Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 351/15.0T8MAC-H.G1 |  |
DILIGÊNCIA DE PROVA IMPERTINENTE
PROVA PERICIAL
NOMEAÇÃO DE TÉCNICO OU CONSULTOR
I. Não se pode entender que uma diligência de prova é impertinente só pela circunstância do facto a provar (ou a contra-provar) poder ser demonstrado por outro meio de prova, ou por o meio de prova requerido não o provar de forma plena, ou ainda por ir prolongar a duração do processo
II. Uma diligência de prova só será impertinente (e dever, por isso, ser indeferida) se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende demonstrar, se o facto se encontrar já provado por qualquer outra forma, ou se carecer de todo de relevância para a decisão da causa.
III. O técnico/consultor nomeado nos termos do art. 601º do C.P.C., para auxiliar o juiz em sede de audiência de julgamento, não substitui a prévia prova pericial que tenha sido requerida (e indeferida), desde logo porque o respectivo objecto é diferente: ali, os factos articulados pelas partes; aqui, a prova pessoal e/ou documental que seja produzida em sede de audiência de julgamento.
IV. Acresce que a nomeação de tal técnico/consultor fica na inteira discricionariedade do Tribunal; e, ainda que ocorra, não invalida que se tenha impedido as partes (nomeadamente, a requerente da perícia que veio a ser indeferida) de disporem de um meio de prova qualificado - pela especial preparação técnica de quem nele intervém -, sujeito a contraditório legal, idóneo a influenciar eficazmente os termos da produção da demais e ulterior prova, e cujos efeitos são susceptíveis de virem a ser sindicados em sede de eventual recurso sobre a matéria de facto julgada.
(Maria João Marques Pinto de Matos)
Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo
Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1º Adjunto - José Alberto Martins Moreira Dias;
2º Adjunto - António José Saúde Barroca Penha.
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I - RELATÓRIO1.1. Decisão impugnada
1.1.1. EMPRESA A Alimentar, S.A. (aqui Recorrida), com sede no Lugar …, concelho de Alcanena, e X - Supermercados, Limitada (aqui Recorrida), com sede no …, Macedo de Cavaleiros, propuseram uma acção declarativa, contra Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada (aqui Recorrente), com sede no …, em Macedo de Cavaleiros, pedindo que:
· fosse declarada a nulidade das resoluções em benefício da massa insolvente, do contrato de trespasse que a Insolvente (T - Supermercados, S.A.) celebrou, em 25 de Novembro de 2013, com a 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.), relativo ao seu estabelecimento comercial, e do contrato de trespasse que a 1ª co-Autora (Empresa A Alimentar, S.A.) celebrou, em 27 de Dezembro de 2013, com a 2ª co-Autora (X - Supermercados, Limitada), com o mesmo objecto, que lhes foram comunicadas pelo Administrador de Insolvência, por cartas de 30 de Novembro de 2016;
· (subsidiariamente) fossem declaradas improcedentes as pretendidas resoluções em benefício da massa insolvente, de ambos os contratos de trespasse referidos.
Alegaram para o efeito, em síntese, ter o Administrador da Insolvência produzido apenas afirmações genéricas quanto aos pressupostos que alegadamente fundamentariam cada uma das pretendidas resoluções (nomeadamente, não especificando a data do início do processo de insolvência, nem que os actos resolvidos não respeitariam a uma operação com real interesse para a Insolvente); e, desse modo, os seus actos de resolução não se mostrariam devidamente fundamentados, sendo por isso nulos.
Mais alegaram que o trespasse que a Insolvente (T - Supermercados, S.A.) celebrou, em 25 de Novembro de 2013, com a 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.), se incluiu no âmbito de um prévio acordo de regularização de dívida daquela para com esta, de 23 de Maio de 2012, ascendendo o passivo - em 25 de Novembro de 2013 (data de concretização do trespasse) - a € 1.312.476,64.
Alegaram ainda que, mercê das restrições decorrentes do objecto social da 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.), viu-se a mesma obrigada a constituir a 2ª co-Autora (X - Supermercados, Limitada) - para poder explorar o estabelecimento comercial então ainda na esfera da Insolvente (T - Supermercados, S.A.) -, sendo esta segunda gerida e controlada por aquela primeira.
