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PROVAS
II – Porém, não existe alguma norma ou princípio do processo penal que determine que para” a prova da retenção das quantias do IRS é necessário que a acusação se muna dos recibos dos salários e das declarações de lRS dos trabalhadores, pois que, pelo contrário, o Código de Processo Penal consagra o, princípio de que são admissíveis quaisquer provas, desde que não proibidas por lei – art. 125 do CPP.
III – A impugnação da decisão sobre a matéria de facto teria de passar, pois, pela demonstração de que os elementos de que o tribunal recorrido se socorreu para decidir (o depoimento do inspector tributário que inspeccionou a arguida e os documentos juntos aos autos) não permitiam, à luz das regras da experiência comum, as conclusões a que chegou.
IV – Assim, como os recorrentes nada alegam quanto a esta questão tem o recurso necessariamente que improceder.
No 1º Juízo Criminal de Braga, em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc. 473/03.0IDBRG), foi proferida sentença que condenou:
a) o arguido F... Lopes pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nº 1 da lei nº 15/2001, de 5 de Julho (RGIT) e arts. 30º, nº 2 e 79º do Cód.Penal na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), num total de € 800,00 (oitocentos euros); e
b) a arguida “A... – Automóveis, L.da” pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo artº 105º, nº 1 e 7º do RGIT na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil e trezentos e vinte euros).
Desta sentença interpuseram recurso ambos os arguidos.
Suscitam as seguintes questões:
- a existência de erro no julgamento da matéria de facto;
- a medida concreta das penas aplicadas.
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Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido de haver lugar à notificação prevista na al. b) do nº 4 do art. 105 do RGIT, de harmonia com a nova redacção introduzida pela Lei 53-A/06 de 29-12-06. Devem os autos ser remetidos à primeira instância para o efeito.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos, realizou-se a audiência.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
(transcrição)
1. Em 2000 foi constituída a sociedade arguida “A... – Automóveis, L.da”, contribuinte nº 504 700 561, que tinha por objecto a comercialização de viaturas automóveis novas e usadas, encontrando-se enquadrada, para efeitos de IVA, no regime normal com periodicidade mensal e tributada em IRC no regime geral.
2. Fruto de várias transmissões de quotas e de renúncias a gerências, a partir de 15 de Fevereiro de 2001 era o arguido F... Lopes o seu único sócio com funções de gerência, sendo ele, assim, a partir de então o único responsável pelo giro comercial da arguida “A... ” e pelas declarações periódicas de retenções de IRC a que esta estava obrigada por força do disposto no artigo 92º do Código do I.R.S.
3. Nesse ano e no seguinte, actuando sempre em nome e no interesse da 2ª arguida, e de harmonia com o disposto nos art.ºs 99º a 101º do CIRS, o primeiro arguido liquidou e recebeu IRS devido pelas remunerações pagas aos trabalhadores dependentes e por rendimentos prediais - categorias A e F - correctamente apurado e contabilizado, nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:
Período | Montante | Data limite de entrega |
| Categoria A | Categoria F |
| Novembro de 2001 | 165,85 | 88,0220/12/2001 |
| Dezembro de 2001 | 260,62 | 88,0220/01/2002 |
| Janeiro de 2002 | 148,40 | 88,0220/02/2002 |
| Fevereiro de 2002 | 148,40 | 88,0220/03/2002 |
| Março de 2002 | 148,40 | 020/04/2002 |
| Abril de 2002 | 148,40 | 020/05/2002 |
| Maio de 2002 | 148,40 | 020/06/2002 |
| Junho de 2002 | 148,40 | 020/07/2002 |
| Julho de 2002 | 148,40 | 020/08/2002 |
| Agosto de 2002 | 148,40 | 020/09/2002 |
| Setembro de 2002 | 212,00 | 020/10/2002 |
| Outubro de 2002 | 148,40 | 020/11/2002 |
| Novembro de 2002 | 148,40 | 020/12/2002 |
| Dezembro de 2002 | 148,40 | 020/01/2003 |
4. Todavia, o arguido não entregou nos cofres do Estado os impostos assim liquidados e recebidos, nos montantes supra referidos, que totalizam 2.622,95 €, nem no termo do prazo legal nem nos 90 dias subsequentes.
5. Pelo contrário, afectou o imposto recebido à satisfação de compromissos particulares e da firma por conta da qual agia, enquanto seu sócio-gerente.
6. Bem sabia o arguido que os valores por si recebidos e destinados ao pagamento de IRS, não lhe pertenciam, sendo apenas mero depositário dos mesmos, e que, por força disso, estava obrigado a entregá-los ao Estado.
7. Não obstante e aproveitando-se da qualidade de depositário de tais valores, a que acresce a circunstância de acreditar na impunidade resultante de uma não fiscalização da actividade da empresa, não os entregou, fazendo-os seus e utilizando-os em seu proveito e no da segunda arguida.
8. Agiu voluntária livre e conscientemente, com perfeito conhecimento da censurabilidade penal da sua condutas.
Mais se provou:
9. O arguido comercializa artigos de vestuário, auferindo mensalmente € 600,00 a € 700,00;
10. Vive em casa arrendada pagando mensalmente € 300,00;
11. Não tem antecedentes criminais.
FUNDAMENTAÇÃO
No passado dia 1 de Janeiro do corrente ano entrou em vigor a Lei 53-A/2006 de 29-12, que aprovou o Orçamento do Estado para 2007, tendo o art. 95 deste diploma alterado a redacção do nº 4 do art. 105 do RGIT, pelo qual os arguidos foram condenados.
Há que decidir as consequências dessa alteração no presente processo.
Sobre tal questão já decidiu o STJ em acórdão de 7-2-07, relatado pelo sr. conselheiro Santos Cabral, disponível no sítio da Internet daquele Tribunal.
Porque se acata, sem divergências, a orientação perfilhada, transcreve-se a fundamentação de tal acórdão:
“Como questão prévia importa em primeiro lugar equacionar a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105 da RGIT na a redacção atribuída pelo artigo 95 da Lei nº53-A/2006 (Lei do Orçamento) Artigo 105 nº4 Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se : a) Tiverem decorridos mais de noventa dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação b) A prestação comunicada á Administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de trinta dias após a notificação feita para o efeito.. Decorridas apenas algumas semanas sobre a alteração legislativa é desde já possível descortinar duas orientações sobre a interpretação a conceder ao normativo em apreço:
-Uma primeira orientação considera que o artigo 95 da Lei n.o 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do art. 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n.o 15/2001, de 5 de Junho manteve a anterior condição de punibilidade agora plasmada na al a) Os factos só são puníveis uma vez decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária)..
No regime anterior a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite e € 2000, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal. Actualmente, e dada a letra da lei ("os factos '" só são puníveis ... "), o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma (segunda) condição de punibilidade.
Assim, entendem os defensores desta posição, que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2º nº 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento), quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à i1icitude e à culpabilidade) Neste sentido decisão do Tribunal Colectivo de Santarem de 24/01/2007..
Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente, e não constituindo assim um "aliud" na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que "só são puníveis se"que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Nesta perspectiva, e para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
Consequentemente, concluem pela despenalização Decisão do 2ºJuizo de Competência Especializada de Leiria de Janeiro de 2007..
objectiva de punibilidade e pressuposto processual.
Como referem Zipf e Maurach Derecho Penal Parte General I volume pag 371e seg. o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor.
Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requerem-se outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade - noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas do punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti jurídica tenha consequências penais Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são , não obstante, parte desta acção.
Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.
Na distinção dos dois conceitos, e segundo Roxin, é elegível uma solução intermediária. Assim, parece preferível, considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente, a sua eleição como condição de punibilidade, não depende de que esteja desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer do facto, solução proposta, essencialmente, por Gallas. Este sustenta que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto. Nesta lógica os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.
Schmidhauser precisou esta posição exigindo para o Direito material, e em relação á condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do agente.
A mesma confusão, expressa naquela posição, resulta da própria noção do bem jurídico tutelado. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem á culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade Confr Jeschek Tratado de Derecho Penal pag 506..
Na esteira dos autores citados diferenciamos a construção relativa ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual responde a circunstancia que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência dos primeiros conduz á absolvição e a dos segundos ao arquivamento.
Por qualquer forma, quer em relação á condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto processual na asserção de Bulow (citado por Figueiredo Dias) Segundo a qual pressupostos processuais são pressupostos, não da existência de um processo, mas sim da admissibilidade de um processo. estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável.
Para alcançar a mesma conclusão numa outra perspectiva se coloca Taipa de Carvalho Sucessão das Leis Penais pag 213. quando estabelece a destrinça entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. As primeiras contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal, enquanto as segundas, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeito jurídico materiais derivados das primeiras. A aplicação do princípio da lei mais favorável estaria reservado ás primeiras enquanto que ás segundas vigoraria o princípio tempus regit actum No mesmo sentido se pronunciam Fiandaca e Musco (Diritto Penale pag 79) na doutrina Italiana..
Entendemos que sendo a génese de um instituto processual ou substancial directamente equacionada com a tutela das garantias do cidadão, ou com a possibilidade de intervenção estadual no capítulo dos direitos, liberdade e garantias, é um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável - artigo 29 da Constituição.
-A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade.
A segunda, que radica na primeira, conduz á conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável ínsito no artigo 2º nº 4 do Código Penal”.
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em determinar a devolução dos presentes autos ao Tribunal recorrido a fim de que se proceda à notificação a que alude o mesmo normativo do RGIT e decorrido o prazo de trinta dias ali cominado se verifique sobre a existência da referida condição objectiva de punibilidade.
Sem custas.