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REQUISITOS
II – Por isso, a ausência dos factos indispensáveis para fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, como o mostra o artigo 287° nº 2 ao remeter para o artigo 283° n° 3, alíneas b) e c), comina com nulidade a falta de cumprimento destes ónus, a qual será de conhecimento oficioso.
III – Tal entendimento corresponde aliás à tese desenvolvida no acórdão da Relação do Porto de 23 de Maio de 2001. CJ 2001. tomo III. P. 238. ao observar que se o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente não contém os factos indispensáveis à caracterização do ilícito, a sua inclusão na pronúncia significaria a pronúncia do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial, sendo tal decisão nula, por força do artigo 309°, nº 1 do C. P: Penal
IV – E uma instrução que não pode legalmente conduzir à pronúncia do arguido — é uma instrução que a lei não pode admitir, até porque seria inútil, e não é lícito praticar no processo actos inúteis (artigos 137º do CPC e 4° do C. Penal
V - . Pode assim concluir-se peia inadmissibilidade legal da instrução quando seja requerida peio assistente e este não descreva no seu requerimento os factos integradores do crime pelo qual pretende a pronúncia do arguido.
I. "A" participou de "B" e "C" por factos que em seu entender integrariam um crime de peculato, dois crimes de concussão e um crime de abuso de poder. A investigação foi realizada pela Polícia Judiciária, após o que o Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Esposende encerrou o inquérito, proferindo despacho com o entendimento de se não encontrarem preenchidos os elementos típicos dos crimes dos artigos 375º, nº 1, 379º, nº 1, e 382º, do Código Penal. Em consequência, determinou o arquivamento dos autos nos termos do artigo 277º, nº 2, do CPP.
Requereu então o denunciante "A" a sua constituição como assistente e simultaneamente a abertura da instrução, invocando o artigo 287º, nº 1, alínea b), do CPP. Juntou documentos e indicou outras provas.
O despacho de fls. 629 e ss. admitiu "A" a intervir como assistente quanto aos crimes de peculato e abuso de poder dos artigos 375º e 382º do CP. O de fls. 666 e ss. termina constatando que o requerimento de abertura de instrução do assistente não descreve os factos integradores de todos os elementos constitutivos dos tipos de crime que imputa às arguidas. Por isso o rejeitou, referindo a inadmissibilidade legal da instrução e os artigos 287º, nºs 2 e 3, e 283º, nº 3, alínea b), do CPP.
Do que assim se decidiu traz recurso "A". Entende que descreveu os factos integradores dos crimes de peculato e abuso de poder dos artigos 375º e 382º do CP, “juntando documentos demonstrativos dessa mesma prática”, e requerendo as diligências de instrução que pretendia fossem levadas a cabo “de forma a provar a prática pelas arguidas dos crimes que lhes são imputados no dito requerimento”. É de opinião que só pelo cumprimento das diligências requeridas e os documentos já juntos “é que pode formar-se o objecto do processo – o objecto do julgamento”, e portanto “só após a realização das diligências instrutórias requeridas haverá condições para formular a acusação”. Insiste em que a narração [dos factos integradores dos tipos de crime] consta do requerimento e “ainda que resultasse difusa” sempre se deveriam ter apreciado os documentos que juntou e os que já constavam do processo, “pois muitos deles constituem por si só prova dos factos imputados às arguidas”. A manter-se o decidido nega-se ao assistente o direito que lhe é conferido pela alínea a) do nº 2 do artigo 69º do CPP. O mesmo despacho “parte do princípio da verdade formal em detrimento do princípio da verdade material, o que colide gravemente com a matriz constitucional do Direito Penal Português”. Sempre se deveria ter convidado o assistente a suprir os vícios, “de forma ao prosseguimento normal da instrução”. “É de resto esse o procedimento que se impõe sob pena de se limitar desproporcionadamente o direito de acesso à justiça, direito esse constitucionalmente garantido”. Recorda o recorrente a “igualdade de armas” para concluir que “o Ministério Público, vendo anulada a sua acusação, sempre poderia deduzir uma outra, ao passo que o assistente, vendo o seu requerimento de abertura da instrução rejeitado, não teria a mesma faculdade, até pelo decurso do prazo em que o poderia fazer, violando-se assim o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva”. Adianta que “o despacho recorrido desrespeita o princípio da proporcionalidade que deve vigorar no direito penal, limitando desproporcionadamente o direito de acesso à justiça, direito esse constitucionalmente garantido”. Fez-se errada interpretação das normas legais invocadas, “em tudo desconforme com os princípios constitucionais do acesso ao direito, da tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da proporcionalidade, do acusatório e do contraditório em processo penal”.
Na resposta, o Ministério Público é de entendimento que o despacho recorrido se deverá manter.
Em desenvolvido parecer, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto nesta Relação conclui que o recurso não merecerá provimento.
