Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 510/16.8T8VRL-D.G1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PRAZO DE DEDUÇÃO DO INCIDENTE
ASSEMBLEIA DE CREDORES
II - E quando se prescinde da realização da assembleia de credores, sem que qualquer interessado se tivesse socorrido da faculdade prevista no artigo 36.º, n.º 3, do C.I.R.E. conta-se desde a apresentação do relatório do AI nos termos do artigo 155º do CIRE, pois só com esse relatório o credor ou interessado se pode munir de todas as informações pertinentes para a tomada de uma posição, assegurando-se assim a possibilidade do contraditório.
1 – Relatório.
Nos autos principais, por sentença proferida em 04.07.2016 (referência n.º 29881857), foi decretada a insolvência de AA, Lda.
Por notificação datada de 29.09.2016, foi a requerente notificada do relatório do Administrador de Insolvência, que foi apresentado em 18.08.2016, no qual não se tendo emitido qualquer parecer quanto à qualificação da insolvência, fosse fortuita ou culposa, se concluiu que “pese embora a devedora não se tenha apresentado à insolvência, sempre haverá de mencionar que a sua Gerência estaria a diligenciar nesse sentido”.
Nestes autos, veio BB, na qualidade de credora da insolvente, apresentar alegações, pugnando pela qualificação da insolvência como culposa.
Por decisão de 25.10.2016 foi indeferido liminarmente o incidente suscitado por BB – cfr. artigo 188.º, n.º 1, do CIRE.
Inconformada com a decisão, a credora em causa interpôs recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):
“1- Através do presente recurso manifesta a recorrente a sua discordância contra a douta decisão recorrida, que indeferiu liminarmente o incidente de qualificação culposa de insolvência deduzido pela Recorrente, por exercício intempestivo da faculdade consignada no art. 188º nº 1 do CIRE.
2- Antes de mais, importa considerar que a recorrente/requerente previamente á dedução do presente incidente de qualificação culposa, no requerimento inicial de pedido de insolvência da requerida, desde logo alegou factos conducentes à qualificação culposa da insolvência e requereu expressamente a insolvência culposa da requerida “AA, Lda”.
3- Para o que releva para o presente recurso, reproduz-se aqui, em síntese, o que a requerente alegou a este propósito no requerimento inicial:
- …”Para além da requerida nada ter pago á requerente, de um crédito próximo de 60.000,00 Eur emergente da cessação de contrato de trabalho, a requerida fechou ou trespassou o seu estabelecimento comercial (cfr. art. 27º da R.I.);
- Não tendo os seus gerentes prestado qualquer informação à requerida sobre esse encerramento e futuro paradeiro (art. 38º);
-…”tendo iniciado esse encerramento com a venda de alguns bens (máquinas e equipamentos) que integravam o seu estabelecimento comercia/industrial, denominado “AA” (art. 39º).
- Tendo alguns desses negócios sido inviabilizados pela requerente, através da instauração de procedimento cautelar de arresto, que correu por apenso à referenciada ação de impugnação judicial de despedimento. (art. 40º)
-No âmbito do qual a requerente logrou apreender as máquinas e equipamentos descritos nas verbas nº 1 a 33 do auto de arresto (art. 41º)
-No âmbito do dito procedimento cautelar foi ainda ordenado o arresto do direito ao trespasse e arrendamento do espaço onde se encontrava instalado o estabelecimento comercial/industrial de oficina da requerida (art. 42º)
-Do qual foram devidamente notificados, a Requerida e os comproprietários do imóvel onde tal estabelecimento estava instalado (art. 43º)
-Apesar de todos os descritos atos de apreensão, a requerida fechou ou trespassou o dito estabelecimento, dele retirando todos os seus bens” (art. 44º)
- Não tendo informado a requerente, nem os outros, para onde transferiu a sua actividade ou os bens arrestados (art. 45º)
-Tendo em concluio com os comproprietários do imóvel (dois deles sócios gerentes da requerida) violado a ordem judicial de arresto (art. 46º)
- A requerida não tem quaisquer outros bens suscetíveis de apreensão e de responder pelo crédito da Requerente (art. 47º)
