Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2316/04-2 |  |
DEPÓSITO BANCÁRIO
QUALIFICAÇÃO
FACTOS
ARTICULADOS
CONTRATO
COMÉRCIO
"A", residente na Rua ..., intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma sumária, contra "B" (Banco), com sede na Av. ..., alegando ter aberto, em data que especifica, conta, que identifica em sucursal do réu, em Braga, tendo, nessa data, depositado na mesma cheque que identifica, no valor de esc. 1.000.000$00, que a ré teria creditado na conta do autor, com data valor de 8 de Abril de 1998. Sucede, continua o autor, que cerca de um mês depois do depósito foi informado por um funcionário do réu que o cheque em questão havia sido devolvido por falta de provisão, devendo proceder ao levantamento do mesmo no banco. Tendo-se deslocado para o efeito o cheque não lhe foi devolvido, o que se mantém até à presente data, tendo o réu debitado na conta do autor o valor correspondente ao cheque alegadamente devolvido, acrescido de despesas.
Por isso, uma vez que se encontra desapossado do cheque, que constitui título executivo, e considerando que o réu cometeu falta grave ao não dar conhecimento atempado da devolução do cheque ou ao aceitar a sua devolução depois de decorrido o respectivo prazo para o efeito, deverá ser responsável pelos prejuízos decorrentes de tal actuação, correspondentes ao valor do cheque, acrescido de juros de mora à taxa legal desde o dia de apresentação do cheque a pagamento e até efectivo e integral pagamento.
Contestou o réu, impugnando os factos alegados pelo autor e alegando que o depósito só se toma efectivo após cobrança efectiva dos valores depositados, o que não sucedeu no caso presente, sendo ainda que o cheque foi apresentado a pagamento já depois de decorrido e esgotado o prazo previsto no art° 29° da LUC. Acrescenta ainda que o autor fez um levantamento de quinhentos contos, em dinheiro, da mesma conta, que apenas lhe foi entregue dado o lapso de tempo entretanto decorrido, sendo certo que o cheque em questão lhe foi devolvido em mão, no balcão, depois de a carta que continha o mesmo ter sido devolvida várias vezes, tendo a conta à ordem ficado com um montante devedor equivalente ao montante supra indicado.
Respondeu o autor impugnando os factos alegados pelo réu.
Ambas as partes pedem a condenação da outra como litigante de má fé.
Oportunamente, foi proferida decisão, onde se consagrou que:
Pelo exposto, tudo visto e considerado, decide-se julgar a presente acção totalmente improcedente, absolvendo-se o réu do pedido.
Custas pelo autor, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
"A", autor nos presentes autos, em que é ré, "B", não se conformando com a sentença de fls... veio dela interpor recurso de apelação (fls.77), alegando e formulando as seguintes conclusões (fls.85 – 94):
A) A matéria de facto do quesito 4° (enunciado na sentença), relativa à devolução do cheque no serviço de compensação, por falta de provisão, não foi alegada pelas partes nos respectivos articulados.
B) Decorre do supra exposto que, na falta de alegação, não poderia o juiz “a quo” considerar provado e fundar a sua decisão em factos que não foram alegados pelas partes e, designadamente, pela parte cujo ónus de alegação e prova dos mesmos incumbia (art. 264° CPC).
C) Pelo que a decisão sub judice violou o disposto nos arts. 264°, 664° e 668°, d) todos do CPC, o que implica a nulidade da mesma.
Sem prescindir do supra exposto:
D) O tribunal “a quo” baseou a sua convicção, quanto à devolução do cheque sem provisão exclusivamente na prova testemunhal.
E) O art. 90 do Regulamento do Banco de Portugal impõe que nos cheques devolvidos seja aposto um carimbo comprovativo de tal devolução bem como do respectivo fundamento.
F) Resulta do supra exposto que a lei exige como forma de declarar a falta ou insuficiência de provisão de um cheque na Câmara de compensação a oposição de um carimbo no título que vier a ser devolvido ao apresentante.
