Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 681/04.6TCCGMR.G1 |  |
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
I – Quando se alegue recusa do cumprimento da obrigação a que a ré estava adstrita, mesmo dentro do prazo que se lhe fixou para o efeito, apenas por remissão da parte final do nº1 do artº808.º do CC se aporta ao nº2 do artº801.º do CC, para se concluir pelo direito à resolução (ver, neste sentido, a anotação ao artº808.º no Código Civil anotado de Pires de Lima e Antunes Varela), não se estando, pois, face a uma hipótese de impossibilidade de cumprimento a que seja aplicável o consignado no artº802.º.2 do CC.
II - A possibilidade de fixação do preço da empreitada segundo juízos de equidade, nos termos dos artigos 1211.º.1 e 883.º.1 do CC, tanto se aplica ao caso de inexistência inicial do preço, como ao de sobrevir a necessidade dessa fixação por efeito da resolução do contrato, posto que, aqui, para efeitos de restituição do valor do que foi prestado (artigos 433.º e 289.º.1 do CC) há que proceder àquela fixação como reportada a coisas cujo valor não foi fixado – ver, neste sentido, o douto acórdão do STJ, nº1616/05-4TJVNF.S1, relatado pelo Exmo Conselheiro Sebastião Póvoas, de 25-03-2010, in www.dgsi.pt.
(Acção Ordinária 681/04.6TCGMR)
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Construções [A], Ld.ª intentou a presente acção declarativa de condenação com processo comum sob forma ordinária contra Centro de Radiologia [B], Unipessoal, Ld.ª, pretendendo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 82.936,13, acrescida de juros.
Para tanto alega, em suma, ter celebrado em com a ré um contrato de empreitada para a execução de uma obra de construção civil na clínica da ré, pelo preço de € 129.936,85, acrescido de IVA. A ré obrigou-se a pagar 40% desta quantia (€ 61.849,94) no acto de adjudicação da obra e os restantes 60% no momento da entrega da obra.
No entanto, daquela quantia, a ré apenas liquidou € 25.000,00 em 06/10/2003 e mais € 25.000,00 em 30/10/2003, pelo que a autora e interpelou para a pagar a parte do valor da adjudicação em débito 02/02/2003, sob pena de suspender a obra.
Nada mais tendo pago a ré, a autora suspendeu a obra.
Em 13/02/2003 a autora, a ré e seus mandatários decidiram efectuar uma medição da obra já executada, na tentativa de obter um consenso e, na medição realizada, concluíram os representantes de ambas as partes que estava concluída obra no valor de 120.000,35, faltando concluir obra no valor de 9.927,50.
No dia 30/03/2004 a ré entregou à autora mais € 9.875,00.
No dia 01/04/2004, a autora rescindiu o contrato de empreitada.
Contestou a primeira ré alegando, em suma, que o valor de adjudicação da obra foi de € 107.241,55 (acrescido de IVA) pelo que até já pagou mais do que os 40% devidos, sendo certo que a parte da obra realizada pela autora, apresenta defeitos que enumera.
O restante só seria devido no momento da entrega da obra, que a ré abandonou.
Por este motivo, teve a autora que terminar a obra contratando terceiros e teve elevados encargos e prejuízos pelo grande atraso ocorrido na abertura do Centro de Radiologia.
Teve, assim, um dano que ascende a € 383.063,23, que reclama da autora em sede de reconvenção.
Na réplica, a autora manteve a versão apresentada na petição inicial e contestou a reconvenção.”.
A final, foi exarada douta sentença cujo dispositivo é, no essencial, como segue:
“Julgar a acção parcialmente procedente e, consequentemente:
a) condenar a ré a restituir à autora a quantia de € 20.013,00 (vinte mil e treze euros)
b) a pagar-lhe, ainda, juros de mora sobre tal quantia, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da decisão condenatória e até integral pagamento;
2. Julgar a reconvenção improcedente e, consequentemente, absolver a autora do pedido reconvencional.”.
Inconformadas, autora e ré apelam do assim decidido, concluindo, respectivamente, do modo seguinte:
“1 – A douta sentença considera a resolução do contrato de empreitada legitima, face à conversão da mora da R. em incumprimento definitivo.
2 - Em consequência condena a R. a pagar ao A. a quantia de 20.013,05€ acrescida de juros moratórios à taxa legal desde o transito em julgado da decisão condenatória.
3 – A A. discorda, e é este o fundamento do presente recurso, do valor fixado e do facto de se ter condenado a R. a pagar juros moratórios apenas a partir do transito em julgado da sentença condenatória e não, como é de direito e foi peticionado, a partir da data em que operou a resolução legitima do contrato de empreitada ocorrida a 1/4/2004.
4 – O valor sentenciado foi apurado, segundo o julgador, por critérios de equidade por se considerar definitivamente afastada a possibilidade de a A. provar o valor das obras que efectivamente realizou no estabelecimento da R..
5 – No valor fixado considera o Meritíssimo Juiz ter atendido a todos os elementos de prova constantes do processo, nomeadamente os referidos no ponto 3 da matéria de facto provada.
6 – A Apelante refuta tal fundamento, considerando que a decisão do tribunal de 1ª instância pode ser alterada pelo Tribunal da Relação de Guimarães, com fundamento no disposto nas alíneas a) b) do nº 1 do artigo 712º do CPC.
7 – Com efeito não se encontra definitivamente afastada a possibilidade de o A. provar as obras que efectivamente fez no estabelecimento. Vejamos:
8 - Tendo em conta, nomeadamente a prova dos quesitos 1º,2º.9º,18º e 19º da base instrutória, não se compreende a resposta restritiva ao quesito 20º do qual resultou apenas provado que no dia 13/2/2004 faltava colocar em obra os materiais descritos no referido auto de medição (junto aos autos com a PI como doc. nº 9).
