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DELEGAÇÃO DE PODERES
II – Estabelece o art.266º nº 2 da Constituição da República Portuguesa (a também o art. 3.° nº 1 do Código de Procedimento Administrativo), que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados á constituição e à lei” ou seja, todos e quaisquer actos da administração estão subordinados ao princípio da legalidade.
III – Assim, no caso sub judicio a questão coloca-se ab initio relativamente a uma ordem ou mandado derivado ou emergente directamente de um acto administrativo que lhe subjaz (pois que se trata efectivamente de um acto administrativo tal como o define o artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo pois provém de uma decisão de um órgão da administração, in casu a Câmara Municipal de Guimarães).
IV – Ora, nos termos do disposto nos artigos 1º e 2º do Código de Procedimento Administrativo, a decisão ou despacho que determinou a cessação da utilização está necessariamente sujeita aos procedimentos previstos neste código salvo se lei especial expressamente os afastar.
V – Tratando-se de uma autarquia local, como é o caso, as atribuições e competências vêm definidas na Lei nº 169/99, de 18/09.
A Câmara Municipal é o órgão executivo colegial do município (art. 56 nº 1 da Lei nº 169/99 de 18/09).
Dispõe o artigo 68º nº 2, alínea l), desta lei que a competência para “conceder, nos casos e nos termos previstos na lei, licenças ou autorizações de utilização de edifícios” é uma competência própria do Presidente da Câmara Municipal, sendo certo que, não está expressamente prevista a competência para deliberar a cessação dessa utilização.
O artigo 69.°, nº 2, da mesma lei dispõe que o Presidente da Câmara Municipal pode delegar o exercício da sua competência própria nos vereadores da Câmara Municipal, como aliás, diga-se, o prescreve igualmente o artigo 102.°, nº 1 do referido RJUE. …
VI – Ora, certo é que o art. 109 nº 1 do DL nº 555/99 de 16/12, decreto lei posterior à Lei nº 169/99 de 18/09, veio estabelecer a competência do presidente da câmara municipal para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará, sem do mesmo passo prever expressamente a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5°, 8°, 11°, nº 9, 19°, nº 12 e 75°).
VII – Parece assim que o legislador, ou se esqueceu de prever expressamente essa delegação, ou, deliberadamente, não a quis prever.
VIII – Acertada está assim a conclusão tirada no Ac. da Relação do Porto de 6/12/2006, da Relatora Leonor Esteves, publicado na CJ, Ano XXXI, Tomo V, pág.221, de que “o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas, o que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa”.
IX – Assim o recurso do Mº Pº interposto da sentença que determinou a absolvição do arguido por considerar que o vereador que emitiu a ordem não obedecida, de cessação da utilização, não tinha competência para emitir, por impossibilidade de delegação dos poderes do presidente da câmara, não merece provimento.
TRIBUNAL RECORRIDO :
Tribunal Judicial de Guimarães – 3.º juízo Criminal (Comum singular n.º 232/06.8TAGMR).
RECORRENTE :
Ministério Público
RECORRIDOS:
- R... Pereira
- A... Pereira (arguidos)
OBJECTO DO RECURSO:
Por sentença de 16/01/2008, proferida no proc. em epígrafe (fls. 167 a 175) foi decidido julgar a acusação totalmente improcedente e, consequentemente, absolver os arguidos R... Pereira eA... Pereira da prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts 348º, n.º 1, al. a) do CP, 100º nº 1 e 109º nº1 do DL nº 555/99 de 16/12.
Inconformado veio o Ministério Público recorrer apresentando as seguintes conclusões:
1. A Lei nº 169/99 de 18/09 é a lei-quadro de competências e regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias que define a base do regime jurídico em causa.
2. 0 art. 68° da referida Lei prevê as competência do presidente da câmara municipal.
3. 0 art° 69°, n°2 prevê expressamente a possibilidade de delegação e subdelegação dos poderes de competência própria ou delegada do presidente da câmara municipal.
4. 0 legislador na Lei 169/99 pretendeu claramente atribuir ao presidente da câmara municipal a decisão de delegar quaisquer das suas competências, sem impor limites, ao contrário do que sucede com as competências da própria câmara municipal, titular de competências indelegáveis.
