a natureza pública, consciente - até na qualidade de presidente daquela Junta de Freguesia - das necessidades, à data, da povoação de ..., o que retirou ainda do restante teor da ata que considerou não ser compatível com o mero consentimento ou a tolerância do inicial proprietário.
Em consequência, julgou verificados dois dos requisitos que enunciou como necessários para a verificação da peticionada dominialidade pública da água que aflui ao fontanário e ao tanque públicos, independentemente de brotar em terreno particular, concretamente, a declaração de que a água pertence à classe pública e a respetiva afetação à utilidade pública.
No que toca à impugnação na vertente do direito, dizem os apelantes, no essencial, que os factos provados vertidos nos pontos 8, 9, 10, 11 definem os contornos que o proprietário da nascente quis dar à utilização da água, tanto a título pessoal como pela população do Lugar ... da Freguesia ..., sustentando que aquela matéria dada por provada acaba por aferir a verdadeira vontade do dono da água na sua utilização, defendendo que o dono da água, Z. F., quis garantir o seu próprio abastecimento domiciliário (e por isso colocou o tubo que conduzia a água para sua casa na base do depósito) e, a água que não lhe fizesse falta, a que sobrasse, deixou que fosse utilizada pela população de ...; daí a colocação do tubo para alimentar o fontanário a 70 cm da base do depósito, sustentando que a interpretação dada pelo Tribunal a quo ao teor da ata elaborada no ano de 1972 não é compatível com a posição, no depósito, do tubo que abastecia a fonte e o tanque, uma vez que esse facto indicia fortemente que a posição da freguesia na distribuição da água era a mais frágil. Afirmam ainda não fazer sentido, à luz das regras da experiência, que o dono da nascente, o Z. F., tenha transferido a propriedade da água através de doação que teria feito à freguesia e esta, posteriormente, lhe tenha doado uma parte dessa mesma água, como sustenta a sentença recorrida que o que seria lógico seria o Z. F. ter doado uma parte da água reservando para si o remanescente.
Alegam que o que ali foi transferido para a população foi um simples direito de uso da água, a título gratuito, e não a transmissão de um direito real absoluto ou o domínio sobre a dita água, entendendo que o regime jurídico aplicável à água objeto dos presentes autos haverá de encontrar-se no n.º 1 do artigo 1392.º do Código Civil (CC) para concluírem que com a instalação da rede pública de água ao domicílio acabou o estado de necessidade pública e com ele tal restrição ou imposição legal.
Em nosso entender, os factos a que aludem os recorrentes, tal como vertidos nos pontos 8, 9, 10, 11 dos factos provados não se revelam decisivos para determinar o regime jurídico aplicável à água objeto dos presentes autos. Com efeito, tal qualificação não depende tanto das circunstâncias e dos atos materiais ali configurados posto que estes tanto se podem enquadrar no âmbito de atos de mera tolerância por parte do dono da nascente, Z. F., como no âmbito da cedência gratuita configurada como transmissão do domínio sobre a dita água, devendo antes aferir-se diretamente, e se possível, mediante a aferição da concreta intenção que esteve na base de tal cedência, sem esquecer a forma pela qual a coletividade passou a usar essa água, bem como o animus com que vem atuando desde então.
Neste contexto, e à semelhança do que fez o Tribunal a quo, também nós consideramos a ata da sessão ordinária de 15 de maio de 1972 da Junta de Freguesia ... - na qual esteve presente o próprio Z. F., então simultaneamente presidente daquela Junta de Freguesia -, como o elemento decisivo na delimitação dos termos do acordo verbal a que alude o ponto 1.1.6 dos factos provados. Com efeito, e ainda que posterior a este acordo, tal elemento vem permitir consubstanciar e interpretar de forma cabal quais os concretos termos de tal cedência visto que naquela ata ficaram exarados de forma expressa todos os termos essenciais da mesma.
Em primeiro lugar, tendo em conta os termos que expressamente decorrem do teor da aludida ata, não podem subsistir quaisquer dúvidas de que a aludida cedência gratuita da água, levada a cabo por Z. F., foi feita à Freguesia ..., conforme já concluímos a propósito da análise da impugnação deduzida na vertente dos factos.
Em segundo lugar, e recorrendo às normas de interpretação previstas nos artigos 236.º a 238.º do CC, consideramos que não se revelam fundadas as objeções suscitadas pelos recorrentes quanto à interpretação efetuada pelo Tribunal a quo.
Na verdade, nenhum dos argumentos invocados pelos recorrentes constitui um elemento interpretativo que possa pôr em causa a interpretação efetuada na sentença recorrida e que aqui, no essencial, corroboramos. Assim, importa atentar desde logo na referência inequívoca e expressa à cedência gratuita da água da Poça ... por Z. F., com o objetivo de prover ao abastecimento público da povoação, sendo que as demais referências constantes da ata não deixam margem para dúvidas para qualquer outra interpretação que não seja a da cedência ou disposição gratuita à Freguesia da água da Poça ..., por espírito de liberalidade, ainda que com uma finalidade determinada, ou seja, com o objetivo de prover ao abastecimento público da povoação.
Esta interpretação encontra indiscutível apoio nos termos em que a própria Junta de Freguesia, na presença do doador, configurou a deliberação tomada no sentido de garantir que o próprio Z. F. ficasse com a água em casa também gratuitamente, o mesmo sucedendo a A. M. pelas razões também enunciadas em deliberação subsequente, e ainda que as sobras ficassem a pertencer ao primeiro.
Tal como salientou - e bem - o Tribunal a quo na decisão recorrida: «A expressão utilizada na acta é, assim, inequívoca, salvo melhor entendimento, de que houve uma vontade clara de o seu inicial proprietário transferir a propriedade da água para uso da população, isto é, de lhe atribuir a natureza pública, consciente - até na qualidade de presidente da Junta - das necessidades, à data, da povoação de ....
Coisa diversa seria se o autor tivesse meramente consentido ou autorizado a utilização da água que nascia no seu prédio. Não foi essa a expressão utilizada na referida acta.