9 – Isto é, não resultou provado o teor integral do referido auto, ou seja os valores dele constantes quanto à medição efectuada e que os referidos materiais tenham sido entregues, após o dia 13 de Fevereiro, o que determinou aliás a resposta negativa ao quesito 75º da base instrutória.
10 – A “não prova” destes factos quesitados, impossibilitou, segundo alega o Julgador, apurar o valor de obra executada pelo A., tendo em conta o facto de, no auto, os valores terem sido apurados no pressuposto da entrega de uma série de materiais.
11 – Alega também que a exclusão de colocação do pavimento vinilico e do reclame luminoso, constante daquele auto lhe criou a convicção de que o cálculo efectuado não seria sério ou pelo menos teria sido inflacionado, pois deduzindo essas parcelas constantes do orçamento, à medição efectuada teria que resultar um valor menor aos 120.009.35€ de obra concluída. 12 – Acontece que o Meritíssimo Juiz fez uma incorrecta interpretação do auto de medição ( doc nº 9 junto à PI).
13 – Bastava ter analisado o “Relatório de Inspecção Técnica à Obra” – Anexo II, subscrito pelo Engenheiro [C] e junto à Réplica (como doc.nº1) para facilmente percepcionar que no item “ obra por concluir” tinha sido descontado o valor de 5.300,005€ respeitante ao pavimento vinilico não aplicado, o valor de 2.992,50€ respeitante ao reclame luminoso também excluído e o valor de 1.635,00€ respeitante ao custo de mão de obra necessária para concluir a obra colocando os materiais que o A. deixara em obra).
14- È o resultado do somatório dessa 3 parcelas (5.300,05 + 2992,50 + 1.635,00 ) que perfaz o valor de obra por concluir no montante de 9.927,50€.
15 – O Meritíssimo Juiz não atendeu ao referido documento como forma de percepcionar o cálculo e as exclusões efectuadas, violando assim o disposto no artigo 515º do CPC.
16 – Descredibilizou assim, e não relevou, o auto de medição de obra, que nenhuma testemunha negou ter sido efectuado tendo até a legal representante da R. no seu depoimento de parte confessado a sua realização!
17 – Mesmo que se aceitasse a versão do Julgador, de que não foi possível a prova das obras realizadas e que por isso se socorreu da equidade para determinar o valor que a R. deveria liquidar ao A, jamais se poderia aceitar tal montante, (20.013,05€) quando nos autos se apuraram valores objectivos dos quais poderia o Meritíssimo Juiz ter-se socorrido, mesmo partindo do principio ( como partiu) que o A. não entregou (ou entregou e removeu) os materiais descritos no auto de medição; com efeito, 18 - Bastava deduzir ao valor do orçamento com IVA – 154.624,85€ -o valor de obra já paga por conta da factura 59( junta à PI como doc. nº 6) – 59.987,00€ - de que resultaria o valor de 94.637,85€, montante a que seria deduzido o valor que a R. alegadamente despendeu para concluir a empreitada (factura 46 junto à contestação) apurando-se um saldo objectivo, a favor do A. de 57.673,13€.
19 – O montante a liquidar teria objectivamente que ser calculado com IVA tendo em conta que o A. emitiu facturas à R. que esta lançou contabilisticamente como aliás resulta da perícia de fls…deduzindo o IVA que o A. já liquidou ao Estado e que só em parte recebeu.
20 - Sem prejuízo deste raciocino que se transcreveu, com vista a refutar objectivamente o valor apurado mediante “critérios de equidade”,
21 –É fundamental apurar, quais os materiais referidos no auto de medição que foram colocados (ou não) em obra, para a determinação objectiva do crédito do A.
22 – Na perspectiva da Apelante, consta plenamente provada a colocação e não remoção, de todos os materiais descritos no auto (com excepção das portas) conforme supra se alegou, transcrevendo inclusive prova gravada das testemunhas arroladas pelo A. (Eng. [C] e Eng. [D]) e até as declarações do sócio gerente da A., Sr. [E], ouvido oficiosamente pelo tribunal.
23 – Contrariamente à prova supra invocada, o Meritíssimo Juiz presumiu, mediante o depoimento da testemunha [F] que os materiais haviam sido removidos da obra antes da data de restituição provisória da posse e consequentemente determinou o calculo do valor a liquidar ao A., pela R., segundo juízos de equidade apurando o valor de obra realizada em 80.000,00€ dos quais tendo já sido paga a quantia de 59.987,00€ restaria restituir 20.013,00€.
24 – O julgador presumiu (presunção que não é legal e que por isso é inatendível) que os materiais colocados em obra tinham sido removidos e presumiu que o foram pelo A., tudo com base no depoimento de [F] que, conforme se explanou nas presentes alegações é contraditório entre si, contraditório com o depoimento do engenheiro [D] responsável pela instalação do ar condicionado na obra da R, e indirecto quanto aos factos declarados relativos à remoção tendo em conta que nada presenciou.
25 – Ora nada tendo presenciado quanto à alegada remoção dos materiais e não tendo sequer transmitido ao Tribunal, com pormenor, a razão de ciência na qual se fundamentava o seu relato, ( já que não sabia em que data o material foi removido, não sabia que materias tinham sido removidos não explicou sequer como é que os seus filhos conheciam o A de forma a imputarem-lhe essa conduta) não deverá tal depoimento relevar na presunção formada pelo Julgador, de que foi o A. quem retirou da obra os materiais, sob pena de se estar a subverter o teor do disposto no artigo 638nº1 CPC.