5. A Lei 169/99 constitui lei de valor reforçado, as quais estão previstas no art°112°, n°3 da Constituição da República Portuguesa.
6. Ainda que a Lei 169/99 não pudesse ser considerada como lei de valor reforçado nos termos do art. 112°, n°3 da Constituição da República Portuguesa, por ser uma lei que define a base do regime jurídico em causa sempre gozaria da tutela que também é reforçada no n°2 do art°122° da Constituição da República Portuguesa que estabelece que as leis e decretos-lei têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-lei... que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
7. 0 DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nunca poderá limitar os poderes de delegação e subdelegação previstos na Lei 169/99.
8. A lei habilitante tem de Ter o valor hierárquico formal da lei que atribui a competência originária e que no caso em apreço é a Lei 169/99, pelo que apenas esta ou outra de igual grau hierárquico poderia ser a habilitante, o que não sucede manifestamente com o DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06.
9. E se não a pode atribuir por maioria de razão não a poderá retirar.
10. 0 DL 55/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 também não prevê expressamente a delegação da competência que é atribuída ao presidente da câmara municipal nos termos dos art°s 102°, n°1, 105°, n°1, 106°, n°1, 107°, n°1, 109°, n°1, designadamente para embargar obras e trabalhos; ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra; para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno e para determinar a posse administrativa e execução coerciva respectivamente.
11. 0 art°68°, n°2 , al. m) da Lei 169/99 atribui competência ao presidente da câmara municipal para embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de pianos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes.
12. A alínea n) do mesmo artigo estabelece que o presidente da câmara municipal tem competência para ordenar o despejo sumário dos prédios cuja expropriação por utilidade pública tenha sido declarada ou cuja demolição ou beneficiação tenha sido deliberada, nos termos da alínea anterior e da alínea c) do n°5 do art°64°, mas nesta última hipótese só quando na vistoria se verificar a existência de risco eminente de desmoronamento ou a impossibilidade de realização das obras sem grave prejuízo para os moradores dos prédios.
13. Estas competências são as que também estão previstas o DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nos art°s 102°, n°1, 105°, n°1, 106°, n°1, 107°, n° 1, como supra referido, sendo que como citado na sentença em apreço, não está previsto expressamente naquele diploma a delegação ou subdelegação de competência para tais actos.
14. Aquele diploma não precisa de prever expressamente a delegação de competência ou poderes para aqueles actos porque tal delegação já está prevista no art° 69°, n°2 da Lei 169/99.
15. Estando previstas tais competências e delegação das mesmas na Lei quadro de competências e regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias que define a base do regime jurídico em causa, o DL 555/99 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nunca poderia limitar ou ampliar aquela disposição legal.
16. A delegação de competência do presidente da câmara municipal de Guimarães a favor do vereador Dr. Domingos B... é juridicamente relevante e produz os seus efeitos legais.
17. E válida a ordem emitida no despacho proferido pelo vereador da câmara municipal de Guimarães no uso das competências que lhe foram delegadas por despacho do presidente da Câmara Municipal de Guimarães datado de 3 1/01/02, que ao abrigo do disposto no art°109°, n°1 do DL 555/99 de 16/12 e art°177/2001 de 04/06 ordenou a cessação da utilização do prédio com industria, sito na Rua Comandante João Paiva, n°224, Apartado n°2037, Polvoreira, Guimarães, por ser ocupado em desconformidade com o uso fixado no alvará de licença de utilização n°1165/89, porquanto este alvará licenciou o espaço em questão para armazém e o mesmo era usado com uma industria de calçado pela empresa R... -Calçado Unipessoal, Lda. gerida exclusivamente pelo arguidoA... Pereira.
18. No mencionado despacho foi concedido para o efeito o prazo de 60 dias úteis a contar da respectiva notificação para cumprimento do ordenado com a advertência de que o desrespeito a tal ordem constitui crime de desobediência nos termos do art°100° do DL 555/9 1 e 348° do Código Penal.
19. Uma vez que o arguido, devidamente notificado para o efeito nos termos supra citados, tal como resulta da matéria de facto considerada provada na sentença em apreço, não cumpriu a ordem de cessação da utilização do mencionado imóvel e supra identificado cometeu o crime de desobediência que lhe é imputado nos presentes autos, pelo que deverá ser condenado pela prática deste ilícito.