-como acima se referiu a requerida vem praticando actos de gestão, através da alienação do seu património, que agravam a sua situação patrimonial e constituem lesões irreparáveis para os credores (art. 51º)
- Como se disse, há aproximadamente um ano, a requerida abandonou e fechou as instalações do seu estabelecimento comercial/industrial denominado “AA” (art. 52º)
- Dele tendo feito desaparecer toda a maquinaria e equipamentos aí existentes, veículos automóveis afetos à actividade, stocks, material de escritório, etc. (art. 53º)
-Mais: a requerente em concluio com os comproprietários do imóvel – repete-se: dois deles sócios da requerida – violaram o arresto decretado sobre o estabelecimento e direito ao arrendamento daquele espaço. (art. 58º)
-De tal forma que, nesse imóvel passou a estar instalado um armazém comercial de material chinês. (art. 59º)
- Daí passando os sócios da Requerida a auferir elevadas rendas mensais pela locação desse estabelecimento (art. 60º)
- Não há dúvida que a Requerida praticou e vem praticando actos de gestão através dos referidos actos de alienação e dissipação do seu património, que agravam a sua situação patrimonial e constituem lesões irreparáveis para a requerente e credores. (art. 61º)
-A actuação da requeria e dos seus sócios e gerentes, por si só, é demonstrativa da sua situação de insolvência culposa. (art. 64º)
-Tal situação revela impossibilidade total e absoluta de cumprimento das suas obrigações, não só pelo insuficiente património mas, também, pela total falta de liquidez da requerida. (art. 65º)
-Consideram-se sempre prejudiciais à massa insolvente (credores da insolvência) os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.
- Sendo o património da requerida manifestamente insuficiente para poder responder pelas suas dívidas, nomeadamente a relativa à requerente. (art. 67º)
-Acresce que, no negócio (concluio) de abrir mão do arrendamento e direito ao trespasse participaram e dele se aproveitaram pessoas especialmente relacionadas com a Requerida. (art. 68º)
4- Só por notificação judicial datada de 29.09.2016, foi a requerente notificada do relatório do Sr. Administrador de Insolvência, no qual não se tendo emitido qualquer parecer quanto à qualificação da insolvência, fosse fortuita ou culposa.
5- Equivale por dizer que, pese embora o peticionado pela recorrente/requerente, logo aquando da apresentação em juízo do requerimento inicial de insolvência, no tocante à qualificação de culposa da insolvência, o Sr. Administrador nomeado, a tal propósito não emitiu qualquer parecer, nem, tão pouco, o Tribunal, conhecendo dos factos alegados, ordenou a abertura do respetivo incidente de qualificação.
6- Do relatório do Sr. Administrador de Insolvência, retira-se: Que o valor global dos créditos reconhecidos ascende a 96.093,85 Eur; que o crédito da recorrente/requerente, enquanto ex-trabalhadora da insolvente, é de 84.555,35 Eur (sobre o qual acresce o valor de juros de 11.530,50 Eur, constante da Relação de Créditos Reconhecidos), existente desde o ano de 2012 (cfr. data de transito em julgado da sentença proferida no Proc.. nº 424/11.8TTVRL-B); que tal crédito está relacionado como débito da requerida fixado por sentença judicial transitada em julgado; que surge relevado contabilisticamente a existência de um saldo de suprimentos no montante de 318.348,73 Eur; que não ocorreu nos presentes autos qualquer reclamação de créditos quanto aos identificados suprimentos; que resulta um valor de prejuízos acumulados de 191.533,28 Eur, entre os anos de 2011 e 2015; que em 2011 a requerida apresenta, a título de volume de negócios, o valor de 547.878,49 Eur; em 2012 de 206.591,79 Eur, em 2013 de 52.181,04 Eur e,por último, que em 2014 e 2015 a requerente não apresenta qualquer volume de negócios, não tem custos com pessoal e apresenta um capital próprio negativo, respetivamente, de 201.530,88 Eur e 290.861,34 Eur.
7- Donde se conclui que a contabilidade da sociedade requerida não apresenta de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspetos relevantes, a sua posição financeira e patrimonial, em conformidade com os princípios geralmente aceites e clara omissão pela requerida do dever de apresentação à insolvência.
8- Por todas as apontadas razões e factos que aí minuciosamente detalhou, em reforço do alegado no requerimento inicial e após apresentação e apreciação do referido relatório de insolvência, a recorrente/requerente voltou a insistir na qualificação culposa da insolvência, agora por via de incidente de qualificação de insolvência, o qual, no seu modesto entender, face à matéria e pedido invocados no requerimento inicial, já deveria ter sido aberto pelo Tribunal, ou a pedido do Sr. Administrador de Insolvência.
9- No modesto entender da recorrente a Mma a quo não atendeu devidamente à situação verificada nos presentes autos, nomeadamente: Não atendeu ao inicialmente alegado e requerido pela recorrente/requerente no requerimento inicial destinado à declaração de insolvência culposa da requerida; não requereu, nessa sequência e oficiosamente, a abertura de incidente de qualificação culposa da presente insolvência; Aquando da prolação da decisão que declarou prescindir-se da assembleia de credores, ainda não existia nos autos –para apreciação – o relatório do Sr. Administrador de Insolvência; Que só após a referida notificação de 29.09.2016, foi a recorrente/requerente notificada do relatório do Sr. Administrador de Insolvência e, a partir daí, passou a estar devidamente habilitada para alegar por escrito – como fez no prazo de 15 dias (nº 1 do art. 188º) –o que tivesse como conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.
10- Nesse enquadramento, o presente incidente de qualificação foi tempestivamente deduzido, porquanto exercido no prazo em que lhe foi permitido recorrente apreciar o relatório do Sr. Administrador de Insolvência.
11- Mas ainda que tal assim não tivesse sucedido, face ao previamente alegado e peticionado pela recorrente/requerente, devia a Mma Juiz a qua declarar aberto o incidente de qualificação de insolvência ou ordenar a investigação dos factos de que depende a qualificação da insolvência, uma vez que ternos do art. 202º da CRP, compete aos Tribunais, enquanto órgãos de soberania, administrar a justiça, assegurando defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e não permitindo a violação da legalidade democrática.
12- De outro modo, não ficaria assegurada a possibilidade do exercício cabal do contraditório á requerente, apenas plenamente assegurado com a possibilidade de apreciação do relatório do Sr. Administrador de Insolvência, tal como fez no prazo de 15 dias que dispunha para o efeito.
13- O que tudo devia ter sido atendido pela Mma Juiz a quo, uma vez que na qualificação da insolvência o Juiz deve atender a todos os factos assentes no processo, ainda que não tenham sido alegados pelos interessados ou mencionados ou atendidos nos pareceres do administrador ou do Ministério.
14- Obviamente que esta é a posição mais consentânea com a letra e com o espirito da leia, tendo em conta o disposto no art. 9º nº 1 do C. Civil, que estabelece que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstancias que a lei foi elaborada e as condições especificas do tempo em que é aplicada.
15- Assim não tendo julgado decidido violou a douta sentença recorrida em crise, entre outras, as disposições conjugadas dos artigos 11º, 36º, 186º, 188º do CIRE, 202º da CRP e 9º do C. Civil.
NESTES TERMOS
No provimento do presente recurso, deve a douta sentença recorrida ser revogada e, em sua substituição, ser declarado, tempestivamente apresentado o incidente de qualificação culposa deduzido pela requerente ou, face ao alegado no requerimento inicial de pedido de declaração de insolvência culposa da requerida, ser oficiosamente determinada a abertura do referido incidente de qualificação, assim se decidindo resultará melhor aplicação do Direito (…).”
Nas contra-alegações do MP conclui-se que (transcrição):
“Embora por motivos diversos dos apontados pelo Mm.º Juiz, entendemos que o requerimento da qualificação da insolvência é intempestivo, dado que foi apresentado muito para além dos 15 dias previstos no artigo 188º, nº 1 do CIRE, contabilizados desde a data da apresentação e junção aos autos do relatório do Sr. AI.
De facto, entendemos que ao recorrente assiste razão quando põe a tónica no relatório do Sr. AI (de outra forma não teria na sua posse os elementos necessários para tomar posição e seria, na verdade, violado o principio do contraditório), mas entendemos que tal prazo se conta desde a junção aos autos do mesmo e não de uma mera notificação que apenas foi efectuada por mera cortesia do Tribunal na sequência da prolação de outro despacho nos autos. Assim, por razões diversas das do Tribunal, entendemos que o requerimento de qualificação da insolvência é intempestivo.
Quanto ao facto de ter sido apresentado logo no requerimento inicial, salienta-se que não é esse o momento próprio para o fazer e que tal não desonerava o credor de o fazer no momento próprio.”
Nas contra-alegações de «AA Lda.», CC e DD, concluíram os mesmos da seguinte forma:
“1 - As doutas alegações a que se responde apenas confirmam que a sentença recorrida decidiu com clareza e inteligibilidade.
2 - Os recorridos subscrevem inteiramente os fundamentos da sentença recorrida, não assistindo qualquer razão à recorrente. Ou seja, a decisão pelo tribunal de 1ª instância não merece qualquer censura ou reparo.
3 - Atentas as alegações da recorrente e à sua primeira conclusão de recurso sempre se dirá que o incidente de qualificação de insolvência, com a alteração advinda da Lei 16/12, de 20.4, deixou de ter abertura obrigatória com a sentença que declara a insolvência, como decorre dos arts. 36º, nº 1, i) e 39º, nº 1, do CIRE, ao contrário do que acontecia na redacção anterior de tais preceitos. Hoje, com a prolação de tal sentença, só há lugar à abertura do referido incidente desde que o juiz disponha de elementos que justifiquem tal abertura.
4 - Situação que não se verificou nos presentes autos, como se pode constatar na douta sentença da declaração de insolvência e que se passa a transcrever “Inexistindo elementos concretos nos autos que permitam concluir pela necessidade de abertura do incidente de qualificação de insolvência, não se declara aberto tal incidente – cfr. artigo 36, n.º 1, al. i) do CIRE”.
5 - Além disso, a aqui recorrente não logrou fazer qualquer prova da alegada insolvência dolosa, nomeadamente quais os danos causados e de que forma o incumprimento verificado contribuíram para provocar ou agravar a situação de insolvência, como prevê o artigo 186º do CIRE.
6 - Efectivamente, a insolvente, aqui recorrida, estava a recolher todos os elementos necessários para requerer a sua própria DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA, nos termos do disposto no artigo 18º do CIRE.
7 - Até porque a devedora encontrava-se sem qualquer actividade comercial e já não tinha ao seu serviço qualquer trabalhador.
8 - Isto deveu-se à grave crise económica que se vive em Portugal, especialmente na zona Norte do País, onde é por demais evidente a falta de poder de compra das famílias, o sector de actividade dos automóveis têm passado por inúmeras dificuldades e onde apenas sobreviveram e sobreviverão os grandes grupos económicos.
9 - Actualmente, o negócio automóvel não é sustentável para pequenas empresas ali estabelecidas, como é o caso da recorrida.
10 - De facto, os responsáveis da devedora tudo fizeram para poder manter em funcionamento o referido estabelecimento comercial.
11 - E como os sócios da insolvente já não tinham mais capitais próprias para emprestar à devedora e foram muitos os que injectaram na empresa nos últimos anos, outra solução não tiveram os responsáveis que acordaram no encerramento do estabelecimento de modo a não acumular mais prejuízos e custos.
12 – Ainda, e no que diz respeito, aos bens móveis da sociedade, nomeadamente, máquinas e ferramentas, que a sociedade possuía à data do encerramento do estabelecimento, estes eram apenas aqueles que constam do auto de arresto junto com o pedido Insolvência.
13 - Os responsáveis estavam a aguardar a consequente venda judicial daqueles mesmos bens, o que, porém, não chegou a ocorrer, por manifesta inércia da própria recorrente.
14 – E porque a situação não podia continuar a arrastar-se, porque obrigava a custos com o armazenamento e a guarda dos bens da empresa, tiveram os responsáveis que requerer o levantamento do arresto.
15 – Certo é que, a devedora não incumpriu com o dever de se apresentar à insolvência, nos termos do disposto do artigo 18º do C.I.R.E.,
16 - Ainda que assim não fosse, a eventual apresentação extemporânea à verificação da situação de insolvência, também não resultaria qualquer prejuízo para os credores, nem a situação de insolvência se teria agravado pelo decurso do tempo.
17 - Não existiram quaisquer actos de alienação ou dissipação de património da empresa, e muito menos que possam ser considerados gravosos ou prejudiciais para a sociedade e que constituíssem lesões irreparáveis para os credores, antes pelo contrário.
18 - A sua situação de insolvência não foi por si criada, nem agravada com culpa, não resultando dos autos indícios em sentido diverso.
19 - Com a prolação da mencionada sentença, que declara a insolvência, não se torna obrigatório abrir o indicado incidente, ao contrário do que a recorrente defende, podendo tal incidente ser aberto posteriormente pelo juiz.
20 - Verifica-se que, nos termos do art. 188º, n.º 1 do CIRE qualquer interessado pode alegar o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e, o prazo de 15 dias previsto no referido artigo, deve contar-se com referência ao 45º dia subsequente à data da sentença de declaração da insolvência, em concreto 60 dias.
21 - Posto, obviamente, que entretanto ou previamente o juiz não tivesse aberto oficiosamente tal incidente, o que no caso não aconteceu.
22 - O que vemos no caso dos autos, é que proferida a sentença que declarou a insolvência em 04.07.2016, ninguém, Mmº. Juiz, Administrador da Insolvência ou qualquer interessado, veio alegar o que quer que fosse nos 60 dias subsequentes à data da prolação da sentença para efeitos de qualificação de insolvência. Portanto, decorridos tais 60 dias estava vedado abrir tal incidente de qualificação.
23 - Ora, só muito mais tarde, em 20.10.2016, a requerente, aqui recorrente, veio apresentar o seu requerimento e produzir a sua alegação (in)fundamentada, alegando que a insolvência era dolosa, já muito depois dos 60 dias subsequentes à data da prolação da sentença e sem que o juiz tivesse conhecido dos factos alegados e considerasse oportuno abrir o incidente de qualificação, como o impunha o citado art. 188º, nº 1.
24 - Efectivamente, quando a recorrente apresentou o seu requerimento em 20.10.2016, já era tarde demais para abrir tal incidente porque o prazo para tanto tinha sido há muito ultrapassado.
25 - Mais uma vez, os ora recorridos são da opinião que não assiste qualquer razão à recorrente e que muito bem andou o M.º Juiz “a quo” ao decidir como decidiu.
26 - Aliás, situações idênticas às dos presentes autos e em que as decisões foram sempre no mesmo sentido, temos o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/03/2015 já mencionado na douta sentença, objecto do recurso, e o Acórdão da mesma Relação de 08/09/2015 (Acórdão nº TRC_132/13.5TBVZL-A.C1 de 08-09-2015).
27 - Com efeito, e ao contrário do assim expendido pela recorrente, impõe-se constatar, por
um lado, que na hipótese de ter sido aberto o incidente de qualificação de insolvência, sempre se dirá que a mesma nunca poderia ser considerada como dolosa já que não existem elementos concretos que permitam concluir pela abertura de tal incidente, nem tão pouco a recorrente logrou fazer qualquer prova que sustente as suas alegações nesse sentido, por outro, o requerimento a que a recorrente deu entrada em 20-10-2016 requerendo a abertura do incidente de qualificação de insolvência, requerendo ainda, que a mesma fosse considerada dolosa, é extemporâneo (muito para além dos 45 dias após a prolação da sentença) por já ter decorrido há muito o prazo para requerer a abertura do incidente de qualificação da insolvência, como previsto no artigo 188º, n.º 1 do CIRE.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, e consequentemente ser considerado improcedente, confirmando-se a douta sentença proferida.”
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
Os factos provados com interesse para a decisão são os constantes deste relatório.
2 – Objecto do recurso.
As questões a decidir, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC, por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, traduz-se em saber:
1.ª Questão - Saber qual a natureza do prazo legalmente previsto para o credores deduzirem incidente relativo à qualificação da insolvência.
2.ª Questão - Saber como deve ser contado o prazo a que alude o artigo 188.º, n.º 1 do CIRE, quando se prescinde da realização da assembleia de credores, sem que qualquer interessado se tivesse socorrido da faculdade prevista no artigo 36.º, n.º 3, do CIRE.
3 - Análise do recurso.
1ª Questão - Saber qual a natureza do prazo legalmente previsto para o credores deduzirem incidente relativo à qualificação da insolvência.
Insurge-se a recorrente contra a decisão que indeferiu liminarmente o incidente de qualificação culposa de insolvência por si deduzido, por exercício intempestivo da faculdade consignada no art.º 188.º, nº. 1 do CIRE.