Colhidos os “vistos” legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Encontra-se suficientemente divulgada entre os operadores judiciários a ideia, com assento legal, de que a faculdade de requerer a abertura da instrução funciona como uma válvula de segurança e de controlo da actuação do MP e que o requerimento de abertura da instrução é uma verdadeira acusação em sentido material, sendo a partir desse momento que o arguido fica a conhecer a matéria de facto que lhe é imputada, podendo defender-se, sem “ser surpreendido nem confrontado com a imputação de factos com que não contava nem com os quais tinha que contar”. Cf. Frederico Isasca, Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, 1992, p.55 e ss., com outros pormenores.
Quer isto significar que o objecto do processo, determinado por um facto que lhe é anterior, representa uma exigência do direito de defesa, do caso julgado e, em geral, do princípio da segurança jurídica.
O arguido há-de poder opor-se eficazmente ao que lhe é imputado. Por conseguinte, ninguém pode ser condenado por um facto que não haja sido objecto de uma acusação. Deste modo, a decisão de arquivamento (despacho de não acusação do MP) aparece como um pressuposto do requerimento do assistente para abertura da instrução. Se o assistente intenta submeter o arguido a julgamento tem de obter um despacho de pronúncia. Trata-se de uma intervenção processual que contende directamente com o objecto do processo, na medida em que o juiz não pode ir além dos factos descritos no requerimento para abertura da instrução. Segundo a disciplina do artigo 309º, nº 1, do CPP, a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos. Como explica Germano Marques da Silva, Curso III, 2ª ed., p. 145 e 148, formalmente, o assistente não acusa, indica como entende que deveria ter procedido o MP: que não deveria arquivar, mas acusar e em que termos o deveria ter feito. É esta “acusação” que o assistente entende que o MP deveria ter deduzido que vai delimitar substancialmente os poderes do juiz, tornando-se por isso imprescindível que do requerimento conste sempre a narração dos factos constitutivos do crime ou crimes e das disposições legais aplicáveis — alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 283, e nº 2 do artigo 287º.
O despacho recorrido partiu da constatação de não ter o recorrente procedido à narração dos factos constitutivos dos crimes e tem toda a razão. Como se sabe, uma conduta humana só poderá punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena. Está aqui implicado o princípio da legalidade. Chamamos tipo a essas descrições de crimes contidas nas leis penais. A descrição exigida à peça acusatória, e pelo que acabou de se dizer, ao requerimento de abertura da instrução, reporta-se a todos os factos (factos essenciais) de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, quer dizer, todos aqueles que constituem os elementos de algum crime. Ora, no requerimento do assistente, a fls. 338 e ss., no que toca à conduta das arguidas, o recorrente alinha considerações do género:
“As arguidas, no exercício das suas sucessivas funções (…) nunca tiveram dúvidas quanto ao critério ou valor a cobrar por certidões, cópias certificadas ou autenticadas ou outros documentos análogos àqueles que estão em causa no presentes autos”. “Nunca as arguidas tiveram dúvidas, ou os seus antecessores no cargo, tiveram dúvidas, nem nunca solicitaram à DREN qualquer esclarecimento ou informação sobre o critério de determinação do valor a cobrar”. “Mesmo em data posterior ao ofício resposta emitido pela DREN (…) as arguidas não tiveram qualquer dúvida e continuaram a não cobrar, de resto como sempre procederam, bem como os seus antecessores, qualquer emolumento ou quantia por certidões, cópias certificadas ou autenticadas, emitidas pela entidade que representam”. “Houve (…) uma intenção conjunta de, pelo menos, todas as intervenientes. Intenção essa de dificultar ou impedir que, ao meu constituinte, fosse possível o uso normal e tranquilo dos meios administrativos e contenciosos previstos na lei, susceptíveis de fiscalizar a legalidade da candidatura a presidente do Conselho Executivo pela arguida "B". “No pedido de informação (…) em 7 de Junho de 2002, pela arguida "B", a subscritora menciona, expressamente, que aquela informação se destinava concretamente e apenas ao requerimento de consulta de documentos, informação e certidões de teor ou cópias formulado pelo professor "A"”. “O ora recorrente é e tem sido vítima de um tratamento desigual, levado a cabo pelas arguidas e pela directora adjunta da Direcção Regional de Educação do Norte, em manifesta violação do princípio constitucional da igualdade do cidadão perante a lei”. “A arguida "B" [solicitou] uma informação por ofício recheado de factos parcial e astuciosamente relatados, a fim de levar o destinatário do mesmo a decidir num determinado sentido, sentido esse que apenas às arguidas e ao que parece à Directora Regional Adjunta interessava”. “As arguidas e a directora adjunta Helena R... actuaram, no exercício das funções públicas a que se encontram adstritas, com a intenção única e exclusiva de causar prejuízo ao ora requerente e consequentemente obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo. Isto porque do prejuízo intencionalmente causado resulta directa e necessariamente o locupletamento ilegítimo da fazenda de um terceiro”. “as arguidas extraíram, em data posterior aos ofícios da DREN, agora que se encontravam dissipadas todas as dúvidas, gratuitamente para si cento e cinco fotocópias autenticadas, tal como as 195 fotocópias que foram requeridas e pagas pelo ora requerente, no montante de 808,10 euros”. “A aplicar-se o critério já anteriormente indicado pela DREN resultaria para as mesmas a obrigação de pagarem ao agrupamento a quantia de, pelo menos, 562,50 euros”. “A aplicar-se o critério da reprografia pagariam a quantia de 5,25 euros e a aplicar-se o despacho ministerial (…) pagariam 2,10 euros (…) no entanto não pagaram qualquer dessas quantias”.