26 – Tendo em conta o exposto, parece também inequívoco concluir que o Meritíssimo Juiz não tomou em consideração o disposto no artigo659º nº3 do CPC, já que não atendeu à prova documental carreada nos autos (nomeadamente as fotografias que se encontram no apenso da providencia cautelar junto da PI das quais consta digitalizada a data de 31/3/2004, demonstrativas dos materiais colocados em obra, que aliás foram confirmadas pelas testemunhas arroladas pelo A., não atendeu ao “Relatório de inspecção de obra” Anexo II subscrito pelo engenheiro [C] pelo qual se determina o valor alcançado e transcrito no auto de medição relativo à obra não concluída .
27 – Apesar do o Meritíssimo juiz concluir, na fundamentação da douta sentença, que o A não colocou, ou se colocou depois retirou, os materiais da obra antes da restituição provisória de posse, responde restritivamente ao quesito 43º da base instrutória, isto é:
28 – Apenas apura que a R. substituiu o ar condicionado, executou e colocou portas, executou rodapés, instalou o quadro eléctrico, centrais, detectores de rede de incêndio e intrusão, acessórios de wc e tomadas eléctricas de chão e parede, mas,
29 – Não apurou se a R. substituiu por não ter no local os aparelhos que o A. lá devia ter deixado, executou os rodapés com madeira que não tenha sido a que o A. deixou em obra, instalou o quadro eléctrico, centrais e afins, que não tenha sido as que o A. deixou em obra, ou seja
30 – Não se apurou qualquer nexo de causalidade que permita concluir que os custos de material que a R. alegadamente adquiriu foram causados pelo facto da o A. não ter disponibilizado os materiais referenciados no auto de medição e a ser assim não é legitimo descontar na obra pagar a quantia de 31.062,00€.
31 – Por ultimo e quanto aos juros, devem estes ser devidos ao A. a partir da data da resolução contratual do contrato que o Julgador declarou legitima a 1/4/2004 e não apenas a partir do trânsito em julgado da sentença de que agora se recorre.”.
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“1ª- A presente acção - na qual a A. pedia a condenação da Ré a ver declarado resolvido um contrato de empreitada por incumprimento culposo da Ré e a pagar-lhe 82.936,13 € provenientes de trabalhos realizados por conta desse contrato e a Ré, em reconvenção, pedia a condenação da A. a pagar-lhe 363.063,23 €, correspondentes a despesas que alegava ter suportado em consequência do incumprimento da A. ou, na hipótese de parcial procedência da acção, a importância correspondente à compensação dos créditos recíprocos - foi julgada parcialmente procedente - condenando-se a Ré a pagar à A. a quantia de 20.013,00 €, e a reconvenção improcedente.
2ª- A decisão resultou de se ter entendido que a resolução do contrato promovida pela A. foi bem fundada mas, como a A. não fez prova do valor das obras que realizou no estabelecimento da Ré, por equidade fixou-se-lhe uma indemnização de 80.000 € deduzida dos valores pagos pela Ré, de onde resultaria a quantia de 20.013,00 €, e de se ter entendido haver mora da Ré que justificou a resolução, de onde a reconvenção não podia proceder.
3ª- A decisão, contudo, afigura-se mal fundada e passível das seguintes críticas:
a) Tendo o tribunal dado como provado que o valor total da empreitada era de € 129.936,85 e que a Ré desse valor no acto da adjudicação devia pagar 40% (facto 7), ou seja, 51.974,74 € dos quais apenas pagou 50.000,00 (facto 11) não podia considerar haver mora da Ré aquando da resolução do contrato, operada por carta de 1/4/2004 (facto 27) com fundamento na falta do pagamento pela Ré, porque esta, entretanto, antes de 1/4/2004, pagara mais 9.987,00 € (facto 26) ocorrendo, assim, contradição entre os fundamentos e a decisão, que integra a nulidade prescrita pelo artº. 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil;
b) A matéria de facto no respeitante aos factos 7, 13, 17 e 18 por desconforme à prova produzida e por ser entre si contraditória dever ser rectificada nos termos do artº. 712º nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil por forma a que dos factos 7 e 13 seja eliminada a expressão “acrescidos de IVA” referida à prestação de 40% do preço, no total de 51.974,74 € (cfr. doc. nº 1 junto com a inicial); do facto 13 seja eliminada a expressão “a Ré não liquidou qualquer outra quantia adicional para além dos 50.000,00 €”, porque - ao contrário - se provou que (facto 26), além desses 50.000,00 €, a Ré pagou mais 9.987,00 €; os factos 17 e 18 devem ser corrigidos por forma a torná-los entre si materialmente compatíveis, pois não se pode afirmar (facto 17) que a A. interpelou, a Ré em 30/01/2004 (uma 6ª feira), para pagar o valor em dívida no prazo de 8 dias sob pena de paralisar a obra no dia 2 de Fevereiro (isto é, antes de recebida a notificação e antes do termo do prazo nele concedido) e, ao mesmo tempo, dizer que (facto 18) foi por causa de a Ré não ter pago o valor em dívida até 8 de Fevereiro que a A. paralisou a obra porque não foi, já que a paralização foi anterior a essa data, a 2 de Fevereiro;
c) Ainda que se entendesse, contudo, que se considerava em dívida 61.849,94 €, a diferença em dívida (1.862,94 €, correspondente, aliás, apenas a parte do IVA, estando o capital integralmente pago) devia ter sido considerada de “escassa importância”, nos termos a que a esse conceito alude o artº. 802º nº 2 do Código Civil, e, por isso, insusceptível de justificar a resolução;
d) Por outro lado, fundando-se a resolução, como se fundou, no incumprimento definitivo, resultante da mora, por não ter sido pago integralmente o preço da empreitada em dívida no prazo admonitório fixado pelo credor (artº. 808º nº 1 do Código Civil), não era possível julgá-la, como se julgou, válida porquanto se demonstrou que o credor não perdeu o interesse na prestação (factos 14, 19, 20, 23, 24, 25, 26), que não havia mora da devedora porque esta pagou até ao momento da resolução 59.987,00 e estava contratualmente vinculada a pagar 40% de 129.936,65 €, ou seja, apenas 51.974,74 €, porque, ainda que houvesse mora, o prazo admonitório fixado era incongruente e incumprível (por ter sido a carta expedida a 30/1/2004 uma 6ª feira, sabendo-se que essa carta só podia, na melhor das hipóteses, ser recebida na 2ª feira imediata, 2 de Fevereiro, impondo o pagamento em 8 dias, sob pena de paralisação da obra antes desse prazo, a 2 de Fevereiro, dia previsível de recebimento da carta pela Ré) não podendo considerar-se um “prazo razoável”, nos termos e para os efeitos do artº. 808º do Código Civil, e porque, finalmente, não se alegou, nem provou, que o incumprimento da Ré fosse culposo (artº. 801º do Código Civil e Castro Mendes, Teoria Geral, 1979, 3ª pág. 496, nota 2) e até se teria provado que o não era porque se provou que, contra o esperado, a Ré não conseguiu o financiamento bancário com que contava para pagar integralmente o preço da empreitada (facto 12);
e) Não podendo, em consequência, julgar-se legal a resolução, também não podia, com esse fundamento, julgar-se improcedente a reconvenção, e menos ainda por se entender que se houvesse alguma dívida da A. para com a Ré “sempre seria em valor diminuto” pois o valor do crédito da Ré sobre a A. era de 31.062,00 € (facto 39);
f) Não é, por fim, aceitável a condenação da Ré no pagamento à A. de 20.000,00 €, valor fixado por equidade, uma vez que a A. recebeu da Ré 59.987,00 € e não provou que a obra por si feita excedia esse montante, só tendo direito ao pagamento dos serviços efectivamente prestados, dado que, face à resolução, apenas pelo “interesse contratual negativo” podia ser compensada, uma vez que a sentença chegou àquele valor de 20.000,00 € (80.000,00 € - 59.987,00) partindo do pressuposto de que o pedido da A. era de 142.923,10 € quando esse pedido era apenas de 82.936,13 € e o valor global da empreitada de 129.936,85 €, e porque o recurso à equidade só é admissível excepcionalmente e nos casos taxativamente fixados no artº. 4º do Código Civil, ou seja, quando houver disposição legal que o permita, quando haja acordo das partes, em relação jurídica disponível, quando previamente as partes tenham convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória (cfr. Meneses Cordeiro, O Direito, 122, 261 faz uma elencagem exaustiva dos casos em que pode julgar-se segundo a equidade, nos termos da alínea a) daquele artº. 4º).”
Apenas a autora contra-alegou, a pugnar pela improcedência do recurso da ré.
II – As questões a decidir são as que abaixo se enunciam.
III – Fundamentação:
i) Factualidade assente na sentença:
“1. A Autora é uma empresa que no exercício da sua actividade executa empreitadas de construção civil, nomeadamente obras de pedreiro, trolha, demolições e afins.
2. Por orçamento datado de 19 de Agosto de 2003 – n.° 20/2003 – a A . elaborou o caderno de encargos em regime de empreitada geral para a execução de uma obra de construção civil na Clínica [B].
3. O referido orçamento contemplava os seguintes trabalhos:
- Demolição de muretes e levantamento de pavimento, paredes e chão de lavabos;
- Execução de 3 W.C. com fornecimento de cerâmicas;
- Pintura;
- Electricidade;
- Instalação de ar condicionado e sistemas de ventilação;
- Instalação sanitária;
- Divisórias em gesso cartonado (tipo Pladur);
- Carpintaria;
- Pavimentos;
- Detecção de intrusão;
- Detecção de incêndio;
- Publicidade luminosa;
- Vidraceiro.
4. Este orçamento / caderno de encargos foi elaborado em função da “planta de alterações”fornecida pela [G] à R., uma vez que seria aquela a empresa responsável pela instalação do equipamento de RX e, consequentemente, ditaria como e quais as obras de adaptação das salas.
5. A [G] e a R. iam celebrar um contrato de compra e venda de equipamentos de diagnósticos por Imagiologia e Medicina no Trabalho.
6. O preço fixado no referido contrato - € 527.889,77 – englobava, no item 12 da “descrição de produtos e custos”, as obras a cargo da autora.
7. Ao abrigo do referido orçamento, e no âmbito das condições de pagamento propostas do valor da obra 129.936,85 Euros ( acrescido de IVA) a R. deveria pagar a título de adjudicação 40% o que equivale ao valor de 51.974,74 Euros (acrescidos de IVA).
8. A Ré adjudicou por carta datada de 02-10-2003, o orçamento em referência solicitando o início dos trabalhos.
9. Autor e Ré não acordaram qualquer prazo para conclusão da obra.
10. A obra iniciou-se em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2003.
11. A Ré liquidou em 06/10/2003, por conta da adjudicação 25.000,00 €, efectuando um reforço de mais 25.000,00 € a 30/10/2003.
12. A ré não conseguiu o financiamento bancário ou o leasing para a totalidade do valor pedido.
13. Apesar do compromisso assumido de liquidar os 40% na data da adjudicação, a Ré não liquidou qualquer outra quantia adicional, para além dos 50.000,00 Euros, e solicitou à Autora que lhe facturasse o valor da adjudicação apenas em Dezembro de 2003 data em que liquidaria o diferencial em débito (61.849,94 Euros – 50.000,00 Euros = 11.849,94 Euros).