G) Não sendo, portanto, admissível a prova testemunhal — art. 393º, n° 1 C. Civil.
H) Tendo a decisão recorrida fundado a sua convicção, nesta matéria, exclusivamente em prova testemunhal que, in casu, não é admissível, violou o disposto nos arts. 364° e 393°, ambos do C. Civil.
1) No âmbito da responsabilidade civil contratual, há uma presunção de culpa contra o devedor inadimplente, pelo que, não tendo a ré provado a falta de cobrança efectiva do valor do cheque, incorre no dever de disponibilizar ao autor o referido valor a cuja cobrança aquela se obrigou por conta deste, e que, na falta de qualquer causa legítima de recusa de pagamento do valor do cheque pelo banco sacado (designadamente falta de provisão, irregularidade de saque, etc) estava a ré obrigada a creditar esse valor na conta do autor.
3) A ré creditou o valor do cheque na conta do autor, disponibilizando-lhe, inclusive, a movimentação efectiva de tal valor, decorrido o prazo legal de apresentação a pagamento, permitindo, designadamente ao autor levantar parcialmente o valor do cheque, decorridos 10 dias sobre a data do depósito, sem que a ré tenha provado que tal disponibilização se ficou a dever a qualquer lapso ou erro da sua parte ou ainda outra causa eventualmente desculpabilizante de tal conduta.
Ainda sem prescindir:
L) Um cheque, como título de crédito, é um documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado, sendo o documento o principal e o direito o seu acessório.
M) Por isso, um cheque, reveste carácter permanente e imprescindível, quer para a constituição do direito, quer para o seu exercício.
N) Por consequência, em virtude da ré ter omitido o seu dever de devolução do cheque ao autor em tempo útil, este perdeu a tutela penal e, pelo seu desapossamento, também ficou impedido de, igualmente em tempo útil, lançar mão dos meios executórios, com vista a obter o seu pagamento do seu crédito.
O) Incorreu, assim, a ré na prática de um acto ilícito: omissão do dever de devolver ou restituir o cheque ao autor depositante, daí que tenha de responder pelos danos que a sua conduta (culposa) tenha causado ao autor, e que, na prática, se reconduzem ao valor titulado pelo cheque e que, resultam inequivocamente da omissão, por parte da ré, do dever de entrega do cheque ao autor.
Termos em que, pelos fundamentos expostos, deve a decisão recorrida ser revogada, julgando-se a acção procedente, por provada, e consequentemente, condenando-se a ré a pagar ao autor o valor peticionado da p.i. (deduzido da quantia de €2.493,99/500.000$00 levantada pelo autor), acrescida dos respectivos juros moratórios à taxa legal até efectivo pagamento.
Houve contra alegações, por parte do recorrido, "B", que pugnaram pela improcedência do recurso interposto, onde, por sua vez, concluem(fls.98-107) que:
1.Em conformidade com o disposto no n°2 do art° 635º e 655º ambos do C.P.C., o Tribunal a quo tem o poder jurisdicional de analisar de uma forma critica e livre a prova, produzida nos autos, devendo tão somente especificar os fundamentos que foram decisivos
2. Nos presentes autos o Meritíssimo Juíz fundamentou e especificou a sua convicção relativamente aos factos que considerou como provados ou não provados, pelo que nenhum reparo lhe pode ser feito nesse sentido.
3. Maugrado pretender o Apelante invocar que se verificou excesso de pronúncia por parte do Tribunal ao decidir que questões que não foram alegadas pelas partes, e que neste caso em concreto seria a devolução do cheque pela Câmara de compensação por falta de provisão, não poderá ter acolhimento tal pretensão.
4.Antes de mais, porque tal situação é expressamente referida pelo Apelado no artigo 2° da sua contestação.
5. E mesmo que o não tivesse sido, tratando-se de um facto directamente relacionado com os factos peticionados e essencial para a boa decisão da causa, sempre poderia e deveria o Tribunal ao abrigo do disposto no n°3 do art° 264 e n°2 do art° 660 ambos do C.P.C., pronunciar-se acerca de tal questão.
6.Nada resulta na lei de que a devolução de um cheque por falta de provisão, não possa ser provada por prova testemunhal, pelo que sempre será de aplicar o disposto no art° 393 do C.C.
7.De acordo com os princípios gerais, de responsabilidade contratual, só existe obrigação de indemnizar se ocorrer um nexo de causalidade entre os danos sofridos pelo lesado e os que este não teria sofrido se não fosse a lesão.
8.O Apelante não logrou provar, aliás nem tão pouco alegou, como lhe competia a existência de qualquer causa efeito entre o extravio do cheque e o dano por este alegado, conditio sin qua non, para que exista responsabilidade de indemnizar por parte do Apelado.
9.Não alegou nem provou ter encetado diligências no sentido de procurar cobrar do terceiro sacador do cheque, o valor correspondente ao mesmo.
10. O Banco Apelado, não é parte no cheque, competindo-lhe apenas proceder à cobrança do mesmo, razão pela qual vindo o mesmo a ser devolvido por falta de provisão, nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada nesse sentido.
11. O Apelante locupletou-se com a quantia de Esc. 500.000$00, levantados a descoberto da conta em que foi depositado o cheque em causa, sem que até à data tenha procedido ao ressarcimento do Apelado relativamente a essa quantia.
12.Pelo que mesmo a existir qualquer responsabilidade de indemnizar por parte do Apelado, o que não se concede, sempre esse valor deveria ser tomado em consideração em termos de eventual compensação.
Termos e que deverá ser mantida na integra a douta sentença ora recorrido, fazendo-se assim a inteira e costumada justiça.
II. Os Fundamentos:
Colhidos nos vistos legais, cumpre decidir:
Matéria de facto assente na 1 °lnsância, e que consta da decisão recorrida:
1° Em 07 de Abril de 1998 o auto abriu uma conta na sucursal de Braga da ré a que foi atribuído o n° ....
2° Nessa mesma data o autor entregou nessa sucursal da ré, para depósito na sua conta bancária, o cheque n° ... sacado por Francisco M... sobre o Banco do F..., no valor de esc. 1.000.000$00.
3° Valor esse que a ré creditou na conta bancária do autor, com data valor de 8 de Abril de 1998.
4º O cheque em causa foi devolvido no serviço de compensação, por falta de provisão.
5° O cheque não foi devolvido ao autor.
6° A ré debitou ao autor, na conta bancária deste, acima referida, o valor correspondente ao cheque devolvido, acrescido das respectivas despesas.
7° No dia 17/04/1998, o autor efectuou junto do balcão um levantamento em dinheiro de esc. 500.000$00.
8° No âmbito do processo instaurado pelo ora réu, que corre termos sob o n° 565/A/99, da 3 secção do 3° Juízo Cível do Porto, o réu não logrou encontrar bens penhoráveis ao autor.
9º A referida conta de depósito à ordem ficou com um saldo devedor do montante indicado no facto 7°.
Nos termos do art. 684º, n°3 e 690°,n°1, do CPC, o objectivo do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do requerente, sem prejuízo do disposto na última parte do n°2 do art. 660º, do mesmo Código.
As questões suscitadas consistem em apreciar se:
1.A matéria de facto do quesito 4° (enunciado na sentença), relativa à devolução do cheque no serviço de compensação, por falta de provisão, não foi alegada pelas partes nos respectivos articulados, pelo que a decisão sub judice violou o disposto nos arts. 264°, 664° e 668°, d) todos do CPC, o que implica a nulidade da mesma?
2.O tribunal “a quo” baseou a sua convicção, quanto à devolução do cheque sem provisão, exclusivamente em prova testemunhal que, in casu, não é admissível, violando o disposto nos arts. 364° e 393°, ambos do C. Civil?
3. Porque a ré omitiu o dever de devolver ou restituir o cheque ao autor depositante, haverá de responder pelos danos que a sua conduta tenha causado ao autor, e que, na prática, se reconduzem ao valor titulado pelo cheque e que, resultam, por parte da ré, do dever de entrega do cheque ao autor?