Por fim, alegaram: ter a 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.) pago, não só o preço do trespasse, como o valor do stock do estabelecimento comercial da Insolvente (T - Supermercados, S.A.); e ter a 2ª co-Autora (X - Supermercados, Limitada) pago a quantia global de capital de € 467.276,40, de outros passivos da Insolvente (T - Supermercados, S.A.), para que lhe fosse possível a continuidade da exploração comercial do estabelecimento de supermercado em causa, e encontrar-se o pagamento do preço do segundo trespasse a ser realizado em sistema de conta-corrente entre ela e a 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.).
Defenderam, por isso, as co-Autoras não terem os dois sucessivos contratos de trespasse sido realizados a título gratuito, conforme pressuposto pelo Administrador de Insolvência.
1.1.2. Citada, a Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada) contestou, pedindo que a acção fosse julgada improcedente, mantendo-se as resoluções dos contratos de trespasse efectuadas por ela.
Alegou para o efeito, em síntese, serem compreensíveis, para qualquer destinatário médio, os factos subjacentes àquelas, conforme vertidos nas cartas endereçadas às co-Autoras para o efeito, que efectivamente os entenderam (como resultaria do articulado inicial da presente acção); e conhecerem as co-Autoras a data de início do processo de insolvência de T - Supermercados, S.A., não só por serem partes no mesmo (como Credoras da Insolvente), como por resultar da lista pública de distribuição de tais autos, no site oficial do Ministério da Justiça.
Mais alegou: encontrarem-se as co-Autoras e a Insolvente (T - Supermercados, S.A.) numa relação de grupo - e não apenas numa relação de normal ou mera franquia -, dependendo societária, comercial, financeira, contabilística, jurídica e fiscalmente do Grupo W (de que todas elas fazem parte), não obstante qualquer aparência de autonomia e independência; que o acordo de regularização de dívida de 23 de Maio de 2012, que viria a possibilitar os contratos de trespasse resolvidos, é leonino e foi obtido precisamente mercê da relação de dependência que a Insolvente (T - Supermercados, S.A.) tinha com o Grupo W; que o alegado preço devido pelo primeiro trespasse e pelo stock da Insolvente (T - Supermercados, S.A.) foi fixado unilateralmente pela 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.), de acordo com os seus interesse e não de acordo com uma avaliação de mercado, e não foi pago; que as co-Autoras sabiam que o estabelecimento comercial de T - Supermercados, S.A. era o seu único património, pelo que o respectivo trespasse a colocaria numa situação de insolvência, desse modo privilegiando o pagamento dos créditos da 1ª co-Autora (EMPRESA A Alimentar, S.A.), face aos demais credores da Insolvente; e que a 2ª co-Autora (X - Supermercados, Limitada), ao pagar diversos passivos da Insolvente (T - Supermercados, S.A.), fê-lo exclusivamente no seu próprio interesse, por forma a extinguir os processos de insolvência já então movidos pelos respectivos Credores contra aquela (precisamente, por forma a evitar a possível resolução - no seu âmbito - dos contratos de trespasse em causa).
Defendeu, por isso, a Ré terem sido os mesmos celebrados pela co-Autoras com clara má fé, em benefício das Sociedades do Grupo «R», e com prejuízo para a Insolvente (T - Supermercados, S.A.) e os seus demais Credores.
Requereu, por fim, «que seja efectuada prova pericial colegial à contabilidade da Insolvente para prova dos factos alegados nos itens IV [NÃO PAGAMENTO DO PREÇO E PREÇO FIXADO UNILATERALMENTE PELA 1ª R. DE ACORDO COM OS SEUS INTERESSES E NÃO DE ACORDO COM O VALOR DE MERCADO] e VI [PRIVILÉGIO DE CREDORES EM DETERIMINETO DE OUTROS DE ACORDO COM CRITÉRIOS E INTERESSE EXCLUSIVO DAS AA. E DO GRUPO “R” E EM PREJUÍZO DA INSOLVENTE E DOS RESTANTES CREDORES NÃO CONTEMPLADOS] deste articulado», apresentando desde logo os seus quesitos.