Mais se diga que não é compatível tal vontade de mero consentimento ou tolerância de utilização com o restante teor da acta exposta supra. Na verdade, se tivesse existido uma mera tolerância ou consentimento, não faria qualquer sentido que a Junta de Freguesia, posteriormente, nessa qualidade, cedesse a utilização de parte da água e suas sobras a Z. F. e A. M.. Se o domínio privado nunca tivesse deixado de existir, então não havia necessidade de a Junta ceder a utilização da água para uso doméstico de Z. F. e A. M. em acta elaborada pela Junta de Freguesia. Tivesse existido apenas uma vontade de autorizar para o uso comum, então seria o próprio Z. F., na qualidade de pessoa singular, que estabelecia que a sua autorização não implicava com o seu consumo doméstico e de A. M., o que a Junta reconhecia. Mas não foi isso que sucedeu.
(…)
É a Junta de Freguesia que salvaguarda parte da água que servia o abastecimento público para utilização por Z. F. e por A. M.».
Tendo em consideração todos os argumentos antes enunciados, julgamos ser esta interpretação a única que merece acolhimento, configurando-se a referida ata como o elemento interpretativo essencial e insubstituível na aferição da vontade subjacente ao acordo verbal celebrado em 1968 pelo qual Z. F. cedeu gratuitamente à Freguesia de … a água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico também conhecido por “Sorte da ..”, a cerca de um quilómetro para sul, na colina que fica fronteira aos referidos equipamentos, para abastecimento público da povoação de ....
Aqui chegados, e uma vez que no referido acordo verbal é possível encontrar todos os requisitos ou elementos constitutivos previstos no artigo 940.º, n.º1, do CC para a doação, sufraga-se a qualificação jurídica a que chegou a sentença recorrida.
Tal conclusão não resulta prejudicada pela circunstância de a doação ser vinculada a uma finalidade determinada posto que a donatária não podia dar à água doada o destino que entendesse, antes devendo destiná-la necessariamente para abastecimento público da povoação de .... Tratou-se, assim, de uma doação com cláusula modal, tal como prevista no artigo 963.º do CC., ou seja, de uma doação onerada com encargo, posto que vinculada a uma finalidade determinada (15).
Porém, os apelantes sustentam que para se constituírem direitos reais apenas sobre a água de uma fonte ou nascente existente em determinado prédio necessário se torna proceder ao destaque dessa água do prédio onde nasce, autonomizar juridicamente o direito para, posteriormente, o poder alienar, concluindo então que no caso não foi operado qualquer destaque da água do prédio onde nasce, porque só dessa forma se autonomizava do rústico, e não foi lavrada escritura pública onde haja sido transferido o domínio dessa água.
Liminarmente se dirá que, também neste ponto, não assiste razão aos apelantes.
Aliás, os próprios recorrentes reconhecem que os processos de aquisição da água, como direito autónomo, estão atualmente definidos no artigo 1390.º, n.º 1, do CC, nos termos do qual, considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.
Ora, da análise do citado artigo 1390.º, n.º 1, do CC resulta claro que no regime atual «o direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água (…)» (16).
A propósito do regime atual salienta José Cândido de Pinho (17) «Justos títulos são, agora, tanto os que, legitimamente, se podem denunciar quanto à aquisição da propriedade de coisas imóveis, ou seja, o contrato, a sucessão por morte, a usucapião, a acessão e demais modos previstos na lei (artigo 1316.º), como os que legitimam a constituição de servidões, isto é, o contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa (artigo 1547.º).
Decorre do preceito que as águas das fontes e nascentes podem ser desintegradas dos prédios onde se encontram. O que significa que o dono do prédio delas localizador as pode separadamente, de per si, alienar, como, também, equivale a dizer que um terceiro, sobre elas, pode vir a ganhar um direito de propriedade ou de servidão.».
Daí que não mereça censura a decisão recorrida quando concluiu que o proprietário da nascente não estava impedido de transferir a propriedade da água que nasce no seu prédio a um terceiro, separando e desintegrando a água do domínio do seu prédio.
Sustentam, por outro lado, os recorrentes que, mesmo admitindo que houve uma doação, ela só poderia ter sido feita a favor da Freguesia, pessoa coletiva de direito público e através de escritura pública, por estar em causa um bem imóvel, assim impunha o artigo 89º do Código do Notariado em vigor no ano de 1968, pelo que a falta de escritura pública gera a nulidade da doação, a qual é de conhecimento oficioso, com a implicação de, por via dessa nulidade, passar a faltar título para a aquisição derivada por parte da Freguesia. Defendem, por fim, que não se verifica qualquer utilização desde tempos imemoriais da água por parte das pessoas da freguesia, que permita estabelecer um paralelo com os atravessadouros/caminhos públicos e também não existe prova dos factos integrantes da aquisição originária através da usucapião, ou prescrição aquisitiva. Alegam, a propósito, que da matéria de facto provada não resulta que a Freguesia tenha praticado quaisquer atos de posse sobre a água, e o ponto 13 da matéria de facto provada apenas se refere à população, às pessoas do lugar e não à Freguesia, nem se verifica prova dos factos integrantes do indispensável pressuposto a que se refere o n.º 2 do artigo 1390.º do CC pois o que resulta da matéria de facto provada é que quem captou e canalizou a água da nascente até ao Lugar ... e quem construiu o depósito onde colocou os tubos distribuidores da água foi o seu proprietário, o Z. F..
Como se viu, uma das questões suscitadas pelos apelantes encontra-se ultrapassada uma vez que já concluímos que a aludida cedência gratuita da água, levada a cabo por Z. F., foi feita à Freguesia ....
Por outro lado, relembremos que está em causa na presente apelação a decisão recorrida na parte em que declarou que a água que abastece o fontanário e o tanque identificados nos factos provados n.ºs 1 a 3 tem natureza pública.
A propósito de realidades como caminhos e águas, nalguns casos em que os mesmos são utilizados pelo conjunto da população de um local sem que seja possível estabelecer a quem pertencem (18), importa considerar o entendimento jurisprudencial que sustenta a qualificação como públicas de certas coisas que não pertencem ao Estado (nem a qualquer outra pessoa coletiva de direito público).
Neste domínio, o Supremo Tribunal de Justiça procurou pôr fim às divergências sobre o enquadramento jurídico de tais realidades, ainda que a propósito dos caminhos não pertencentes a entidades públicas, mas que são de uso público, tendo firmado o seguinte assento sobre tal matéria (19): «São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público», constando da respetiva fundamentação, além do mais, que «[é] suficiente para que uma coisa seja publica o seu uso directo e imediato pelo publico, não sendo necessaria a sua apropriação, produção, administração ou jurisdição por pessoa colectiva de direito publico.
Assim, um caminho e publico desde que seja utilizado livremente por todas as pessoas, sendo irrelevante a qualidade da pessoa que o construiu e prove a sua manutenção».
Ora, a doutrina consagrada no aludido Assento STJ de 19-04-1989 tem vindo a ser interpretada restritivamente pela posterior jurisprudência do STJ no sentido de a publicidade dos caminhos exigir ainda a sua afetação à utilidade pública, ou seja, o uso do caminho visar a satisfação de interesses coletivos de certo grau ou relevância (20). Além disso, e de acordo com a corrente jurisprudencial em referência, a conformação de determinada coisa à utilidade pública implica sempre que o pressuposto atinente ao uso direto e imediato do público se verifique desde tempos imemoriais, o que, no caso, julgamos não poder concluir-se à luz dos factos provados.
Ainda que o Supremo Tribunal de Justiça já tenha considerado uso imemorial uma utilização traduzida em atos que ocorreram há mais de 50 anos (21), por se reportar o tempo de memória útil que deve relevar para determinar se a memória das pessoas vivas recorda o início da utilização, directa ou indirectamente (22) julgamos que as circunstâncias fácticas a considerar na análise da situação concreta devem permitir concluir que a utilização pública perdura para lá do período de memória útil do ser humano, ou seja, e tal como se salienta no aludido Ac. do STJ de 13-01-2004 «os 50 anos constituem apenas o limite mínimo do tempo da utilização pública que os vivos recordam, mas não um limite máximo, que é ignorado, por ser desconhecido, (…) o momento do início dessa utilização pública. Só esse pode ser o significado lógico das expressões utilizadas, apontando em consequência para que o uso pelo público tem tido lugar desde tempos imemoriais».
No caso em apreço sabemos que a utilização que vem sendo feita pelos habitantes do sobredito povoado e pelo público em geral de toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” (para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem), dura desde 1968 (1.1.13), data coincidente com o ano em que os identificados tanque e fontanário foram edificados pela Junta de Freguesia ... e foram inaugurados pela autarquia e pelos populares (1.1.4). Ainda que não subsistam dúvidas de que aquela água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao uso direto e imediato do público importa considerar que, no caso, o início da utilização pública da aludida água está objetivamente delimitado ao ano de 1968, o que afasta, em nosso entender, a natureza imemorial de tal utilização mesmo que esta tenha tido início há mais de 50 anos, com referência ao momento em que foi proposta a presente ação (23-01-2019).
Porém, tal como salienta o Ac. do STJ de 21-01-2014 (23) «não pode interpretar-se o Assento de 1989, no sentido de que apenas consente, como única via para caracterizar um caminho como público, o seu uso directo e imediato do público desde tempos imemoriais».
Assim, tal como se esclarece ainda no citado aresto, não é de excluir «a dominialidade de um caminho que, tendo sido construído ou legitimamente apropriado, em data recente (portanto estando ausente o requisito da imemorialidade) por pessoa colectiva de direito público (por ex. pelo Município ou Junta de Freguesia), foi por ela afectado ao uso público, servindo o interesse colectivo que lhe é inerente.
Nestes casos, desde que se prove que o caminho foi construído ou foi legitimamente apropriado por uma autarquia, que exerce sobre ele, jurisdição, administrando-o, melhorando-o e conservando-o, não pode duvidar-se que se trata de um caminho público pertencente aquela entidade pública, ou seja, que estamos em presença de um bem dominial possuído pela autarquia, como tal insusceptível de apropriação particular, inalienável e imprescritível, independentemente da sua afectação ao uso directo e imediato do público nada ter de imemorial.
Como ensina Marcello Caetano (…) a respeito da aquisição do carácter dominial, existem bens que nascem “da actividade da Administração e por vontade dela ingressam no domínio público; ou são adquiridos por uma pessoa colectiva de direito público e só depois tornadas dominiais”.
A atribuição de carácter dominial depende de vários requisitos, designadamente (e é o que nos interessa), da afectação da coisa à utilidade pública, traduzida esta na aptidão da coisa para satisfazer necessidades colectivas.
Tal afectação “pode resultar de um acto administrativo (decreto ou ordem que determina a abertura, utilização ou inauguração) ou traduzir-se num mero facto (a inauguração) ou mesmo numa prática consentida pela Administração em termos de manifestar a intenção de consagração ao uso público. Quer dizer que não há afectação, propriamente dita, mesmo táctica, senão onde se exerça a jurisdição administrativa e portanto se possa provar o destino ao uso público com o consentimento do Poder”.
Portanto, “A afectação é o acto ou prática que consagra a coisa à produção efectiva de utilidade pública”».
Seguindo de perto o entendimento vertido no citado Ac. do STJ de 21-01-2014, em moldes que julgamos de sufragar inteiramente, podemos assentar nas seguintes conclusões enunciadas de forma eloquente no acórdão desta Relação, de 2-06-2016 (24):
«Normalmente e porque a causa jurídica da aquisição para o domínio público por uma entidade com esta natureza, como é a Freguesia, de um caminho utilizado ancestralmente pela população não é fácil de esclarecer, muito menos de provar, não se invoca o título de aquisição (originária ou derivada) nem tal é exigível.
Por isso, o Assento do STJ de 19-04-1989, decidiu que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público.”
A dominialidade pública dependeria, assim, de dois requisitos: uso directo e imediato do público e imemorialidade desse uso (ou posse).
(…)
A “imemorialidade” de tal posse (traduzida no uso directo e imediato pela população em geral) consiste, numa “tal antiguidade cujo início se perdeu na memória dos homens”. É “imemorial a posse se os vivos não sabem quando começou (…) quer por observação directa (…) quer por informações que lhes chegaram dos seus antecessores”. O “tempo imemorial é um período tão antigo que já não está na memória directa ou indirecta – por tradição oral dos seus antecessores – dos homens que, por isso, não podem situar a sua origem.” (…).
Não é, pois, necessário, em caso de se alegarem e provarem aqueles requisitos, invocar e demonstrar que o caminho foi produzido ou legitimamente apropriado por entidade pública ou que por esta é administrado e conservado ou quaisquer outros actos de posse, nem, portanto, que por uma qualquer forma de aquisição (de direito público ou privado) o seu domínio se radicou na titularidade daquela ainda que afectado à utilidade pública e usado pela população em geral.
Basta, portanto, que a acção tal declare, pois que nada ela constitui, não se curando, em tal hipótese, da forma de aquisição e da titularidade do domínio, pois que presumidos a partir do uso nas referidas condições.