Entendeu-se na decisão recorrida que o prazo de 60 dias a que alude o artigo 188.º, n.º 1 do CIRE se extinguira em 03.09.2016, razão pela qual o requerimento apresentado em 20.10.2016, era manifestamente intempestivo.
De acordo com tal decisão, uma vez que na sentença de declaração de insolvência foi decidido prescindir da realização da assembleia de credores, sem que qualquer interessado se tivesse socorrido da faculdade prevista no artigo 36.º, n.º 3, do CIRE, o prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 188.º do CIRE deve ser contado com referência ao 45.º dia subsequente à data da prolação da sentença (cfr. artigo 36.º, n.º 4, do CIRE), ou seja, poderiam ser apresentadas alegações até 60 dias após ter sido proferida a sentença e porque BB apresentou o seu requerimento em 20.10.2016, quando já se completara o prazo de 60 dias em 03.09.2016, tal requerimento não é tempestivo.
A recorrente discorda desse entendimento, argumentando que já no requerimento de insolvência alegara factos para a qualificação da insolvência como culposa, tendo-o requerido expressamente, sem que tal merecesse qualquer posição por parte do tribunal.
Por outro lado, alega ainda que apenas em 29.09.2016 foi notificada do relatório do AI, em que este não emite qualquer parecer no sentido da insolvência ser culposa ou fortuita, destarte o requerido expressamente pela credora no requerimento inicial e considera assim que o prazo de 15 dias previsto no artigo 188º, nº 1 do CIRE, se iniciou apenas com tal notificação e não como se entendeu na decisão recorrida, o prazo de 60 dias com a notificação da sentença que decretou a insolvência.
Invoca ainda a violação do princípio do contraditório, dado que apenas com a notificação do relatório do AI pode conhecer os factos que lhe permitiriam decidir se a insolvência – de acordo com os elementos recolhidos nos autos – era de qualificar ou não como culposa.
Cumpre decidir:
Em primeiro lugar, importa clarificar que no âmbito deste recurso não cabe apreciar a conduta do tribunal por não ter oficiosamente ordenado a abertura do respectivo incidente de qualificação culposa.
Com efeito, não se trata do recurso da sentença da declaração de insolvência, onde se decidiu que inexistiam elementos concretos nos autos que permitissem concluir pela necessidade de abertura do incidente de qualificação de insolvência.
Trata-se, apenas, de apreciar a decisão que indeferiu liminarmente o incidente suscitado por BB.
Vejamos:
Nos termos do art.º 36.º do CIRE
Sentença de declaração de insolvência
Na sentença que declarar a insolvência, o juiz:Sentença de declaração de insolvência
(…)
n) Designa dia e hora, entre os 45 e os 75 dias subsequentes, para a realização da reunião da assembleia de credores aludida no artigo 156.º, neste Código designada por assembleia de apreciação do relatório.» (sublinhado nosso).
E Dispõe o artigo 188º, nº 1 do CIRE que:
Artigo 188.º
Tramitação
1 - Até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.”(sublinhado nosso).Tramitação
2 - O despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius.
3 - Declarado aberto o incidente, o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.
4 - O parecer e as alegações referidos nos números anteriores vão com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias.
5 - Se tanto o administrador da insolvência como o Ministério Público propuserem a qualificação da insolvência como fortuita, o juiz pode proferir de imediato decisão nesse sentido, a qual é insuscetível de recurso.
6 - Caso não exerça a faculdade que lhe confere o número anterior, o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que em seu entender devam ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias; a notificação e as citações são acompanhadas dos pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os instruam.
7 - O administrador da insolvência, o Ministério Público e qualquer interessado que assuma posição contrária à das oposições pode responder-lhe dentro dos 10 dias subsequentes ao termo do prazo referido no número anterior.
8 - É aplicável às oposições e às respostas, bem como à tramitação ulterior do incidente da qualificação da insolvência, o disposto nos artigos 132.º a 139.º, com as devidas adaptações.»
Encontramos na jurisprudência a posição de que o facto de o administrador da insolvência não ter apresentado o seu parecer quanto à qualificação da insolvência no prazo legalmente previsto não faz precludir a possibilidade de o fazer mais tarde e de a tal parecer se atender para todos os efeitos legais – neste sentido Acórdãos da Relação de Guimarães de 24.09.2015, proferido no processo n.º 3597/11.6T8VNF.G1, de 02.06.2011, processo n.º 881/07.7TBVCT-U-G1 e de 14.04.2011, proferido no processo n.º 881/07.7TBVCT-S-G1 e Acórdão da Relação do Porto de 23.02.2012, proferido no processo n.º 621/09.6TBCAZ-A.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Também em defesa de que o parecer é essencial e deverá ser valorado um parecer apresentado fora de prazo, Carvalho Fernandes e João Labareda in CIRE anotado, 2009, nota 9 ao art.º 188º.
Na doutrina, Maria do Rosário Epifânio (Manual de Direito da Insolvência, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2011, páginas 134/135) e Menezes Leitão (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, 6.ª edição, Almedina, 2012, páginas 190) também parecem aderir a esta concepção de um prazo meramente ordenador.
No entanto, pergunta-se se a posição deve ser a mesma quando o incidente é suscitado por outra pessoa (credor/interessado) que não o AI. E, nesta sede, propendemos a entender que não, isto é, que a posição deve ser diversa, pois as funções do AI são claramente distintas das partes - interessados/credores.
Assim, no caso de interessado ou credor, entendemos que o prazo não é meramente regulador ou ordenador, mas sim peremptório.
2.ª Questão - Saber como deve ser contado o prazo a que alude o artigo 188º, nº 1 do CIRE, quando se prescinde da realização da assembleia de credores, sem que qualquer interessado se tivesse socorrido da faculdade prevista no artigo 36.º, n.º 3, do CIRE.
Em princípio, o prazo de 15 dias previsto no artigo 188.º, n.º 1 deve contar-se com referência ao 45.º dia subsequente à data da sentença de declaração da insolvência, previsto no art.º 36.º, alínea n), ou seja, 60 dias.
Mas, do art.º 188.º, n.º 1 do CIRE parece resultar que o legislador faz depender o prazo para que qualquer credor possa requerer o incidente de qualificação de insolvência do facto de se realizar a assembleia de credores para apreciação do relatório apresentado pelo AI.
Ora, no caso concreto, não foi realizada assembleia de credores pois, como resulta dos autos, a mesma foi dispensada na sentença.
Coloca-se assim a questão de saber como contabilizar o prazo para que qualquer credor ou interessado possa actuar nos termos deste normativo.
Como refere o MP, é pertinente a questão suscitada pela recorrente quanto ao contraditório (direito a conhecer o relatório do AI e a que o seu prazo se conte somente a partir dessa data) já que, de facto, apenas com o citado relatório se pode o credor ou interessado munir de todas as informações pertinentes para a tomada de uma posição.
Com efeito, de outro modo, à recorrente não ficaria assegurada a possibilidade do contraditório, apenas plenamente assegurado com a possibilidade de apreciação do relatório do AI.
No caso concreto, o relatório do AI foi apresentado em 18.08.2016 e apenas, como refere a recorrente, foi notificado em 29.09.2016.
De acordo com o que defendemos, o prazo contar-se-ia deste acto.
Mas, questiona-se, da notificação do relatório ou da sua apresentação?
Concordamos com o MP quando conclui que se deve contar o prazo desde a sua apresentação, pois o relatório do AI, apresentado nos termos do artigo 155.º do CIRE nem sequer tem que ser dado a conhecer às partes, incumbindo a estas e aos interessados estarem atentos à sua apresentação e aos prazos daí decorrentes – cfr. artigo 155.º do CIRE.
Da sua apresentação não resultam quaisquer efeitos para os interessados, designadamente para se pronunciarem, pois o n.º 3 do artigo 188.º estabelece que o referido parecer apenas vai com vista ao Ministério Público para que se possa pronunciar quanto à qualificação proposta pelo administrador, não se referindo aqui aos eventuais interessados.
Assim, quando a credora apresenta o requerimento de qualificação da insolvência, já havia decorrido o prazo previsto no artigo 188.º, n.º 1 do CIRE.
Consequentemente, deverá improceder integralmente a presente apelação.
4 – Dispositivo.
Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Guimarães, 20.04.2017