Respondendo, pela ordem indicada, com estes elementos, aprecia-se que:
Com a actual reforma do processo civil, por um lado, as partes perderam o quase monopólio que detinham sobre a lide, e, por outro, o tribunal passa a assumir uma posição muito mais activa, por forma a aproximar-se da verdade material, ou seja, a alcançar a justa composição do litígio, que é, em derradeira análise, o fim último de todo o processo.
Assim, às partes cabe, em exclusivo, definir o objecto do litígio através da dedução das suas pretensões — ou seja, enunciar o pedido ou pedidos formulados por via da acção ou da reconvenção — e da correlativa alegação dos factos que integram a causa de pedir ou que sirvam de fundamento a eventuais excepções, de tal modo que, em princípio, o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes.
Todavia, para além da atendibilidade dos factos que não carecem de alegação e de prova (art. 514°) e do dever de obstar ao uso anormal do processo (art. 665.°), reconhece-se, agora, ao juiz a «possibilidade de investigar, mesmo oficiosamente, os factos meramente instrumentais» e de os utilizar «quando resultem da instrução e julgamento da causa».
Em suma, há aqui uma distinção fundamental entre, por um lado, factos essenciais quer à procedência da pretensão formulada pelo autor, quer à procedência seja da excepção, seja da reconvenção deduzidas pelo réu, e, por outro, os factos ,meramente instrumentais: quanto aos primeiros, funciona em pleno o princípio da auto-responsabilidade das partes, enquanto emanação da regra do dispositivo; já quanto aos segundos o tribunal pode suprir a negligência ou inépcia das partes, carreando-os para o processo e sujeitando-os a prova.
Mais ainda: se da instrução e discussão da causa resultarem provados factos complementares de factos essenciais aduzidos pelas partes ou factos que se traduzam na mera concretização de outros que a parte haja oportunamente alegado, tais factos podem, de igual modo, ser considerados na decisão, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
E óbvio que na prática forense a densificação dos apontados conceitos relativamente indeterminados factos essenciais, factos complementares de factos essenciais, concretizações de factos alegados, e factos instrumentais —, originará um sem número de discussões, que só a sedimentação jurisprudencial, a prazo mais ou menos longo, irá permitir ultrapassar.
Segundo ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratório, 3.°-275, factos indiciários, instrumentais ou simples «são factos que não pertencem à norma fundamentadora do direito e em si lhe são indiferentes e que apenas servem para, da sua existência, se concluir pela dos próprios factos fundamentadores do direito ou da excepção factos constitutivos. Por outras palavras: têm apenas a função possível de factos-base de presunção».
Para CASTRO MENDES, Dir. Proc. Civil, 1968, 2.°-208, (factos instrumentais são os que interessam indirectamente à solução do pleito por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos factos pertinentes», ou, na expressão de M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Proc. Civil, 1993, pág. 52, «São os que indiciam aqueles factos essenciais». Tal como se configura a matéria de facto do quesito 4°(enunciado na sentença), relativa à devolução do cheque no serviço de compensação, por falta de provisão.
O art. 264.°, para que remete o art. 664º, começa por prescrever que «às partes cabe alegar os factos que integra, a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções» (n.° 1), acrescentando o n.° 2 que «o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos arts. 514.° e 665.° e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa». Por seu turno, o n.° 3 acrescenta que «serão considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultada o exercício do contraditório».
«Daqui resulta — escreveu A. PAIS DE SOUSA e J. CARDONA FERREIRA, Processo Civil, 1997, pág. 31 — que, à luz do princípio da boa decisão da causa, o Tribunal pode (leia-se: deve, porque se o Tribunal pode utilizar-se de certos meios para bem julgar, não pode ignorá-los!) basear-se em:
a) factos alegados pelas partes;
b) factos notórios;
c) factos de que o Tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções;
d) factos seguros de que o autor e o réu se serviram de processo para praticar um acto simulado ou para conseguir um fim proibido por leis;
e) factos instrumentais que resultam da instrução e discussão da causa.