Contudo, nada impede que a entidade pública invoque uma concreta causa de aquisição, por si, do domínio do leito de um caminho, designadamente a originária e por usucapião, embora afectado à utilidade pública e ao uso da população.
(…)
Nesta hipótese, portanto, a “imemorialidade” do uso só releva, na perspectiva deste ou de quaisquer outros alegados actos de posse em termos de domínio, enquanto requisito do prazo legalmente exigido para a invocada prescrição aquisitiva e consequente apropriação originária por usucapião da titularidade, pela autora, daquele efectivo direito, concretamente 20 anos no máximo.
Como ensinava Marcelo Caetano, segundo refere A. Carvalho Martins(…), para que um caminho outrora particular se converta em público é necessário que pelo abandono do proprietário este deixe prescrever os seus direitos e que o Estado ou outra pessoa colectiva de direito público pratiquem actos ou factos que representem, através da conservação, reparação, regulamentação do trânsito, etc., a intenção ou o animus sem o qual não há posse jurídica. A aquisição de propriedade por usucapião, ligada a actos administrativos que manifestem a intenção de destinar a coisa ao uso público, é que poderão suprir a falta de afectação expressa e conferir carácter dominial a tais caminhos.”».
Revertendo ao caso em apreciação e analisado o objeto da ação tal como delimitado na petição inicial em face da causa de pedir e dos pedidos formulados desde logo se constata que o autor ali alegou factos destinados a consubstanciar os pressupostos da aquisição do domínio pleno da água da “Poça ...” pela Junta de Freguesia ..., resultante da usucapião, acompanhada da alegação de atos correspondentes ao exercício da posse, por si e por intermédio dos fregueses daquela localidade e dos moradores do Lugar ..., pelo lapso de tempo necessário para usucapir e com a intenção de destinar aquela água ao uso público.
Ora, vindo alegados todos os requisitos constitutivos da usucapião, enquanto forma de aquisição originária da água pela Freguesia, os quais se basearam em matéria de facto que, no essencial, logrou demonstração, julgamos que a referência à alegada doação verbal da água à Junta de Freguesia ..., tal como enunciada no artigo 21.º da petição inicial, releva essencialmente na aferição do contexto em que aquela entidade entrou na posse da água, permitindo ainda consubstanciar devidamente o «animus» de adquirente do domínio pleno da água da “Poça ...” e a intenção correspondente com que foram exercidos os subsequentes atos de posse.
Com efeito, independentemente de o negócio jurídico subjacente à entrada da Freguesia na posse da água da “Poça ...”, ou seja, o contrato de doação, não se encontrar reduzido a escritura pública, tal como já então exigia o artigo 947.º, n.º1, do CC, releva a comprovada iniciativa particular do então dono do prédio rústico denominado “X”, também conhecido por “Sorte da ..”, Z. F., de transferir de forma gratuita e definitiva a propriedade da água que nascia no seu prédio à Freguesia ... para abastecimento público da povoação de ....
A este propósito, refere Manuel Rodrigues (25), «[p]arece-nos, porém, que nestas hipóteses, e mesmo em face da teoria da causa, se deve admitir o princípio de que um acto jurídico embora nulo, de nulidade absoluta, tem o valor de imprimir à posse o seu carácter, e portanto que é por ele que se há-de averiguar qual o animus do adquirente. Assim: aquele que tomou de arrendamento um prédio por contrato verbal, quando a lei exigia documento, não tem, salvo inversão, a posse de proprietário, mas a de arrendatário.
A razão é que um negócio nulo denuncia, com mais segurança do que qualquer outro processo, a vontade do adquirente e, portanto, a este ainda a lei, que quis ao seguir a teoria da causa pôr termo a todos os arbítrios e dificuldades, com vantagem pode e deve recorrer, e, na falta da lei, deve ser este ainda o critério do intérprete».
O artigo 1251.º do CC, define posse como «o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real».
Tal como anotam Rui Pinto, Cláudia Trindade (26), a posse apresenta como primeiro pressuposto «a verificação de subordinação da coisa à vontade de um sujeito, a qual pode ou não corresponder a um direito legítimo. Essa subordinação designa-se tradicionalmente por corpus e tem o seu início no momento da constituição da posse (…). O corpus não é uma situação material stricto sensu, pois não se exige o aproveitamento contínuo da coisa. O que se exige é que a coisa esteja subordinada à vontade do sujeito. Para tanto basta que esse sujeito possa renovar a atuação material sobre ela sempre que queira. (…) Todavia a verificação de corpus não é bastante para se concluir pela existência de posse. Exige-se um segundo pressuposto de facto: o animus possidendi».
Assim, a denominada aquisição derivada genérica da posse, tal como prevista na alínea b), do artigo 1263.º, do CC, objetiva-se pela tradição da coisa, que consiste na transmissão da detenção da mesma entre dois sujeitos de direito, sendo constituída pelo abandono do alienante - do gozo da água a favor da Freguesia, como se verifica no caso em análise -, o que constitui o seu elemento negativo, coadjuvado pela prática de inequívocos atos materiais que esta última exerce sobre a água (a apprehensio), como seu elemento positivo (27), consubstanciada, no caso, através da detenção pela Junta de Freguesia do domínio pleno da água da “Poça ...” mediante a respetiva afetação ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral do gozo da água - o que desde logo vem atestado de forma objetiva através da edificação pela Junta de Freguesia ... do tanque e fontanário em 1968, acompanhada da sua inauguração pela autarquia e pelos populares (1.1.4), pela manutenção pela referida autarquia, de forma reiterada a partir dessa data, de tais equipamentos, que os desencora e desobstrói, os limpa de musgos e líquenes e lhes calafeta os interstícios que vão aparecendo, à vista e com o conhecimento de toda a população, sem oposição ou constrangimentos de ninguém, convencida de que tais equipamentos públicos lhe pertencem e de que, ao afectá-los aos serviços dos seus povos, não ofende direitos (1.1.5).
Ora, contrariamente ao que sustentam os recorrentes nas alegações da presente apelação tais circunstâncias traduzem efetivamente a prática de atos inequívocos de posse da Freguesia sobre a água da “Poça ...”, a qual surge indissociável de tais equipamentos edificados para o efeito por órgão da mesma autarquia uma vez demonstrado que a partir de então foi aquela água que alimentou os dois equipamentos referidos (1.1.7.) e que a água derivada pelo referido tubo, conduzida para o fontanário, passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza (1.1.11.).
E foi assim que, desde 1968, ininterruptamente e até data não concretamente apurada mas seguramente anterior a 2015, os habitantes do sobredito povoado e o público em geral utilizaram toda a água que se contém num tubo de plástico que aflui ao fontanário e ao tanque descritos e que procede de uma nascente existente no identificado prédio rústico denominado “X” para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem (1.1.13.).
Quanto a este último ponto da matéria de facto, ainda que na sua formulação anterior à alteração entretanto determinada por este Tribunal, defendem os apelantes a respetiva irrelevância na conformação de atos de posse da Freguesia sobre a água uma vez que, segundo alegam, aí se refere a população, as pessoas do lugar e não a Freguesia.
Em primeiro lugar, importa considerar que as conclusões enunciadas pelos apelantes sobre esta matéria baseiam-se em matéria fáctica que foi alterada por este Tribunal na sequência da reapreciação sobre a vertente dos factos, mostrando-se agora devidamente assente que a utilização que os habitantes do sobredito povoado e o público em geral fizeram da referida água desde 1968 sempre foi feita à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem.
Ora, independentemente da referida alteração na vertente dos factos sempre improcederiam as conclusões enunciadas pelos apelantes sobre esta matéria, porquanto, como também resulta da matéria de facto assente, o uso da água foi destinado desde o início ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral.
Deste modo, dificilmente o uso da água poderia ser concretizado por meio de atos concretos praticados diretamente pelos órgãos ou trabalhadores da autarquia (28), não podendo dissociar-se da constatação sobre o efetivo domínio por parte desta entidade a utilização que vem sendo feita pela coletividade ou comunidade respetiva, ou seja, a respetiva posse concretiza-se necessariamente através de atos praticados através da população mas tendo como pressuposto a destinação efetuada pela Freguesia enquanto entidade responsável pela prossecução de interesses próprios da população respetiva.
Assim, tal como refere o citado Ac. do STJ de 13-09-2011, «os bens podem ingressar no domínio público, quer com base em actos de posse do executivo, de um ente autárquico ou das respectivas populações, como intermediárias, conducentes à usucapião, como forma de aquisição da posse originária (…)».
Improcedem, assim, também nesta parte, as conclusões da apelação.
Defendem ainda os apelantes que não existe prova dos factos integrantes do indispensável pressuposto a que se refere o n.º 2 do artigo 1390.º do CC, enquanto requisito indispensável para a verificação da prescrição aquisitiva ou usucapião da água das fontes ou nascentes, sustentando para o efeito que quem captou e canalizou a água da nascente até ao Lugar ... e quem construiu o depósito onde colocou os tubos distribuidores da água foi o então dono do prédio rústico denominado “X”, também conhecido por “Sorte da ..”, Z. F..
O citado artigo 1390.º, do CC considera título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões, prevendo ainda, no seu n.º 2, que «a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova».
A propósito deste preceito referem Pires de Lima/Antunes Varela (29): «com a exigência da construção de obras no prédio onde exista a fonte ou nascente, o legislador visa excluir da usucapião, em matéria de águas, situações de posse equívoca. Impendendo sobre os proprietários a obrigação de dar escoamento às águas que naturalmente e sem obra do homem decorrem dos prédios superiores (art. 1351.º) e facultando-lhes a lei, em compensação deste encargo, o poder legal de as aproveitar (art.º 1391.º), a simples fruição, pelos proprietários inferiores, da água de uma fonte ou nascente tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de uma faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus. Ora é precisamente para destruir esta equivocidade que o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior, nos termos já referidos».
Sobre esta matéria, salienta ainda José Cândido Pinho (30), que «os requisitos da visibilidade e permanência, juntos, depõem contra a invocação hipotética de uma utilização tolerável e tolerada – a tolerância que se pode definir como o acto que alguém deixa praticar relativamente ao objecto de um direito de que é titular. Já se sabe que, enquanto de mera permissão, lhe subjaz a noção de precaridade e susceptibilidade de se poder despir o beneficiário da tolerância a todo o momento. Mas, como se disse, a força daqueles elementos porque reveladores de uma posse animada (ânimos aquisitivo) torna estável uma situação material, cuja subsistência é verdadeiramente incompatível com o normal direito de plena e livre disposição (…)».
No caso em análise, e revertendo à matéria de facto assente, não subsistem quaisquer dúvidas quanto à existência de obras visíveis e permanentes de captação e canalização da água que nascia na Poça ..., cuja nascente se localiza no prédio rústico denominado “X”, e que em 1968 foi conduzida por Z. F. para um depósito em cimento que ele fez construir cerca de quarenta metros acima do fontanário, no prédio rústico denominado “...”, inscrito na matriz predial rústica de Cabeceiras de Basto sob o artigo ..., sendo a partir desse depósito derivada, a mando do referido Z. F., através de um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque edificados pela Junta de Freguesia ... na mesma data e que foram inaugurados pela autarquia e pelos populares, bem como que a partir de então foi a água da “Poça ...” que alimentou os dois equipamentos referidos. Desde então a água derivada pelo referido tubo, conduzida para o fontanário, passou a ser colhida pelos fregueses daquela localidade e pelos forasteiros que quisessem, para a utilizarem na dessedentação própria e nos gastos domésticos, designadamente para usos culinários e de limpeza.
Conforme explicam Pires de Lima/Antunes Varela (31), a aquisição do direito à água das fontes e nascentes por usucapião, quer se tratasse de aquisição da propriedade, quer de uma servidão, não era admitida pelo Código de 1867 (…).E depois de admitida em 1919, o texto respectivo (§ único do art. 99.º da Lei de Águas) deu origem a numerosas dúvidas que a nova lei pretendeu solucionar.
Muitas dessas dúvidas incidiam sobre a questão suscitada em torno da necessidade que o artigo 99.º da Lei das Águas (32) impôs a propósito das obras no prédio onde existe a fonte ou nascente:
Para uns, a autoria das obras teria de ser atribuída ao dono do prédio inferior, aquele em benefício de quem as águas eram aproveitadas, pois só dessa forma ele revelava o propósito de aquisição do direito a elas.
Para outros, aquela autoria era uma questão menor, devendo atender-se à natureza das obras, ao tipo de construção com os mais diversos elementos adjacentes para esclarecer qual a verdadeira utilização e, bem assim, o fim com que foram edificadas, podendo, eventualmente, recorrer-se a elementos estranhos às próprias obras, as quais podiam ser da autoria do proprietário superior sem que isso obstasse à usucapião a favor do dono do prédio inferior (33).
Ora, atendendo à fórmula que veio a ser consagrada no citado artigo 1390.º, n.º 2, do CC, com a simples referência ao requisito de que as obras revelem a captação e a posse das águas, em substituição do requisito anteriormente previsto na Lei das Águas de onde possa inferir-se o abandono do primitivo direito do dono do mesmo direito, deve entender-se que o atual regime perfilhou de forma clara o segundo entendimento antes enunciado, sendo pois suficiente que as obras existam e revelem uma inequívoca captação e posse da água.
Decorre do exposto que para efeitos de usucapião a autoria das obras é manifestamente irrelevante, podendo suceder que, tendo as obras sido efetuadas pelo proprietário do prédio onde a fonte ou nascente existam, as águas tenham sido efetivamente aproveitadas pelo proprietário utilizador desde que as obras se mostrem idóneas para proporcionar esse aproveitamento (34).
Sufraga-se, assim, o entendimento sustentado, entre outros, por José Cândido de Pinho (35), segundo o qual, «ainda que se não prove que o proprietário utilizador seja, concomitantemente, o autor das obras existentes no prédio localizador das águas utilizadas, a si deve ser concedido o direito de propriedade, logrando demonstrar o seu aproveitamento durante o prazo usucapível, como suas fossem».
No caso releva, como se viu, a comprovada iniciativa particular do então dono do prédio rústico denominado “X”, também conhecido por “Sorte da ..”, Z. F., que fez conduzir a água que nascia na Poça ... para um depósito em cimento que ele fez construir cerca de quarenta metros acima do fontanário, no prédio rústico denominado “...”, sendo a partir desse depósito derivada, a mando do referido Z. F., através de um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque edificados pela Junta de Freguesia ... na mesma data e que foram inaugurados pela autarquia e pelos populares. A partir de então foi a água da “Poça ...” que alimentou os dois equipamentos referidos.
Mais se demonstrou a intenção por parte do referido Z. F. de transferir de forma gratuita e definitiva a propriedade da água que nascia no seu prédio à Freguesia ... para abastecimento público da povoação de ..., acompanhada da subsequente prática pela Junta de Freguesia e população da Freguesia de atos inequívocos de posse sobre a água da “Poça ...”, a qual surge indissociável da aludida construção e manutenção dos equipamentos edificados para o efeito por aquela autarquia, bem como da utilização da referida água pelos habitantes do sobredito povoado e pelo público em geral para dessedentação própria e de animais, para uso culinários, para lavagem de roupas e para limpeza das habitações à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem.
Tal como salienta o citado Ac. do STJ de 13-09-2011, «a tradição material (…), acompanhada do abandono da parcela do prédio pela autora, consubstancia a aquisição derivada genérica da posse e induz a intenção da ré de exercer o correspondente direito de propriedade.
E se o possuidor perde a posse pela cedência, o terceiro adquire-a, correlativamente, e de forma derivada, pela tradição material ou simbólica efectuada pelo anterior possuidor, atento o estipulado pelos artigos 1267º, nº 1, c) e 1263º, b), do CC (…)».
Por conseguinte, no contexto dos autos e perante os factos que resultaram provados julgamos indiscutível que as obras visíveis e permanentes revelam uma inequívoca captação ou condução das águas e subsequente posse em benefício da Freguesia ... para abastecimento público da povoação de ..., em benefício de quem as águas vêm sendo aproveitadas, assim improcedendo, também neste ponto, as conclusões dos apelantes.
Deste modo, mostram-se reunidos todos os pressupostos que permitem afirmar a aquisição e manutenção da posse das águas pela Freguesia ..., que as destinou ou afetou ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral, em benefício de quem as águas vêm sendo aproveitadas, convencidos de que ao usá-las não lesavam direitos de outrem.
Os referidos atos de posse correspondem ao exercício dos poderes de facto inerentes do direito de propriedade relativamente a tais águas, provando-se ainda o elemento psicológico que permite qualificar a referida atuação como tal, a qual é de boa-fé, pacífica e pública, tudo nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 1251.º, 1252.º, 1257.º, 1258.º, 1260.º, n.º1, 1262.º, n.º1, e 1262.º, todos do CC.
Tratando-se de posse de boa-fé, reiterada, contínua e pacífica, pode a possuidora usucapir ao fim de 15 anos, contados da data do seu início, tal como resulta do disposto no artigo 1296.º, do CC.
Neste enquadramento, considerando que a posse das águas é exercida pela Freguesia ..., através do seu órgão Junta de Freguesia e ainda por intermédio da população respetiva, já que aquela autarquia as destinou ou afetou ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral, em benefício de quem as águas vêm sendo aproveitadas - sempre à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição nem constrangimento de ninguém, convencidos de que essa água foi afetada pela Junta de Freguesia ... ao abastecimento público da povoação de ... e à utilização direta e imediata do público em geral e de que ao usá-la não lesavam direitos de outrem -, desde 1968, cumpre concluir que a Freguesia ... adquiriu a propriedade das referidas águas por usucapião, o que é bastante para assegurar o estatuto dominialidade pública de tais águas, atenta a sua clara e efetiva destinação por aquela entidade autárquica ao uso público.
Improcedem, assim, também nesta parte, as conclusões da apelação.
Nas conclusões 30.ª a 33.ª das alegações vêm ainda os apelantes invocar a extinção do direito ao aproveitamento da água por parte da população de ..., por desnecessidade, considerando que neste momento aquela população é abastecida pela rede pública de água, deixando de fazer sentido que aquela água continue ao serviço da coletividade.
Sucede que a aludida arguição dependia da prévia qualificação do direito à água objeto dos presentes autos enquanto situação de uso daquelas águas em mera tolerância, posto que, como se viu, os apelantes pugnavam pela aplicabilidade ao caso do regime emergente do n.º 1 do artigo 1392.º do CC (36). Com efeito, trata-se de uma disposição restritiva ao direito de propriedade concebido na esfera jurídica do dono da água (37), que dá lugar a um direito à permanência do curso das águas justificado pelo decurso do tempo e face à importância social do recurso hídrico (38). Daí que a natureza restritiva de tal regime ao direito de propriedade concebido na esfera jurídica de terceiro, enquanto dono da água, imponha que tal direito à permanência do curso das águas esteja dependente da impossibilidade de se obter água de outra proveniência, implicando ainda que todas as águas que excederem a necessidade do utilizador social devam ficar livres para o dono da fonte ou da nascente (39).
Ora, atenta a conclusão enunciada supra a propósito da qualificação jurídica da água objeto dos presentes autos, enquanto situação decorrente da aquisição do direito de propriedade sobre as referidas águas, por usucapião - o que é bastante para assegurar o estatuto dominialidade pública de tais águas atenta a sua clara e efetiva destinação por aquela entidade autárquica ao uso público -, resulta evidente a improcedência das conclusões vertidas nas conclusões 30 a 33 das alegações da apelação, o que se declara.
Por outro lado, o Tribunal a quo entendeu, no essencial, que não ocorreu cessação da dominialidade da água por via de desafetação tácita, sustentando a propósito que a não utilização de um bem público não implica, necessariamente, a sua desafetação do domínio público, antes exigindo que a coisa pública, em si mesma, deixe de estar em condições de servir o fim de utilidade pública e passe a estar nas condições comuns aos bens do domínio privado, para concluir que a água do fontanário conserva a utilidade pública que visava prosseguir, apesar da população do lugar se encontrar hoje abastecida com água canalizada.
Para o efeito ponderou que não foi considerado como provado que a população deixasse de usufruir do tanque e do fontanário em consequência do abastecimento público através de água canalizada o que induz à conclusão que caso a água volte a correr no fontanário, dúvidas não há que continua a ser possível a ser afetação ao uso do público, podendo qualquer pessoa, como era seu objetivo, colher a água para rega, para limpeza ou até para se refrescar. Concluiu que a afetação da coisa ao domínio público não se perdeu, pois é mais do que conjeturável a sua utilização pela população em geral.
Ainda que a decisão sobre a questão enunciada, e respetiva fundamentação, não venha concretamente impugnada na presente apelação, importa constatar que o Tribunal a quo fez, em nosso entender, uma correta ponderação da mesma à luz da matéria de facto relevante para a correspondente decisão, não deixando de alicerçar o entendimento sufragado nos critérios legais aplicáveis.
Com efeito, para que se verifique desafetação tácita da utilidade coletiva não basta que determinada coisa deixe de ser utilizada pelo público, sendo necessário que essa falta de utilização resulte do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação se encontravam afeta. Impõe-se, por isso, a ocorrência de uma modificação das circunstâncias de facto que originaram a afetação da coisa à satisfação da utilidade pública que constituía o objetivo da sua utilização coletiva, cabendo o ónus da prova desse desaparecimento de utilidade pública sobre quem impugne o referido o carácter público (40), no caso dos autos, aos apelantes/réus.
Perante este enquadramento resulta manifesto que a matéria fáctica dada como provada não permite consubstanciar todos os pressupostos de facto inerentes à necessária modificação de circunstâncias de facto que permitam evidenciar a aludida desafetação tácita da utilidade pública ou do uso público da água que afluía ao fontanário e ao tanque em causa nos presentes autos.
Por último, resulta indiscutível que os factos em apreciação não permitem configurar o exercício abusivo ou ilegítimo do direito pelo autor, tal como aliás concluiu a sentença recorrida ao julgar improcedente a invocada exceção de abuso do direito.
Improcede, assim, a apelação, restando confirmar a decisão recorrida ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes.
Tal como resulta da regra enunciada no artigo 527.º, n.º 1, do CPC, a responsabilidade por custas assenta num critério de causalidade, segundo o qual, as custas devem ser suportadas, em regra, pela parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento, pela parte que tirou proveito do processo. Neste domínio, esclarece o n.º 2 do citado preceito, entende-se que dá causa às custas a parte vencida, na proporção em que o for.
No caso em apreciação, como a apelação foi julgada improcedente, as custas da apelação são integralmente da responsabilidade dos recorrentes, atento o seu decaimento.
Síntese conclusiva:
I - À luz do regime atual, o proprietário de nascente não está impedido de transferir a propriedade da água que nasce no seu prédio a um terceiro, separando e desintegrando a água do domínio do seu prédio.
II - Tendo sido alegados e provados factos destinados a consubstanciar os pressupostos da aquisição do domínio pleno da água da “Poça ...” pela Freguesia ..., resultante da usucapião, na sequência de iniciativa particular do então dono do prédio rústico, que fez conduzir a água que nascia no mesmo para um depósito em cimento que ele fez construir, sendo a partir desse depósito derivada, a mando do mesmo, através de um tubo de dimensão não concretamente apurada para prover ao abastecimento do fontanário e do tanque edificados pela Junta de Freguesia ... na mesma data e que foram inaugurados pela autarquia e pelos populares, acompanhada de atos correspondentes ao exercício da posse, através do seu órgão Junta de Freguesia e ainda por intermédio dos fregueses daquela localidade, pelo lapso de tempo necessário para usucapir e com a intenção de destinar aquela água ao uso público, tanto basta para assegurar o estatuto dominialidade pública de tais águas, atenta a sua clara e efetiva afetação por aquela entidade autárquica ao uso direto e imediato do público.
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, assim confirmando a decisão recorrida ainda que com fundamentação não totalmente coincidente.
Custas pelos apelantes.
Guimarães, 14 de janeiro de 2021
(Acórdão assinado digitalmente)
(Acórdão assinado digitalmente)
Paulo Reis (relator)
Joaquim Espinheira Baltar (1.º adjunto)
Luísa Duarte Ramos (2.º adjunto)
1. Ainda que caiba à Junta de Freguesia representar a Freguesia, concretamente «instaurar pleitos e defender-se neles, podendo confessar, desistir ou transigir, se não houver ofensa de direitos de terceiros», detendo por isso personalidade e capacidade judiciária - cf. o artigo 19.º, al. d), do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12-09.
2. Cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. IV (Reimpressão), Coimbra, 1987 - Coimbra Editora, pg. 553.
3. Cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 239-240.
4. Cf. Abrantes Geraldes, Ob. cit. pgs. 240-241.
5. Cf., por todos, o Ac. do STJ de 28-09-2017 (relatora: Fernanda Isabel Pereira), p. n.º 809/10.7TBLMG.C1.S1 - 7.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt
6. Cf. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2018, p. 738
7. Relator Salazar Casanova, p. n.º 4073/04.9TBMAI.P1, disponível em www.dgsi.pt com o seguinte sumário, na parte que aqui releva: «Não devem ser necessariamente consideradas não escritas as respostas a quesito quando nele se formulam questões de facto posto que integrem índole conclusiva ou juízos de valor de facto ou a formulação de vocábulos de uso e compreensão correntes ainda que utilizados no Direito, designadamente quando tais respostas evidenciam a compreensão da realidade de facto questionada, não devendo, por isso, proceder-se em todos os casos, abstraindo das circunstâncias concretas, a uma interpretação extensiva ou analógica do artigo 646.º/4 do C.P.C. assimilando sempre tais questões a questões de direito».
8. Relator Nuno Cameira, p. n.º 07A3060, disponível em www.dgsi.pt
9. Cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. III, 4.ª edição (Reimpressão), Coimbra, 1985 - Coimbra Editora, pgs. 206 e 209.
10. Cf. o Ac. do STJ de 23-09-2009 (relator: Bravo Serra), p. 238/06.7TTBGR.S1 - 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
11. Relator Filipe Caroço, p. 338/17.8YRPRT, acessível em www.dgsi.pt.
12. Conforme jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o Ac. do STJ de 17-12-2019 (relatora: Maria da Graça Trigo), p. 756/13.0TVPRT.P2.S1, 2.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
13. Relator: Salvador da Costa, revista n.º 04B4671, disponível em www.dgsi.pt.
14. Neste sentido, cf. por todos, o Ac. TRG de 30-11-2017 (relator: António Barroca Penha) p. 1426/15.0T8BGC-A.G1, disponível em www.dgsi.pt.
15. Tal como anota Rute Teixeira Pedro, Código Civil Anotado, Volume I, Coord. Ana Prata, 2017, Almedina, pg. 1193, em anotação ao artigo 963.º do CC, «O encargo assumido pelo donatário tanto pode ser estabelecido a favor do doador, como a favor de terceiro (determinado ou não) ou mesmo do donatário. Pode respeitar a parte do objeto doado ou à realização de uma prestação de facto positivo ou negativo. A aposição de um encargo à doação acarreta a assunção de um dever jurídico por parte do donatário (…)».
16. Cf. Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição revista e atualizada, com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 305.
17. Cf., José Cândido Pinho, As Águas no Código Civil, Comentário, Doutrina e Jurisprudência, Almedina - Coimbra - 1985, pg. 77.
18. Cf., a propósito, Rui Pinto Duarte, Código Civil Anotado, Volume I, Coord. Ana Prata, 2017, Almedina, pgs. 250-251, em anotação ao artigo 202.º do CC.
19. Assento de 19-04-1989, publicado no DR - I Série, n.º 126, de 02-06-1989.
20. Cf., por todos, o Ac. do STJ de 15-06-2000 (relator Miranda Gusmão), revista n.º 00B429, 7.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
21. Neste sentido, cf. entre outros, os Acs. do STJ de 14-02-2012 (relator Azevedo Ramos), revista n.º 295/04.OTBOFR.C1.S1, 6.ª Secção; de 8-05-2007 (relator: Sebastião Póvoas), revista n.º 07A981; de 13-01-2004 (relator Silva Salazar), revista n.º 03A3433; acessíveis em www.dgsi.pt.
22. Cf., a propósito, o Ac. do STJ de 18-09-2014 (relatora Maria dos Prazeres Beleza), revista n.º 44/1999.E2.S1, 7.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
23. Relator Moreira Alves, revista n.º 6662/09.6TBVFR.P1.S2, 1.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
24. Ac. TRG de 2-06-2016, relator: José Amaral, p. 409/12.7TCGMR.G1, disponível em www.dgsi.pt.
25. Cf. Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4.ª Edição Revista, Anotada e Prefaciada por Fernando Luso Soares, Coimbra, Almedina, 1996.
26. Cf. Rui Pinto, Cláudia Trindade Código Civil, Anotado, Coord. Ana Prata, Volume II, Coimbra, Almedina, 2017, p. 17.
27. Cf. a propósito, o Ac. do STJ de 13-09-2011 (relator Helder Roque), revista n.º 1272/04.7TBFAF.G1.S1, 1.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
28. Para além dos já enunciados quanto à edificação pela Junta de Freguesia de Bucos do tanque e fontanário em 1968, acompanhada da sua inauguração pela autarquia e pelos populares, e quanto à manutenção pela referida autarquia, de forma reiterada a partir dessa data, de tais equipamentos, à vista e com o conhecimento de toda a população, sem oposição ou constrangimentos de ninguém, convencida de que tais equipamentos públicos lhe pertencem e de que, ao afectá-los aos serviços dos seus povos, não ofende direitos de outrem.
29. Cf. Pires de Lima/Antunes Varela, Ob. cit. pg. 306.
30. Cf. José Cândido de Pinho, Ob. cit. pg. 81.
31. Cf. Pires de Lima/Antunes Varela, Ob. cit. pg. 306.
32. O qual aludida a «obras no prédio onde existir a fonte ou nascente, de onde se possa inferir o abandono do primitivo direito do dono do mesmo direito».
33. Cf., a propósito, José Cândido de Pinho, Ob. cit. pg. 82.
34. Neste sentido, cf., por todos, José Cândido de Pinho, Ob. cit., pgs. 82 e 83, e Pires de Lima/Antunes Varela, Ob. cit. pg. 307.
35. Cf., José Cândido de Pinho, Ob. cit. pg. 83.
36. Com o seguinte teor: Artigo 1392.º (Restrições ao uso das águas) 1. Ao proprietário da fonte ou nascente não é lícito mudar o seu curso costumado, se os habitantes de uma povoação ou casal há mais de cinco anos se abastecerem dela ou das suas águas vertentes para gastos domésticos. 2. Se os habitantes da povoação ou casal não houverem adquirido por título justo o uso das águas, o proprietário tem direito a indemnização, que será paga, conforme os casos, pela respectiva junta de freguesia ou pelo dono do casal.
37. Cf., José Cândido de Pinho, Ob. cit. pg. 101.
38. Cf. Rui Pinto, Cláudia Trindade, Ob. cit., pg. 207.
39. Cf., José Cândido de Pinho, Ob. cit. pg. 101.
40. Cf. o Ac. do STJ de 13-01-2004 (Relator Silva Salazar); p. 03A3433, acessível em www.dgsi.pt.