Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 248015/09.2YIPRT.G1 |  |
DEFEITOS
QUESTÃO NOVA
ABUSO DE DIREITO
CONHECIMENTO OFICIOSO
APELAÇÃO DA RÉ IMPROCEDENTE
I – A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664.º, 1.ª parte do CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso.
II – Todavia, a pronúncia oficiosa sobre tal matéria pressupõe que ao tribunal se deparem factos que manifestamente apontem para a verificação de um ilegítimo exercício do direito acionado, ou seja, não tendo a questão do abuso do direito sido suscitada pelas partes, apenas se imporá ponderar quando a matéria de facto revele a necessidade de convocar os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social, em ordem a determinar se o titular do direito o vem exercer, excedendo manifestamente tais limites, em clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
- Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães –
I. RELATÓRIO
J. M. & Cª., LDA., com sede na Avenida …, Vila Nova de Famalicão, intentou a presente acção contra J. M. – INDÚSTRIA DE CARNES, LDA., com sede também em Vila Nova de Famalicão, desta Comarca de Braga, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 341.112,69, sendo € 285.789,16 a título de capital e € 55.323,53 a título de juros de mora vencidos, mais peticionando os juros vincendos.
Alegou, para tanto, que a Ré adjudicou à A. uma obra para a realização de trabalhos de construção civil de uma unidade industrial de abate, na freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Famalicão e que, na sequência de tal adjudicação, A. como empreiteira, e R., como dona da obra, outorgaram, em 7 de Maio de 2004, um contrato de empreitada.
Prosseguiu referindo que, durante a execução desse contrato, a Ré lhe solicitou a realização de diversos trabalhos extras não previstos nesse contrato e que a Autora especifica, os quais foram facturados em € 385.789,16 (factura nº. 38/2007, com vencimento a 17 de Setembro de 2007), dos quais a Ré liquidou apenas a quantia de € 100.000,00, nada mais tendo pago não obstante várias vezes instada para o efeito.
Regular e pessoalmente citada, a Ré contestou a fls.90 e seguintes, alegando que parte dos trabalhos estavam previstos no contrato, respectivo projecto e caderno de encargos, não podendo ser considerados como extras.
Mais alegou que a obra não foi concluída pela Autora, não tendo a Ré recebido definitivamente a obra, ademais que esta padece de defeitos e erros de execução que elenca, sendo certo que a Ré os denunciou imediatamente à medida que os constatava. Continuou dizendo que a Ré reconheceu a existência de tais defeitos e se comprometeu a corrigi-los, mas não o fez, invocando, em consequência, a excepção de não cumprimento do contrato.
Também alegou nunca ter aceite a factura em causa e que a Autora se comprometeu a corrigir o respectivo descritivo, sendo que o pagamento da quantia de € 100.000,00 ocorreu no âmbito da liquidação das prestações que se iam vencendo por força do contrato de empreitada.
Mais invocou que, nos termos do contrato, os trabalhos extra só podiam ser efectuados após autorização expressa e por escrito da Ré, pelo que conclui não dever o montante peticionado.
Responde a autora a fls.100 e seg., dizendo que os trabalhos foram executados com base em desenhos elaborados pelo projectista da obra e sempre de acordo com instruções dadas à Autora, sendo que no auto de recepção provisória da obra se consignou que esta estava, de um modo geral, executada de acordo com as regras, com observância do projecto e de acordo com as instruções e orientações dadas à Ré.
Mais referiu que a Ré já pagou, em iguais circunstâncias, trabalhos extra facturados em 18 de Maio de 2006 e apodou de falsa a alegação de que a obra não foi concluída ou que foi executada com defeitos.
Mais excepcionou a caducidade do direito da Autora em ver eliminados os alegados defeitos, mais remetendo para o teor de missiva enviadas à Ré em 4 de Março de 2008 e em 26 de Maio de 2008.
Alegou também que a Ré não pode invocar nestes autos a excepção de não cumprimento, sob pena de litispendência por força da pendência do processo 3792/08.5TJVNF-A e concluiu pela improcedência das excepções invocadas pela Ré.
A fls.139 foi proferido despacho saneador que julgou presentes todos os pressupostos da instância, com fixação dos Factos Assentes e elaboração da Base Instrutória, tendo a Autora apresentado reclamação, a qual foi indeferida, salvo no que se refere a um pedido de rectificação de um lapso de redacção.
A prova pericial requerida foi produzida, sendo junto o relatório pericial constante de fls. 362 a 378 e subsequentes esclarecimentos escritos juntos a fls. 448 a 454.
Realizada a audiência de discussão e julgamento – composta por esclarecimentos conjunto dos Srs. Peritos, depoimento de parte do legal representante da autora, prova testemunhal e alegações- seguiu-se a sentença que terminou com o seguinte dispositivo:
Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno a Ré, J. M. – Indústria de Carnes, Lda., a pagar à Autora a quantia de € 270.079,54 (duzentos e setenta mil e setenta e nove euros e cinquenta e quatro cêntimos) contra a simultânea eliminação, pela Autora, das anomalias supra descritas nos pontos I.16, I.17 b)., I.19, I.20, I.21 b)., I.22 e I.23 a). dos Factos Provados (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
Custas a cargo de Autora e Ré, na proporção dos decaimentos que se fixam, respectivamente, em 1/3 e em 2/3.
Inconformadas com esta decisão as partes apresentaram recurso que foram admitidos como de apelação, a subirem nos próprios autos (cf. artº. 645º/1 a). do Código de Processo Civil) e com efeito meramente devolutivo (artº. 647º/1 C.P.C.)
As recorrentes fundam o seu recurso nas seguintes conclusões:
Da autora:
A. Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 640, nº 1, a) do CPC, desde já se consigna que se consideram incorrectamente julgados – e devem ser considerados não provados – os seguintes pontos da matéria de facto, segundo a numeração constante da sentença: I-12, I-13 e I-16 a I-23.
I
Do crédito da autora
B. A sentença não interpretou correctamente o texto do contrato de empreitada (doc. 1 da PI, a fls. 50), bem como não destrinçou correctamente os conceitos de “preço global” e objecto do contrato.
C. As partes fixaram uma remuneração global para o conjunto dos trabalhos objecto do contrato, mas esse objecto foi delimitado na sua cláusula segunda, onde não se fala genericamente de trabalhos de construção civil, mas sim especificamente dos trabalhos de construção civil definidos, quanto à sua espécie, quantidade e condições, na lista de preços unitários – vide I-4 dos factos provados.
D. Entendeu-se erradamente na sentença que estavam também abrangidos no contrato todos os trabalhos de construção civil referentes às empreitadas de frio/painéis isotérmicos e equipamento de processo, apesar de, na parte final da cláusula primeira, as partes limitarem duplamente essa matéria aos trabalhos acessórios e de apoio a essas empreitadas – vide I-3 dos factos provados.
E. Logo, para além de não interpretar correctamente o contrato (e até ignorar algumas cláusulas), a sentença em causa violou a norma do art. 236 do CC, sendo certo que, se alguma dúvida de interpretação existisse, deveria ser seguido o sentido que conduz ao maior equilíbrio das prestações (art. 237 CC).
F. Ora, como resulta da própria sentença (pag.21), só durante a execução da obra é que a ré elaborou e foi entregando os projectos da rede de frio e do equipamento de processo, pelo que, pretender que a autora assumiu realizar os trabalhos de construção de algo que desconhecia, que não exista e que só foi definido no futuro, seria absurdo e injusto, conduzindo a uma desproporção nas prestações.
G. Além de que seria nulo, por consubstanciar uma obrigação indeterminada – art. 280 do CC.
H. Os pontos I-9 e I-10 dos factos provados da sentença, definem os trabalhos executados pela autora e que, por isso, salvo alguma excepção, implicam o pagamento de um preço pelo dono da obra, como resulta do art. 1207 do CC.
I. Por força dos vícios referidos nas anteriores alíneas B) a G), na sentença, deu-se erradamente como provada a matéria de factos constante dos pontos I-12 e I-13 dos factos assentes, que por isso devem ser dados como não provados.
J. Na verdade, como resulta do último parágrafo da página 18 da sentença (Motivação), considerou-se provada a matéria desses pontos apenas pelo teor do caderno de encargos e orçamento e pelo relatório pericial e não por outro meio de prova, designadamente testemunhal.
K. Ora, não existe qualquer meio probatório que possa servir de suporte à matéria dos pontos I- 12 e I-13 da sentença e, bem pelo contrário, os documentos juntos aos autos (particularmente o contrato de empreitada) afastam esse entendimento.
L. Aliás, no último parágrafo de fls. 33 da sentença diz-se que estavam “já previstos e previamente contratados”, mas não se refere onde em concreto. Nem se consegue vislumbrar em que documento consta isso.
M. Cabia à ré provar que os trabalhos em causa estão incluídos nos contratuais, mas não fez essa prova e a motivação da decisão reflete isso mesmo.
N. Conforme resulta de fls. 33 (último parágrafo) a 35 da sentença, entendeu o Mmº Juiz que, aos valores dados como provados nos pontos I-9 (€ 239.518.37) e I-10 (€ 385.789.16), havia que fazer abatimentos.
O. O primeiro desses valores (€ 33.433.18), respeita ao mencionado nas anteriores alíneas H) a M), pelo que não há fundamento legal para o seu abatimento.
P. No que se refere ao segundo desses valores (€ 58.644.94), o próprio texto da sentença demonstra o seu erro, pois que, no terceiro parágrafo da página 35 refere: «Ao valor reclamado é, por conseguinte, necessário descontar também a quantia de € 58.644.94» (sublinhado nosso).
Q. Ora, do parágrafo anterior a esse, constata-se que a base de cálculo do valor em causa remete para os trabalhos mencionados em I-9 da matéria de facto, ou seja, para trabalhos cujo pagamento não foi reclamado.
R. Logo, é absurdo o entendimento da sentença de abater ou descontar o que quer que seja a um valor que não foi pedido.
S. No que se refere ao terceiro e último desses valores, ou seja, € 23.631.50, a sua exclusão resulta do vício de interpretação referido nas anteriores alíneas B) a G) e H) a M) e, por isso, também ela é viciada.
T. Na verdade, como se diz a fls. 36 da sentença, entendeu-se excluir esses trabalhos, não por não terem sido realizados, mas simplesmente por serem de construção civil e referentes às empreitadas de frio e de processo.
U. Só que, na sentença (fls. 36) vem reconhecido que os mesmos respeitam a: “…reforço ou execução de novos apoios para a colocação de equipamentos mais pesados ou com diferente configuração e a requerer diversa montagem…” (sublinhados nossos).
V. Logo, conjugando essa situação com o facto de (pag.21 da sentença) só durante a execução da obra é que a ré elaborou e foi entregando os projectos da rede de frio e do equipamento de processo, forçoso se torna concluir que se trata de trabalhos que a mesma deve pagar.
W. Seguindo a descrição da pag.35 da sentença, facilmente se percebe que não são trabalhos acessórios e de apoio a outras empreitadas, mas sim trabalhos de construção civil principais, referentes às empreitadas de frio ou de processo.
X. Veja-se, por exemplo, que o valor de € 5.596.79 (rectângulo 14 da página 2 do documento de fls. 76 a 87), expressamente mencionado a fls. 35 da sentença, refere-se ao fornecimento e aplicação de betão armado na balança, cujo projecto e características só aparecem no decurso da obra e são muito substanciais, como resulta da prova, designadamente do doc. 5 de fls. 550.
II
Da excepção suscitada pela ré
Y. Nos termos do art. 342 do CC, cabia à ré demonstrar os factos constitutivos da excepção de não cumprimento do contrato, prova essa que não fez, até por efectivamente não estarem preenchidos.
Z. Desde logo, não pode considerar-se provada a existência de defeitos, ou pelo menos que o sejam da responsabilidade da autora, pelo que deve ser dada como não provada a matéria de factos constante dos pontos I-16 a I-23 da sentença.
AA. Apesar de, sobre esta matéria, constar na sentença (pag. 23) que a motivação assentou no relatório pericial, a verdade é que, ouvidos os senhores peritos em audiência, os mesmos excluíram a existência de defeitos, pelo menos de defeitos exclusivamente imputáveis à autora.
BB. Os seus esclarecimentos vêm referidos na acta da audiência de discussão e julgamento do dia 27 de Abril de 2017, nela identificados como CD1, tempo de 00.00.00 a 00.16.18, ficando registados no sistema H@bilus Media Studio no nome do Sr. Perito M. C..
CC.Os mesmos são muito esclarecedores na parte supra transcrita, da qual se destaca o seguinte:
Advogado- E a pergunta que vos faço é a seguinte: esta diferença entre a parte interior e exterior, entre um edifício e outro, pode ter resultado desse tipo diferente das fundações?
Perito- resultou, com certeza da diferença das fundações.
Advogado- porque uma é mais fixa?
Perito - E a outra tem mais assentamento. A outra não tem
Advogado- E estas situações de fissuras e isso tudo podem ter resultado dessa diferença?
Perito- neste caso que o Dr. está a falar é dessa diferença porque nota-se que houve um achatamento de uma parte da estrutura de cerca de 3cm
…
Advogado- Uma dúvida que eu fiquei ao ler as respostas que deram tem a ver com o seguinte:
Fala aqui, por vezes, que falta revestir uma viga, que falta coisas desse género. No conjunto da obra, só para termos uma ideia global, no conjunto da obra, essas situações são muito relevantes ou pouco? Imaginem, por exemplo, em termos de valor.
Perito- bom, estamos a falar de um edifício com mais ou menos um hectare de área coberta, não é?
Advogado-sim
Perito- Estamos a falar de algo… concretamente dos azulejos, há alguns pequenos metros quadrados que faltam revestir. Portanto, no contexto geral da obra eu diria que é pouco significante.
Advogado- Bom, podemos usar a palavra insignificante, é isso?
Perito- No contexto geral da obra, custo geral da obra.
Advogado- Portanto, esta obra é de uns milhões. Vocês têm ideia de quanto foi o valor da obra?
Perito (todos)- não, não.
Advogado- foi de vários milhões. E a reparação desses pormenores quanto é que poderia custar, assim por alto?
Perito- Algumas centenas de euros, já com fornecimento e montagem.…
Perito- no conjunto da obra, nós temos, desde logo, o problema dos assentamentos e o que daí resulta, não é?
Advogado- Sim, já agora, mas os assentamentos não têm a ver com a execução da obra, mas teriam a ver com a concepção da obra, não é?
Perito- Sim. …
Perito- e depois há outras zonas em que há aqueles revestimentos que estão degradados.
Também são da concepção da obra, provavelmente.…
Perito. O solo abateu, mas não sabemos se foi por má avaliação do empreiteiro ou se foi falta de informação técnica ou se foi por uma sobrecarga excessiva não prevista projetualmente, é um bocado difícil
Advogado- nem aí podem estar seguros?
Perito- nem aí podemos estar seguros.
DD. Logo, deve a referida matéria dos pontos I-16 a I-23 da sentença ser dada como não provada.
EE. Sem conceder, sempre se dirá que, mesmo que se considerasse provada a existência de defeitos, ainda assim não estaria preenchido o primeiro requisito do art.428 do CC, pois que, a obrigação de pagamento cujo cumprimento a ré recusou, sempre seria anterior aos alegados defeitos e eventual obrigação de os reparar.
FF. Efectivamente, estabelece o art. 1207 do CC que a obrigação de pagamento do preço é a contrapartida da execução dos trabalhos, prevendo supletivamente o art. 1211 do mesmo CC que o preço deve ser pago no acto de aceitação da obra.
GG. Ora, resulta do documento 1 da réplica (fls. 121), que foi efectuada a «entrega e recepção integral da obra, a qual vem já sendo utilizada…», em 12 de Junho de 2007, facto aliás dado como provado em I-7 da sentença.
HH. Sendo de sublinhar que, mesmo na tese da sentença, só depois disso foram denunciados defeitos – I-25 dos factos provados.
II. Aliás, a obrigação de eliminar defeitos só existe depois da recepção da obra – vide Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 3ª Ed., Almedina, pag. 121.
JJ. Importa ainda salientar que, para ser viável a excepção de não cumprimento do contrato, teria a ré de ter alegado e demonstrado que concretizou a sua pretensão – vide Cura Mariano, ob. Cit., pag. 180.
KK. Ora, o que se vê é que a ré nunca disse em concreto (nomeadamente em reconvenção) o que pretendia, limitando-se a alegar que não paga porque existem defeitos.
LL. Finalmente, e não menos importante, é o facto de, para ser viável a excepção de não cumprimento do contrato, caber à ré invocar mais um dos seus pressupostos, ou seja, que a desvalorização da obra provocada pelos defeitos é proporcional ao valor do preço que recusa pagar – vide Cura Mariano, ob. Cit., pag. 179.
MM.Independentemente de se entender que não existem defeitos, a verdade é que, mesmo nos pontos I-16 a I-23, o que se vê é que estão em causa pormenores sem importância, tanto mais que a ré repetiu a mesma situação como se fossem muitas.
NN. É habitual as colunas e pilares de betão não levarem revestimento, sendo também normais as alegadas situações de fissuração.
OO. Se tivermos presente o valor dos trabalhos contratados à autora – cerca de € 5.000.000.00, só de construção civil – facilmente se percebe que as situações delimitadas e pontuais consideradas nos factos provados, não tem impacto no conjunto dos trabalhos e, se fossem verdadeiras e imputáveis à autora, seriam reparadas de forma rápida, em poucas horas de trabalho, com um custo muito reduzido, não superior a € 5.000.00.
PP. Ora, a ré invocou a existência dessa situação para se negar a pagar cerca de € 500.000 (vide fls 136 e processo apensado a fls. 292), bem como para pagar os € 285.789.16 (mais juros), reclamados nos presentes autos!
QQ. De qualquer modo, e sem conceder, sempre se dirá que a pretensão da ré carece de suporte por terem caducado os seus direitos.
RR. Aliás, consciente da sua falta de razão, a ré não deduziu reconvenção, pelo que precludiu o direito que lhe pudesse assistir.
SS. Sucintamente:
• A obra foi recepcionada em 12.06.2007 – fls. 121 e I-7 dos factos provados.
•. Se não na totalidade, pelo menos em parte, estamos a tratar de defeitos que, se existissem, seriam evidentes ou aparentes.
•. As cartas em que se entendeu que a ré denunciou defeitos tem as datas de 13.05.2008 e 27.10.2008 – I-26 dos factos provados.
• A ré foi citada para deduzir oposição à injunção em 6.08.2009.
• A ré apresentou a oposição à injunção em 15.09.2009, mas nela não concretizou qualquer defeito.
•. Posteriormente, em 3.12.2009, a ré apresentou a sua contestação, onde, no meio de evidentes falsidades, concretizou alguns factos relativos a defeitos.
TT. Assim, foi ultrapassado o prazo de um ano previsto no art. 1224 do Código Civil, pelo que sempre caducou o direito da ré.
UU. Aliás, nem sequer seria de aplicar esse prazo, mas sim um inferior, pois que, resulta do documento de fls. 121, de 12.06.2007, que as partes estabeleceram o prazo de 30 dias para a ré denunciar os defeitos.
VV. Consequentemente, e uma vez que a excepção de não cumprimento do contrato pressupõe que não caducaram os direitos do dono de obra, é evidente que ficou afastada a possibilidade de a ré invocar essa excepção.
III
Dos juros
WW. Ao ser inviável a pretensão da ré, terá de ser integramente procedente a ação e, em consequência, condenada a mesma a pagar juros moratórios, sendo infundada a tese da página 36 da sentença, ao considerar que não são devidos juros por só agora se ter tornado liquido o crédito da autora.
XX.Os juros têm de ser contabilizados sobre o valor que o tribunal declara como devido, por aplicação das normas dos artigos 1207, 1211 e 806 do CC:
YY. E devem ser contados desde a data da factura, ou seja, 23/2/2007 (vide I-10 dos factos provados), a qual aliás, a ré reconheceu ter recebido, no artigo 9 da oposição à injunção e 24 da contestação.
ZZ. Caso assim não se entendesse, sempre seriam devidos desde a data da recepção da obra, ou seja, 12.06.2007 – doc de fls. 121 e facto provado I-7.
TERMOS em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que altere a decisão da matéria de facto, considerando não provados os pontos I-12 e I13, bem como I-16 a I-23 dos factos considerados provados na sentença, bem como, ainda que assim não se entenda, sempre julgando a acção totalmente provada e procedente, condenando a ré no pedido, com todas as consequências legais, assim se fazendo a devida JUSTIÇA.
Da ré:
A. A Apelante não se conforma com a douta Sentença recorrida, a qual julgou a acção parcialmente procedente, pois, salvo o devido respeito por opinião contrária, o Tribunal 'a quo' incorreu em erro no julgamento da matéria de facto, bem como efectuou uma incorrecta aplicação do Direito.
B. Do teor do contrato ’sub judice’ decorre que estamos perante uma «empreitada considerada de “chave na mão”, com a excepção das empreitadas de Frio/Painéis isotérmicos e equipamentos de processo, sendo no entanto de considerar os trabalhos acessórios de apoio às empreitadas referidas», que era necessária a redução a escrito da autorização da Ré para que a Autora pudesse realizar trabalhos não previstos e que os eventuais trabalhos a mais seriam liquidados pela Ré à Autora no prazo de 30 dias após o auto de medição.
C. Ora, os contratos deverão ser pontualmente cumpridos, pelo que decisão diversa daquela que é pugnada pela Apelante, de que aquela não pode exigir o pagamento de quaisquer extras, consubstancia violação do disposto nos artigos 406º e 1214º, nº3 do Código Civil.
D. No caso decidendo, a inobservância das regras livremente fixadas pelas partes só à Autora/Apelada (enquanto empreiteira) é imputável, pelo que as consequências da violação das regras contratuais terão necessariamente de ser suportadas por quem lhes deu causa, ou seja, a Autora/Apelada.
E. Ainda que assim não se entenda, certo é que cabia à Autora o ónus de provar que: a) executou alterações à obra necessárias ou exigidas pela Ré; b) quais as alterações à obra efectivamente realizadas; c) que essas alterações determinaram um acréscimo da despesa e trabalho, ónus esse que a Ré/Apelante entende que Autora/Apelada não logrou cumprir quanto à maioria das obras cujo pagamento o Tribunal ‘a quo’ a condenou.
F. Por isso, a Apelante considera incorrectamente julgados os factos vertidos nos Pontos I.9, I.10 e I.14 dos Factos Provados (correspondente aos factos alegados nos artigos 4., 5. e 6. da Petição) e nos Pontos II.1 e II.9 dos Factos Não Provados (correspondente aos factos alegados no artigo 8. da Petição e nos artigos 31. e 32. da Contestação, respectivamente), bem como entende ser essencial à decisão da causa que seja dado como provado que a Autora recebeu da Ré a quantia de € 239.518,17 a que aquela fez corresponder a factura nº10/2006 de 18/05/2006 (factos alegados 45º-A e 47º da Réplica).
G. No que respeita aos Pontos I.9, I.10 e I.14 dos Factos Provados: a ausência de prova carreada para os autos pela Autora/Apelada, bem como a prova documental e testemunhal produzidas impunham decisão diversa, no sentido de tais deverem ser quase na sua totalidade dados como não provados.
H. Com efeito, no que respeita a trabalhos a mais realizados por subempreiteiros e ao fornecimento de materiais/equipamentos por terceiros, entende-se que, para prova de tais trabalhos/fornecimentos, é insuficiente a prova testemunhal.
I. Com efeito, sempre que há uma relação de natureza comercial como aquelas a que respeitam este tipo de trabalhos/fornecimentos, a prova do aumento das despesas a que se refere o artigo 1216º, n. º2 do Código Civil terá necessariamente que ser demonstrada pela exibição da correspondente factura e do respectivo recibo, como é o caso dos trabalhos descritos nos rectângulos 1, 2 e 3 da página 7 e 1, 2, 3 e 6 da página 8 do Auto nº1 de fls. 67, bem como nos rectângulos 10 da página 12; 1, 3, 5, 6, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da página 3; todos da página 4, 1 a 8 da página 5; 14 da página 11; 3, 4, 5, 6 e 11 da página 12 do Auto nº2 de fls. 76.
J. No que concerne aos demais trabalhos de construção civil reclamados pela empreiteira, Autora/Apelada, o Tribunal ‘a quo’ motivou a sua convicção no caderno de encargos, orçamento, relatório pericial, “autos de trabalhos extra” e depoimento da testemunha P. S., que entende ter sido corroborado por outras testemunhas.
K. Porém, o depoimento da testemunha P. S. só foi corroborado pelas testemunhas que depuseram sobre as facturas emitidas e juntas ao processo, bem como pelo relatório pericial junto aos autos, através do qual os Exmos. Srs. Peritos confirmaram parte, infirmaram outra e não se pronunciaram sobre aquilo que não lhes era possível mensurar ou que não lhes terá sido quesitado.
L. Quanto à demais matéria, nenhuma outra prova, para além do depoimento de P. S., foi carreada para os autos.
M. Ora, esta testemunha não apresentou um depoimento desinteressado, já que não lhe é indiferente o desfecho do presente litígio, na medida em que a identificada testemunha é filho do gerente da Autora/Apelada e, no seu depoimento, utiliza expressões através das quais se autointitula dono da obra, referindo, inclusive, que há muito aguarda o desfecho do assunto (conforme partes do depoimento prestado na Audiência de 27/04/2017, Ficheiro 20170427142326_302290_2870527 e Audiência de 18/05/2017, ficheiro nº20170518112252_302290_2870527, transcritos supra no artigo 63. das Alegações).
N. Acresce que, esse depoimento não foi corroborado pela testemunha Engenheiro J. G., conforme parte do depoimento de P. S. gravado na Audiência de 27/04/2017, ficheiro nº20170427142326_302290_2870527, aos 00:12:23minutos, na Audiência de 18/05/2017, ficheiro nº20170518112252_302290_2870527, aos 01:03:16minutos, na Audiência de 08/06/2017, ficheiro nº20170608094323_302290_2870527, aos 00:12:37minutos, pois a testemunha J. G. negou a colaboração na elaboração das listagens/autos, conforme a parte do depoimento prestado na Audiência de 08/06/2017, das 11:56:06minutos às 12:40:20minutos, ficheiro nº20170608115605_302290_2870527, e das 08/06/2017 às 14:15:46minutos a 16:03:12minutos, ficheiro nº20170608141545_302290_2870527, mais concretamente aos 01:26:29minutos, conforme supra transcrito no artigo 65. das Alegações.
O. Tanto mais que essa testemunha afirmou que efectuou comparação entre o projecto e as plantas/desenhos que lhe foram sendo entregues pela Ré no decorrer da obra, todavia no relatório pericial independente realizado a pedido da Autora e da Ré, apenso por linha aos presentes autos em 18/05/2017, pode verificar-se que os únicos desenhos entregues pela Autora aos peritos foram «os desenhos das alterações efectuadas na estrutura metálica» e «desenhos finais de estrutura da EPTAR» (página 6/20 e página 19/20, respectivamente), o que foi confirmado pelo perito nomeado pela Autora e, por esta indicado como testemunha, J. F., no depoimento prestado na Audiência de 22/06/2017, 10:11:35minutos a 11:15:42minutos, ficheiro nº20170622101134_302290_2870527, aos 00:29:05 minutos.
P. Em face disso, o Tribunal ‘a quo’ não só julgou correctamente toda a matéria de facto comprovada pela peritagem dos autos, na parte em que concluiu pela existência de alterações à obra, bem como na parte em que concluiu em sentido contrário.
Q. Assim como também julgou correctamente toda a matéria respeitante às obras realizadas no âmbito de apoio a outras empreitadas, decidindo pela não exigibilidade de qualquer aumento de preço por estarem incluídas no preço do contrato.
R. Daí que, para além dos elementos probatórios referidos, só resta outro meio de prova capaz de permitir aferir da realização de alterações de obra, qual seja as facturas e recibos juntos aos autos pela Autora/Apelada, com excepção infra.
S. Considerando ainda o depoimento da testemunha P. S. (Audiência de 27/04/2017, 14:23:28minutos a 16:17:56minutos, ficheiro nº20170427142326_302290_2870527, na parte gravada aos 01:38:39minutos), conjugado com o depoimento da testemunha Júlio Santos, o Tribunal da Primeira Instância deveria ter dado como não provado que os trabalhos descritos no rectângulo 5 da página 3 do Auto n.º2 sejam extras, apesar de terem existido facturas emitidas e respeitantes a tais trabalhos, porquanto tal alteração deveu-se a erro de construção por parte do empreiteiro (prestou depoimento na Audiência de 26-06- 2017, das 10:54:24 às 12:18:38, gravado no Ficheiro: 20170626105422_302290_287052700, na parte gravada aos 01:17:41minutos).
T. De modo que, todos os valores reclamados, para além destes, deverão ser considerados como não provados pela ausência da cabal prova.
U. Assim, tendo em conta a prova carreada para os autos, apenas se poderão dar como provados os seguintes trabalhos descritos nos Autos nºs 1 e 2, de fls. 67 e seguintes e 76 e seguintes, respectivamente, no montante total de € 237.177,47:
- 24 ralos, ao valor unitário de 115€, no total de € 2.760,00, não obstante estarem reclamados 56 ralos nos rectângulos 10 a 14 da página 3 e rectângulos 1 e 2 da página 4 do Auto n. º1, bem como nos rectângulos 8 a 14 da página 4 e rectângulos 1 e 2 da página 5 do Auto nº2.
- Paredes interiores, correspondentes aos rectângulos 4, 11 e 13 da página 4; 1, 4, 6, 10, 11 e 12 da página 5; 1, 2, 8 e 9 da página 6 do Auto n.º1; bem como aos rectângulo 6 da página 2; rectângulos 15 e 16 da página 5; rectângulo 12 da página 6; rectângulo 14 da página 8; rectângulos 2, 5 e 10 da página 9, do Auto n.º2, tudo no montante total de € 15.273,19, ao que se deverá descontar a quantia de € 3.404,25referida nos rectângulos 8 e 9 da página 6 do Auto nº1 – o que perfaz o total de € 11.868,94.
- Reboco areado fino, correspondente aos rectângulos 3, 5, 12 e 14 da página 4; rectângulos 2, 5 e 7 da página 5; rectângulos 3, 4, 5, 6, 7, 10 e 11 da página 6 do Auto nº1; bem como ao rectângulo 15 da página 8; rectângulos 3, 5 e 10 da página 9 do Auto nº2, no montante de € 22.012,44, a que se tem de descontar os valores dos rectângulos 10 e 11 da página 6 do Auto nº1 (€ 5.842,80) - o que perfaz o total de € 16.169,64.
- Pinturas, correspondentes ao rectângulo 14 da página 6 e aos rectângulos 4 a 8 da página 10 do Auto nº2, no montante total de € 4.182,16;
- Material cerâmico, correspondente ao rectângulo 17 da página 5; rectângulo 1 da página 6; rectângulos 1 e 7 da página 9 do Auto nº2, no montante total de € 1.191,76; Elevadores, a que corresponde o rectângulo 10 da página 2 do Auto nº2, no valor de € 32.000,00, conforme Documento nº4 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Muro de gabiões, a que corresponde o rectângulo 1 da página 3 do Auto nº2, no valor de € 56.608,00, conforme Documento nº7 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- ETAR, a que corresponde o rectângulo 3 da página 3 do Auto nº2, no valor de € 33.457,00, conforme Documento nº8 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Rede de gás, a que corresponde o rectângulo 12 da página 3 do Auto nº2, no valor de € 12.595,02, conforme Documento nº9 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Ar condicionado, a que correspondem o rectângulo 21 da página 3 e o rectângulo 1 da página 4 do Auto nº2, no montante total de € 3.040,00, conforme Documento nº11 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Madeira jotobá, a que corresponde o rectângulo 2 da página 4 do Auto nº2, no valor de € 9.448,45, conforme Documento nº12 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Tubagens e pichelaria, a que correspondem os rectângulos 15, 16, 17 e 18 da página 6 e rectângulos 1 a 15 da página 7 do Auto nº2, no valor de € 21.729,00, conforme Documento nº14 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo, a que há que descontar a quantia de € 2.450,01 - o que perfaz o total de € 19.278,99;
- Redes, a que a que correspondem os rectângulos 16 a 21 da página 10 do Auto nº2, no valor de € 9.472,00, conforme facturas e conta corrente do Documento nº16 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Escavações e tubos, a que a que correspondem os rectângulos 15 a 17 da página 11 e rectângulo 1 da página 12 do Auto nº2, com a correcção constante da lista de preços unitários de fls. 4 do Documento nº17 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo, em que o preço unitário do material do rectângulo 15 da página 11 é de € 2,00, o que perfaz o total de 576€; 120 ml do material do rectângulo 16 da página 11 será ao preço unitário de 50€, num total de € 6.000,00; e o material do rectângulo 17 da página 11 será ao preço unitário de 350€ - no montante total de € 7.276,00, conforme preços unitários de fls. 4 do Documento nº17 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Termoacumulador, a que a que corresponde o rectângulo 11 da página 12 do Auto nº2, no valor de € 15.720,00 conforme facturas e conta corrente do Documento nº18 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Carpintaria, a que a que correspondem os rectângulos 3, 4, 5, 6 e 7 da página 12 do Auto nº2, no valor de € 5.062,63, conforme Documento nº20 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Portas de abrir, janelas e rufos, a que a que correspondem os rectângulos 12, 13, 14 e 15 da página 12 do Auto nº2, no valor de € 3.070,50, conforme Documento nº21 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo;
- Sanitários e loiças, a que a que correspondem os rectângulos 13, 14, 15 e 16 da página 3 do Auto nº2, no valor de € 6.571,40, conforme Documento nº22 da documentação junta a fls. 504 e seguintes do processo.
V. No que respeita aos Pontos II.1 e II.9 dos Factos Não Provados (correspondente aos factos alegados no artigo 8. da Petição e nos artigos 31. E 32. da Contestação, respectivamente), e à entrega da quantia de € 239.518,17, que a Autora imputa à factura nº10/2006 de 18/05/2006 (factos alegados 45º-A e 47º da Réplica), deveria ter sido dado como provado, por acordo das partes, que Ré pagou à Autora a quantia de € 100.000,00, a que esta fez corresponder a factura nº10/2007, de 20/03/2007, bem como que a Ré entregou à Autora a quantia de € 239.518,17 a que esta fez corresponder a factura nº10/2006, de 18/05/2006 (factos alegados 45º-A e 47º da Réplica).
W. A alteração da decisão da matéria de facto, impunha diferente decisão de direito, mas ainda que este Tribunal Superior mantenha a decisão de facto – o que não se concebe, nem se concede -, sempre a decisão de direito deverá ser outra, na medida em que constitui claro abuso de direito a reclamação por parte da Autora de alterações na obra, sem cumprimento das normas legais e contratuais ao caso aplicáveis, como supra se referiu.
X. Ademais, a ausência de autos de medição propriamente ditos, aliada ao facto de haver trabalhos previstos ‘ab initio’ no contrato que não foram realizados, traduz-se numa conduta da Autora/Apelada que criou na Ré/Apelante a legítima expectativa que, tratando-se de uma empreitada de “chave na mão”, não seria reclamado qualquer pagamento para além do preço convencionado no contrato, pelo que o comportamento da Autora configura assim um claro abuso de direito.
Y. Importa ainda referir que o Tribunal ‘a quo’ não atendeu à quantia de € 100.000,00 entregue, apesar de tal facto decorrer da causa de pedir e ter sido aceite por ambas as partes, a entrega e o recebimento, de contrário estamos perante um ‘non liquet’, legalmente proibido.
Z. Acresce ainda que, em face da prova produzida, o único valor mensurável é o de € 237.177,47 e não o valor de € 509.597,91, conforme erradamente decidiu a Primeira Instância.
AA. Ora, tendo em conta os valores entregues de € 339.518,17, a Ré seria sempre credora da Autora da diferença entre este valor pago e o valor apurado de obras mensuráveis, ou seja, é credora da Autora da quantia de € 102.340,70.
BB. Pelo que, a Ré nada deve à Autora.
CC. Em suma, a douta Sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 5º, 6º, 334º, 411º, 608º e 609º, todos do Código de Processo Civil, bem como os artigos 8º, n. º1, 342º, n. º1, 406º, 1214º, n. º3, 1215º e 1216º, do Código Civil, razão pela qual se pugna pela sua revogação.
Pelo exposto, deverão V. Exas. Senhores Juízes Desembargadores conceder provimento ao presente recurso, e, consequentemente, alterar a decisão sobre a matéria de facto nos termos supra alegados, bem como a decisão de direito, e revogar a douta Sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a acção improcedente,
As partes contra-alegaram defendendo que deve ser negado provimento ao recurso da outra com as legais consequências, fazendo-se assim JUSTIÇA!
Por este Tribunal foi proferido acórdão que terminou com o seguinte dispositivo:
Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães - 2ª Secção Cível em julgar parcialmente procedente a apelação da autora e improcedente a apelação da ré e consequentemente parcialmente revogando a decisão recorrida decide-se:
a) Condenar a Ré, J. M. – Indústria de Carnes, Lda., a pagar à Autora a quantia de € 270.079,54 (duzentos e setenta mil e setenta e nove euros e cinquenta e quatro cêntimos) contra a simultânea eliminação, pela Autora, das anomalias supra descritas nos pontos I.16, I.17 b)., I.19, I.20, I.21 b)., I.22 e I.23 a). dos Factos Provados (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
Vencendo-se juros de mora à respectiva taxa legal após tal eliminação até integral e efectivo pagamento.
b) No que às custas respeita:
- As custas do recurso apresentado pela autora são a pagar por esta e ré na proporção dos decaimentos que se fixam em 2/3 pela autora e 1/3 pela ré;
- As custas do recurso apresentado pela ré são a pagar por esta porque vencida em todas as suas pretensões.
Notifique
Inconformada a ré apresentou recurso para o Supremo Tribunal de Justiça o qual mereceu deste mais Alto Tribunal dois acórdãos.
▪. Um primeiro que julgou improcedente a revista na parte respeitante à impugnação da decisão sobre a matéria de facto não admitindo a revista no restante.
▪. Um segundo que sem embargo do que se decidiu no acórdão anterior quanto ás questões suscitadas em torno da impugnação da decisão sobre a matéria de facto acordou em anular o acórdão da Relação, mas apenas na parte em que não apreciou nem fundamentou as questões suscitadas pela Ré nas conclusões W) a BB) do seu recurso de apelação determinado a remessa dos autos à Relação a fim de serem apreciadas as questões com a necessária fundamentação.
Em obediência a esta decisão cumpre apreciar e decidir.
Questões a conhecer: as questões suscitadas pela Ré nas conclusões W) a BB) do seu recurso
II. FUNDAMENTAÇÃO
OS Factos:
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
I. Factos Provados:
1. A A. é uma empresa que se dedica ao ramo da construção civil e, por sua vez, a R. dedica-se ao abate, transformação e comercialização de carnes, nomeadamente porcinas.
2. A R. adjudicou à A. uma obra para a realização de trabalhos de construção civil de uma unidade industrial de abate, na freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Famalicão.
3. Na sequência de tal adjudicação, a A. - como empreiteira - e a R. - como dona da obra - outorgaram, em 7 de Maio de 2004, um contrato de empreitada, tendo por objecto a realização, sob o regime de empreitada por preço global, dos trabalhos de construção civil englobados na obra denominada "Unidade Industrial de Abate", na freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Famalicão, sendo esta empreitada considerada de “chave na mão”, com a excepção das empreitadas de Frio/Painéis isotérmicos e equipamentos de processo, sendo no entanto de considerar os trabalhos acessórios de apoio às empreitadas referidas – cf. documento junto a fls.50 a 60, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. Conforme ponto 2.1 da 2.ª cláusula do contrato de empreitada, os trabalhos abrangidos pela empreitada são, quanto à sua espécie, quantidade, condições gerais e condições técnicas de execução, as constantes da lista de preços unitários da proposta de construção de uma Unidade de Abate e Transformação de Carnes e do Mapa de Medições anexas ao presente contrato (Anexos 1 e 2) que dele fazem parte integrante.
5. Nos termos do ponto 2.2 da cláusula 2ª do contrato de empreitada, se no decorrer da obra se verificar a necessidade de realizar trabalhos não previstos, os mesmos só poderão ser executados após autorização expressa e por escrito do dono da obra, não se considerando como tal os que resultarem de errada interpretação ou medição do projecto por parte do empreiteiro.
6. Conforme ponto 2.3 da mesma cláusula, não se consideram erros ou omissões do projecto os trabalhos de construção civil preparatórios da instalação de equipamento não incluído na presente empreitada e que não originem alterações da arquitectura ou da estrutura do edifício.
7. A A., representada por J. M., e a Ré, representada por J. O., subscreveram o auto de recepção provisória de obra de fls.121 e verso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. Da factura nº. 10/2007, de 20/3/2007 consta o seguinte: “Adiantamento por conta dos serviços extras realizados na construção de uma unidade de abate, em ..., Vila Nova de Famalicão”.
9. Durante a execução da empreitada, a R. solicitou à A. a realização dos seguintes serviços, trabalhos e obras num total de € 239.518,37 e melhor discriminado em auto de trabalhos extras de fls. 67 a 74, cujo teor se dá aqui por integramente reproduzido: a). Maciços em betão para apoio de estruturas a várias empreitadas; b). Reforço de betão armado, c). Execução de 5 caixas de elevadores e respectiva casa de máquina; d). Execução e pinturas de reboco interior em mais 2.825,30 m2 do que o previsto e no exterior; e). Aberturas de laje para apoio de empreitadas e execução de laje; f). Fornecimento e aplicação de betão armado; g). Execução de 1582 m2 de paredes; h). pinturas de paredes; i). Fornecimento e assentamento de 237,40 metros de canelinas em inox e de 69 ralos; j). Escavação de terras; l). Fornecimentos e montagem de reforços m). Execução e reforço de vigas, chapas, asnas; n). Execução de diferencial de estrutura e vigas, asnas.
10. E, também, conforme auto de trabalhos extras n°. 2 de 23/2/2007 (cf. documento de fls.76 a 87, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), a A. executou para R., na mesma obra, os seguintes trabalhos, num total de € 385.789,16: a) Fornecimento e aplicação de betão em sapatas, em vigas, em caixas de visita exteriores, em muretes, muros de suporte, maciços, em lintéis, em chãos, em pilares, em paredes, em balança, no tanque CO2, no cofre, nos muros de vedação à volta da ETAR, na câmara frigorífica de ossos; b). Levantamento de chão nas abegoarias, no corredor de condução de suínos e nas curraletas, do chão do tanque; c). Escavação de terras; d). Abertura e execução de paredes; e). Fornecimento e aplicação de tela e calha na casa C02 exterior; f). Fornecimento e montagem de lajes; g). Fornecimento e aplicação de reboco; h). Execução de caixa de decantação de gorduras; i). Fornecimentos e instalação de 5 plataformas hidráulicas (monta-cargas) e respectivas pinturas; j). Fornecimento e colocação de brita e gravilha”, l). Colocação e fixação de cantoneiras metálicas e execução de caixa de visita, tudo na balança; m). Execução de muro gabiões; n). Maquinaria de estação de tratamento de águas residuais; o). Execução de tectos falsos e de sanca nos escritórios, de rodapés; p). Execução de alteração da rede de gás; q). Fornecimento e assentamento de sanitas, lava-mãos, urinóis, chuveiros, pedras mármores; r). Fornecimento e montagem de climatizador; s). Montagem de condutas para instalação de um grupo de exaustão; t). Aumento e alteração de soalho nos pavimentos dos escritórios; u). Fornecimento e assentamento de canelinas, ralos, azulejos, de tijoleira; v). Fornecimento e assentamento de caleira; x). Execução de caixas de visita, de balneários; z). Maciços em betão armado para apoio de depósito de naftas; aa). Execução de laje, de esgotos„ de colector de esgotos; bb). Ligação de condensados das arcas; cc). Execução de ramal de abastecimento de águas, de esgotos e saneamento, para rega; dd). Fornecimento e colocação de condutores de águas pluviais, de tubos no abastecimento de água da ETA à casa da caldeira e para sistema de rega, de tubo na rede de incêndio, de tubos e acessórios para a ETAR", de redes de vedação; ee). Execução de rede de incêndio exterior; ff). Fornecimento e montagem de chaminés, de cantoneiras, de portões, de portas, de rufos; gg). Enchimento com brita; hh). Revestimento a resina epóxi; ii). Pinturas da casa CO2 e de 5 caixas de elevadores e 5 casas de máquinas, no tecto do canhão das cerdas; jj). Fornecimento de e colocação de boca de aterro e respectivos trabalhos para esse fim, de roupeiros, de estantes, de barras antipânico; ll): Revestimento de portas; mm). Fornecimento e montagem de termoacumulador, de reservatório e de dois grupos de electrobombas de recirculação de água quente.
11. Para pagamento desses trabalhos, a A. emitiu e entregou à R. a factura n° 38/2007, no valor de € 385.789,16, datada de 17-09-07 e onde consta como data de vencimento o dia 17-09-07 (cf. fls.65, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
12. O fornecimento e assentamento de canelinas em aço inox, o fornecimento e assentamento de 45 ralos sinfonados, a execução de caleiros, a execução de paredes interiores em alvenaria de tijolo incluindo execução de torças em betão armado sobre os vãos necessários (salvo na extensão de 1.582,00 m2), a execução de reboco areado com acabamento fino em paredes interiores (salvo na extensão de 2.825,30 m2), a escavação de terras para execução de tanques da EPTAR, o fornecimento e aplicação de betão armado nos tanques da EPTAR e a escavação de terras são trabalhos orçamentados pela Autora e contratados “ab initio” pela Ré, conforme o projecto e no caderno de encargos.
13. As dez portas de cais estavam previstas no contrato.
14. Os trabalhos descritos em I.9 e I.10 foram realizados com base em desenhos elaborados pelo projectista da obra e sempre de acordo com instruções e orientações dadas à A. para o efeito.
15. O projectista E., Engenharia Industrial e Gestão, Lda. e a fiscalização foram contratados pela R., na qualidade de dona de obra.
16. Na Sala de Chamusco/Lavagem: c) – o betão junto à depiladora está à vista; f) – verifica-se abatimento do piso e vários azulejos fissurados junto das escadas do fosso de CO2; g) – a viga na sala do CO2 está inacabada, com falta de revestimento numa das faces.
17. Na Sala de Abegoaria: a) – o pavimento está todo irregular e a degradar-se; b) – falta acabamento de cerca de 3 m2 na parede da entrada, junto ao tecto.
18. No Túnel de arrefecimento rápido o pavimento e rodapé estão a levantar.
19. No Túnel de congelação o pavimento está fissurado e há infiltrações.
20. Na Câmara de descongelação o pavimento apresenta fissuras.
21. Na Geral: b) – as paredes apresentam fissuras; c) – existe uma diferença de nível de cerca de 2,5 no pavimento entre o bloco B2 e C1, mais concretamente na junta de dilatação, que provocou o deslocamento dos cerâmicos aplicados nos tectos e paredes e) – na zona de carga e descarga do edifício observam-se assentamentos de cerca de 25 centímetros relativos entre os pavimentos exteriores e o edifício, o que provocou o surgimento de danos na escada em betão armado existente, nomeadamente, fissuração com cerca de 1 cm de abertura; g) – em algumas zonas exteriores existem assentamentos relativos entre o pavimento térreo e os elementos estruturais que provocaram o surgimento de fissuras.
22. O passeio junto às expedições, no exterior, está a abater e a partir.
23. No Piso 0: a). existem sinais de corrosão de armaduras devido à infiltração de humidade no interior do betão; d) - em determinadas zonas do tecto do piso 0 existem condensações importantes.
24. Foi contratado dar 15 m3/hora de caudal de captação de água.
25. A Ré denunciou as anomalias referidas de I.16 a I.20, em I.21.b)., I.22 e I.23.a). por cartas de 27 de Outubro de 2008 e de 13 de Maio de 2008.
26. As anomalias referidas em I.17 a). e I.18 resultam de opções de projecto.
*
II. Factos não provados:1. A R. havia já feito um adiantamento no valor de € 100.000,00 para pagamento dos trabalhos referidos em I.9. e I.10.
2. A execução e pintura de 5 caixas de elevadores e respectiva casa de máquina e o diferencial de portas do PT são trabalhos orçamentados pela Autora e contratados “ab initio” pela Ré, conforme o projecto e no caderno de encargos.
3. A plataforma, nomeadamente o seu gradeamento, a respectiva escada de acesso e a calha técnica em ferro e viga, estava prevista no projecto e no caderno de encargos.
4. Os maciços em betão, os furos na aba inferior do perfil da asna, as aberturas de lajes e o assentamento de tijolo e respectivo reboco eram para apoio de estruturas a várias empreitadas.
5. Só se tornou necessário executar o projecto de reforço da estrutura metálica, a execução de diferencial de estrutura, vigas e asnas, a execução e reforço de vigas, chapas e asnas, o fornecimento e montagem de reforços na estrutura metálica e o reforço da 2ª e 3ª águas do bloco C porque, apesar de as asnas estarem calculadas para o efeito, a A. errou na execução dos trabalhos.
6. O fornecimento e aplicação de betão C20/25 armado com Aço A400 em sapatas isoladas do muro em frente às abegoarias e em muros de suporte no muro em frente às abegoarias só se revelou necessário pelo facto de a Autora não ter cumprido as cotas de implantação do edifício.
7. Os trabalhos de reforço de betão armado foram executados por forma a que a estrutura das portas dos cais tivesse a resistência necessária para suportar o seu peso.
8. Quando a Ré acusou a recepção da factura enviada pela A, alertou de imediato a Autora, através dos seus funcionários, para o erro no descritivo dessa factura.
9. Os € 100.000,00 (cem mil euros) referidos em II.1 foram pagos pela Ré à Autora no cumprimento das prestações que se iam vencendo no âmbito do contrato de empreitada em curso.
10. A factura 10/2006, de 18/5/2006 – que a Ré não discutiu e pagou – refere-se a trabalhos descritos no auto de trabalhos extra que constitui o documento de fs. 67 a 74.
11. O auto de trabalhos extra que constitui o documento de fs. 67 a 74 não foi alvo de qualquer reclamação ou devolução.
12. Na Sala de Chamusco/Lavagem: a) - a junta de dilatação no tecto permite a infiltração das chuvas; b) – a calha de esgoto deixa passar água para piso inferior; d) – as calhas são de dimensões reduzidas; e) – o pavimento junto às escadas de emergência está partido e a descolar.
13. Na Sala de Abegoaria: c) – os tubos do vapor estão mal encaminhados e soltos dos patins.
14. Na Evisceração: a) – o Revestimento da calha está a descolar; b) – há infiltrações de humidade junto aos caleiros.
15. Na Geral: a) – as juntas estão a desfazer-se; d) – observam-se também importantes fissurações em diversas paredes que atravessam a junta de dilatação, paredes essas onde a junta não foi materializada; f) – as asnas da estrutura metálica apresentam fortes sinais de oxidação; h) – verifica-se descolamento ou inexistência do revestimento superficial em várias zonas do piso; i) verifica-se fissuração do revestimento superficial nas vigas.
16. Na Expedição há fissuras no pavimento.
17. Na Sala de desenformagem o pavimento tem fissuras.
18. Na Cozedura e Fumagem o pavimento apresenta fissuras.
19. No Piso 0: a) – o tecto está cheio de humidade, com água a cair; b) - No tecto do piso 0 (laje do piso 1) existem inúmeras infiltrações contíguas às zonas onde existem atravessamentos na laje de infra-estruturas de águas residuais; c) - existem infiltrações de águas de lavagem no tecto do piso 0 através das juntas de dilatação; e) – O piso 0 fica com cheiros nauseabundos; f) – o pavimento está fissurado; g) – as plataformas elevatórias estão cheias de ferrugem; h) – junto ao corredor da triparia o pavimento está fissurado e a parede tem azulejos partidos; i) – nos vestiários dos homens e lavandaria caem águas do piso superior.
20. No Refeitório: a) – há quedas de água de piso superior; b) – e fuga nos tubos de vapor; c) – bem como cheiros nauseabundos.
21. Nos Exteriores há vários sectores de rega que não funcionam.
22. Há maus cheiros na zona dos escritórios.
23. Os valores de captação de água encontram-se nos 6 m3/hora.
24. A Ré denunciou junto da A. todos estes defeitos logo que, mesmo no decorrer da obra, constatava a sua existência e reclamava a respectiva eliminação.
25. A Autora reconheceu a existência dos defeitos denunciados e comprometeu-se a corrigi-los.
26. Os demais defeitos nunca antes desta acção haviam sido denunciados à aqui Autora.
27. As demais anomalias não referidas em I.26 resultam de opções de projecto e do mau uso.
28. O dia 17-09-07 como data de vencimento da factura referida em I.11 foi acordado entre as partes.
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O DireitoNos termos determinados pelo Supremo Tribunal de Justiça são questões a conhecer as enunciadas nas conclusões W) a BB) do recurso da ré.
Vejamos cada uma de per si.
1ª Questão
Conclusão W. A alteração da decisão da matéria de facto, impunha diferente decisão de direito, mas ainda que este Tribunal Superior mantenha a decisão de facto – o que não se concebe, nem se concede -, sempre a decisão de direito deverá ser outra, na medida em que constitui claro abuso de direito a reclamação por parte da Autora de alterações na obra, sem cumprimento das normas legais e contratuais ao caso aplicáveis, como supra se referiu.
Fundamenta a recorrente esta sua conclusão na motivação do recurso da seguinte forma:
96. O contrato celebrado entre as partes consagra expressamente a necessidade de redução a escrito da autorização da Ré para que a Autora pudesse realizar trabalhos não previstos (Cf. Ponto 5. dos factos provados da douta Sentença recorrida – cláusula 2.2 do contrato).
97. Ficou ainda expressamente acordado que os eventuais trabalhos a mais
seriam liquidados pela Ré à Autora no prazo de 30 dias após o auto de medição (Cf.
cláusula 8.1, alínea b) do contrato).
98. Ora, nos termos do disposto no artigo 406º, os contratos deverão ser pontualmente cumpridos.
99. Decisão diversa daquela que é pugnada pela Apelante consubstancia violação do disposto no artigo 1214º, nº3 do Código Civil.
100. No caso decidendo, a inobservância das regras livremente fixadas pelas partes só à Autora/Apelada (enquanto empreiteira) é imputável, pelo que as consequências da violação das regras contratuais terão necessariamente de ser suportadas por quem lhes deu causa, ou seja, a Autora/Apelada.
101. É do senso comum que a natureza das obras extra (nomeadamente as reclamadas nos presentes autos) deveriam ser na sua quase globalidade verificadas oportunamente por ambas as partes,
102. Daí a necessidade da realização de autos de medição imediatos, conforme expressamente convencionado no caso ‘sub judice’.
103. As ausências de tais autos de medição propriamente ditos, bem como a impossibilidade posterior da verificação concreta da realização de quaisquer alterações à obra, não poderão beneficiar a parte que infringiu o que estava contratado.
Apreciando
Compulsada a factualidade que se considerou provada constata-se que se é certo que se provou nos pontos 4º e 5º dos F. P que Conforme ponto 2.1 da 2.ª cláusula do contrato de empreitada, os trabalhos abrangidos pela empreitada são, quanto à sua espécie, quantidade, condições gerais e condições técnicas de execução, as constantes da lista de preços unitários da proposta de construção de uma Unidade de Abate e Transformação de Carnes e do Mapa de Medições anexas ao presente contrato (Anexos 1 e 2) que dele fazem parte integrante e que Nos termos do ponto 2.2 da cláusula 2ª do contrato de empreitada, se no decorrer da obra se verificar a necessidade de realizar trabalhos não previstos, os mesmos só poderão ser executados após autorização expressa e por escrito do dono da obra, não se considerando como tal os que resultarem de errada interpretação ou medição do projecto por parte do empreiteiro, também se provou nos pontos 9 , 10, 14 e 15 dos F. P que Durante a execução da empreitada, a R. solicitou à A. a realização dos seguintes serviços, trabalhos e obras num total de € 239.518,37 e melhor discriminado em auto de trabalhos extras de fls. 67 a 74, cujo teor se dá aqui por integramente reproduzido: a). Maciços em betão para apoio de estruturas a várias empreitadas; b). Reforço de betão armado, c). Execução de 5 caixas de elevadores e respectiva casa de máquina; d). Execução e pinturas de reboco interior em mais 2.825,30 m2 do que o previsto e no exterior; e). Aberturas de laje para apoio de empreitadas e execução de laje; f). Fornecimento e aplicação de betão armado; g). Execução de 1582 m2 de paredes; h). pinturas de paredes; i). Fornecimento e assentamento de 237,40 metros de canelinas em inox e de 69 ralos; j). Escavação de terras; l). Fornecimentos e montagem de reforços m). Execução e reforço de vigas, chapas, asnas; n). Execução de diferencial de estrutura e vigas, asnas.
E, também, conforme auto de trabalhos extras n°. 2 de 23/2/2007 (cf. documento de fls.76 a 87, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), a A. executou para R., na mesma obra, os seguintes trabalhos, num total de € 385.789,16: a) Fornecimento e aplicação de betão em sapatas, em vigas, em caixas de visita exteriores, em muretes, muros de suporte, maciços, em lintéis, em chãos, em pilares, em paredes, em balança, no tanque CO2, no cofre, nos muros de vedação à volta da ETAR, na câmara frigorífica de ossos; b). Levantamento de chão nas abegoarias, no corredor de condução de suínos e nas curraletas, do chão do tanque; c). Escavação de terras; d). Abertura e execução de paredes; e). Fornecimento e aplicação de tela e calha na casa C02 exterior; f). Fornecimento e montagem de lajes; g). Fornecimento e aplicação de reboco; h). Execução de caixa de decantação de gorduras; i). Fornecimentos e instalação de 5 plataformas hidráulicas (monta-cargas) e respectivas pinturas; j). Fornecimento e colocação de brita e gravilha”, l). Colocação e fixação de cantoneiras metálicas e execução de caixa de visita, tudo na balança; m). Execução de muro gabiões; n). Maquinaria de estação de tratamento de águas residuais; o). Execução de tectos falsos e de sanca nos escritórios, de rodapés; p). Execução de alteração da rede de gás; q). Fornecimento e assentamento de sanitas, lava-mãos, urinóis, chuveiros, pedras mármores; r). Fornecimento e montagem de climatizador; s). Montagem de condutas para instalação de um grupo de exaustão; t). Aumento e alteração de soalho nos pavimentos dos escritórios; u). Fornecimento e assentamento de canelinas, ralos, azulejos, de tijoleira; v). Fornecimento e assentamento de caleira; x). Execução de caixas de visita, de balneários; z). Maciços em betão armado para apoio de depósito de naftas; aa). Execução de laje, de esgotos„ de colector de esgotos; bb). Ligação de condensados das arcas; cc). Execução de ramal de abastecimento de águas, de esgotos e saneamento, para rega; dd). Fornecimento e colocação de condutores de águas pluviais, de tubos no abastecimento de água da ETA à casa da caldeira e para sistema de rega, de tubo na rede de incêndio, de tubos e acessórios para a ETAR", de redes de vedação; ee). Execução de rede de incêndio exterior; ff). Fornecimento e montagem de chaminés, de cantoneiras, de portões, de portas, de rufos; gg). Enchimento com brita; hh). Revestimento a resina epóxi; ii). Pinturas da casa CO2 e de 5 caixas de elevadores e 5 casas de máquinas, no tecto do canhão das cerdas; jj). Fornecimento de e colocação de boca de aterro e respectivos trabalhos para esse fim, de roupeiros, de estantes, de barras antipânico; ll): Revestimento de portas; mm). Fornecimento e montagem de termoacumulador, de reservatório e de dois grupos de electrobombas de recirculação de água quente. Os trabalhos descritos em I.9 e I.10 foram realizados com base em desenhos elaborados pelo projectista da obra e sempre de acordo com instruções e orientações dadas à A. para o efeito. O projectista E., Engenharia Industrial e Gestão, Lda. e a fiscalização foram contratados pela R., na qualidade de dona de obra.
Ora perante esta factualidade bem andou a decisão recorrida em considerar que Do elenco da factualidade apurada ressalta claramente a que a Ré, ao invocar aquela cláusula contratual, excede manifestamente o fim social da mesma, na medida em que, ao solicitá-los verbalmente, ao fornecer desenhos para o efeito e ao ter uma entidade fiscalizadora presente na obra, sem que tivesse obstado à sua execução ao longo de vários meses criou na parte contrária a legítima convicção de que não iria recusar o pagamento dos referidos trabalhos apenas pelo facto de os mesmos não terem sido solicitados pela forma acordada.
Igual conclusão se retira para a invocada ausência de autos de mediação. Pois que a ré ao fornecer desenhos para a realização dos trabalhos e ao ter uma entidade fiscalizadora na obra por si escolhido sem nunca ter obstado á execução dos trabalhos criou na parte contrária a legítima convicção de que não iria recusar o pagamento dos referidos trabalhos apenas pelo facto de os mesmos não terem sido solicitados pela forma acordada ou não terem sido efectuados os autos de mediação.
Nessa medida, o comportamento da Ré constitui um manifesto venire contra factum proprium que deve ser sancionado com a desconsideração das referidas cláusula 2.2 e 8.1 al b) do contrato em apreço
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2º QuestãoX. Ademais, a ausência de autos de medição propriamente ditos, aliada ao facto de haver trabalhos previstos ‘ab initio’ no contrato que não foram realizados, traduz-se numa conduta da Autora/Apelada que criou na Ré/Apelante a legítima expectativa que, tratando-se de uma empreitada de “chave na mão”, não seria reclamado qualquer pagamento para além do preço convencionado no contrato, pelo que o comportamento da Autora configura assim um claro abuso de direito.
Fundamenta a recorrente esta sua conclusão na motivação do recurso da seguinte forma:
104. Não obstante o que se vem de aludir, o Tribunal da Primeira Instância entendeu que conduta da Ré/Apelante, traduzida na não aceitação da existência de trabalhos extra consubstancia abuso de direito.
105. Sucede que, no decurso da obra, a Autora/Apelada jamais apresentou à Ré/Apelante qualquer auto de medição, nomeadamente em que esta tivesse intervindo nas medições ou aceite o auto.
106. Ora, na senda do raciocínio do Meritíssimo Julgador ‘a quo’, a conduta da Autora - traduzida na reclamação de pagamento de trabalhos extra quando estava contratualmente previsto que esta teria de elaborar autos de medição e apresenta-los
à Ré, para efeitos de pagamento no prazo de 30 dias, mas nunca os elaborou, nem entregou à Ré para pagamento - terá de consubstanciar abuso de direito.
107. Assim, essa ausência de autos de medição, aliada ao facto de haver trabalhos previstos ‘ab initio’ no contrato que não foram realizados (denominados trabalhos a menos referidos na Acta n. º1, assinada por ambas as partes, junta como Doc. 4 aos autos em 02/03/2010 – Ponto “DOIS: Trabalhos a mais e a menos” e o relatório pericial apenso por linha, aos autos, em 18/05/2017),
108. A Autora/Apelada criou na Ré/Apelante a legítima expectativa que, tratando-se de uma empreitada de “chave na mão”, não seria reclamado qualquer pagamento para além do preço convencionado no contrato.
109. De modo que, o comportamento da Autora configura assim um claro abuso de direito (artigo 334º do Código Civil).
Do que se leu no processo esta questão do invocado abuso de direito por parte da autora com o enquadramento que é feito no supra assinalado ponto 107 trata-se inequivocamente de uma questão nova.
Como é sabido, a natureza do Recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina que o seu objecto apenas possa incidir sobre questões que já tenham sido apreciadas pelo Tribunal que proferiu a decisão posta em crise com ele, não podendo o Tribunal de Recurso ser confrontado com “questões novas”.
Com efeito, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais (art. 627.º do CPC), através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões já proferidas que incidam sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, e não criá-las sobre matéria nova, não podendo confrontar-se o Tribunal ad quem com questões novas.
Independentemente dessa questão processual e mesmo que se entenda que não se trata de uma questão nova (ou que, sendo-a, pode ser objecto de conhecimento oficioso), sempre se dirá que, tendo em conta os fundamentos invocados pela Recorrente, não se vislumbra que o comportamento da autora configure um claro abuso de direito.
Como se refere, por exemplo, no Acórdão do STJ, de 04-03-2009: “IV – A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664.º, 1.ª parte do CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso. V – Todavia, a pronúncia oficiosa sobre tal matéria pressupõe que ao tribunal se deparem factos que manifestamente apontem para a verificação de um ilegítimo exercício do direito accionado, ou seja, não tendo a questão do abuso do direito sido suscitada pelas partes, apenas se imporá ponderar quando a matéria de facto revele a necessidade de convocar os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social, em ordem a determinar se o titular do direito o vem exercer, excedendo manifestamente tais limites, em clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. VI – E, se o tribunal, perante os factos provados, reconhece, à luz das pertinentes normas, o direito invocado, sem que se lhe suscitem dúvidas, face ao quadro disponível, quanto à legitimidade do seu exercício, não tendo a parte levantado a questão, não pode, só por isso, falar-se de lapso manifesto ou patente erro de julgamento atinente ao enquadramento jurídico dos factos. VII – E também não pode falar-se de omissão de pronúncia determinante da nulidade a que se refere o artigo 668.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, pois, como decorre do que se deixou referido, não tendo a questão sido suscitada pela parte interessada, o tribunal só haveria de sobre ela decidir se, em juízo prévio sobre o quadro factual disponível, entendesse necessário fazê-lo para obviar a uma solução do pleito clamorosamente injusta, o que, no caso, não ocorreu.- Recurso n.º 2470/08 - 4.ª Secção,.
Ou, ainda, no de 13-03-2001: “O abuso do direito, sendo integrado por factos que impedem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor, não deixa de constituir excepção peremptória; o mesmo é dizer que, embora de conhecimento oficioso, sobre os réus recai o ónus da prova de factos de que tal abuso possa resultar, mesmo que não os classifiquem como tal, de forma que, não os alegando ou não os provando, terão de ver a dúvida daí resultante ser decidida contra si, ou seja, no sentido da inexistência de abuso do direito (art.º 342, nº 2, do CC, e art.º516 do CPC) - relatado pelo Consº Vasques Dinis, na Base de Dados da PGDL.
A este respeito diz ainda o Prof. A. Menezes Cordeiro: “II. A aplicação do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos — salva a hipótese de se tratar de posições indisponíveis. Além disso, as consequências que se retirem do abuso devem estar compreendidas no pedido feito ao Tribunal, em virtude do princípio dispositivo.
Verificados tais pressupostos, o abuso do direito é constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado não o tenha expressamente mencionado: é, nesse sentido, de conhecimento oficioso. O Tribunal pode, por si e em qualquer momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Além disso, não fica vinculado às alegações jurídicas das partes.” - Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, no site da Ordem dos Advogados.
No caso em concreto se é certo que não temos prova da existência dos autos de medição imposto pela clausula 8.1 al b) do alegado contrato também é certo que tal clausula já foi desconsiderada por aplicação da figura do abuso de direito.
A afirmação /conclusão de que Autora/Apelada criou na Ré/Apelante a legítima expectativa que, tratando-se de uma empreitada de “chave na mão”, não seria reclamado qualquer o pagamento para além do preço convencionado no contrato não nos parece consentânea com o demais contratado pelas partes na já referida na clausula 2ª intitulada “Programa de trabalhos” a qual para além de prever os trabalhos abrangidos pela empreitada de “ chave na mão” que preenchem o preço convencionado no contrato admite também a possibilidade de realização de trabalhos não previstos e adicionais pelos quais seriam devidos os mesmos preços unitários que serviram de base à proposta.
Ademais no caso de falta de trabalhos contratados não foi relatada e apurada qualquer atitude por parte da recorrida que manifeste a intenção de devido a tais faltas não iria solicitar o pagamento dos trabalhos a mais que lhes foram pedidos e que realizou.
Neste sentido ver Acórdão do STJ, de 17-03-2016" Processo nº 2234/11.3TBFAF.G1. S1, relatado pelo Cons.º Lopes do Rego segundo o qual a proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança. Esta variante do abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois pressupõe duas atitudes espaçadas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprobabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pela boa fé. A proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito”.
Haverá, por isso, para a concretização do abuso e determinação dos limites da boa fé, "que atender de modo especial às condenações ético-jurídicas dominantes na colectividade. Para que haja abuso é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito”.
Constata-se, por exemplo, uma situação de venire contra factum proprium quando uma pessoa, em termos que, especificamente, a não vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e depois o pratique, ou quando uma pessoa, de modo a não ficar especificamente adstrita, declare avançar com certa actuação e depois se negue. O venire contra factum proprium é, assim, o assumir de comportamentos contraditórios que violam a regra da boa fé e é dotado de carga ética, psicológica e sociológica negativa.
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3ª QuestãoY. Importa ainda referir que o Tribunal ‘a quo’ não atendeu à quantia de € 100.000,00 entregue, apesar de tal facto decorrer da causa de pedir e ter sido aceite por ambas as partes, a entrega e o recebimento, de contrário estamos perante um ‘non liquet’, legalmente proibido.
É certo que não atendeu a esta factualidade porque a mesma não resultou provada nos termos defendidos pela recorrente cujo ónus da prova lhe incumbia nos termos e com as consequências pretendidas pela mesma. Não se trata, pois, do invocado “non liquet, mas sim do não cumprimento pela parte do respectivo ónus da prova- artº 342º do CPC.
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4ª QuestãoZ. Acresce ainda que, em face da prova produzida, o único valor mensurável é o de € 237.177,47 e não o valor de € 509.597,91, conforme erradamente decidiu a Primeira Instância.
AA. Ora, tendo em conta os valores entregues de € 339.518,17, a Ré seria sempre credora da Autora da diferença entre este valor pago e o valor apurado de obras mensuráveis, ou seja, é credora da Autora da quantia de € 102.340,70.
BB. Pelo que, a Ré nada deve à Autora.
A esta ultima questão responde-se remetendo para a factualidade provada. De efeito considerando o valor apurado dos trabalhos extras e os descontos feitos reportados aos trabalhos considerados não extras a ré está obrigada a proceder ao pagamento à autora da quantia peticionada e apurada de € 270.079,54.
A este valor acrescem os juros que eventualmente se venham a vencer após a eliminação dos defeitos apurados e a eliminar pela autora nos termos constantes da solução jurídica exposta no nosso anterior acórdão para a qual se remete e que a seguir se transcreve.
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● Solução finalNada se alterando nesta nossa apreciação mantêm-se a solução jurídica já defendido no nosso anterior acórdão que tem o seguinte teor:
Na fundamentação de direito o Tribunal a quo começa por enquadrar (e bem) a relação jurídica estabelecida entre a Autora e a ré como um contrato de empreitada.
Como se sabe, a obrigação contratual do empreiteiro consiste na execução da obra em conformidade com o que foi convencionado, sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato – cf. art.º 1208.º do C.C.
O empreiteiro deve, na execução da obra, observar o que foi convencionado e observar ainda as regras da arte, e no que concerne aos materiais, como se dispõe no nº. 2 do artº. 1210º., do C.C., o empreiteiro terá de aplicar os que têm as características e qualidades referidas no caderno de encargos, de tal modo que, “não sendo respeitadas tais prescrições contratuais … a obra deverá considerar-se defeituosa, independentemente da prova da existência de qualquer vício” (Cf. SOARES MARTINEZ, in “Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos”, ed. Almedina, pág.362 ob. cit. pág. 382/383).
Constatada a existência de defeitos, o dono da obra fica com direito a exigir – por esta ordem - a sua eliminação, ou, não podendo ser eliminados, a exigir nova construção. Não sendo isto cumprido, fica ainda o comitente com direito a exigir a redução do preço ou a resolver o contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, tudo sem prejuízo do direito a ser indemnizado, nos termos dos art.°s 562.º e sgs. – Cf. art.°s 1221.º, 1222.º e 1223.º, todos do C.C.
O dono da obra deve denunciar ao empreiteiro os defeitos que a obra apresente (e que não tenha aceitado, nos termos do disposto no art.º 129.º do C.C.) nos 30 dias seguintes àquele em que os descobrir, equivalendo à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito – cf. art.º 1220.º do C.C.
A denúncia dos defeitos pode ser feita por qualquer meio, já que o artº. 1225º., não estabelece forma especial, mas, sendo, como é, uma declaração receptícia, só produz efeitos quando chega ao conhecimento do destinatário, nos termos do disposto no artº. 224º., do C.C.
Denunciados os defeitos, se o empreiteiro os não corrigir ou não indemnizar os danos deles decorrentes, o dono da obra terá de intentar a acção no prazo de um ano a contar da data em que os denunciou.
Se não forem observados estes prazos, caducam os direitos reconhecidos pelos art.º 1221.º e 1222.º do C.C.
Como ensinou Manuel de Andrade, “o fundamento específico da caducidade é a certeza jurídica”, sendo “do interesse público” que as situações jurídicas fiquem definidas “de uma vez para sempre com o decurso do prazo” (in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. II, pág. 464).
A caducidade é a extinção do direito pelo decurso do respectivo prazo – cf. artº. 298º., nº. 2, do C.C. -, e daí que só impeça a caducidade a prática do acto a que a lei ou o contrato atribuam eficácia interruptiva, como se dispõe no nº. 1 do artº. 331º..
Tratando-se de direitos de natureza disponível, também o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido – in casu, o reconhecimento dos defeitos, com o consequente direito à sua eliminação - impede a caducidade – cf. nº. 2 daquele artº. 331º..
E como decidiu o Ac. da Rel. de Coimbra de 22/06/2010, acolhendo o defendido por Pires de Lima e Antunes Varela, com o reconhecimento do direito “ficou afastada a caducidade” (in C.J., ano XXXV, tomo III/2010, pág. 27).
É que, como referem aqueles Autores “O reconhecimento impeditivo da caducidade, ao contrário do reconhecimento que interrompe a prescrição, «não tem como efeito abrir-se um novo prazo de caducidade: reconhecido o direito a caducidade fica definitivamente impedida»” (in “Código Civil Anotado”, 3.ª ed., vol. I, pág. 294).
Também Pedro Romano Martinez escreve que “Tendo havido uma tentativa frustrada de eliminação do defeito, não se justifica que o prazo de garantia continue a contar-se desde a data da entrega” e prossegue “não sendo eficaz a tentativa de eliminação do defeito, ou …, há um segundo cumprimento defeituoso ao qual se devem aplicar as mesmas regras do primeiro, designadamente as respeitantes a prazos (in “Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada”, Almedina, pág. 379).
Aplicam-se ainda a este contrato os princípios relativos aos contratos em geral – a imposição do cumprimento pontual das obrigações contratuais, a que alude o art.º 406.º, nº. 1; o princípio da boa fé no cumprimento dos contratos, consagrado no nº. 2, do artº. 762º.; as disposições relativas à mora e ao incumprimento do contrato, previstas nos artºs. 798º. e sgs., e 801º. e sgs.; e, finalmente, as relativas à resolução do contrato, nos termos que vêm previstos nos artºs. 432º., e sgs., assim como a possibilidade de um dos contratantes opor ao outro a excepção de não cumprimento do contrato, nos termos previstos nos art.°s 428.º a 431.º, todos do C.C.
Da natureza de contrato sinalagmático da empreitada resulta, como se referiu, a admissibilidade da invocação da excepção de não cumprimento, consagrada no art.º 428.º, n.º 1, do C.C., o que, sobretudo, releva verificando-se o cumprimento defeituoso.
O excipiens não nega o direito do autor ao cumprimento da prestação nem enjeita o dever de a cumprir, pretendendo tão-somente o efeito dilatório de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que recebe a contraprestação a que tem direito.
Em parte divergindo da maioria da doutrina, que entende dever exigir-se como requisito para a invocação da excepção, que não haja prazos diferentes para o cumprimento das prestações, defende Nuno Manuel Pinto Oliveira que o artº. 428º. “deverá aplicar-se por interpretação declarativa aos casos em que as duas prestações devam ser realizadas em simultâneo, e deverá aplicar-se por interpretação extensiva aos casos em que o contraente que quer invocar a excepção é aquele que está obrigado a cumprir em segundo lugar” (in “Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora, pág. 790 e 791).
Podendo esta excepção ser invocada em situações de cumprimento defeituoso ou de incumprimento parcial da prestação contratual – tomando então a designação de exceptio non rite adimpleti contractus - nestes casos, como alerta Almeida Costa, há que ter presente o princípio da boa-fé no cumprimento dos contratos, consagrado no artº. 762º., nº. 2, do C.C. e a possibilidade do recurso ao abuso do direito, nos termos do artº. 334º., do mesmo Cód., donde “resulta a exigência de uma apreciação da gravidade da falta, que não pode mostrar-se insignificante, bem como se impõe a regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção” (cf. “Direito das Obrigações”, 9ª. edição, págs. 328 e sgs., e Rev. Leg. Jurisprudª., ano 119º., 1986/87, pág. 144).
A ratio da excepção é a de, perante um cumprimento defeituoso da obrigação, ou um incumprimento parcial, manter o equilíbrio das prestações, visando evitar que um dos contraentes tenha um duplo prejuízo: a resultante do defeito e o da diferença de valor entre o que presta e o que recebe.
Pressuposto da dedução da «exceptio non rite adimpleti contractus» é que o credor previamente a esta tenha não só denunciado os defeitos, como também exigido a sua eliminação, substituição da prestação ou realização de novo, o preço reduzido ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos circa rem (nos quais se incluem os prejuízos decorrentes da diminuição ou perda de valor da coisa, o valor da eliminação dos defeitos quando excecionalmente feita pelo credor, lucros cessantes).
Para que o dono da obra se torne credor de qualquer dos direitos supra referidos, não basta, pois, que os defeitos tenham sido denunciados, sendo ainda necessário que o devedor fique ciente da pretensão a que está adstrito.
Assim só após o credor ter indicado por qual dos direitos opta é que nasce o crédito à pretensão e só a partir desse momento pode deduzir a exceptio ("Cumprimento Defeituoso, Em Especial na Compra E Venda E Na Empreitada", coleção teses, Almedina/1994 de Pedro Romano Martinez, págs. 324/330).
Subjacente à dedução desta excepção estando o princípio da boa-fé, deve a excepção de pagamento corresponder à violação (mesmo autor in ob. cit.).
Ora dos autos resulta observado o ónus da ré de denúncia e opção pelo direito à eliminação dos defeitos - vide 25 dos factos provados e teor das cartas juntas a fls. 124 a 125, 129 a130 mencionados nessa resposta de onde resulta com toda a clareza o compromisso da autora em eliminar os defeitos após o cumprimento por parte da ré do que aquela entende devido. Ora se a autora se compromete a eliminar os defeitos é porque a eliminação lhe foi solicitada.(1)
Terá caducado este direito da ré, nos termos afirmados pela autora- ver conclusão QQ e sgs.
Seguimos a decisão recorrida segundo a qual no caso em apreço, sempre se dirá que cabia à Autora alegar e provar, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova e por se tratar de um facto extintivo do direito invocado (cf. artº. 342º/2 do Código Civil), que tal denúncia foi efectuada para além do ano subsequente ao descobrimento das anomalias em causa, pelo que, não o tendo logrado fazer, a excepção de caducidade se mostra totalmente improcedente.
Ademais, a Autora não logrou demonstrar que a Ré vistoriou a obra e que a aceitou, sem reservas. Bem pelo contrário, o que resulta do auto de recepção provisória da obra é que não foram verificadas, nem quantificadas as deficiências da obra, na data dessa recepção provisória, com o acordo da Autora, relegando tal verificação ou vistoria – e posterior aceitação definitiva – para ulterior momento (cf. auto de fls.121, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e ponto I.7 dos factos provados), pelo que se desconhece, de todo, desde quando eram conhecidos da Ré as anomalias reclamadas naquelas missivas.
É certo que resultou provado que a Autora, representada por J. M., e a Ré, representada por J. O., subscreveram o auto de recepção provisória de obra de fls.121 e verso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (ponto I-7 dos F.P).
Porém a obra apenas foi recebida provisoriamente e não aceite, o que desde logo afasta a aplicação do artº 1211 do C. Civil.
Acresce que o exercício desta excepção em conformidade com o princípio da boa-fé implica, conforme tem vindo a ser o entendimento da nossa jurisprudência e doutrina e que sufragamos, a verificação de uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra – cf. neste sentido Ac. RP de 10/03/2008 n.º processo 544/08 e respetiva anotação de Júlio M. V. Gomes in Cadernos de Direito Privado, n.º 25 Jan/Março de 2009, p. 51 e sgs. (este artigo a propósito da compra e venda, mas com plena aplicação também ao contrato em causa nos autos de empreitada/subempreitada).
Conforme afirmado no citado Ac. anotado e incluído no artigo acima referenciado e invocando José João Abrantes in “A exceção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português”, p. 124 “Por força da aludida relação de sucessão, não pode recusar a sua prestação, invocando a exceptio, o contraente que foi o primeiro a cair numa situação de incumprimento: a recusa de cumprir do excipiente deve ser posterior à inexecução da obrigação da contraparte, deve seguir-se-lhe e não precedê-la.
E, segundo a referida relação de causalidade, deverá haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente: esta deve ter unicamente por causa tal incumprimento, deve surgir como sua consequência imediata. Ou seja, a exceptio deve ser alegada tendo em vista compelir à execução da obrigação do outro contraente: se o comportamento objetivamente manifestado pelo excipiente indicia não ser esse efetivamente o motivo da sua recusa em prestar, então a exceção é ilegítima.
Finalmente (nesta perspetiva), pelo princípio da equivalência ou proporcionalidade das inexecuções, a recusa do excipiente deve ser equivalente ou proporcionada à inexatidão da contraparte que reclama o cumprimento, de modo que, se a falta for de leve importância, o recurso à exceção pode até ser ilegítimo.
(…) constituindo aquela exceção um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato e não para a sua destruição (o que ocorre com a resolução contratual – artºs. 433º, 434º e 289º n.º 1 do CC), o efeito principal que da mesma deriva consiste em conferir ao excipiente o direito à suspensão da exigibilidade da sua obrigação, direito que se manterá atuante enquanto se verificar o estado de recusa de cumprimento da parte contrária.”.
No artigo mencionado, em anotação ao referido Ac. e secundando o raciocínio naquele manifestado, é reforçado pelo seu autor J. G. o entendimento de que a exceção de não cumprimento apresenta “como pressuposto ao seu exercício legítimo, que a subsistência da relação contratual seja ainda possível (para além de corresponder ao interesse subjetivo do excipiens que optou, quando, por vezes, poderia tê-lo feito, por não exercer a resolução do contrato): face a um incumprimento definitivo, a uma prestação que já não pode ser, em rigor, realizada ou corrigida, não é legítimo exercer a exceção devendo antes recorrer-se à resolução do contrato.”.
Na mesma esteira e citando vasta jurisprudência se pronunciou o Ac. da RP de 17/01/2012 in http://www.dgsi.pt/jtrp n.º de processo 8609/06.2TBVNG.P1, imputando à exceptio uma dupla função “de garantia e de coerção. No primeiro caso, porque permite ao «excipiens» garantir-se com as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento; no segundo, porque constitui também um meio de pressão sobre o inadimplente, já que este só terá direito a haver do outro a contraprestação se e quando cumprir a prestação a seu cargo [sobre todas estas características de ordem genérica, vejam-se Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., págs. 408 a 414; Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed. revista e atualizada, págs. 405 a 407; e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, págs. 329 a 338; cf., ainda, quanto à admissibilidade da invocação desta figura em caso de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada ou subempreitada, os Acórdãos do STJ de 07/12/2005, proc. 05A3423, de 11/12/2008, proc. 08B3669 e de 28/04/2009, proc. 09B0212, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].”. Mais recentemente vide Ac. STJ de 22/01/2013, Relator Granja da Fonseca igualmente in www.dgsi.pt/jtsj .
Assim enquadrado o regime da regular invocação desta excepção, temos como correta a conclusão do seu válido exercício, tal como decidido pelo tribunal a quo, pois que se tem como verificada a mencionada relação de sucessão, causalidade e proporcionalidade entre o incumprimento e a dedução da excepção.
Com efeito foi deduzida na sequência do conhecimento das anomalias descritas em I.16 a I.23 dos factos provados por parte da ré e do pedido de eliminação das mesmas sem êxito; defeitos cujos custos de reparação não foi possível quantificar, não tendo a autora feito prova do valor para reparação enunciado na conclusão OO/ (2) e por fim a Autora não logrou provar que cumpriu integralmente a sua prestação, posto que deixou a obra com defeitos, os quais ainda não foram reparados; não logrou demonstrar que a ré estivesse obrigada a cumprir primeiro em termos temporais, desde logo, porque não se provou que as partes tenham acordado no vencimento da factura em questão para o dia 17 de Setembro de 2007 (cf. ponto II.28 dos factos não provados) e, por outro, porque não alegou, nem provou, concretamente, em que data procedeu à entrega da factura nº. 38/2007 à ré e do respectivo auto de medição, por forma a que se pudesse concluir que a obrigação de pagamento da ré estava vencida à data da reclamação dos defeitos invocados, isto por recurso à aplicação da cláusula 8.1 do contrato em apreço, segundo a qual a ré deveria pagar os trabalhos executados e constantes de auto de medição no prazo de trinta dias do mês correspondente.
Perante o exposto temos então que a ré tem direito a ver corrigidas as anomalias verificadas, apuradas e comprovadamente denunciadas, ou seja, as descritas nos pontos I.16, I.17 b)., I.19, I.20, I.21 b)., I.22 e I.23 a). dos factos provados), uma vez que as demais apuradas ou não foram denunciadas- as referidas em I.21 c), e), e g) e I.23 d) dos F.P; ou resulta de deficiente opção de projecto (cf. ponto I.26 dos factos provados), a cuja concepção a Autora foi de todo alheia, na medida em que a empresa projectista foi directa e autonomamente contratada pela ré (3) - ver F.P nº I-15.
Mais e tendo como pressuposto que a dedução desta excepção visa a execução plena do contrato sinalagmático, temos igualmente como adequado o entendimento defendido pelo tribunal a quo de que a procedência desta excepção implica não a absolvição do pedido, mas antes a condenação em simultâneo subordinada todavia ao cumprimento por parte in casu da autora a quem tal excepção foi validamente aposta [cf. neste sentido Ac. TRG de 20/02/2014, Relator Jorge Teixeira in www.dgsi.pt/jtrg ].
Pelo que a ré está obrigada a proceder ao pagamento à autora da quantia peticionada e apurada de € 270.079,54.
A este valor acrescendo os juros que eventualmente se venham a vencer após a eliminação dos defeitos apurados e a eliminar pela autora.
Momento a partir do qual o preço se tornará exigível. (4)
Consequentemente e pelo exposto, está a ré obrigada a proceder ao pagamento à Autora da quantia peticionada e apurada de € 270.079,54 acrescida de juros de mora legais eventualmente vencidos após a eliminação dos defeitos por parte da Autora.
Procede assim e neste ponto o recurso da recorrente/Autora (quanto aos juros).
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Síntese conclusivaI – A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664.º, 1.ª parte do CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso.
II – Todavia, a pronúncia oficiosa sobre tal matéria pressupõe que ao tribunal se deparem factos que manifestamente apontem para a verificação de um ilegítimo exercício do direito accionado, ou seja, não tendo a questão do abuso do direito sido suscitada pelas partes, apenas se imporá ponderar quando a matéria de facto revele a necessidade de convocar os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social, em ordem a determinar se o titular do direito o vem exercer, excedendo manifestamente tais limites, em clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
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III. DECISÃOPelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães - 2ª Secção Cível em julgar parcialmente procedente a apelação da autora e improcedente a apelação da ré e consequentemente parcialmente revogando a decisão recorrida decide-se:
a) Condenar a Ré, J. M. – Indústria de Carnes, Lda., a pagar à Autora a quantia de € 270.079,54 (duzentos e setenta mil e setenta e nove euros e cinquenta e quatro cêntimos) contra a simultânea eliminação, pela Autora, das anomalias supra descritas nos pontos I.16, I.17 b)., I.19, I.20, I.21 b)., I.22 e I.23 a). dos Factos Provados (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
Vencendo-se juros de mora à respectiva taxa legal após tal eliminação até integral e efectivo pagamento.
b) . No que às custas respeita:
- As custas do recurso apresentado pela autora são a pagar por esta e ré na proporção dos decaimentos que se fixam em 2/3 pela autora e 1/3 pela ré;
- As custas do recurso apresentado pela ré são a pagar por esta porque vencida em todas as suas pretensões.
Notifique
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Guimarães, 28 de Fevereiro de 2019
(processado em computador e revisto pela relatora antes de assinado)
Guimarães, 28 de Fevereiro de 2019
(processado em computador e revisto pela relatora antes de assinado)
O presente acórdão é assinado eletronicamente pelos respectivos
Maria Purificação Carvalho
Maria dos Anjos Melo Nogueira
José Cravo
1 - na carta junta (como Doc. 2) pela Autora, com o Requerimento de 02/03/2010, através da qual responde à carta que lhe foi remetida pela Ré datada de «2008-02-27», a Autora afirma, designadamente, que: «9º- Ao longo deste período fizemos alguns trabalhos de reparação e conservação da obra (…) 11º- Essa sociedade apenas exige a prestação de serviços decorrentes da garantia, mas não paga as prestações que aceitou por acordo, nem paga os valores dos trabalhos a mais.» - negrito nosso. Também na carta de 26/05/2008, através da qual a Autora responde à missiva da Ré de 13/05/2008 (junta aos autos, como Doc. 3, pela Autora, com o Requerimento de 02/03/2010), a Autora afirma que dará início ao «cumprimento da obrigação de reparação dos defeitos» apurados pelos peritos logo que a Ré efectue pagamentos.
2 - Pelo contrário como ouvimos nos esclarecimentos prestados pelos Exmos. Senhores Peritos, os mesmos afirmam não conseguirem quantificar o valor de reparação dos defeitos, indo mais longe e dizendo que há defeitos (infiltrações e deformações) de difícil solução, senão impossível.
3 - E não pela autora como por lapso se refere na sentença
4 - Remete-se para o que se escreveu a fls. 62 acerca do vencimento e recebimento da factura