1.1.3. Tendo-se dispensado a realização de uma audiência prévia, foi proferido despacho: saneador, certificando a validade e a regularidade da instância, e julgando desde logo improcedente a alegada nulidade total das cartas de resolução dos contratos de trespasse, enviadas pelo Administrador de Insolvência às aqui co-Autoras; fixando o valor da causa em € 1.151.615,18; definindo o objecto do litígio e enunciando os temas da prova.
1.1.4. Notificado às partes, foi de seguida proferido despacho, apreciando os respectivos requerimentos probatórios, e indeferindo a perícia colegial impetrada pela Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada), lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(…)
No que concerne com a prova pericial requerida pela massa insolvente, cremos que a mesma não é admissível.
Na verdade, a prova pericial constitui “a prova destinada à perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem” (Manuel de Andrade, in "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra Editora, pág. 261).
No caso, compulsado o objeto da perícia, concluímos que a mesma extravasa o objeto da prova pericial, na medida em que o que se pretende é que o sr. perito reproduza o teor de documentos contabilísticos. Portanto, as respostas às questões de facto levantadas pela massa insolvente são dadas não por prova pericial, mas por prova documental, objetiva, que deve ser apreciada diretamente pelo Tribunal, ainda que coadjuvado por técnico especializado. Mas tal não se confunde com a realização da prova pericial, que pressupõe uma autonomia e um plus relativamente à prova documental.
Consequentemente, a prova pericial, ante o objeto proposto, mostra-se desadequada e impertinente, motivo pelo qual vai indeferida.
O exposto, claro está, não invalida a possibilidade de o Tribunal e os srs. advogados, querendo, se socorrerem de técnico especializado, com vista a auxiliar no decurso do julgamento com questões técnicas que possam surgir - arts. 50º e 601º do Código de Processo Civil.
(…)»
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1.2. Recurso (fundamentos)Inconformada com esta decisão, a Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada) interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que fosse revogado o despacho recorrido e substituído por um outro, admitindo a prova pericial por ela requerida.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (sintetizadas, sem repetições de processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1ª - A prova pericial requerida à contabilidade da Insolvente não é uma mera reprodução do teor de documentos contabilísticos, mas uma análise crítica, complexa e especializada dos mesmos (de acordo com conhecimentos técnicos e específicos de contabilidade e gestão), não sendo por isso desadequada e impertinente.
a) A prova dos factos que a R. pretende provar com a prova pericial requerida dada a complexidade e os conhecimentos técnicos exigidos deve ser feita por prova pericial.
2ª - O Tribunal não pode substituir-se às partes, no direito destas de escolherem os meios de prova para fazer valer os seus direitos, seja de demonstração da sua pretensão, seja de contraditar a pretensão da parte contrária.
b) Na parte final do despacho recorrido, o próprio juiz admite a possibilidade da presença de técnico a coadjuvar que o advogado da R. quer o Tribunal em sede de julgamento, ou seja reconhece a complexidade da questão. Apesar disso, e do disposto no artigo 3889 do Código Civil que prevê a prova testemunhal para quando "sejam necessários conhecimentos especiais".
c) Mesmo que a parte possa fazer prova por outros meios (testemunhal e documental), tal não invalida que possa requerer a prova pericial, sempre mais certa e avalizada que a prova testemunhal.
d) O tribunal não pode antes do julgamento fazer um juízo de prognose sobre a relevância e resultado da prova testemunhal e documental de modo a impedir desde logo a parte de produzir prova pericial.
e) Salvo as restrições legais, cabe à parte que tem o ónus da prova entre o naipe de provas que dispõe escolher aquela que entende mais conveniente fazer valer a sua pretensão em tribunal e não o inverso, como no presente caso, ao tribunal sugerir à parte as provas que deve fazer para defender a sua pretensão.
3ª - A interpretação do Tribunal a quo é inconstitucional, por violação do disposto no art. 20º da C.R.P., nomeadamente o direito a um processo equitativo.
f) Ao decidir como decidiu o tribunal coartou à R. (sob quem recai o ónus da prova porque se trata de uma acção de simples apreciação negativa) a possibilidade de demonstrar em juízo a sua tese jurídica e deste modo a um processo equitativo nos termos previstos no artigo 20º da constituição e do artigo 6º do Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
g) Ao decidir como decidiu o tribunal violou entre outros, o disposto nos artigo 388º do Código Civil, 467º do CPC e 6º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
h) Ao decidir como decidiu o tribunal com o despacho recorrido violou o disposto no artigo 20º da constituição, inconstitucionalidade que expressamente se invoca.
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1.3. Recurso (contra-alegações) Não foram apresentadas contra-alegações pelas co-Autoras (EMPRESA A Alimentar, S.A. e X - Supermercados, Limitada).
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II - QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR2.1. Objecto do recurso - EM GERAL
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2, ambos do C.P.C.), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, nº 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, ambos do C.P.C.).
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2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciarMercê do exposto, 02 questões foram submetidas à apreciação deste Tribunal:
1ª- Mostra-se a perícia colegial requerida pela Ré pertinente e adequada, face ao objecto respectivo proposto ?
2ª- O entendimento contrário do Tribunal a quo é inconstitucional, por violação do art. 20º da C.R.P., nomeadamente o acesso ao um processo justo e equitativo ?
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III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOCom interesse para a apreciação das questões enunciadas, encontram-se assentes nos autos os factos elencados em «I - RELATÓRIO» (relativos ao seu processamento), que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
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IV - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO4.1. Direito à prova - Prova Pericial
4.1.1.1. Direito à prova
Lê-se no art. 342ºdo C.C. que àquele «que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado» (nº 1), sendo que a «prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita» (nº 2).
Logo, a iniciativa da prova cabe, em princípio, à parte a quem aproveita o facto dela objecto - e não ao tribunal -, sob pena de não vir a obter uma decisão que lhe seja favorável, uma vez que o juiz julga secundum allegata et probata (art. 346º do C.C., e art. 414º do C.P.C.).
«Ora, para cumprir este ónus, reconhece-se o direito à prova» (J. P. Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2ª edição, Coimbra Editora, 2009, p. 207), corolário do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20º da C.R.P..
Precisa-se, porém, que incumbe ao tribunal remover qualquer obstáculo que as partes aleguem estar a condicionar o seu ónus probatório (art. 7º, nº 4 do C.P.C.), bem como realizar ou ordenar oficiosamente «todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quando aos factos de que é lícito conhecer» (art. 411º do C.P.C.).
O tribunal deverá, ainda, assegurar aqui, como ao longo de todo o processo, «um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente (…) no uso dos meios de defesa» (art. 4º do C.P.C.) - emanação do princípio do contraditório (art. 3º do C.P.C.) - isto é, quanto à possibilidade de utilização dos meios de prova, assegurando o que se designa usualmente pelo princípio de igualdade de armas.
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4.1.1.2. Definição de prova pericialLê-se no art. 388º do C.C. que «a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando seja necessário conhecimentos especiais que os julgadores não possuam».
Deste modo, a prova pericial «traduz-se na percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos específicos ou técnicos especiais (…); ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca de outros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas» (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, p. 262-263, com bold apócrifo).
Assim, a «nota típica, mais destacada, da prova pericial consiste em o perito não trazer ao tribunal apenas a perspectiva de factos, mas poder trazer também a apreciação ou valoração de factos, ou apenas esta» (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada,1985, p. 576, com bold apócrifo).
Compreende-se, por isso, que a «prova pericial tanto pode visar a perceção indiciária de factos por inspecção de pessoas ou de coisas, móveis ou imóveis, como a determinação do valor de coisas ou direitos, ou ainda a revelação do conteúdo de documentos [maxime, os livros e documentos de suporte da escrita comercial e os documentos electrónicos] ou o reconhecimento de assinatura, letra (art. 482), data, alteração ou falta de autenticidade de documento» (José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra Editora, Setembro de 2013, p. 294).
O perito é, assim, uma «pessoa qualificada», e exerce a sua actividade «sobre dados técnicos, sobre matéria de índole especial», por isso se afirmando que «o perito maneja uma experiência especializada», dando ao «juiz critérios de valoração ou apreciação dos factos, juízo de valor, derivados da sua cultura especial e da sua experiência técnica». A sua função é a de «mobilizar os seus conhecimentos especiais em ordem à apreciação dos factos observados» (Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, p. 168, 169 e 181).
Reitera-se, deste modo, que o «traço definidor da prova pericial é, de facto, o de se chamar ao processo alguém que tem conhecimentos especializados em determinados aspectos de uma ciência ou arte para auxiliar o julgador, facultando-lhe informações sobre máximas de experiência técnica que o julgador não possui e que são relevantes para a percepção e apreciação dos factos controvertidos. Em regra, além de facultar ao julgador o conhecimento dessas máximas de experiência técnica, o perito veicula a ilação concreta que se justifica no processo, construída partir de tais máximas da experiência» (Luís Filipe Pires de Sousa, Prova testemunhal, 2014, Almedina, Agosto de 2014, p. 175 e 176, com bold apócrifo).
Concluindo, a prova pericial pode ter por objecto factos, máximas da experiência e prova sob prova», sendo que no primeiro caso [factos] visa «a afirmação de um juízo de certeza sobre os» factos «ou circunstâncias» (v.g. perícia sobre ADN de alguém), no segundo [máximas da experiência] visa «apenas proporcionar ao juiz regras ou princípios técnicos para que este, recorrendo aos mesmos, possa conhecer e apreciar os factos» (v.g. actuando o perito nos «mesmos moldes» que «o técnico que o juiz pode nomear para o elucidar sobre a averiguação e interpretação de factos que o juiz se propõe observar - cfr. Artigo 492º, nº 1 do Código de Processo Civil»), e no terceiro [prova sob prova] visa «conhecer o conteúdo e sentido de outra prova» (v.g. «exame grafológico» ou «tentativa de recuperar o que consta duma gravação sonora imperfeita») (Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem).
Requerida a perícia, será a mesma requisitada «a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não seja possível ou conveniente, realizada por um único perito, nomeado pelo juiz de entre pessoas de reconhecida idoneidade e competência na matéria da causa» (art. 467º, nº 1 do C.P.C.).
Será, porém, realizada por mais de um perito, até ao número de três», quando «o juiz oficiosamente o determine, por entender que a perícia reveste especial complexidade ou exige conhecimento de matérias distintas», ou quando «alguma das partes» requeira «a realização de perícia colegial» (art. 468º, nº 1 o C.P.C.).
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4.1.1.3. Objecto da prova pericial - Pressupostos de (in)deferimento Lê-se no art. 341º do C.C. que as «provas têm por objecto a demonstração da realidade dos factos», precisando de forma conforme o art. 410º do C.P.C. que «a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova» (alterando-se a redacção do art. 513º do revogado C.P.C. - onde se lia que «a instrução tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova» -, mas não o seu sentido último).
Mais se lê, no art. 475ºdo C.P.C. que, ao «requerer a perícia, a parte indica logo, sob pena de rejeição, o respectivo objecto, enunciando as questões que pretende ver esclarecidas através da diligência» (nº 1), podendo a perícia «reportar-se, quer aos factos articulados pelo requerente, quer aos alegados pela parte contrária» (nº 2).
Lê-se ainda, no art. 476º do C.P.C., que se «entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz ouve a parte contrária sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição» (nº 1), e incumbindo ainda àquele, «no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respectivo objecto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade» (nº2).
Logo, dir-se-á que nos pressupostos de deferimento da perícia se contam a sua pertinência para o objecto da prova a produzir («os temas da prova enunciados», ou os factos necessários «ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio» que seja lícito ao Tribunal conhecer, nos termos do art. 5º do C.P.C.), e o seu carácter não dilatório.
Precisando, então, a «pertinência» para o objecto do processo, dir-se-á que, na sua decisão de admissão, ou de não admissão, deste meio de prova (como de qualquer outro), «o Tribunal (…) deve ter sempre presente a ideia de que, na admissão dos meios de prova, não pode rejeitar um qualquer dos meios indicados pelas partes, com base na convicção pré-formada da sua relevância/eficácia para prova de determinado facto em concreto» (Ac. da RG, de 16.02.2017, Pedro Alexandre Damião e Cunha, Processo nº 4716/15.9T8VCT-A.G1, sendo a aqui Relatora respectiva 1ª Adjunta).
Com efeito, o que a lei, cautelarmente, lhe impõe é que apenas recuse a diligência probatória em causa se entender que a mesma é impertinente (art. 6º, nº 1 do C.P.C.), deferindo-a se entender que não é impertinente (art. 476º, nº 1 do C.P.C.): o juízo de certeza, para a rejeição, terá de ser o da impertinência, bastando porém para a admissão que aquele não se verifique, isto é, que seja apenas verosímil a pertinência da diligência probatória requerida.
Logo, «não pode entender-se que uma diligência de prova é impertinente se o facto que com ela se pretende provar – ou efectuar a respectiva contra prova – pode ser provado por outro meio de prova ou que o meio requerido não o prova de forma plena ou que este iria fazer prolongar a duração do processo: no nosso entender, uma diligência de prova só pode considerar-se impertinente se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, se o facto se encontrar já provado por qualquer outra forma ou se carecer de todo de relevância para a decisão da causa» (Ac. da RG, de 20.10.2011, Carlos Guerra, Processo nº 3361.0TBBCL-B.G1. No mesmo sentido, Ac. da RG, de 16.02.2017, Pedro Alexandre Damião e Cunha, Processo nº 4716/15.9T8VCT-A.G1, sendo a aqui Relatora respectiva 1ª Adjunta).
Precisando agora a natureza «não dilatória», dir-se-á que, necessariamente, qualquer diligência de prova implica a dilação do subsequente fim do processo, pelo que não pode a lei ter aqui querido impedir esse natural protelamento, mas sim querido impedir o deferimento de diligência prova que apenas tivesse esse propósito.
Com efeito, não só o Tribunal está proibido de «realizar no processo actos inúteis» (art. 130º do C.P.C.), como deve «dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, (…) recusando o que for (…) meramente dilatório» (art. 6º, nº 1 do C.P.C.), desse modo actuando o seu dever de gestão processual, aqui claramente em nome do princípio da economia processual.
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4.1.1.4. Valor da prova pericial Lê-se no art. 389º d C.C. que a «força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal»; e lê-se no art. 489º do C.P.C. que a «segunda perícia não invalida a primeira, sendo uma e outra livremente apreciadas pelo tribunal».
Pondera-se, a propósito, que «o juiz, colocado, como está, num posto superior de observação, tendo em volta de si todo o material de instrução, todas as prova produzida, pode e deve exercer sobre elas as suas faculdades de análise crítica; e bem pode suceder que as razões invocada pelos peritos para justificar o seu laudo não sejam convincentes ou sejam até contrariadas e desmentidas por outras provas constantes dos autos ou adquiridas pelo tribunal» (Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, p. 183 e 184).
Mas, se por força desse princípio da livre convicção, o juiz não está obrigado a acatar as conclusões retiradas da perícia, também não pode deixar de entender-se que terá de justificar tal entendimento, rebatendo os argumentos nela expostos.
Na verdade, uma coisa será uma perícia para constatação de factos, os quais podem eventualmente ser confirmados e/ou refutados por outros elementos de prova; outra, bem diferente, será o caso de uma perícia destinada a exprimir um juízo técnico, científico ou artístico, o qual, pela sua própria natureza, só poderá ser infirmado ou rebatido com argumentos de igual natureza, ou seja, de ordem técnica, científica ou artística; e com sujeição aos mesmos métodos (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, p. 262-263, com bold apócrifo).
Contudo, resulta de novo aqui, implicitamente, que para admissão da prova pericial não se exige que a mesma seja o único meio disponível para a demonstração de determinado facto, isto é, que deva ser rejeitada desde que a prova do mesmo possa ser feita por outros meios alternativos.
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4.1.2. Concretizando, verifica-se que, por despacho, foi fixado o objecto do litígio como correspondendo ao «pedido de resolução em benefício da massa insolvente do contrato de trespasse de 25/11/2013, celebrado entre a primeira Impugnante e a Insolvente, e de 27/12/2013, celebrado ente as Impugnantes».Mais se verifica que os temas da prova enunciados, pertinente aos «Factos constitutivos do direito de resolução», foram feitos corresponder: ao «Acesso à contabilidade da Insolvente pelo grupo EMPRESA A a partir de 23/5/2012»; e à «Prejudicialidade dos contratos de trespasse com fundamente no facto de o valor atribuído ao estabelecimento, ativos, inclusivamente, stock ser inferior ao valor do mercado».
Já os temas da prova enunciados, pertinentes à «Ilisão da presunção de má-fé de que se prevaleceu a massa insolvente», foram feitos nomeadamente corresponder: aos «Critérios utilizados para o preço do trespasse»; ao «Pagamento e valorização dos stocks pela primeira impugnante»; ou ao «Desconhecimento de outras dívidas da Insolvente para além das mencionadas no contrato de trespasse aquando da respectiva celebração».
Ora, no requerimento probatório junto com a sua contestação, a Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada) indicou como objecto da perícia colegial que então requereu: «Qual o valor do activo corpóreo ou tangível à do estabelecimento da Insolvente à data de 25/11/2013 ?»; «Qual o valor do activo incorpóreo intangível à data de 25/11/213 ?»; e «Qual o valor do stock da Insolvente à data de 24/11/2013 ?».
Desconsideram-se aqui os dois remanescentes quesitos igualmente apresentados por ela («A Insolvente tinha à data de 25/11/2013 para além do estabelecimento mais qualquer património que lhe permitisse continuar a sua actividade ?» e «Com a alienação do estabelecimento em 25/11/2013 a Insolvente tinha mais bens para satisfazer os seus credores ?»), uma vez que no despacho subsequente aos articulados se decidiu que essa matéria, alegada sob o ponto V da contestação («AS AA. SABIAM QUE COM O TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO, ÚNICO PATRIMÓNIO QUE A INSOLVENTE TINHA, ESTA NÃO TINHA CONDIÇÕES PARA CUMPRIR COM AS SUAS OBRIGAÇÕES PARA COM OS CREDORES, FICANDO NUMA SITUAÇAO DE INSOLVÊNCIA»), não integraria os temas da prova
Com efeito, e a propósito da decisão sobre a alegada nulidade total das resoluções dos contratos de trespasse pretendida realizar pela Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada), concluiu o Tribunal a quo «que aquilo que vem aditado na contestação apresentada pela massa insolvente, nos seus segmentos III. e V. e arts. 75º a 107º, não pode valer enquanto introdução de factos essenciais constitutivos do direito de resolução, tendo-se por não escritos para esse efeito, atendendo à sua total novidade em relação aos concretos fundamentos resolutivos utilizados, mas única e exclusivamente como mera matéria de impugnação», o «que tem reflexos ao nível da seleção dos temas da prova e a discussão da causa».
Contudo, comparando os concretos temas da prova enunciados e reproduzidos supra com os concretos e relevantes quesitos apresentados pela Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada) para a prova pericial colegial por si requerida, dúvidas não podem subsistir que esta não se afigura impertinente face àqueles, já que uma e outros contendem com o valor (atribuído e de mercado) do estabelecimento da Insolvente (T - Supermercados, Limitada), incluindo o respectivo stock.
Dir-se-á ainda que também não se sufraga o juízo do Tribunal a quo, de que «o que se pretende é que o sr. perito reproduza o teor dos documentos contabilísticos»: a pretendida determinação daquele valor extravasa necessariamente o que daqueles documentos possa resultar, já que se visa apurar o real valor de mercado, do estabelecimento e dos seus activos, incluindo stock.
Ora, não só não é crível que o Tribunal a quo possua conhecimentos de contabilidade idênticos, em profundidade e extensão, ao de peritos neste domínio, como ainda some aos mesmos outros, de comércio e gestão, pertinentes ao giro comercial de um estabelecimento de supermercado.
Por fim, também não se secunda o juízo do Tribunal a quo, de que a dita «prova documental, objetiva», deva «ser apreciada directamente pelo Tribunal, ainda que coadjuvado por técnico especializado», dessa forma apelando para o disposto no art. 601º do C.P.C..
Lê-se, a propósito, no referido preceito, que, quando «a matéria de facto suscite dificuldades de natureza técnica cuja solução dependa de conhecimentos especiais que o tribunal não possua, pode o juiz designar pessoa competente que assista à audiência final e aí preste os esclarecimentos necessários» (nº 1), sendo a designação «feita, em regra, no despacho que marcar dia para a audiência» e podendo ao «técnico ser opostos os impedimentos e recusas que é possível opor aos peritos» (nº 2).
Precisa-se que a função deste consultor «é a de fornecer ao juiz, já não os dados objectivos do caso concreto, mas os instrumentos lógicos, científicos ou de experiência necessários para a qualificação e valoração desses dados» (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada,1985, p. 578, citando Liebman, com bold apócrifo), nomeadamente face à prova pessoal e documental que for sendo produzida em sede de audiência de julgamento.
«Trata-se assim de prova que se reconduz a uma aplicação de prova pericial» (Artur Anselmo de Castro, Direito processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina Coimbra, 1882, p. 343), embora diferida para um momento posterior à produção desta, por a complexidade da matéria dos autos se manter ainda, admitindo-se que o declarado pelos depoentes/testemunhas que venham a ser ouvidos, ou os documentos que ainda venham ser apresentados, pressuponham conhecimentos especiais que o Tribunal não possua.
Logo, o técnico/consultor que auxilie o Tribunal em sede de audiência de julgamento não substitui a prévia prova pericial que tenha sido requerida (e indeferida), desde logo porque o respectivo objecto é diferente: aqui, os factos articulados pelas partes; ali, a prova pessoal e/ou documental que seja produzida em sede de audiência de julgamento.
Acresce que, ficando a sua nomeação na discricionariedade do Tribunal, pode nem mesmo chegar a ocorrer; e, de qualquer modo, se impediu as partes de disporem de um meio de prova qualificado - pela especial preparação técnica de quem nele intervém -, sujeito a contraditório legal, idóneo a influenciar eficazmente os termos da produção da demais e ulterior prova (em sede de audiência de julgamento), e susceptível de vir a ser devidamente sindicado em sede de eventual recurso sobre a matéria de facto julgada.
Mostra-se, assim, procedente o primeiro fundamento do recurso de apelação interposto pela Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada), considerando-se não ser impertinente, nem dilatória, a perícia colegial requerida pela mesma; e devendo revogar-se o despacho recorrido (que a indeferiu, por a entender de forma contrária), a fim de ser substituído por outro, que ordene a notificação das co-Autoras para, querendo, se pronunciarem sobre o objecto proposto para a dita perícia, nos termos do disposto no art. 576º, n.º 1 do C.P.C..
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4.2. Art. 20º da C.R.P. (Direito a um processo justo e equitativo) - Prejudicado o seu conhecimento Lê-se no art. 608º, nº 2, II parte, do C.P.C. (aqui aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, do mesmo diploma) que o «juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Ora, tendo-se já concluído que a perícia colegial impetrada pela Ré (Massa Insolvente de T - Supermercados, Limitada) nos autos principais não era impertinente (ao contrário do que foi julgado pelo Tribunal a quo), devendo ter sido deferida, ficou prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do seu recurso de apelação, interposto exclusivamente do despacho que a recusara (nomeadamente, a eventual inconstitucionalidade - por violação de um processo equitativo - de um tal entendimento), o que aqui se declara.
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V – DECISÃOPelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente procedente o recurso de apelação interposto por Massa Insolvente de T - Supermercados, S.A. e, em consequência:
· em revogar integralmente o despacho recorrido, que deverá ser substituído por um outro, ordenando a notificação das co-Autoras (EMPRESA A Alimentar, S.A. e X - Supermecados, S.A.) para se pronunciarem sobre o objecto da perícia colegial proposto pela Ré, nos termos do art. 476º, nº 1 do C.P.C...
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Sem custas da apelação, por a Recorrente ter obtido vencimento, as Recorridas não terem contra-alegado, e dever-se exclusivamente à iniciativa do Tribunal a quo a prolação da decisão recorrida (art. 527º do CPC).*
Guimarães, 30 de Novembro de 2017.
Guimarães, 30 de Novembro de 2017.
(Relatora) (Maria João Marques Pinto de Matos)
(1º Adjunto) (José Alberto Martins Moreira Dias)
(2º Adjunto) (António José Saúde Barroca Penha)