20. Assim, na Sentença recorrida, foram violadas as normas constantes nos art°s 109°, n°1 e 100° do DL 555/91 e DL 177/2001 de 04/06; 68°, n°2 e 69° da Lei 169/99 de 18/09 e art°348° do Código Penal.
21. Pelo que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e em consequência ser condenado o arguidoA... Pereira pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo art° 348°, n°1, al. a) do Código Penal com referência aos art°s 100° e 109°, n°1 do DL 555/91 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06.
Deste Modo farão V.Ex.aºs como habitualmente JUSTIÇA.
Vejamos:
É do seguinte teor a sentença recorrida:
“I. Relatório
Para julgamento em processo comum e tribunal singular, o Ministério Público deduziu acusação contra:
R... Pereira, casada, nascida no dia 27.11.1945, filha de J... Pereira e de M... Oliveira, natural de Polvoreira, Guimarães, residente no Loteamento Cães de Pedra, Lote 1, 1º. Dtº, Creixomil, Guimarães e
A... Pereira, nascido a 27.9.1965, filho de J... Pereira e de M... Oliveira, natural de Polvoreira, Guimarães, sócio gerente da empresa R... -Calçado Unipessoal, Lda, residente no Edifício Quinta do Mosteiro, Bl.4, 3º, Dtº, Costa-Guimarães, notificável na Rua Comandante João de Paiva, n° 244, freguesia de Polvoreira, Guimarães,
imputando-lhes a prática de um crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348º, n.º 1, al. a) CP e 100º nº1 do DL nº 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo DL nº 177/01, de 4/06.
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A arguida R... Pereira apresentou contestação a fls 116, oferecendo o merecimento dos autos.
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Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com observância de todo o formalismo legal.
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Mantêm-se os pressupostos de validade e regularidade do processo que presidiram à prolação do despacho que designou dia para julgamento, nada ocorrendo posteriormente que obste ao conhecimento do mérito da causa.
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II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A. Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1- Competia ao arguidoA... Pereira a gerência da sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda”.
2- Competia à arguida R... Pereira, na qualidade de cabeça-de-casal, a administração da herança aberta por óbito de J... Pereira.
3- O prédio urbano situado na Rua Comandante João Paiva, nº 244, Polvoreira, Guimarães integrava os bens da herança aberta por óbito de J... Pereira e fora dado de arrendamento à sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda”
4- Esse referido prédio esteve ocupado em desconformidade com o uso fixado no alvará de licença de utilização n.º 1165/89, porquanto este alvará licenciou o espaço em questão para armazém e aquele estava a ser utilizado pela sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda.”, sob ordem do arguido Alberto, que o destinava à actividade de indústria de calçado.
5- Por despacho datado de 12.07.2004, o Sr vereador Domingos B..., actuando com competência delegada, ordenou aos arguidos que, no prazo de 60 dias úteis, cessassem a utilização do prédio, sito na Rua Comandante João Paiva, nº 244, freguesia de Polvoreira, deste concelho, sob pena de, não o fazendo, incorrerem na prática de um crime de desobediência.
6- Ambos os arguidos foram pessoalmente notificados do referido despacho no dia 19/07/04, ficando cientes do seu conteúdo.
7- Decorrido o prazo estabelecido, verificou-se que não se procedeu à cessação da utilização do referido espaço, o qual continuou a ser ocupado com a indústria de calçado, conforme apurou a fiscalização camarária, no dia 26.11.2004, em nova visita ao local.
8- O arguidoA... Pereira agiu de forma livre, voluntária e consciente.
Mais se provou:
9- A arguida R... Pereira não tem antecedentes criminais.
10- Por sentença proferida em 17/04/07 e transitada em julgado em 2/05/07, o arguido A... Pereira foi condenado na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, num total de € 3 000,00 pela prática, em 12/12/03, de um crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. pelo artº 11º/1 do DL nº 454/91 de 28/12 na redacção introduzida pelo DL nº 316/97, de 19/11.
11- A arguida R... Pereira encontra-se reformada por doença, auferindo mensalmente, de pensão de reforma, cerca de € 550,00.
12-É casada.