Por sua vez, leve-se em consideração que o juiz só está vinculado aos factos articulados pelas partes, mas não quanto à sua qualificação jurídica, visto que, como se diz no art. 664.° do Cód. Proc. Civil, não está sujeito às alegações das partes, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. (Ac. STJ, de 4.12.1979: BMJ, 292.°-352).
Do mesmo modo, a nulidade prevista na 1.a parte da al. d) do n.° 1 do art. 668.° está directamente relacionada com o comando fixado no n.° 2 do art. 660°, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Tal norma suscita, de há muito, o problema de saber qual o sentido exacto da expressão «questões» ali empregue, o qual é comummente resolvido através do recurso ao ensinamento clássico de Alberto dos Reis Cód. Proc. Civ. Anot., 5.°-54, que escreve: «... assim como a acção se indentifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir) (...), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado».
No âmbito lógico deste raciocínio, doutrina e jurisprudência distinguem, por um lado, «questões», e, por outro, «razões» ou «argumentos», e concluem que só a falta de apreciação das primeiras — das «questões» — integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das «razões» ou «argumentos» invocados para concluir sobre as questões (vid., assim, Alberto dos Reis, ob. e vol. cits., pág. 143; RT, 78.°-172, 89.°-456, e 219; Acs. STJ, de 2.7.1974, de 6.1.1977, de 13.2.1985, de 5.6.1985. O que a decisão não viola.
Com este esquisso, a decisão sub judice não violou o disposto nos arts. 264°, 664° e 668°, d) todos do CPC, o que, por isso mesmo, não implica a nulidade da mesma (Daí que se configure como negativa a resposta à questão formulada com o nº1)
Há que assinalar, por outro lado, que - como se exara a fls.48 e 49-
O tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência e na consulta dos documentos juntos aos autos:
Em termos de prova testemunhal resultou das testemunhas inquiridas, ambas funcionários do réu, Plácido de A... e Américo R..., que as mesmas, trabalhando, na ocasião dos factos, na dependência bancária do réu, apenas sabiam que o autor efectuou o depósito do cheque em questão, com que abriu a conta, tendo posteriormente sacado, em dinheiro, da conta, a quantia de esc. 500.000$00. Recordavam-se igualmente de que tal cheque não obteve provisão, e foram bastante claras em dizer que, ao contrário do que alegou o réu, não procederam à entrega do dito cheque ao autor em mão. A testemunha Plácido admite ter posto o cheque na pasta do correio, mas não sabe se o mesmo chegou a ser enviado ao autor; da prova documental junta aos autos resulta a prova do depósito do cheque, da disponibilização da quantia respectiva na conta do autor (cfr. fls. 7 e 8), assim como do levantamento da quantia de esc. 500.000$00 da conta do autor, por este (lis. 17). Dos documentos de fls. 18 e 19 resulta o facto de o réu ter a correr contra o autor a acção identificada e o facto de não ter obtido bens penhoráveis.
Os demais factos não provados não obtiveram qualquer prova, ou verificou-se a prova do seu contrário.
Tal significa – por referência expressa – que, nem mesmo quanto à devolução do cheque sem provisão, a convicção expressa se alicerçou, exclusivamente, em prova testemunhal, antes na que, globalmente, se refere.
De resto, infere-se do n.º 2 do art.364º, do CC, que quaisquer documentos — autênticos ou particulares — serão formalidades ad probationem, nos casos excepcionais em que resultar claramente da lei que a finalidade tida em vista ao ser formulada certa exigência de forma foi apenas a de obter prova segura e não qualquer das outras finalidades possíveis do formalismo negocial — obrigar as partes à reflexão sobre as consequências do acto, assegurar a reconhecibilidade do acto, por terceiros, ou o seu controlo, no interesse da comunidade, etc.,(Mota Pinto. Teoria Geral, 3.ªed.. 436).
Por outro lado, para interpretar declarações que, por força da lei, devam ser expressas, é admissível a produção de quaisquer meios de prova e, mesmo no que roca aos negócios formais, o art. 393.º, nº 3, admite prova testemunhal para interpretar o contexto do documento, embora, neste último caso, deva ser observado o art. 238.º (Ac. RL, 31-1-1978: CJ., 1978, 1-54).
Sendo certo que, contra cláusulas constantes de documento particular, pode ser usado qualquer meio de prova demonstrativo de cláusula verbal anterior ao negócio, desde que o seu conteúdo não seja contraditório daquelas e não seja aplicável à dita cláusula a razão determinante para a imposição de forma solene e que ela corresponda à vontade real dos contraentes. (Ac. RE., 16 - I - 1986: BMJ, 355-447).
Em qualquer circunstância, é admissível a prova testemunhal que tiver por objecto o motivo ou o fim do negócio (Ac. STJ, 4.3.1997: CJ/STJ, 1997,5º-122). (Por isso, é, também, negativa a resposta atribuída à questão formulada com o nº2).
O cheque é essencialmente uma ordem de pagamento dada a um banqueiro e é, classicamente, um título de crédito, o que significa — para fraseando Vivante — que é um documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado; é imprescindível para a cons tituição do direito, para o seu exercício e transferência. E um documento que uma pessoa (o sacador) emite à sua ordem, à ordem de terceiro (caso em que se designa impropriamente por cheque nominativo) ou do portador, isto é, sem indicação do beneficiário (cfr. art. 5.°/6 da LUCh). Incorpora uma ordem de pagamento incondicional (art. 1.0, n.° 2, da LUCh) de um certo montante em dinheiro, que é dada sobre uma instituição de crédito (banco sacado) (15), na qual o sacador ou emitente tem constituído um depósito em dinheiro (provisão), ou dispõe de crédito (cfr. art. 3.° da LUCh).
A ordem de pagamento pressupõe a existência de:
— um contrato estabelecido entre o Banco (sacado) e o Cliente (sacador), designado “convenção de cheque”, por força do qual o Cliente, sacando cheques, pode proceder a pagamentos, com base em fundos disponíveis;
— uma provisão, correspondente ao crédito que o Cliente/sacador tem sobre o Banco ou que este lhe concede; portanto, qualquer que seja a natureza que revista (p. ex., depósito de dinheiro e abertura de crédito).
A noção de cheque implica a existência de fundos no Banco, à ordem do sacador, os quais serão entregues ao portador do título. Mas a falta de provisão (por culpa dos titulares da conta) não provoca a nulidade do título.
O Decreto-Lei n.° 316/97, de 19 de Novembro, introduziu diversas alterações ao regime jurídico-penal do cheque sem provisão (arts. 1.º e 2.°) regulado no nosso ordenamento pelo Decreto-Lei n.° 454191, de 28 de Dezembro, as quais entraram em vigor no passado dia 1 de Janeiro de 1998 (art. 5.°).
Na nova redacção, a lei faz recair sobre o tomador do cheque especiais ónus que, para efeitos de tutela jurídico-penal, se configuram como verdadeiros deveres jurídicos. Com efeito, o art. 11 .° - A (Queixa), estabelecendo que «o procedimento criminal depende de queixa», determina que esta «deve conter a indicação dos factos constitutivos da obrigação subjacente à emissão (20), da data da entrega do cheque ao tomador e dos respectivos elementos de prova».
Tal exigência — imposta para que o cheque beneficie de protecção penal — parece desqualificar o cheque enquanto título de crédito, afectando a sua aptidão para se constituir como instrumento de circulação, visto que se toma necessário evidenciar a relação subjacente à emissão. Aparentemente o cheque perde autonomia.
Não cremos que o cheque fique prejudicado enquanto título de crédito pela nova redacção da lei, visto que nessa qualidade o cheque não tem de beneficiar de protecção penal específica. Ele deve circular unicamente com base na confiança que o respectivo beneficiário tenha no sacador (e, eventualmente, nos demais portadores do título). Se essa confiança não existe, ele não deve aceitar o endosso (Paulo Olavo Cunha, O Cheque Enquanto Título de Crédito: Evolução e Perspectivas (Estudos de Direito Bancário, 1999, Coimbra Editora, pp.246 -249).
Ao depósito bancário à ordem, como depósito irregular, será assim aplicável o disposto nos arts. 1205.º e 1206.º do Cód. Civil e, por remissão deste último preceito, e, na medida do possível, ainda as normas relativas ao contrato de mútuo.
Assim sendo, interessa, porém, entrar em análise detalhada e omnicompreensiva de todo este regime legal, no circunstancialismo em análise. Importa, deste modo, pôr em destaque dois aspectos decisivos:
1. que um dos usos bancários para que remete o art. 407.º do Cód. Comercial é seguramente aquele a que se refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.06.80, B.M.J. 298, pág. 354, nestes termos: «É uso bancário, aquando da entrega, a crédito de uma conta de depósitos à ordem, de valores negociáveis, designadamente de cheques a cobrar, fazer nessa conta o respectivo crédito, que é provisório e dependente de «boa cobrança». Se esta não se efectiva, o banco leva a crédito da conta de depó sito o montante do título que ficou por cobrar e põe este à disposição do depositante»;
2. e que, por força do disposto no art. 405.º n. 1, do Cód. Civil, aplicável aos contratos comerciais por via do preceituado no art. 3 do Cód. Comercial, «dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos (...) ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver», princípio este, da liberdade contratual, já até certo ponto reconhecido, ainda que só implicitamente, pelo art. 2.º do próprio Cód. Comercial, princípio que, neste caso, e especificamente para o caso dos contratos de depósito à ordem, permitirá, dentro dos limites da lei, que sejam convencionados pelas partes cláusulas sui generis, porventura contrárias àquele uso bancário.
O contrato de depósito bancário que havia sido estabelecido entre o autor e o Réu, BES, e que se vinha desenvolvendo em forma de conta corrente, nem sofreu, no concreto, nenhuma inflexão: o réu BES, com o acordo do autor, aceitou depositar em conta o valor do cheque referenciado e aceitou, por conseguinte, o risco de uma eventual não cobrança.
E não se estranhe esta assunção de risco por parte do réu BES, porquanto o elemento risco é da própria essência da actividade bancária (cfr. a propósito, o art. 472º do Dec.-Lei 42641 de 12.11.59) segundo o qual os bancos comerciais têm por objecto «o exercício com fins lucrativos da actividade bancária e das funções de crédito, nomeadamente a recepção sob a forma de depósitos ou outras análogas, de disponibilidades monetárias que empreguem, por sua própria conta e risco, em operações activas de crédito a curto prazo ou outras que lhes sejam autorizadas por lei»).
Na verdade, o depósito bancário à ordem regula-se, na medida do possível, pelas do contrato de mútuo, designadamente pelo disposto nos arts. 1142.º e 1444.º do Cód. Civil, preceitos segundo os quais os bancos, apesar de fazerem seus os valores depositados, estão obrigados a restituir aos depositantes valores equivalentes, implicando a cláusula «à ordem» que essas restituições se hão-de verificar sempre que tal lhes seja exigido pelos depositantes.
Deste modo, negando-se, com a anulação daquele lançamento à restituição de tal importância a que, a todo momento, estava contratualmente obrigada, violou o réu BES o contrato de depósito que celebrara com o autor, violação essa mais claramente afirmada ainda no plano destes autos em que, expressamente, se não procedeu à restituição do cheque.
Por isso, tem o autor direito de exigir do réu BES, nos termos do art. 817º do Cód. Civil, o cumprimento da obrigação de restituição do valor peticionado na petição inicial, obrigação expressamente afirmada no art. 1142.º do mesmo Código (Ac. RE.,de de Nov., de 1989, CJ, Tomo V, pag.258).
No depósito bancário, o banco, tornando-se dono do dinheiro depositado, assume todo o risco desde o momento em que o recebeu do depositante, por força do art. 796°. n.° 1. do Cód. Civil (cfr. o art. 1144.º do mesmo Código e o art. 406.° do Cód. Comercial) e também não pode duvidar-se que são de observar os princípios gerais que tornam irrelevante o pagamento feito (arts. 769.° e 770°). (Ac.RL, 12-6-1974: BMJ. 238.°-272).
O depositário é interessado no depósito bancário, devendo garantir a necessária segurança ao depositante. Portanto, o depositário é responsável por qualquer levantamento indevido. E isto, quer tenha havido, quer não tenha havido culpa do depositário (Ac.RL, 2-2-1979., CJ, 1979. 1-129).
Circunstancialmente, pois, não há como contrariar que, exactamente como vem invocado, por consequência, em virtude do réu ter omitido o seu dever de devolução do cheque ao autor, em tempo útil, este perdeu a tutela penal e, pelo seu desapossamento, também ficou impedido de, igualmente em tempo útil, lançar mão dos meios executórios, com vista a obter o seu pagamento do seu crédito.
Incorreu, assim, a ré na prática de um acto ilícito: omissão do dever de devolver ou restituir o cheque ao autor depositante, daí que tenha de responder pelos danos que a sua conduta (culposa) tenha causado ao autor, e que, na prática, se reconduzem ao valor titulado pelo cheque e que, resultam inequivocamente da omissão, por parte da ré, do dever de entrega do cheque ao autor (Daí que a resposta à questão formulada com o nº3 se configure, neste condicionalismo, inexoravelmente afirmativa).
Nestes termos, porque a ré omitiu o dever de devolver ou restituir o cheque ao autor depositante, haverá de responder pelos danos que a sua conduta tenha causado ao autor, e que, na prática, se reconduzem ao valor titulado pelo cheque e que, resultam, por parte da ré, do dever de entrega do cheque ao autor (vide art.s 563º e 798º CC).
Pode, por isso, concluir-se que:
1. Factos indiciários, instrumentais ou simples «são factos que não pertencem à norma fundamentadora do direito e em si lhe são indiferentes e que apenas servem para, da sua existência, se concluir pela dos próprios factos fundamentadores do direito ou da excepção factos constitutivos. Por outras palavras: têm apenas a função possível de factos-base de presunção».
2. O juiz só está vinculado aos factos articulados pelas partes, mas não quanto à sua qualificação jurídica, visto que, como se diz no art. 664.° do Cód. Proc. Civil, não está sujeito às alegações das partes, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
3. Doutrina e jurisprudência distinguem, por um lado, «questões», e, por outro, «razões» ou «argumentos», e concluem que só a falta de apreciação das primeiras — das «questões» — integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das «razões» ou «argumentos» invocados para concluir sobre as questões.
4. É admissível a prova testemunhal que tiver por objecto o motivo ou o fim do negócio.
5. O cheque deve circular unicamente com base na confiança que o respectivo beneficiário tenha no sacador (e, eventualmente, nos demais portadores do título). Se essa confiança não existe, ele não deve aceitar o endosso.
6. Na circunstância, não há como contrariar que, exactamente como vem invocado, por consequência, em virtude do réu ter omitido o seu dever de devolução do cheque ao autor, em tempo útil, este perdeu a tutela penal e, pelo seu desapossamento, também ficou impedido de, igualmente, em tempo útil, lançar mão dos meios executórios, com vista a obter o seu pagamento do seu crédito. Incorreu, assim, o réu na prática de um acto ilícito: omissão do dever de devolver ou restituir o cheque ao autor depositante, daí que tenha de responder pelos danos que a sua conduta (culposa) tenha causado ao autor.
III. A Decisão:
Pelas razões expostas, concede-se provimento ao recurso interposto, em consequência, pelos fundamentos expostos, revoga-se a decisão recorrida, julgando-se a acção procedente, por provada, e consequentemente, condena-se o réu a pagar ao autor o valor peticionado da p.i. (deduzido da quantia de €2.493,99/500.000$OO levantada pelo autor), acrescida dos respectivos juros moratórios à taxa legal até efectivo pagamento.
Sem Custas.