14. A Autora aceitou o pedido da Ré e continuou a execução da empreitada sem receber qualquer outra quantia.
15. A 26/11/2003 emite então a factura pelo valor da adjudicação no montante de 61.849,94 Euros.
16. Todavia, a Ré não liquida o diferencial da factura, apesar das insistentes interpelações da Autora.
17. E então a A. por intermédio da sua mandatária envia à R., a 30-01-2004 uma carta pelo qual a interpela para o pagamento do valor em débito relativo à adjudicação no prazo de oito dias, sob pena de paralisação dos trabalhos a partir do dia 02 de Fevereiro já que a obra se encontrava praticamente concluída e ainda não tinha sido cobrado integralmente o valor da adjudicação, como melhor consta do doc. de fls. 70 e 71, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
18. Como a Ré não lhe liquidou os valores em débito reclamados na referida missiva, a A. paralisa então a obra na primeira semana de Fevereiro 2004.
19. Nessa pendência e na tentativa de obter um consenso que permitisse o reinício dos trabalhos as partes, por intermédio dos seus mandatários, acordam em medir a obra já executada.
20. Assim, a 13/02/2004 A . e R. acompanhados pelos seus mandatários e de dois técnicos responsáveis (pelo A . Engenheiro [C] e pelo R. o arquitecto [H]) deslocaram-se à Clínica [B] e mediram a obra.
21. No referido dia faltava colocar na obra, pela autora:
- 15 portas e respectivos acessórios;
- tintas para a última mão de tinta;
- acessórios de WC (toalheiros);
- detectores da rede de incêndio (intrusão);
- centrais de rede de incêndio (intrusão);
- quadro eléctrico;
- tomadas eléctricas do pavimento e paredes;
- grelhas e aparelhos exteriores de ar-condicionado;
- 20 projectores;
- o pavimento vinílico;
- o reclame luminoso.
22. Em data anterior a 17/03/2002 a ré enviou à autora uma carta invocando defeitos, cuja cópia está junta aos autos a fls. 74 e 75, e aqui se dá por integralmente reproduzida.
23. Por carta de 17/03/2004, a autora enviou à ré resposta, na qual refuta a verificação dos defeitos e se disponibiliza para alterar as paredes de tijolo por pladur, para além do mais que consta de tal missiva, cuja cópia está junta aos autos a fls. 76 a 78, e aqui se dá por reproduzida.
24. Na mesma missiva reitera a disponibilidade para conclusão da obra sob a condição de lhe ser pago imediatamente o valor de 11.849,94 Euros (quantia em débito relativo à factura nº 56) e titulado por cheque o valor de 40.481,00 Euros correspondente a 50% da obra concluída após dedução do valor da adjudicação.
25. Caso tal proposta não fosse aceite seria de imediato proposto processo judicial o que implicaria a rescisão contratual, sem prejuízo de no decurso daquele período (10 dias) as partes agendarem uma reunião para que as contas pendentes fossem regularizadas.
26. É então agendada nova reunião, na qual a ré liquidou à autora a quantia de € 9.987,00, por cheque de 30/03/2004,cuja cópia está junta aos autos a fls. 79;
27. A 01/04/2004 o autor enviou à ré, por fax (que esta recebeu) e por carta registada com aviso de recepção (que esta não recebeu) uma carta na qual rescinde o contrato de empreitada com fundamento na falta de pagamento do preço da obra executada, juntando a factura relativa ao valor que entendia em débito e informou a ré que procedeu à substituição das fechaduras, por ter direito de retenção sobre os materiais lá colocados e a obra realizada e não paga, cujo teor integral melhor consta dos documentos de fls. 80 a 85,que aqui se dá por integralmente reproduzido.
28. As fechaduras foram substituídas no dia 1.
29. Em 03/04/2004 verificou-se ter sido colocado um gradeamento nos vitrais, com chave, e a fechadura colocada pela autora foi serrada e inutilizada;
30. A ré fez inspeccionar a obra por técnico da sua confiança – o Arqº [H] -, que elaborou os relatório junto a fls. 127-130 e 143-148, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
31. A Ré notificou judicialmente a A. a 12 de Maio de 2004 para no prazo de 30 dias completar os trabalhos em falta.
32. Nunca a Ré interpelou o Autor para a sua conclusão na pendência dos trabalhos.
33. À data da notificação judicial avulsa efectuada ao Autor já a Ré tinha desapossado o Autor da obra (desde 03-04-2003) e reiniciado os trabalhos com terceiros.
34. A 29/04/2004 a Autora instaurou contra a R. Providência Cautelar de Restituição Provisória de Posse.
35. A 20 de Maio de 2004, foi a referida providência decretada por despacho de fls. 68 e ss. do apenso e, consequentemente, ordenada a restituição provisória da posse do imóvel à Autora.
36. A 3 de Junho foi efectuada a restituição.
37. No acto da restituição constatou-se que a ré:
- substituiu a instalação do ar condicionado pela marca Hayer;
- comprou e mandou colocar projectores;
- mandou executar e colocar portas;
- executou os rodapés;
- instalou o quadro eléctrico, as centrais e detectores da rede de incêndio e intrusão, os acessórios do WC e as tomadas eléctricas do chão e paredes 38. Mesmo com a obra fechada e parada a ré vinha pagando os seguintes valores:
- as rendas dos leasings bancários, no montante mensal de € 4.196,7;
- a renda do estabelecimento, no montante mensal de € 1.125.