Estando agora em causa os crimes de peculato (artigo 375º do CP) e de abuso de poder (artigo 382º do CP) é para nós manifesto que os elementos característicos do primeiro não são por inteiro relatados no requerimento de abertura da instrução. É certo que se mencionam factos que apontam na direcção de uma apropriação ilegítima de dinheiro ou coisa móvel, mas nem sequer consta da narração a época em que tal teria acontecido e nem um único elemento se adianta quanto ao dolo das arguidas. Sabendo-se que se trata de crime de extracção exclusivamente dolosa, ainda assim não se cumpriu o disposto na lei quanto à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança (artigos 283º, nº 3, e 287º, nº 2, do CPP). Vale o mesmo para o crime do artigo 382º, até porque também nada se adianta que conforme o indispensável elemento subjectivo geral.
A afirmação no recurso de que “sempre se deveriam ter apreciado os documentos que juntou e os que já constavam do processo, “pois muitos deles constituem por si só prova dos factos imputados às arguidas”, sugere outras falhas de compreensão quanto às finalidades da instrução e do inquérito no direito processual português. O inquérito é o meio normal de o MP efectuar as averiguações penais. A fase de instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286º, nº 1) — não corresponde, portanto, a uma actividade materialmente policial ou de averiguações — não é, em suma, uma segunda fase investigatória desta feita levada a cabo pelo juiz.
Adianta-se no recurso que “sempre se deveria ter convidado o assistente a suprir os vícios, “de forma ao prosseguimento normal da instrução”. Que o juiz deve convidar ao aperfeiçoamento, decidiu-se no acórdão da Relação de Lisboa de 20 de Junho de 2000, CJ 2000, tomo III, p. 153; e da mesma Relação de 19 de Março de 2003, CJ 2003, tomo II, p. 131. Se o assistente não completar o requerimento, o juiz não procederá à instrução, por não saber quais os factos que o assistente gostaria de acusar. É também o entendimento do Dr. Souto de Moura (in Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, p. 120). Mas o acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Julho de 2003, CJ 2003, tomo IV, p. 127, entendeu que não é admissível a prolação de despacho de aperfeiçoamento, devendo antes ser indeferido por falta de objecto.
Nesta Relação de Guimarães tem-se vindo a entender, ao que cremos de modo uniforme, que o requerimento do assistente para abertura da instrução deve configurar substancialmente uma acusação, concluindo-se que a indefinição do campo factual torna a instrução a todos os títulos inexequível. De modo que a ausência dos factos indispensáveis para fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, como o mostra o artigo 287º, nº 2, ao remeter para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), comina com nulidade a falta de cumprimento destes ónus, a qual será de conhecimento oficioso. Tal entendimento corresponde aliás à tese desenvolvida no acórdão da Relação do Porto de 23 de Maio de 2001, CJ 2001, tomo III, p. 238, ao observar que se o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente não contém os factos indispensáveis à caracterização do ilícito, a sua inclusão na pronúncia significaria a pronúncia do arguido por factos que constituiriam uma alteração substancial, sendo tal decisão nula, por força do artigo 309°, n° 1. E uma instrução que não pode legalmente conduzir à pronúncia do arguido — é uma instrução que a lei não pode admitir, até porque seria inútil, e não é lícito praticar no processo actos inúteis (artigos 137° do CPC e 4° do CPP). Pode assim concluir-se pela inadmissibilidade legal da instrução quando seja requerida pelo assistente e este não descreva no seu requerimento os factos integradores do crime pelo qual pretende a pronúncia do arguido.
Por último, não se cogita como é que a afirmação de que se violou o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e de que o despacho recorrido limita desproporcionadamente o direito de acesso à justiça possa erigir-se em fundamento directo de um eventual juízo de inconstitucionalidade.
Não se mostram pois violadas quaisquer normas legais ou constitucionais.
Quanto à taxa de justiça: quando tiver que ser fixada na decisão de recurso varia, no Tribunal da Relação, entre 2 UC e 30 UC; se o recurso for julgado em conferência é reduzida a metade. Sendo variável é fixada em função da situação económica do devedor, da complexidade do processo ou da natureza manifestamente dilatória da questão incidental. Os autos mostram que o recorrente exerce actividade no agrupamento de escolas ... e a complexidade do processo não excede a média. Daí que nos termos dos artigos 82º, nºs 1 e 2, e 87º, nº 1, alínea b), do Código das Custas Judiciais, se deva fixar a taxa de justiça em oito UC.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso de "A", mantendo-se integralmente a decisão recorrida, fixando-se a taxa de justiça em oito UC, já reduzida a metade, a cargo do recorrente (artigo 515º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal).