| 1673/08-1 |  |
TAXA
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
II – Na verdade, a sentença, quanto ao arguido gerente é totalmente omissa, e relativamente à arguida sociedade só deu como provado que “a sociedade arguida, que tem actualmente cerca de cinco funcionários, conseguiu superar a situação de dificuldades económicas que atravessou”
III – Ora, optando-se e pela pena de multa, e não possuindo o julgador todos os elementos necessários para a fixar, impõe-se a reabertura da audiência para produção de prova suplementar para apurar a situação económica e financeira dos arguidos e seus encargos, essencial, pelas razões indicadas, para a determinação da medida concreta das penas a aplicar, como expressamente prevêem os arts. 369 n° 2 e 371 do CPP.
IV – A este propósito se deverá referir que a situação económica não deverá ser apenas aferida pelos rendimentos declarados provenientes do trabalho, pois que há casos de pessoas que não trabalham mas gozam de excelente situação económica, evidenciada nas casas que habitam, nos automóveis que usam, ou no nível de vida que aparentam, devendo todos esses sinais exteriores de riqueza ser ponderados, independentemente de a propriedade dos bens estar efectivamente inscrita a favor dos arguidos, pois que, de outro modo, a pena de multa perderia eficácia, reduzindo-se a administração da justiça a algo mais parecido com uma mera encenação.
V - A reabertura da audiência poderá ser precedida da elaboração do relatório social a que alude o art. 370º do CPP, onde expressamente se solicite que o mesmo se pronuncie sobre aspectos referidos, devendo na sequência daquela reabertura ser proferida nova sentença que leve em linha de conta todos os elementos apurados.
No 2º Juízo Criminal de Braga, em processo comum com intervenção do tribunal singular, (Proc. 8.991/06.1TDLSB), foi proferida sentença que:
A) Na parte crime:
1 - Absolveu o arguido J... Gomes da prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social;
2 - Condenou o arguido E... Gomes, como autor de um crime abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punível pelos Artigos 6º., nº. 1, 107º., nº. 1 e 105º., nº. 1, do RGIT, com referência ao artº. 30º., nº. 2, do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros).
3 - Condenou a arguida “B... – Metalúrgica, Lda.”, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos Artigos 7º., nº. 1, 12º, nº 2, 107º., nº. 1 e 105º., nº. 1, do RGIT, com referência ao artº. 30º., nº. 2, do Código Penal, na pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 25,00 (vinte e cinco euros).
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1 - Julgou extinta a instância cível, por inutilidade superveniente da lide, na parte em que se pede a condenação dos demandados no pagamento do montante parcial de € 367,16 (trezentos e sessenta e sete euros e dezasseis cêntimos), referente à cotização de Maio de 2006.
2 - Julgou a restante parte do pedido cível (não incluída na extinção da instância por inutilidade superveniente da lide acabada de decretar) parcialmente procedente e, em consequência, decidiu:
a) Absolver o demandado J... Gomes do pedido.
b) Condenar solidariamente os demandados E... Gomes e “B... – Metalúrgica, Lda.” a pagarem ao demandante Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a quantia global de € 2.608,99 (dois mil seiscentos e oito euros e noventa e nove cêntimos) – referentes às cotizações dos meses Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro de 2006 -.
Condenando-se ainda os mesmos demandados E... Gomes e “B... – Metalúrgica, Lda.”, também solidariamente, a pagarem ao demandante, os respectivos juros de mora sobre todas as cotizações mensais deduzidas ao salário dos trabalhadores e supra descriminadas no ponto 5. dos “Factos Provados” (ou seja, com referência aos meses de Dezembro de 2005, Janeiro, Fevereiro, Março, Abril , Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro de 2006 -), à taxa de 1% ao mês, aumentando uma unidade por cada mês de calendário ou fracção, contados desde o 15º dia do mês seguinte àquele a que as contribuições mensais dizem respeito até efectivo e integral pagamento.
Desta sentença interpuseram recurso os arguidos E... Gomes e “B... – Metalúrgica, Lda.”.
Suscitam as seguintes questões:
- a existência dos vícios do art. 410 nº 2 als. a) e b) do CPP;
- a nulidade da sentença por omissão das menções a que alude o art. 379 nº 1 al. a) do CPP;
- a nulidade da sentença por violação do art. 379 nº 1 al. b) do CPP;
- a não aplicação da norma do art. 105 nº 4 al. b) do RGIT relativamente à prestação do mês de Dezembro de 2005;
- a não notificação dos arguidos para os efeitos do art. 105 nº 6 do RGIT;
- a não determinação da situação económica e financeira dos recorrentes e seus encargos; e
- a medida concreta das penas.
Respondendo, o magistrado do MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância o sr. procurador geral adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
1. A sociedade comercial por quotas ora arguida “B... – EMPRESA METALÚRGICA, Limitada”, registou-se como contribuinte da segurança social com o nº. 2000 883 24 14.
2. Desde 19 de Julho de 2005 que o arguido E... Gomes é gerentes da dita sociedade, quer de facto quer de direito.
3. A sociedade tinha por objecto o fabrico de torneiras e válvulas, tendo a sua sede no lugar do Outeiro, freguesia de Nogueira, do concelho de Braga.
4. Nos anos de 2005 (mês de Dezembro) e 2006 (meses de Janeiro a Novembro) o arguido E... Gomes - naquela qualidade de gerente da sociedade arguida - preencheu e enviou (ou mandou preencher e enviar), por cada mês, ao Centro Regional de Segurança Social do Norte (Serviço Sub-Regional de Braga), as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores, tendo deduzido o valor das cotizações à taxa de 11%, que não entregou (ou mandou entregar) nos cofres da Segurança Social, bem como das contribuições à taxa de 10%.
5. No total das remunerações destes descontou e reteve, por cada mês e durante aquele espaço de tempo, os montantes correspondentes às contribuições e cotizações devidas à segurança social, assim descriminados:
6. Os montantes dessas contribuições e cotizações foram gastos em despesas com compromissos comerciais da sociedade arguida.
7. O arguido E... Gomes reteve essas quantias em cada um dos meses sobreditos e devidas a título de contribuição e cotização, com o intuito de as fazer suas e gastar integralmente em proveito da sociedade que geria, como fez, bem sabendo que pertenciam ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, onde deviam ter sido entregues juntamente com as folhas respectivas de remuneração nos 90 dias subsequentes ao 15º. dia do mês seguinte àquele a que diziam respeito.
8. Actuou desse modo, para obviar a situação financeira debilitante da arguida sociedade, durante esse período de tempo, gastando as contribuições e cotizações que não entregou, no pagamento de salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores, uma vez que a sociedade arguida atravessava um período de grave dificuldades financeiras.
9. Face a esse circunstâncialismo, o arguido E... actuou sempre no quadro desta solicitação externa, que o fez prosseguir as suas condutas durante todo o período de tempo referido no ponto 5, sempre na esperança de que a situação económica da sociedade entretanto viesse a melhorar e lhe possibilitasse o pagamento das quantias referentes a cotizações que se apropriou.
10. Agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, no interesse da arguida sociedade, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
11. Por carta registada com AR, expedida em 18.01.2007, O Instituto da Segurança Social notificou J... Torres, gerente da arguida sociedade, para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago o valor de € 5.164,67 2 (supra referido no ponto 5) relativo a cotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses supra mencionados no ponto 5, sob pena do processo criminal prosseguir.
Não tendo sido paga total ou parcialmente a aludida quantia dentro daqueles 30 dias, não tendo também a arguida sociedade e seu gerente vindo, no mesmo prazo, alegar o que quer que fosse.
12. Entre 15 de Junho de 2007 e 17 de Dezembro de 2007, a arguida sociedade já pagou à Segurança Social as cotizações referentes aos meses de Dezembro de 2005, Janeiro de 2006, Fevereiro de 2006, Março de 2006, Abril de 2006 e Maio de 2006 (tendo esta última sido paga em 17 de Dezembro de 2007), mostrando-se por pagar os juros de mora referentes àqueles meses, bem como as restantes mencionadas no ponto 5 e respectivos juros.
Contudo, as cotizações referentes aos meses de Junho de 2006, Julho de 2006, Agosto de 2006, Setembro de 2006, Outubro de 2006 e Novembro de 2006, estão a ser objecto de um plano de pagamento em prestações, celebrado no âmbito de processos de execução, o qual está a ser pontualmente cumprido.
Mais se apurou que,
13. O arguido E... Gomes é solteiro.
14. É delinquente primário.
15. A sociedade arguida, que tem actualmente cerca de cinco funcionários, conseguiu superar a situação de dificuldades económicas que atravessou.
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1 – Os vícios do art. 410 nº 2 als. a) e b) do CPP
Consta do ponto nº 15 dos factos provados, que “a sociedade arguida, que tem actualmente cerca de cinco funcionários, conseguiu superar a situação de dificuldades económicas que atravessou”.
Alegam os recorrentes que “respigada e escrutinada toda a fundamentação da sentença (…) verificamos que nenhum meio probatório incidiu sobre o citado facto”.
Isso acarretaria os vícios previstos no art. 410 nº 2 als. a) e b) do CPP.
É questão que não tem a ver com aqueles vícios, mas com a nulidade da sentença, por omissão das menções referidas no art. 374 nº 2 do CPP.
O fundamento a que alude a al. a) do nº 2 do art. 410 do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Por sua vez, a «contradição insanável da fundamentação» existe quando, na motivação da decisão sobre a matéria de facto, forem indicados elementos intrinsecamente contraditórios como tendo contribuído para uma determinada decisão (1º parte da norma) ou quando, de acordo com um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação justificaria uma diferente decisão da matéria de facto (2ª parte).
O que os recorrentes alegam não é que a motivação deveria ter levado a uma decisão diferente sobre o facto provado sob o nº 15, mas que esse facto simplesmente não está fundamentado, o que é diferente.
E, na verdade, lendo-se a parte da «fundamentação factual» da sentença não se esclarece em que provas assentou a decisão de dar como provado aquele facto nº 15.
Assim, a sentença é nula nesta parte – art. 379 nº 1 al. a) do CPP.
A nulidade torna inválido o acto em que se verificou e a sua declaração determina a sua repetição – art. 120 nºs 1 e 2 do CPP.
Isto é, como a final se decidirá ,deverá a mesma sra. juiz que proferiu a sentença recorrida, proferir nova em que seja suprida a nulidade, mantendo ou alterando o facto em causa, conforme a fundamentação que for feita.
2 - A nulidade da sentença por violação do art. 379 nº 1 al. b) do CPP
Antes da prolação da sentença, a sra. juiz desencadeou o mecanismo previsto para a “alteração não substancial de factos” (art. 358 do CPP), relativamente ao facto que veio a ser considerado provado sob o ponto nº 11, que tem a seguinte redacção:
“11. Por carta registada com AR, expedida em 18.01.2007, O Instituto da Segurança Social notificou J... Torres, gerente da arguida sociedade, para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago o valor de € 5.164,67 2 (supra referido no ponto 5) relativo a cotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses supra mencionados no ponto 5, sob pena do processo criminal prosseguir.
Não tendo sido paga total ou parcialmente a aludida quantia dentro daqueles 30 dias, não tendo também a arguida sociedade e seu gerente vindo, no mesmo prazo, alegar o que quer que fosse”.
Trata-se de facto que tem em vista demonstrar que se verifica a condição objectiva de punibilidade prevista no art. 105 nº 4 al. b) do RGIT, na redacção introduzida pelo art. 95 da Lei 53-A/06 de 29-1.
A questão está em saber se aquele facto importa uma «alteração substancial» ou uma «alteração não substancial» dos que constam da acusação.
A resposta é, diga-se desde já, negativa, em relação a ambas.
Os mecanismos previstos nos arts. 358 e 359 do CPP têm a ver com a identidade do processo penal fixada na acusação, visando que ninguém seja condenado por factos ou incriminações com que não podia razoavelmente contar.
A acusação tem de descrever os factos que “fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança” (art. 283 nº 3 al. b) do CPP), isto é, os factos que integram o «crime» imputado.
Pode, porém, acontecer que no julgamento se provem outros factos, para além dos da acusação, que, embora não mexendo com a identidade do objecto do processo, uma vez que fazem parte do mesmo “pedaço de vida” dos factos da acusação, formando com eles um conjunto em conexão natural, têm «relevo para a decisão da causa».
Ora, aquele facto provado sob o nº 11 não diz respeito aos elementos do tipo, nem releva para a aferição de qualquer circunstância que possa influenciar no juízo sobre a gravidade do crime ou da responsabilidade do agente (culpa, ilicitude, exigências de prevenção, etc.). Não tem a ver com o objecto do processo penal, nem com a sua identidade, sendo, antes, conforme jurisprudência já fixada pelo STJ, uma condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor – acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 09.04.2008, DR 94 série I de 2008-05-15. Daí não ter sido óbice à aplicação da nova Lei o a circunstância de aquela notificação não constar da acusação, em todos os casos em que esta já tinha sido deduzida quando a Lei 53-A/2006 entrou em vigor (veja-se a fundamentação do citado acórdão de fixação de jurisprudência). O contrário aconteceria se a nova lei tivesse acrescentado um novo elemento do tipo ao crime, caso em que a consequência seria a descriminalização dos comportamentos anteriores. Aí sim, a condenação implicaria uma “condenação por factos diversos”. Não foi essa como se disse a orientação fixada pelo nosso mais Alto tribunal.
Improcede, pois, a arguida nulidade da sentença.
3 – A não aplicação da norma do art. 105 nº 4 al. b) do RGIT relativamente ao mês de Dezembro de 2005
Nesta parte os recorrentes argumentam com o conteúdo do documento de fls. 99, onde se declara ter sido feito em 15-6-07 o pagamento da Taxa Social Única referente ao mês de Dezembro de 2005. Tendo esse pagamento ocorrido no período de 30 dias referido naquela alínea b), nesta parte o comportamento não seria punível.
Também não procede esta argumentação.
É que os arguidos foram condenados por um crime continuado, que abrange todo o comportamento, e não por tantos crimes quantas as prestações que omitiram, situação que seria para eles bem mais gravosa. Aliás, não questionam que os factos devam ser unificados na figura do «crime continuado».
Estando em causa a prática de um crime, a extinção da responsabilidade criminal por virtude do pagamento só se teria extinguido se tivessem sido pagas todas as prestações abrangidas pelo mesmo ilícito. Não existe no direito penal a figura da extinção do procedimento criminal por “parte” de um crime. Não significa isto que os pagamentos feitos sejam irrelevantes para o direito, pois devem ser ponderados enquanto atenuante geral no momento da determinação da pena concreta.
4 – A não notificação dos arguidos para os efeitos do art. 105 nº 6 do RGIT
Dispõe o art. 105 nº 6 do RGIT, na redacção da Lei 60-A/05 de 30-12, que “se o valor da prestação (…) não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
Posteriormente, a já referida al. b) do nº 4 do mesmo artigo (redacção da Lei 53-A/2006 de 29-12) veio, no essencial, alargar aquele regime a todas as prestações, independentemente do valor.
Se bem se percebe a argumentação da motivação do recurso, entendem, porém, os recorrentes que, sendo todas as prestações em falta de valor inferior a € 2000,00, deveria ter havido duas notificações. A primeira, em cumprimento da norma da al. b) do nº 4 do art. 105 e, depois, após se ter constatado não ter sido feito o pagamento, uma nova notificação, agora para os efeitos do nº 6 do mesmo artigo.
Há, de facto, alguma quebra de harmonia na manutenção da norma do nº 6, pois as situações nela previstas passaram a ser também abrangidas pela norma do art. 4 al. b). Mas, ao contrário do alegado, não se pode dizer que só após ter sido feita a notificação do nº 4 al. b) é que os factos serão puníveis, havendo, então, necessidade de desencadear a aplicação do nº 6. As duas normas prevêem a mesma condição objectiva de punibilidade. Consiste ela em dar a possibilidade ao agente do crime de evitar o procedimento criminal se fizer o pagamento no prazo de 30 dias após a notificação que lhe é feita para o efeito. Foi esse o pensamento do legislador (art. 9 nº 1 do Cod. Civil), o de alargar a todos os casos o regime que já existia para as prestações inferiores a € 2.000,00. Nenhum sentido faria estar a novamente notificar o arguido para um pagamento que ele já revelou não desejar efectuar, ao deixar passar o mesmo prazo de 30 dias.
5 – A não determinação da situação económica e financeira dos recorrentes e seus encargos
Para o caso de condenação, não vem questionada a opção pela pena de multa, a qual aliás, é a única legalmente admissível para o caso da arguida B... .
Sucede que a sentença não contém todos os elementos necessários à fixação da multa. É que nos termos do art. 15 nº 1 do RGIT a taxa de multa é fixada “em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos”. A sentença, relativamente à arguida B... só deu como provado que “a sociedade arguida, que tem actualmente cerca de cinco funcionários, conseguiu superar a situação de dificuldades económicas que atravessou”(ponto nº 15), facto, aliás, não fundamentado, como se acima se decidiu no ponto nº 1; Quanto à situação económica e encargos do arguido E... é totalmente omissa. Diga-se, desde já, que esta não deverá ser apenas aferida pelos rendimentos declarados provenientes do trabalho. Há casos de pessoas que não trabalham mas gozam de excelente situação económica, evidenciada nas casas que habitam, nos automóveis que usam, ou no nível de vida que aparentam. Todos esses sinais exteriores de riqueza devem ser ponderados, independentemente de a propriedade dos bens estar efectivamente inscrita a favor dos arguidos. De outro modo, a pena de multa perderia eficácia, reduzindo-se a administração da justiça a algo mais parecido com uma mera encenação.
Optando-se pela pena de multa, e não possuindo o julgador todos os elementos necessários para a fixar, impunha-se a reabertura da audiência para produção de prova suplementar para apurar a situação económica e financeira dos arguidos e seus encargos, essencial, pelas razões indicadas, para a determinação da medida concreta das penas a aplicar, como expressamente prevêem os arts. 369 nº 2 e 371 do CPP.
A reabertura da audiência poderá ser precedida da elaboração do relatório social a que alude o art. 370 do CPP, onde expressamente se solicite que o mesmo se pronuncie sobre aspectos referidos.
A decisão de reabertura da audiência prejudica o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães, concedendo provimento parcial ao recurso, ordenam a reabertura da audiência, pela mesma juiz, nos termos dos arts. 369 nº 2 e 371 do CPP, para os efeitos indicados.
Sem custas nesta instância.