13- O marido encontra-se reformado, auferindo mensalmente, de pensão de reforma, cerca de € 600,00.
14- Tem dois filhos, nenhum deles a cargo.
15- Vive em casa própria.
16- O arguidoA... Pereira é gerente da sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda.”, auferindo mensalmente o salário mínimo nacional.
17- É divorciado.
18- Tem um filho de 14 anos de idade.
19- Paga, a título de pensão de alimentos, a quantia de € 125,00 mensais.
20- Vive sozinho em casa emprestada.
Não se provou que os arguidos R... Pereira e A... Pereira tivessem actuado de comum acordo, em conjugação de esforços e com o mesmo desígnio criminoso.
C. Motivação da decisão de facto:
A convicção do tribunal quanto aos factos provados baseou-se, antes de mais, no depoimento do arguido A... Pereira, o qual admitiu a generalidade dos factos dados como provados, justificando o seu comportamento com as dificuldades em obter o licenciamento camarário do espaço em causa para a actividade de indústria de calçado e com as consequências que adviriam se encerrasse de um momento para o outro uma fábrica com cerca de 30 empregados.
A arguida R... Pereira, por sua vez, frisou a circunstância de o prédio em causa nos presentes autos estar arrendado à sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda” e de ser apenas a cabeça-de-casal da herança aberta por óbito de J... Pereira, pelo que sempre esteve convencida que não era ela, mas sim o arguidoA... Pereira que devia resolver o assunto com a Câmara Municipal de Guimarães.
Quanto ao facto de ambos os arguidos terem tido conhecimento do conteúdo da ordem que lhes fora dada, importa realçar que ambos assinaram as certidões de notificação pessoal de fls 30 e 31 e que o próprio fiscal municipal, F... Matos, salientou que é normal entregarem aos notificados cópia das referidas certidões.
Baseou-se ainda o tribunal no depoimento sereno, preciso e seguro do fiscal municipal G... Costa, o qual se deslocou ao local, tendo constatado que a ordem dada não tinha sido cumprida.
Tiveram-se ainda em consideração a certidão de fls 4 a 35, a certidão de fls 43 a 51 e os docs de fls 139 e ss, devidamente analisados em sede de audiência de julgamento.
No que concerne à situação sócio - económica dos arguidos, o Tribunal fundamentou a sua convicção nas declarações dos mesmos, à falta de outros elementos.
Já quanto aos seus antecedentes criminais tiveram-se em atenção os certificados de registo criminal juntos aos autos a fls 115 e 126 e 127, devidamente analisados em sede de audiência de julgamento.
Quanto aos restantes factos dados como não provados, cumpre dizer que nenhuma outra prova se produziu em audiência de julgamento que permitisse dar como provados outros factos para além dos que, nessa qualidade, se demonstraram.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Vistos os factos, cumpre proceder ao seu enquadramento jurídico.
Vêm os arguidos R... Pereira eA... Pereira acusados da prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos ars. 348º, n.º 1 a) do CP e 100º nº1 do DL nº 555/99 de 16 de Dezembro.
Nos termos do artº 348º/1 a) CP comete o crime aí tipificado quem:
- Faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos;
- que tenham sido regularmente comunicados;
- e emanados de autoridade ou funcionário competente;
- exista uma disposição legal a cominar no caso a punição da desobediência.
Para que se considere preenchido este tipo legal de crime, aos elementos objectivos descritos há-de acrescer o dolo do agente (elemento subjectivo), nos termos dos arts. 13º e 14º do CP.
No sentido que interessa ao preenchimento do tipo legal em análise, por ordem há-de ser entendida toda a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto: a ordem contém necessariamente uma norma de conduta, positiva ou negativa, embora de natureza necessariamente pessoal e concreta, posto que obrigatoriamente dirigida a um particular cidadão, individualmente considerado.
A ordem ou mandado cujo não acatamento se reprime há-de ser substancialmente legítima, ou seja, há-de necessariamente surgir em presença de uma disposição legal que autorize a sua emissão nos exactos termos em que foi realizada ou, na ausência de disposição legal, na sequência e no âmbito do exercício dos poderes para um tal efeito discricionariamente reconhecidos ao funcionário emitente ou autoridade expedidora.
Para além de legitimidade substantiva, a ordem ou o mandado têm que ter validade formal.
Com efeito, apenas quando as ordens ou mandados em causa são emitidos e comunicados em conformidade com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão e comunicação se poderá configurar um crime de desobediência. Em todos os outros casos, a ordem ou o mandado não terão sido regularmente emitidos ou comunicados, razão pela qual a obediência não será devida nem criminalmente sancionado aquele que a não atendeu.
Por fim, é indispensável que o comando, expresso sob a forma de ordem ou mandado, tenha sido desrespeitado por comportamento activo ou omissivo do agente: o agente há-de ter violado o dever que procede do comando emanado, dever esse que tanto pode resultar directamente da lei [n.º1, al. a) se simples, ou n.º2 se qualificada], como da cominação expressa nesse sentido efectuada por autoridade ou funcionário competente (n.º1, al. b)).
O que dito fica induz, em primeira constatação, à seguinte conclusão: ao remeter continuamente, a propósito da concretização de cada um dos elementos utilizados para a construção do tipo - legitimidade da ordem emitida, regularidade da sua comunicação, competência da autoridade ou funcionário de que emana e disposição legal cominadora -, para outras disposições legais, o preceito em análise inscreve-se na categoria dos chamados preceitos penais «em branco»: a norma de comportamento é preenchida casuisticamente, através da convocação de outras disposições, ainda que situadas no âmbito de ordenamentos não penais (F. Dias, Crime de Câmbio Ilegal, CJ XII, 1987, 2, 54), com a inevitável consequência de que a hipótese legal se deverá procurar, em cada caso, nas atinentes normas legais, penais ou extra-penais.
No caso vertente, importa considerar os arts 109º/1 e 100º/1 do DL nº 555/99 de 16/12.
Estatui o artº 109º/1 do DL nº 555/99 de 16/12 que “ Sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.”
Segundo o artº 100º nº 1 do DL nº 555/99, de 16/12, “o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no presente diploma constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal.”
Em face da factualidade apurada, entendemos que os arguidos R... Pereira eA... Pereira não praticaram o crime de que vêm acusados.
Desde logo, relativamente à arguida R... Oliveira, a mesma era apenas cabeça-de-casal da herança aberta por óbito do referido J... Pereira.
Muito embora o prédio urbano situado na Rua Comandante João Paiva, nº 244, Polvoreira, Guimarães integrasse os bens da herança aberta por óbito de J... Pereira, a verdade é que fora dado de arrendamento à sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda”.
Assim, a ordem de cessação de utilização do mencionado prédio nunca poderia ter como sujeito passivo a arguida R... Oliveira, desde logo porque o locador só através de acção de despejo pode despejar o arrendatário (e desde que haja uma violação dos deveres do inquilino), não tendo poderes de imperium que lhe permitam realizar um despejo administrativo ou executar a desocupação das fracções por sua conta e risco.
Com efeito, a conclusão que se segue é que àquela faltava o necessário domínio do facto, fundamento de toda a acção punível, designadamente no âmbito da autoria dolosa.
O reconhecimento, pois, de que determinada circunstância exógena subtraiu à arguida a possibilidade de proceder à cessação de utilização ordenada, afasta a relevância criminal da conduta, impondo, como consequência, a sua absolvição.
Mas a idêntica conclusão se chegará relativamente ao arguidoA... Pereira.
Na verdade, a mais recente jurisprudência vem considerando que a competência do presidente da câmara para ordenar a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas não é delegável.
Foi o que se decidiu no Ac. RP de 6/12/06, CJ, Ano XXXI, Tomo V, pág.221 e ss., que passaremos a seguir de perto: “É ilegal a ordem de cessação de utilização do espaço onde funcionava uma padaria sem que, previamente, tivesse sido concedida a licença de utilização, se essa ordem foi dada pelo vereador em quem o presidente da câmara delegou competências relativamente às obras particulares: é que o DL nº 555/99 (alterado pelo DL nº 177/2001, de 4/06) não prevê a delegação dessa competência.
Por isso, não comete o crime de desobediência o gerente da empresa que, não obstante ter sido notificado para cessar a utilização do espaço mantém a padaria em funcionamento.
(…)
A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos:
1) tem de radicar na lei (lei de habilitação)
2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e
3) depende sempre de um acto de delegação.
(…)
Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL nº 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. artº 102º/1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. artº 105º nº1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (cfr. artº 106º/1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. artº 107º/1) e para ordenar a cessação de utilização (cfr. artº 109º , nº1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º)
Temos, pois de concluir que o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa.”
E precisamente no mesmo sentido decidiu a Relação de Guimarães, no Ac. de 9 de Julho de 2007, proferido no Rec. nº 1211-07 (Relator: Juiz Desembargador José Maria Tomé Branco).
Conclui-se assim que, no caso dos autos, o sr. vereador Domingos B... não tinha competência para emitir a ordem de cessação da utilização do prédio urbano, sito na Rua Comandante João Paiva, nº 244, Polvoreira, Guimarães, a que se reportam os presentes autos.
Sendo a ordem ilegítima, por falta de competência de quem a emitiu, a consequência é também a absolvição do arguidoA... Pereira do crime de desobediência de que vinha acusado.
*
Pelo exposto, julga-se a acusação totalmente improcedente e, consequentemente, decide-se absolver os arguidos R... Pereira eA... Pereira da prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts 348º, n.º 1, al. a) do CP, 100º nº 1 e 109º nº1 do DL nº 555/99 de 16/12.
Sem custas.
Deposite ( art. 372º, nº5, do CPP).
(elaborei em computador e revi integralmente)
Guimarães, d.s”
Cumpre agora decidir:
Diz a sentença recorrida, citando o Ac. RP de 6/12/06, Relatora Leonor Esteves, publicado na CJ, Ano XXXI, Tomo V, pág.221 e ss que “a mais recente jurisprudência vem considerando que a competência do presidente da câmara para ordenar a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas não é delegável”.
Na verdade, entende-se nesse acórdão (e noutros, nomeadamente, no Ac. de 9 de Julho de 2007, desta Relação de Guimarães, Proc. nº 1211-07 (Relator: Tomé Branco) que “É ilegal a ordem de cessação de utilização do espaço onde funcionava uma padaria sem que, previamente, tivesse sido concedida a licença de utilização, se essa ordem foi dada pelo vereador em quem o presidente da câmara delegou competências relativamente às obras particulares: é que o DL nº 555/99 (alterado pelo DL nº 177/2001, de 4/06) não prevê a delegação dessa competência”.
O raciocínio dessa jurisprudência, nomeadamente o do acórdão acima citado, é o seguinte (e passa-se a citar em itálico) “A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos:
1) tem de radicar na lei (lei de habilitação)
2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e
3) depende sempre de um acto de delegação.
(…)
Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL nº 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. artº 102º/1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. artº 105º nº1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (cfr. artº 106º/1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. artº 107º/1) e para ordenar a cessação de utilização (cfr. artº 109º , nº1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º).
Temos, pois de concluir que o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa.”
Vejamos.
No caso vertente trata-se de desobediência por desrespeito à ordem para cessação da utilização de edifício por desconformidade com a licença de utilização.
Estabelece o art. 109 n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12 (R.J.U.E.) que “Sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.”
Por seu turno, estabelece-se no art. 100 nº 1 do referido Dec. Lei que “o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no presente diploma constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal.”
Nos termos do art. 348 n.º 1 a) do C. Penal, comete o crime de desobediência quem:
- Faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos;
- que tenham sido regularmente comunicados;
- e emanados de autoridade ou funcionário competente;
- exista uma disposição legal a cominar no caso a punição da desobediência.
Como bem se diz na sentença recorrida, “Para que se considere preenchido este tipo legal de crime, aos elementos objectivos descritos há-de acrescer o dolo do agente (elemento subjectivo), nos termos dos arts. 13º e 14º do CP.”
Além disso, “No sentido que interessa ao preenchimento do tipo legal em análise, por ordem há-de ser entendida toda a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto: a ordem contém necessariamente uma norma de conduta, positiva ou negativa, embora de natureza necessariamente pessoal e concreta, posto que obrigatoriamente dirigida a um particular cidadão, individualmente considerado”.
A ordem ou mandado cujo não acatamento se reprime há-de ser substancialmente legítima, ou seja, há-de necessariamente surgir em presença de uma disposição legal que autorize a sua emissão nos exactos termos em que foi realizada ou, na ausência de disposição legal, na sequência e no âmbito do exercício dos poderes para um tal efeito discricionariamente reconhecidos ao funcionário emitente ou autoridade expedidora, e, para além disso, a ordem ou o mandado têm que ter validade formal.
Com efeito, apenas quando as ordens ou mandados em causa são emitidos e comunicados em conformidade com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão e comunicação se poderá configurar um crime de desobediência. Em todos os outros casos, a ordem ou o mandado não terão sido regularmente emitidos ou comunicados, razão pela qual a obediência não será devida nem criminalmente sancionado aquele que a não atendeu.
Por fim, é indispensável que o comando, expresso sob a forma de ordem ou mandado, tenha sido desrespeitado por comportamento activo ou omissivo do agente: o agente há-de ter violado o dever que procede do comando emanado, dever esse que tanto pode resultar directamente da lei [n.º1, al. a) se simples, ou n.º2 se qualificada], como da cominação expressa nesse sentido efectuada por autoridade ou funcionário competente (n.º1, al. b))”.
Consta dos factos provados que o referido prédio estava ocupado em desconformidade com o uso fixado no alvará de licença de utilização n.º 1165/89, porquanto este alvará licenciou o espaço em questão para armazém e aquele estava a ser utilizado pela sociedade “R... -Calçado Unipessoal, Lda.”, sob ordem do arguido Alberto, que o destinava à actividade de indústria de calçado, e que, por despacho datado de 12.07.2004, o Sr vereador Domingos B..., actuando com competência delegada, ordenou aos arguidos que, no prazo de 60 dias úteis, cessassem a utilização do prédio, sito na Rua Comandante João Paiva, nº 244, freguesia de Polvoreira, deste concelho, sob pena de, não o fazendo, incorrerem na prática de um crime de desobediência.
Estabelece o art. 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (e também o art. 3.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo), que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados á constituição e à lei” ou seja, todos e quaisquer actos da administração estão subordinados ao princípio da legalidade.
Assim, no caso sub judicio a questão coloca-se ab initio relativamente a uma ordem ou mandado derivado ou emergente directamente de um acto administrativo que lhe subjaz (pois que se trata efectivamente de um acto administrativo tal como o define o artigo 120.º do Código de Procedimento Administrativo pois provém de uma decisão de um órgão da administração, in casu a Câmara Municipal de Guimarães).
Ora, nos termos do disposto nos artigos 1.º e 2.º do Código de Procedimento Administrativo, a decisão ou despacho que determinou a cessação da utilização está necessariamente sujeita aos procedimentos previstos neste código salvo se lei especial expressamente os afastar.
Tratando-se de uma autarquia local, como é o caso, as atribuições e competências vêm definidas na Lei n.º 169/99, de 18/09.
A Câmara Municipal é o órgão executivo colegial do município (art. 56 n.º 1 da Lei n.º 169/99 de 18/09).
Dispõe o artigo 68.º, n.º 2, alínea l), desta lei que a competência para “conceder, nos casos e nos termos previstos na lei, licenças ou autorizações de utilização de edifícios” é uma competência própria do Presidente da Câmara Municipal, sendo certo que, não está expressamente prevista a competência para deliberar a cessação dessa utilização.
O artigo 69.º, n.º 2, da mesma lei dispõe que o Presidente da Câmara Municipal pode delegar o exercício da sua competência própria nos vereadores da Câmara Municipal, como aliás, diga-se o prescreve igualmente o artigo 102.º, n.º 1 do referido RJUE.
Ora, certo é que o art. 109 n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12, decreto lei posterior à Lei n.º 169/99 de 18/09, veio estabelecer a competência do presidente da câmara municipal para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará, sem do mesmo passo prever expressamente a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º).
Parece assim que o legislador, ou se esqueceu de prever expressamente essa delegação, ou, deliberadamente, não a quis prever.
Acertada está assim a conclusão tirada no Ac. da Relação do Porto de 6/12/2006, acima citado, de que “o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa”.
DECISÃO :
Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem tributação.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (art. 94°, n.º 2 do C.P.P.)
Notifique.
Guimarães, 30 de Junho de 2008.