Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 753/15.1T8VGT.G1 |  |
PERDA DE CHANCE
CONTRATO DE MANDATO
INDEMNIZAÇÃO
II - A teoria da perda de chance surge como uma terceira via que visa superar a tradicional dicotomia entre a responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, prevendo ainda a situação em que a responsabilidade civil deve ter uma função tuteladora das expectativas dos cidadãos.
III - Para alguns autores, a perda de chance não tem, entre nós, base jurídico- positiva, para outros o caminho está na consideração de um dano autónomo e para outros ainda a aceitação da teoria tem de levar a uma revisão da teoria da causalidade adequada e tratam o assunto como uma hipótese de lucros cessantes.
IV - É de aplicar ao mandato forense a perda de chance como indemnizável enquanto dano intermédio, autónomo do dano final, desde que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilícito e culposo e o nexo causal entre ele e o dano da perda de chance.
III - Se a conduta violadora do dever do mandatário não trouxer qualquer alteração à situação dos autores, não implica perda dessa chance, não sendo causa adequada de qualquer dano então não tem cabimento a indemnização.
IV - Nos casos de perda de uma chance, o advogado é responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que exista uma relação de causalidade adequada entre o ato ou a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em termos de probabilidade, num prognóstico feito a posteriori, tenham decorrido danos, direta e imediatamente da falha cometida pelo advogado, sob pena de se cair no absurdo de considerar perda de chance todo e qualquer acto que no entender do cliente fosse ou não de praticar.
1 –Relatório.
AA eBB(AA)propuseram acção declarativa de condenação contra CC(R)peticionando a condenação deste a pagar-lhes a quantia de € 117.772,17, acrescida de juros, contados, à taxa legal desde data prevista para o último dia de prazo para prática do acto omitido e que consubstancia a causa de pedir da petição, ou, caso assim não se entenda, desde a data da citação para a acção.
Alegam para o efeito e em síntese que uma omissão por parte do R e originadora de responsabilidade civil, nomeadamente a prática extemporânea de um acto processual pelo R, em incidente de reclamação de créditos em processo executivo, que, de acordo com a alegação dos AA, provocou um dano equivalente ao crédito reconhecido por uma decisão judicial alegadamente nula, por não ter sido considerado ou não se ter pronunciado sobre a oposição dos aqui AA.
O R contestou, defendendo-se por impugnação e requerendo a intervenção acessória da companhia de seguros Mapfre Seguros Gerais, S.A..
A sociedade Mapfre Seguros Gerais, S.A foi admitida a intervir acessoriamente na causa, ao abrigo do disposto no artigo 321.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, como auxiliar da defesa.
Procedeu-se a julgamento.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolveuo R dos pedidos contra si deduzidos.
Inconformados com tal decisão,vieram os AA interpor recurso contra a mesma, apresentando as seguintes as conclusões do recurso (transcrição):
“A)Os Autores, ora Recorrentes, vieram propor acção declarativa de condenação contra o Réu CCpeticionando a condenação do mesmo a pagar aos Recorrentes a quantia de € 117.772,17 (cento e dezassete mil setecentos e setenta e dois Euros e dezassete cêntimos), consubstanciada a mesma numa omissão por parte do Recorrido e originadora de responsabilidade civil.
B) No âmbito de uma acção executiva, para pagamento de quantia certa, com forma ordinária, com o número 155/2001 do Tribunal Judicial de Paredes de Coura, intentada contra os ora Recorrentes, ocorreu por apenso um Incidente de Reclamação de Créditos, instaurado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A.,
C) Ao qual os Recorrentes se opuseram, na altura patrocinados oficiosamente pelo Sr. Dr. Aristides Martins, Advogado, e no qual peticionavam a suspensão do incidente de reclamação em causa e alegando, para o efeito, a pendência, no processo nº 180, do incidente de oposição à execução onde se discutia o valor que se encontrava efectivamente em dívida à Caixa Geral de Depósitos, S.A. por parte dos Autores
D) O ora Recorrido foi nomeado patrono Oficioso dos Recorrentes referido no Processo nº 155-C/2001, (65/14.8T8VLN-C), reclamação de créditos na qual a Caixa Geral de Depósitos, S.A. veio reclamar créditos no montante de € 117.772,17 (cento e dezassete mil setecentos e setenta e dois Euros e dezassete cêntimos), bem como juros vincendos até efectivo e integral pagamento, invocando o despacho de sustação do processo executivo instaurado contra os Recorrentes, tramitado sob o nº 180/05.9TBPCR, por ter sido penhorado um prédio, penhorado em primeiro lugar no processo nº 155/2001.