39. A ré completou os trabalhos em falta, através de outros profissionais do mercado, nomeadamente:
- obra de carpinteiro, electricista, colocação do ar condicionado, picheleiro (2 lavatórios e acessórios), trabalhos de trolha e pintor e colocação de pavimento em vinil;
- sistema de climatização;
- sistema de alarme, sistema eléctrico, ar condicionado, tintas e serviços de carpintaria;
- central de incêndio, alarmes, chumbo nas portas, revestimentos, carpintaria e serviços conexos, no que despendeu um total de € 31.062,00;
40. Após abrir o Centro de Radiologia, a ré auferiu os seguintes proveitos:
- de Setembro a Dezembro de 2004 - € 4.735,71;
- no exercício de 2005 - € 44.272.99.”.
ii) A nulidade da sentença:
A ré pretende ocorrer tal nulidade, da previsão do artº668.º.1.e) do CPC [quis dizer-se c)], por suposta contradição entre os fundamentos e a decisão, já que, em suma e ao contrário do julgado, a prova disponível apontará no sentido de que aos 40%, do preço da obra, a pagar pela ré na adjudicação da empreitada, não deveria acrescer IVA.
Vejamos:
Do enunciado da questão, resulta já a falta de razão da recorrente.
Com efeito, a oposição de que fala a norma referida há-de aferir-se face à própria configuração da decisão, e não perante aquilo que as partes entendem ser a visão correcta da prova.
Ocorreria esta nulidade se, tendo-se dado como assente que aos 40% do preço da obra deveria acrescer IVA, viesse, na decisão, a julgar-se que esses 40% deveriam ser calculados apenas sobre 129 936,85 € (preço total da obra, sem IVA).
Nos termos da alegação da recorrente, aquilo que poderia existir seria erro do julgamento de facto e não a invocada nulidade, que, assim, se julga inexistente.
iii) A decisão de facto:
A resposta ao quesito 20:
Em suma, a autora não vê razão para que tal resposta seja restritiva, advogando que ela deve, antes, ser objecto de resposta positiva, pois é esse o sentido que se desprende, além do mais, do documento 9 junto com a petição inicial e do depoimento da testemunha [C], engenheiro interveniente, pela autora, na elaboração daquele documento, auto de medição da obra.
A fundamentação da resposta em apreço consta do despacho respectivo, maxime do seu ponto 3, a fls.565/566, onde, em síntese, não se encontra explicação convincente para a exclusão, do elenco dos materiais em falta, do pavimento vinílico e do reclame luminoso.
Que dizer:
Tendo o auto de medição em questão sido elaborado por engenheiros da confiança das partes, ele há-de, naturalmente, ser um elemento de prova a ter em conta muito atentamente.
A perplexidade manifestada pelo Mmº Juíz poderia ter alguma razão de ser, mas crê-se que deveria ter sido debelada pela explicação adiantada no depoimento da testemunha [C], o perito da autora naquela medição, explicação detalhadamente quantificada no anexo II do documento 1 junto com a réplica e de onde se vê que o valor dos ditos materiais, pavimento e reclame, integra o de 9 927,50 €, da obra então por concluir.
Fazendo uso da faculdade prevista no artº712.º.1.a) do CPC, altera-se, pois, tal resposta restritiva para a de “provado”, passando o ponto 21 do probatório a ter a seguinte redacção:
21. Resultou do auto de medição que do orçamento geral, 129 936,85 € (acrescidos de IVA), estava concluída obra no valor de 120 009,35 €, e faltava concluir obra no valor de 9 927,50 €, no pressuposto de serem entregues à ré os seguintes materiais:
- 15 portas e respectivos acessórios;
- tintas para a última mão de tinta;
- acessórios de WC (toalheiros);
- detectores da rede de incêndio (intrusão);
- centrais de rede de incêndio (intrusão);
- quadro eléctrico;
- tomadas eléctricas do pavimento e paredes;
- grelhas e aparelhos exteriores de ar-condicionado;
- 20 projectores.
O pavimento vinílico e o reclame luminoso ficariam sem efeito, ou seja, no cálculo efectuado pelos peritos tinham sido deduzidas as verbas respeitantes a estes 2 itens, uma vez que a ré os adjudicaria a terceiros.
Se “consta plenamente provada a colocação e não remoção, de todos os materiais descritos no auto (com excepção das portas)”:
A autora pretende que sim, estribando-se nos depoimentos das testemunhas [C] e [D], e no do seu gerente, [E], e nas fotografias juntas com o requerimento inicial da providência cautelar, insurgindo-se contra a valoração feita, pelo tribunal recorrido, do depoimento da testemunha [F].
Apreciemos:
A recorrente tem razão no que respeita à hipervaloração concedida ao depoimento do dito [F], que não mostra ter conhecimento directo dos factos que relata e que lhe foram narrados pelos filhos, esses sim, trabalhadores na obra em questão.
De qualquer modo, não se crê que haja razões para alterar a decisão de facto no ponto em apreço.
Com efeito, na petição inicial, onde, sem conhecer a versão dos factos que a ré traria a tribunal, a autora poderia, sem a preocupação de contrariar tal versão, apresentar, por inteiro, a sua, veio ela, dizer (artº49, parte final) que (a ré) “compra material igual ou semelhante ao que já tinha sido englobado no auto de medição efectuado e que portanto o A. lhe entregaria com o pagamento do preço em débito.”.
Não seria este o momento azado para a autora se queixar do desaparecimento de algum do material por ela deixado na obra?
Por outro lado, a autora não alega que, como seria normal, tenha apresentado queixa-crime por causa daquele desaparecimento, alegando apenas, aliás sem documentar, tê-lo feito por causa do encerramento da obra, pela ré.
A dúvida instalada é, pois, de molde a justificar a resposta “não provado” incidente sobre o quesito 75 da base instrutória, atento o disposto no artº342.º.1 e 3 do CC.
O ponto 7 da factualidade assente na sentença:
A ré pretende que, deste ponto (fala também no ponto 13, mas trata-se de lapso, visto que este não contém tal expressão), se retire o segmento final “acrescidos de IVA”, alegando ser isso o que resulta do documento 1 junto com a petição inicial.
Analisemos:
A recorrente arranca a sua afirmação do facto de o documento referir “preço acrescido de IVA à taxa em vigor”.
Se é o preço, pondera a recorrente, é apenas o preço global e não a primeira prestação”.
Mas, se está convencionado que o preço é pago em prestações, não pode, como faz a recorrente, falar-se em preço global apenas a propósito da última prestação do valor deste.
Estando o preço dividido em prestações, tanto é preço a 1ª como a última dessas prestações – artº763.º.1 do CC.
Não assiste, pois, razão, à recorrente.
O ponto 13 da factualidade assente na sentença:
Quer a ré que, nele, seja eliminada a proposição “a Ré não liquidou qualquer outra quantia adicional para além desses 50 000,00 €, porque, segundo o ponto 26, se provou que ela pagou mais 9 987,00 €.
Vamos ver:
A redacção do ponto 13 é tributária da dos pontos 7 e 8, de cuja conjugação resulta que a ré se obrigou a pagar, à autora, 40% do preço da empreitada, aquando da adjudicação desta, efectuada por carta de 02-10-2003.
De sorte que, em rigor, os pagamentos efectuados após a data da recepção da epístola não cumprem aquela obrigação, vindo apenas os que perfazem os ditos 50 000, 00 € a revestir tal qualidade face à sua aceitação pela autora.
Deste jeito, porque não há notícia de igual aceitação relativamente ao pagamento dos falados 9 987,00 €, este valor não vale como cumprimento da dita obrigação, resultando, assim, congruentes as respostas em presença.
Os pontos 17 e 18 da factualidade assente na sentença:
A recorrente aponta uma impossibilidade material de compatibilização entre os factos destes pontos.
Vejamos:
A recorrente tem parcialmente razão, embora a reprodução do documento de fls. 70/71, a que se procede no ponto 17, clarifique a situação.
A ré não foi interpelada para pagar sob pena de paralisação dos trabalhos, antes lhe foi dito que os trabalhos seriam paralisados a partir de 2 de Fevereiro até que lhe fosse feito o pagamento em débito.
A redacção do ponto 18 não necessita de ser alterada, enquanto que a do ponto 17 passa a ser a seguinte:
17. E, então, a autora, por intermédio da sua mandatária, envia à ré, a 30-01-2004, uma carta pela qual a interpela para o pagamento do valor em débito relativo à adjudicação, no prazo de oito dias, informando-a de que irá proceder à paralisação dos trabalhos a partir do dia 02 de Fevereiro, já que a obra se encontrava praticamente concluída e ainda não tinha sido cobrado integralmente o valor da adjudicação, como melhor consta do doc. de fls. 70 e 71, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
iv) A decisão de direito:
O recurso à equidade:
A autora queixa-se de tal recurso, dissentindo da afirmação, constante da sentença de que está definitivamente afastada a possibilidade de a autora provar o valor das obras que efectivamente realizou, antes defendendo que a decisão recorrida pode ser alterada por este tribunal, ao abrigo do disposto no artº712.º.1.a) e b) do CPC.
Por outro lado, pondera que, em termos de equidade, se estaria mais próximo desta se, ao valor do orçamento da obra, com IVA, 154 624,85 €, se subtraíssem os valores pagos pela ré, a saber, 59 987,00 €, a ela, autora, e 36 964,72 €, alegadamente pagos pela ré para a ultimação da obra, aportando-se deste modo ao montante de 57 673,13 €.
Que dizer:
A decisão recorrida pode, naturalmente, ser alterada de acordo com o previsto no normativo invocado pela recorrente, referente à decisão de facto, como se sabe, mas com eventuais reflexos no dispositivo da sentença, como é evidente.
Ocorre que o tribunal recorrido tem razão quando diz estar definitivamente afastada a possibilidade de a autora provar o valor, não tanto das obras que realizou, mas dos materiais e equipamento que, no auto de medição de 13-02-2004, foram incluídos no valor da obra realizada, no pressuposto de serem entregues à ré.
Com efeito, como se viu, a autora não logrou demonstrar ter entregado, ou, ao menos, colocado na obra tais coisas, não vindo alegado, em lado algum, o respectivo valor, o que inviabiliza, como é óbvio, o apuramento desse valor, sabido que o tribunal não pode servir-se senão dos factos alegados pelas partes, como se preceitua no artº664.º do CPC – ver a anotação ao artº661.º, no Código de Processo Civil anotado, de Lebre de Freitas, 2ª edição, Coimbra, 2008.
Doutro lado, a liquidação proposta pela autora tem contra ela o facto de se não se poder estabelecer uma relação entre os valores 154 624,85 € e 36 964,72 €, provenientes de entidades distintas, com critérios de orçamentação natural ou eventualmente diferenciados, desconhecendo-se mesmo a origem do segundo (valor), visto que, na decisão, o valor que parece aproximar-se daquele que caberia no raciocínio da recorrente é o de 31 062,00 €, do ponto 39 da factualidade assente.
Não há, pois, elementos que aconselhem a corrigir o quantitativo a que, por equidade, o tribunal recorrido chegou.
Os juros moratórios:
A autora preconiza que eles sejam reportados a 01-04-2004, data da resolução do contrato, e não, como sucedeu, à do trânsito em julgado da decisão da acção.
Na sentença não se explica a razão pela qual se fixou o dito termo a quo.
Apreciemos:
A recorrente, na petição inicial, pediu a condenação da ré em juros moratórios a contar da citação, pelo que a questão que agora aqui é trazida é nova, não podendo, por isso, dela conhecer-se, assente que o recurso se destina à impugnação de decisões judiciais (artº676.º.1 do CPC), e não à colocação, ao tribunal ad quem, de questões não sujeitas ao escrutínio do tribunal recorrido.
A resolução do contrato:
A ré, arrimando-se ao disposto no artº802.º.2 do CC, entende que a autora, dada a escassa importância do não cumprimento parcial da ré, não tinha o direito de resolver o contrato.
De outra banda, propugna que o prazo admonitório fixado pela autora não era razoável, pelo que, também por esta via, lhe não assistia aquele direito.
Vamos ver:
O artº802.º do CC, invocado pela recorrente, situa-se na divisão II, impossibilidade do cumprimento, da subsecção II, referente à falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor.
Ora, a autora alegou recusa do cumprimento da obrigação a que a ré estava adstrita (o pagamento da quantia já referida, no momento da adjudicação da obra), mesmo dentro do prazo que lhe fixou para o efeito.
E, assim, apenas por remissão da parte final do nº1 do artº808.º do CC, se aporta ao nº2 do artº801.º do CC, para se concluir pelo direito à resolução – ver, neste sentido, a anotação ao artº808.º no Código Civil anotado de Pires de Lima e Antunes Varela.
A recorrente advoga uma outra trilha, situando-se, à partida, numa hipótese de impossibilidade de cumprimento, que, como se viu, a autora não alegou, nem ela própria, ré, invocou nos articulados.
Não tem, pois, aplicação, ao caso ajuizado, o consignado no artº802.º.2 do CC.
Quanto à razoabilidade do prazo admonitório, já acima vimos, a propósito da decisão de facto, o erro de interpretação em que a recorrente incorreu ao ler a missiva da autora, de 30-01-2004, da qual resulta que tal prazo foi fixado em 8 dias.
Ora, considerando que a obrigação da ré se venceu, nos termos do contrato celebrado com a autora, na data da recepção da carta (de 02-10-2003) que lhe adjudicou a empreitada (pontos7 e 8 do probatório), e que, a 30-10-2003, ainda devia, dessa obrigação, o valor de 11 849,94 € (ponto 13 do probatório), terá que concluir-se pela razoabilidade de, a 30-01-2004, se fixar um prazo de 8 dias para cumprimento da parte da prestação em falta (ponto 17 do probatório, na redacção aqui fixada), tanto mais que, ao contrário do alegado pela recorrente (fls.677), do ponto 12 do probatório consta apenas que ela “não conseguiu o financiamento bancário ou o leasing para a totalidade do valor pedido”, tendo-se, na resposta ao quesito respectivo (14), eliminado, justamente, a parte em que se alegava que a autora tivera conhecimento dessa não consecução.
O julgamento da reconvenção:
A questão colocada sob esta epígrafe está, como a ré reconhece (fls.677 vº), umbilicalmente conexionada com a da resolução operada pela autora.
Apurado nada haver a censurar a tal resolução, cai pela base a pretensão da recorrente.
O julgamento por equidade:
A ré discorda da liquidação que está na base do valor arbitrado por equidade, e afirma que esta não pode funcionar.
Analisemos:
Na base da discordância da ré está o facto de, na esteira do que faz ao longo do processo, trabalhar com valores sem IVA, enquanto que a autora e o tribunal recorrido (e bem, anote-se) usam valores com IVA.
Improcede, pois, o argumento.
Quanto a saber se, sim ou não, a equidade pode funcionar no caso presente, haverá que ter em conta o consignado no artº883.º.1 do CC, por remissão do artº1211.º.1 do CC.
Ora, a possibilidade de fixação do preço segundo juízos de equidade tanto se aplica ao caso de inexistência inicial do preço, como ao de sobrevir a necessidade dessa fixação por efeito da resolução do contrato, posto que, aqui, para efeitos de restituição do valor do que foi prestado (artigos 433.º e 289.º.1 do CC) há que proceder àquela fixação como reportada a coisas cujo valor não foi fixado – ver, neste sentido, o douto acórdão do STJ, nº1616/05-4TJVNF.S1, relatado pelo Exmo Conselheiro Sebastião Póvoas, de 25-03-2010, in www.dgsi.pt.
È, pois, legal o recurso à equidade a que procedeu o tribunal recorrido.
Em breve súmula, dir-se-á:
I – Quando se alegue recusa do cumprimento da obrigação a que a ré estava adstrita, mesmo dentro do prazo que se lhe fixou para o efeito, apenas por remissão da parte final do nº1 do artº808.º do CC se aporta ao nº2 do artº801.º do CC, para se concluir pelo direito à resolução (ver, neste sentido, a anotação ao artº808.º no Código Civil anotado de Pires de Lima e Antunes Varela), não se estando, pois, face a uma hipótese de impossibilidade de cumprimento a que seja aplicável o consignado no artº802.º.2 do CC.
II - A possibilidade de fixação do preço da empreitada segundo juízos de equidade, nos termos dos artigos 1211.º.1 e 883.º.1 do CC, tanto se aplica ao caso de inexistência inicial do preço, como ao de sobrevir a necessidade dessa fixação por efeito da resolução do contrato, posto que, aqui, para efeitos de restituição do valor do que foi prestado (artigos 433.º e 289.º.1 do CC) há que proceder àquela fixação como reportada a coisas cujo valor não foi fixado – ver, neste sentido, o douto acórdão do STJ, nº1616/05-4TJVNF.S1, relatado pelo Exmo Conselheiro Sebastião Póvoas, de 25-03-2010, in www.dgsi.pt.
IV – Decisão:
São termos em que, julgando improcedentes as apelações, se confirma a decisão recorrida.
Custas de cada um dos recursos pela apelante respectiva.
Guimarães,