E) Os Recorrentes, reclamantes no Processo nº 155-C/2001, patrocinados oficiosamente pelo Recorrido, interpuseram recurso, no qual arguiam a nulidade da sentença, recurso esse que foi considerado extemporâneo, já que o foi apresentado no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação da decisão quando, ao caso em concreto, o mesmo ter de ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias visto o processo datar de 2001, aplicando-se a este o regime de recursos anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei 303/2007 de 24 de Agosto.
F) A actuação extemporânea do aqui Recorrido, fez com que os aqui Recorrentes vissem perpassada a sua pretensão, já que, no seu entendimento, o Tribunal não deveria ter Verificado nem Graduado o Crédito da reclamante Caixa Geral de Depósitos visto esta instituição ter feito a mesma reclamação num outro Processo de Execução, o que, consequentemente, fez com que o crédito em questão fosse verificado e graduado.
G) Além de que consta da decisão recorrida não ter havido qualquer impugnação do Pedido de Verificação e Graduação de Créditos, quando de facto a mesma terá sido efectuada pelos aí Autores em 24 de Novembro de 2009.
H) Deve assim ser entendido que a actuação do Recorrido, por omissão de um dever, origina uma responsabilidade, a qual é civil e extracontratual ou por factos ilícitos, já que o patrocínio era oficioso, tendo este violado os deveres de conduta, vínculos jurídicos gerais impostos, deveres aos quais o mesmo está obrigado por lei, nomeadamente nos artigos 483º do Código Civil e artigo 95 do Estatuto da Ordem dos Advogados.
I) Ora, prevê o referido artigo do Código Civil que aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação, existindo tal obrigação porque o lesado, em abstracto e de forma provável, não teria tido esses danos caso não tivesse havido omissão da obrigação que impendia sobre o ora Recorrido, não sendo relevante o grau de culpa do mesmo.
J) No caso em concreto, existe um eventual ou hipotético dano que foi causado aos Recorrentes, o qual não pode nem deve ser posto de parte, existindo, na opinião dos Recorrentes, nexo de causalidade adequada entre a omissão e o dano da perda de oportunidade de vencer, a qual lhe foi vedada pela omissão do Recorrido.
K) A Actuação negligente do Recorrido, inequivocamente ilícito, traduziu-se na perda da oportunidade de obter uma decisão favorável, a qual era possível, acarretando uma forte probabilidade de ganhar a acção.
20. A qual se traduz num dano patrimonial para os Recorrentes, os quais, pelos motivos supra descritos, deve ser ressarcido, devendo ser o Recorrido condenado ao pagamento aos Recorrentes da indemnização peticionada.
NESTES TERMOS E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, CONDENANDO-SE O RECORRIDO NO PAGAMENTO DA INDEMNIZAÇÃO AOS RECORRENTES (…).”
Nas contra-alegações,conclui o R da seguinte forma(transcrição):
“I. Embora em abstracto se possa equacionar que a mera violação do direito a interpor recurso consubstancia um dano em si, a violação de um direito é insusceptível de ser equiparada/reconduzida à existência de dano.
II. Na verdade, dano será outrossim, a repercussão dessa violação no património material e imaterial das Apelantes.
III. Dito de outro modo, o objecto e conteúdo do conceito jurídico de dano, não é o bem ou direito afectado, mas sim, o interesse patrimonial ou não patrimonial afectado, associado àquele bem ou direito.
IV. Entendimento diverso resultaria na afirmação de que sempre que existir um facto ilícito existirá dano, porquanto, se dano é a ofensa de um interesse/direito juridicamente protegido, por definição todo o acto ilícito produzirá dano.
V.Sendo erróneo retirar da violação do direito, o dano porquanto se tratam de âmbitos distintos, determinando a violação do direito o preenchimento do pressuposto da responsabilidade civil, acto ilícito, e, as consequências no património material dos Apelantes, o pressuposto dano.
VI. Sustentam os Apelantes, que da “perda de chance” nasce, sem mais, uma obrigação de indemnizar, ou seja, que a mesma ter-se-á por indemnizável, sem qualquer outro requisito, dispensando o preenchimento dos demais requisitos da responsabilidade civil, bem como o ónus de alegação dos factos (que não a mera alegação de juízos conclusivos) necessários a tal preenchimento.
VII. Como temos por seguro, a perda de chance, não poderá ser entendida, com total desprendimento da teoria da causalidade adequada acolhida no direito Civil Português.
VIII.De facto não bastará que um advogado, por falta de zelo, não tenha praticado um determinado acto, para que, sem mais, nasça na esfera jurídica do seu cliente o direito à indemnização por perda de chance, sem se exigir qualquer outro requisito.
IX. Tal entendimento, de uma forma que se têm por inadmissível, afastaria os requisitos da responsabilidade civil, mormente, a necessidade de existência de danos e o nexo de causalidade entre a actuação e os danos.
X. A perda de chance, a ser admitida, não podendo ser atendida de forma totalmente afastada da exigência do dano e do nexo causal, deverá sim, ter por base e enquanto simultaneamente prossuposto da sua existência e critério de determinação do quantum indemnizatório, a probabilidade de vencimento, facto hipotético, cujo ónus de alegação impende sobre os Alegantes.
XI. Nenhuma matéria, relativa a eventuais danos patrimoniais directamente, decorrentes das omissões incorridas pela Ré, foi alegada pelos Apelantes ou dada como provada pelo Tribunal a quo.
XII. Ora, in casu, e tal como decorre da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, “ (…) deveremos perguntar se, em face do facto omissivo, inequivocamente ilícito, o decurso do prazo para a interposição de um recurso, perdida a oportunidade de discutir a questão que era submetida ao tribunal superior, provocou o surgimento na esfera do Réu da obrigação de indemnizar os Autores pela perda dessa oportunidade. Completando, de molde a estabelecer-se o nexo causal: se a perda de oportunidade referia-se a questão que, com elevada probabilidade, evitaria o prejuízo para os Autores decorrentes do reconhecimento do crédito que foi reconhecido pela sentença. Ora a resposta não pode deixar de ser negativa”.
XIII.De facto, e tal como a douta sentença faz referência, mesmo considerando-se que sempre existiria probabilidade de anulação da sentença que reconheceu o crédito à reclamante, não poderá olvidar-se o teor do articulado apresentado e não considerado.
XIV.Os Apelantes não alegaram qualquer facto, nem lograram fazer prova de que existiria a probabilidade de vencimento da interposição do recurso (i.e. sem a conduta omissiva do Réu), nem tão pouco que sem a mesma se verificariam probabilidades sérias e reais de modo a evitar uma desvantagem, consubstanciada nos prejuízos alegadamente sofridos, sendo que, nem juntam aos autos qualquer elemento documental passível de os comprovar.
XV. Para além de que, conforme considera a douta sentença, decorrendo a perda de chance numa acção judicial de determinar a certeza do dano e respectivo montante quando o advogado descuida o processo, sempre terá de existir alegação e prova de que o vencimento era provável, era possível
XVI.Assim, em face de tudo quanto acima se expôs, não merece qualquer censura ou reparo a sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual por entender não estarem, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, nem alegado o nexo de causalidade entre o dano causado e o evento lesivo, julgou a acção intentada pelos Apelantes, totalmente improcedente, absolvendo a Apelada do pedido.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento às presentes contra-alegações, mantendo-se a douta sentença Recorrida nos seus precisos termos (…).”
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
Factos fixados na 1.ª instância:
“a) O Réu é advogado;
b) Ana instaurou contra os ora Autores, em 28 de Novembro de 2011, uma acção executiva, para pagamento de quantia certa, com forma ordinária, pretendendo cobrar a quantia de Esc. 10.778.028$00, processo que se iniciou sob o número 155/2001, no Tribunal Judicial da Comarca de Paredes de Coura, conforme se retira da certidão do aludido processo apensa por linha aos presentes autos;
c) No âmbito do incidente de reclamação de créditos que correu, sob o nº 155, por apenso aos autos supra referidos, a Caixa Geral de Depósitos, S.A. veio reclamar créditos no montante de € 117.772,17, bem como juros vincendos até efectivo e integral pagamento, com fundamento nos artigos 865º, nº 3, e 871º, do Código de Processo Civil (na anterior redacção), invocando o despacho de sustação do processo executivo instaurado contra os aqui Autores, tramitado sob o nº 180, por ter sido penhorado um prédio, penhorado em primeiro lugar no processo nº 155/2001, conforme se retira de fls. 95 a 119 da certidão do aludido processo (155– 65) apensa por linha aos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
d) Os ora Autores, patrocinados oficiosamente pelo advogado XX, no incidente de reclamação de créditos referido, opuseram-se à reclamação da Caixa Geral de Depósitos, S.A., peticionado a suspensão do incidente de reclamação em causa e alegando, para o efeito, a pendência, no referido processo nº 180, do incidente de oposição à execução onde se discutia o valor que se encontrava efectivamente em dívida à Caixa Geral de Depósitos, S.A. por parte dos Autores, conforme se retira de fls. 123 a 124 (cfr., igualmente, fls. 125 a 129) da certidão do aludido processo (155 – 65) apensa por linha aos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
e) No incidente de reclamação de créditos referido foi proferida decisão na qual foi reconhecido o crédito da Caixa Geral de Depósitos, S.A, no valor de € 117.772,17 nos termos peticionados e na mesma se afirmando que “a reclamação deduzida não foi impugnada”, conforme se retira de fls. 167 a 169 da certidão do aludido processo (155 – 65) apensa por linha aos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
f) Os Autores, ali reclamados, patrocinados oficiosamente pelo Réu, interpuseram recurso, arguindo a nulidade da sentença, nos termos que melhor surgem descritos de fls. 183 a 186 da certidão do aludido processo (155 – 65) apensa por linha aos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
g) O referido recurso foi considerado, por despacho proferido em 27 de Abril de 2013 e já transitado, extemporâneo, nos termos que melhor surgem descritos de fls. 238 a 240 da certidão do aludido processo (155 – 65) apensa por linha aos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
h) No âmbito do referido incidente de oposição à execução comum nº 180, que os aqui Autores instauraram contra a Caixa Geral de Depósitos, S.A., foi proferida sentença, já transitada em julgado, que julgou “a oposição à execução deduzida por AA e RR totalmente improcedente e, em consequência,” determinou “o prosseguimento da execução até final”, conforme se retira de fls. 341 a 348 do processo nº 180, apenso por linha aos presentes autos, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2 – Factos não provados
Inexistem factos não provados
2 – Objecto do recurso.
Questão(única) a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões da sua alegação, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC:
Saber se é aplicável a “teoria da perda de chance”, geradora do dever de indemnizar.
3 - Análise do recurso.
A sentença recorrida considerou não ser aplicável a “teoria da perda de chance”.
No entendimento expresso na sentença é afastada a responsabilidade do R porque “mais do que a ausência de uma forte probabilidade de vencimento da substância da questão fundamental, existe a certeza de que os aqui Autores nunca se veriam prejudicados por a sentença que reconheceu o crédito não ter sido analisada por um tribunal superior”, já que “o articulado que não foi considerado na sentença de que se recorria dizia respeito a um pedido de suspensão da instância por existência de causa prejudicial num outro processo. Ou seja, punha-se em causa indirectamente os termos da reclamação de créditos deduzida porque o montante em dívida discutia-se numa outra acção”.
Conclui-se, assim, na sentença, que não há factualidade que preencha a ligação naturalística exigida para a responsabilidade, pois o decurso do prazo não foi a causa adequada do valor que foi reconhecido ao reclamante no incidente referido (que assenta em outros factos que, aliás, neste processo não estão directamente em causa.
De acordo com a sentença,o facto omissivo não é causal, ou seja, a perda da oportunidade não se refere a questão que, com elevada probabilidade, evitaria o prejuízo para os AA decorrentes do reconhecimento do crédito que foi reconhecido pela sentença, pois a resposta a esta questão não passa apenas pela probabilidade de se anular ou não anular a sentença que reconheceu o crédito à reclamante pois, mesmo considerando-se que existia uma elevada probabilidade de anulação, não é possível abstrair do teor do articulado apresentado e não considerado: pretendia a suspensão da instância com fundamento na pendência de uma outra causa e,nessa outra causa, julgou-se totalmente improcedente a pretensão dos aqui AA, tendo-se mantido o crédito da reclamante inalterado, pelo que se deve concluir que inexistiu qualquer prejuízo para os AA em consequência da não submissão do recurso a julgamento.
Diz a sentença que, mesmo que o recurso subisse e se decidisse pela anulação, nunca os AA poderiam considerar-se desobrigados de pagar o montante devido à reclamante: quando muito a instância suspender-se-ia aguardando a decisão a proferir no incidente de oposição à execução n.º 180 e tal decisão definitiva foi proferida e transitou, não dando razão aos aqui AA, ali executados/opoentes.
Esta é a posição da sentença recorrida.
Contrariamente, os recorrentes defendem que “a actuação extemporânea do aqui recorrido fez com que os aqui recorrentes vissem perpassada a sua pretensão, já que, no seu entendimento, o tribunal não deveria ter verificado nem graduado o crédito da reclamante Caixa Geral de Depósitos, visto esta instituição ter feito a mesma reclamação num outro processo de execução, além de que consta da decisão recorrida não ter havido qualquer impugnação do pedido de verificação e graduação de créditos, quando, de facto, a mesma terá sido efectuada pelos aqui AA em 24 de Novembro de 2009 e que, “[a]o ter apresentado, fora de prazo, recurso da decisão proferida no âmbito do Processo 155 do Tribunal Judicial da extinta Comarca de Paredes de Coura, fez com que o crédito em questão fosse verificado e graduado”.
Concluem que o recorrido violou os deveres de conduta, vínculos jurídicos gerais impostos, deveres aos quais o mesmo está obrigado por lei, nomeadamente nos artigos 483.º do Código Civil e artigo 95.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e, por isso, constituiu-se no dever de indemnizar.
Ou seja, os recorrentes defendem que, ao contrário do decidido, a perda de chance, consubstanciando um dano autónomo, é absolutamente indiferente à probabilidade de procedência da sua pretensão, devendo,in limine, à falta de prova quanto a tal probabilidade, ser atribuída indemnização com base em juízos de equidade.
Cumpre decidir:
A teoria da “perda de chance” surge como uma terceira via que visa superar a tradicional dicotomia entre a responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, prevendo ainda a situação em que a responsabilidade civil deve ter uma função tuteladora das expectativas dos cidadãos.
Sendo os pressupostos da responsabilidade clássica a conduta; o dano ou prejuízoe o nexo de causalidade,a teoria da “perda de chance” aparece para permitir o dever de indemnizar pela perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo,apesar de a situação ser meramente hipotética e não real.
No sentido jurídico, a perda de uma chance é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo, ou seja, relaciona-se com a circunstância de alguém ser afectado num seu direito de conseguir uma vantagem futura ou de impedir um dano, por facto de terceiro.
Traduz a situação em que, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futura para a vítima, como deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado.
A doutrina da perda de chance propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização, quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis. Sustenta-se que, para efeitos de verificação do nexo de causalidade, se deve colocar o acento tónico não no resultado final, mas nas possibilidades de ele ser atingido (é necessário que o acto ilícito e culposo seja a causa jurídica da perda da chance).
A aplicação desta teoria no nosso regime não é uma questão pacífica nem na doutrina nem na jurisprudência, mas tem sido reconhecida a existência da responsabilidade civil em decorrência da perda de uma oportunidade, em pretensões de naturezas distintas.
Na doutrina admitem a aplicação desta teoria Nuno Santos Rocha (in “A “Perda de Chance” Como Uma Nova Espécie de Dano”, edições Almedina, 2014, página 96) e Carneiro da Frada (in “Direito Civil Responsabilidade Civil – O Método do Caso”, Almedina – Junho 2006, página 63).
Defendendo a perda de chance como dano autónomo, diz Nuno Santos Rocha, (Ob. cit., página 44) que, “para determinar o valor da indemnização terá de seproceder a três operações distintas: «[a]valiar, primeiro, qual o valor económico doresultado em expectativa e, de seguida, a probabilidade que existiria de o alcançar, não foraa ocorrência do facto antijurídico. Este segundo valor, calculado numa percentagem –traduzindo a consistência e seriedade das «chances» -, terá que ser por fim aplicado aoprimeiro, para que se possa finalmente obter o valor pecuniário da «perda de chance».
Paulo Mota Pinto (in“Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, Volume II, CoimbraEditora, 2008)considera que não há no nosso ordenamento jurídico baselegal para a admissibilidade desta figura.
Para outros autores como Rute Teixeira (“Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões sobre a Noção da Perda de Chancee a Tutela do Doente Lesado”, Coimbra Editora, 2008)e Menezes Leitão (“Direito das Obrigações”, Volume I, 10.ª edição, Almedina, 2013), entre outros,a perda de chance é tida como um dano emergente, considerando-se que a oportunidadecorresponderia a um beneficio já adquirido pelo lesado de que este vem a ser privado,cuja indemnização deve ser calculada tendo em conta o grau de probabilidade derealização dessa oportunidade.
Neste sentido, Rute Teixeira Pedro (in Ob. cit.página179 e seguintes) afirma que a ressarcibilidade do dano por perda de chance depende de determinadospressupostos: - «terá de existir um determinado resultado positivo – a obtenção de umavantagem ou a não concretização de uma desvantagem – que pode vir a verificar-se, mascuja verificação não se apresenta certa»; - «é necessário que, apesar desta incerteza, apessoa se encontre numa situação de poder vir a alcançar esse resultado»; (…) é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro,suscetível de gerar a sua responsabilidade, e que elimine de forma definitiva as (oualgumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir (…) o facto do agente destrói as expectativas existentes e inviabiliza a obtenção doresultado esperado. O desaparecimento do elemento intermédio traz, por arrastamento, odesaparecimento do resultado final que eventualmente se viria a verificar”.
Enquanto estes autores põem a tónica num novo conceito de dano, outros, comoJúlio Gomes(“Em Torno do Dano da Perda de Chance - Algumas Reflexões”, StudiaIuridica, 91, Estudosem Homenagem ao Professor Doutor António Castanheira Neves, Volume II, Direito Privado, CoimbraEditora, 2008, página 18) consideram haver uma ruptura em relação à concepção clássica dacausalidade. Para este autor a perda de oportunidade não terá entre nós virtualidadespara fundamentar uma pretensão indemnizatória, mas ainda assim admite a suaaplicação, residual nos casos em que a oportunidade está de tal forma consolidada queconstitua um bem a merecer tutela no património do lesado.
Por sua vez, Rui Cardona Ferreira (“Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance - Em Especial na Contratação Pública –“, Coimbra, 2011, página 347 aproxima-se “dos autores que entendem não estar em causa, na perda de chance, um dano patrimonial autónomo”, tratando-se antes de uma hipótese de lucros cessantes, e propondo uma “revisão” da teoria da causalidade adequada. Para efeitos de cálculo da indemnização, entende que se deve ter em conta “o grau de aleatoriedade, ou incerteza, relativa à possibilidade de concretização da chance, não fora a prática do acto ilícito”.
Para Álvaro Dias (“Dano Corporal – Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, Almedina, 2004, páginas 250-255):“a perda de chance é um dano tão digno deindemnização como qualquer outro, desde que se consiga fazer prova de todos os requisitosou pressupostos da obrigação de indemnizar, mormente a certeza do dano e o nexo decausalidade adequada entre o facto e o dano. “Se configurarmos a perda de chance como umalesão do direito à integridade ou incolumidade do património do respectivo titular, facilmentenos damos conta que a mesma se nos depara como um dano certo (salvo quanto ao seumontante) onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e não de um resultadofuturo. A possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidadeeconómica e juridicamente avaliável, cuja perda produz um dano actual e ressarcível.”
Em suma: para alguns autores a perda de chance não tem, entre nós, basejurídico-positiva (a perda de chance não constitui um dano autónomo, nem é indemnizávelenquanto tal, admitindo alguns que o dano – final - possa ser indemnizável se severificar elevada probabilidade de ter sido adequadamente causado pelo facto ilícito, ou seja reduzindo a perda de chance constitui um problema de causalidade); para outros o caminho está na consideração de um danoautónomo(consideram a perda de chance indemnizável enquanto dano intermédio, autónomo do danofinal, desde que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil,nomeadamente o facto ilícito e culposo e o nexo causal entre ele e o dano da perda dechance, pelo que a perda de chance não constitui um problema do domínio da causalidade, mas dodomínio do dano) epara outros ainda, a aceitação da teoria tem de levar a uma revisão da teoriada causalidade adequada e tratam o assunto como uma hipótese de lucros cessantes (não seestabelecendo o nexo causal com o dano – final - não há lugar a indemnização; a mera perdade chance não constitui um dano).
Inexiste assimuma teoria que harmonize os pressupostos e facilite aaplicação da doutrina da perda de chance.
Porém, cada vez mais a jurisprudência portuguesa faz apelo à ideia e a aplica, principalmente no que diz respeito à negligência médica e ao mandato forense, considerando a perda de chance comoindemnizável enquanto dano intermédio, autónomo do dano final, desde que se verifiquemos demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilícito e culposo eo nexo causal entre ele e o dano da perda de chance (vejam-se, por exemplo, os Acórdãos do STJ de 06/03/2014, proferido no processon.º 23/05.3TBGRD.C1.S1 ede 05/02/2013, proferido no processon.º 488/09.4TBESP.P1.S1).
Com efeito, faz sentido a aplicação da teoria em causa ao mandato forense, já que opatrocínio judiciário destina-se a garantir um interesse de ordem pública e, por isso, o mandatário forense tem uma obrigação de meios ou de diligência e não deresultado, ele obriga-se a desenvolver uma actividade com todo o zelo e utilizando osseus conhecimentos técnicos para encontrar a solução jurídico-legal adequada.
Mas o direito a uma indemnização pela perda de chance, no caso dos profissionaisforenses, tem de ser feita de acordo com o grau de probabilidade de sucesso no litígio emquestão e de forma a que se conclua que essa oportunidade ficou, por via da acção ouomissão do advogado, irremediavelmente perdida.
Neste sentido,vale a pena seguir de perto o Acórdão do STJde 01-07-2014, proferido no processo n.º 824/06.5TVLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt, onde se lê: “importa apreciar a conduta do lesante, não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil, mas, antes, introduzir como requisito caracterizador dessa autonomia que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a actuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a actuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por actuação imputável a terceiro.
Estando em causa uma obrigação de meios e não de resultado, a omissão da diligência postulada por essa obrigação evidencia, de forma mais clara, que a perda de chance se deve colocar mais no campo da causalidade e não do dano, devendo ponderar-se se a omissão das legesartis foi determinante para a perda de chance sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo, provavelmente capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia.
No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.»
Importa agora voltar ao caso dos autos.
Não cremos que os recorrentes tenham razão.
Vejamos:
Não bastará que um advogado, por falta de zelo, não tenha praticado um determinado acto, para que, sem mais, nasça na esfera jurídica do seu cliente o direito à indemnização por perda de chance, sem se exigir qualquer outro requisito.
A particularidade que ocorre na situação de “perda de chance” numa acção judicial, consiste em saber como determinar a certeza do dano e respectivo montante, quando o advogado descuida o processo e a falta é contrária aos interesses do seu cliente, sendo certo que quem demanda ou é demandado, tem à sua frente um resultado incerto.
Importa saber se a não apresentação do recurso foi perda de chancepara os AAde fazerem valer em juízo a sua versão dos factos e se essa omissão, profissionalmente desvaliosa, contendeu com um sério, real e um muito provável desfecho a si desfavorável.
Com efeito, a oportunidade perdida terá de ser avaliada com referência ao caso concreto, realizando-se uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado.
No caso dos autos,os AA são executados e no âmbito desta execução a CGD reclamou créditos contra os mesmos.
Os executados opuseram-se à reclamação e pediram a suspensão do incidente de reclamação, por estar a ser discutido noutra oposição intentada pelos executados (noutra acção) o valor do crédito reclamado.
Foi proferida sentença na reclamação de créditos onde consta que “a reclamação deduzida não foi impugnada”.
Os executados – aqui AA – pretendiam recorrer e foi o prazo desse recurso que não foi respeitado, inviabilizando tal recurso.
Acontece, porém, que na acção onde se discutia o valor do crédito em causa foi julgada improcedente a oposição dos AA e fixado o valor reclamado pela CGD e tal sentença transitou em julgado.
Donde,o acto omitido corresponde à interposição de recurso onde era arguida a nulidade de uma sentença, com o fundamento de que não apreciou a pretensão de suspensão da instância e onde constava que não tinha havido impugnação.
Decorre do exposto que o acto omitido neste caso – o recurso – não era apto a evitar um prejuízo.
Teria, quanto muito, permitido a suspensão da instância mas não impediria que a outra acção tivesse o resultado desfavorável, pois não atacava essa questão.
Ora, a omissão da apreciação dessa questão (suspensão da instância) não trouxe qualquer alteração á situação dos AA.
Ou seja, entendemos como adequado afirmar que, com recurso ou não, as probabilidades, as chances dos AA não seriam alteradas e, por isso,não se pode afirmar que a conduta omissiva e censurável do advogadotivesse provocado ou implicadoperda dessa chance.
De facto e tal como a douta sentença faz referência, mesmo considerando-se que sempre existiria probabilidade de anulação da sentença que reconheceu o crédito à reclamante, não poderá olvidar-se o teor do articulado apresentado (pedido de suspensão) e não considerado.
A pretensão dos AA não procede, porquanto o comportamento omissivo do R (na parte em que não instaurou recurso atempado) não foi causa adequada de qualquer dano.
Como elucidativamente se explicou no citado Acórdão do STJ de 05-02-2013, (processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1), ”[a] perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, de o facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano”.
E como se pode ler no Acórdão da Relação do Porto de 17.05.2016, proferido no processo n.º 276/12.0TVPRT.PJTR000, disponível em www.dgsi.pt: “a doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais”.
Os danos que o cliente sofreu, em sede de perda de uma chance, correspondem aquilo que ele deixou de ganhar em razão da falta de diligência do advogado.
Ora, na situação em análise prefigura-se que a omissão não conduz a um verdadeiro dano.
Acresce que resulta evidente que não existiria qualquer probabilidade de evitar um prejuízo pela procedência do recurso alegadamente pretendida pelos AA, ora apelantes, pois conforme decorre da fundamentação da decisão de facto proferida, no processo em causa, os AA pretendiam a suspensão da instância com fundamento na pendência de uma outra causa e, nessa outra causa, julgou-se totalmente improcedente a pretensão dos aqui AA, tendo-se mantido o crédito da reclamante inalterado, pelo que se deve concluir que inexistiu qualquer prejuízo para os AA em consequência da não submissão do recurso a julgamento, não tendo assim cabimento qualquer indeminização.
É que o dano da perda de chance implica a relevância do acto para a oportunidade. Se o acto não traz qualquer oportunidade, não há “chance” e, por isso, não se pode afirmar que a conduta omissiva e censurável do advogado tenha sido causadora de algum dano.
Entendemos que, nos casos de perda de uma chance, o advogado é responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que exista uma relação de causalidade adequada entre o ato ou a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em termos de probabilidade, num prognóstico feito a posteriori, tenham decorrido danos, direta e imediatamente da falha cometida pelo advogado, sob pena de se cair no absurdo de considerar perda de chance todo e qualquer acto que no entender do cliente fosse ou não de praticar.
Logo, improcede o recurso.
4 – Dispositivo.
Pelo exposto, acordam os juízes da secção cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Guimarães,02.02.2017
Elisabete de Jesus Santos Oliveira Valente
Heitor Pereira Carvalho Gonçalves
Amílcar José Marques Andrade