Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1857/14.3TBGMR-DG1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PRESUNÇÃO
II) - O requerimento/alegações a que alude o nº. 1 do artº. 188º do CIRE, através do qual se pretende desencadear a abertura do incidente de qualificação da insolvência, apenas pode ser apresentado dentro do prazo fixado na lei, não podendo ser atendido, para esse efeito, o requerimento (alegações) apresentado pelo Administrador da Insolvência – ou por qualquer interessado – após o decurso desse prazo.
III) - São pressupostos da insolvência culposa nos termos do nº. 1 do artº. 186º do CIRE, a actuação (acção ou omissão), com culpa (dolo ou culpa grave), do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo que conduziu à insolvência, e o nexo causal entre a actuação e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
IV) - Demonstrando-se que a actuação do devedor ou dos administradores da insolvência preenche algumas das alíneas do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, a lei considera criada, ou agravada, a situação de insolvência e funciona a presunção iuris et de iure e, assim, inilidível, de que a insolvência é culposa.
V) - Caso ocorra alguma das circunstâncias previstas no nº. 3 do artº. 186º a situação é diferente, porquanto este normativo estabelece apenas uma presunção iuris tantum de culpa grave, em resultado da actuação dos seus administradores, de direito e de facto, mas não uma presunção de nexo causal da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do artº. 186º, nº. 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta.
VI) - Para que se considere culposa a insolvência não basta o preenchimento de algumas das alíneas do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, sendo também necessário o preenchimento do limite temporal dos 3 anos previsto no nº. 1 daquele dispositivo legal.
VII) - Deste modo, apenas os actos praticados nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência serão relevantes para efeitos do preenchimento do nº. 2 do mencionado artº. 186º. Só não será assim relativamente à hipótese prevista na alínea i) do nº. 2, que poderá respeitar a período posterior à declaração de insolvência.
I. RELATÓRIO
D, Lda. apresentou-se à insolvência em 18 de Julho de 2014, a qual veio a ser declarada por sentença datada de 21 de Julho de 2014, já transitada em julgado.
A credora A, S.p.A. veio, em 21/11/2014, requerer a abertura do incidente de qualificação de insolvência da D, Lda., com declaração da mesma como culposa, devendo o seu sócio-gerente Paulo J ser afectado por tal qualificação, alegando, em síntese, que este, em 3/07/2011, celebrou um contrato de cedência de clientes da D com outra sociedade, denominada Dtex, da qual é sócio-gerente o seu irmão; que a insolvente deu destino desconhecido à mercadoria que a requerente lhe vendeu; a insolvente vendeu duas viaturas (um camião e um “furgão”) a Manuel Castro Lopes Barros, amigo de ambos os irmãos, estando o furgão a ser utilizado pela referida Dtex, e cedeu a sua posição contratual num contrato de locação financeira de um imóvel a um terceiro, perto do seu final, sem ter recebido qualquer contrapartida financeira.
Declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência por despacho datado de 4/02/2015, foi apresentado parecer pelo Sr. Administrador da Insolvência, nos termos do artº. 188º, nº. 3 do CIRE, no qual propôs que a presente insolvência fosse qualificada como fortuita, tendo concluído não existirem indícios de sonegação de património, com o intuito de dificultar, prejudicar a satisfação dos credores da insolvente ou outro intuito e não estarem preenchidos os requisitos das alíneas dos nºs 2 e 3 do artº. 186º do CIRE (fls. 55 a 58).
O Ministério Público apresentou o seu parecer, no qual acompanhou a posição da credora requerente A (fls. 77 e 78).
Notificada a insolvente e citado o requerido Paulo J, vieram estes deduzir oposição, na qual excepcionaram a extemporaneidade do requerimento do incidente de qualificação da insolvência e, no que à matéria em discussão diz respeito, aduziram que o contrato de locação financeira imobiliária foi celebrado em 2008, pelo período de 12 anos, e a cessão da posição contratual ocorreu em Abril de 2011, devido ao elevado custo da prestação mensal.
Mais alegaram que não há qualquer ligação entre o contrato de cedência de clientes celebrado em 3/07/2011 e a cessão de quotas entre o requerido Paulo J e seu irmão, relativas às duas empresas em causa (a insolvente e a Dtex) efectuada em 28/10/2011, tendo a Dtex pago à insolvente, por tal cedência de clientes, a quantia de € 195 000,00 nos termos contratuais, sendo que a insolvente apenas cedeu os clientes que utilizavam fios metálicos e filamentos contínuos, ficando a Detex com os clientes que utilizavam fios fiados.
Referem, ainda, que a venda das viaturas se deveu à sua antiguidade e problemas mecânicos que revelavam e que a matéria-prima que a insolvente comprou à A foi vendida aos seus clientes, não tendo recebido a totalidade do valor das vendas ou porque uns clientes foram declarados insolventes, ou porque outros fecharam as suas empresas e desapareceram, invocando, ainda, a inexistência de qualquer prejuízo com a alienação de património, uma vez que, com a mesma, a insolvente logrou obter encaixe financeiro e evitar despesas acrescidas.
No mais, impugnaram os restantes factos em que a A fundamenta o seu pedido de qualificação da insolvência da Detex.
Em 17/06/2015 foi proferido despacho saneador, no qual se indeferiu a requerida extemporaneidade das alegações da credora A suscitada pelos requeridos na sua oposição, e se procedeu à identificação dos temas da prova.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, com a observância das formalidades legais, como consta da respectiva acta, foi proferida sentença, na qual se decidiu:
qualificar a insolvência da D, Lda. como culposa;
declarar como sendo afectada pela qualificação da insolvência da D como culposa Paulo J;
decretar a inibição de Paulo J para administrar patrimónios de terceiros durante um período de 6 (seis) anos;
decretar a inibição de Paulo J para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante um período de 6 (seis) anos;
condenar o requerido Paulo J a indemnizar os credores da D, Lda. no montante dos créditos que não vierem a ser satisfeitos no âmbito deste processo falimentar até às forças do seu património, segundo o critério aritmético da diferença entre o resultado da liquidação (aqui entendido como sendo o montante apurado para a massa insolvente, depois de deduzidos os montantes necessários ao pagamento das dívidas dessa mesma massa bem como da remuneração variável do Sr. AI) e o valor dos créditos que obtenham pagamento.
Inconformados com tal decisão, os requeridos dela interpuseram recurso, extraindo das respectivas alegações as seguintes conclusões [transcrição]:
A - O artigo 186º do CIRE define o conceito de insolvência, estabelecendo os pressupostos para qualificar a insolvência como culposa;
B – Os pressupostos para qualificar a insolvência como culposa são os seguintes: que tenha havido uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito, que essa conduta tenha agravado a situação de insolvência, que essa conduta tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, que essa mesma conduta seja dolosa ou praticada com culpa grave;
C – As situações previstas no nº 2 do artigo 186º do CIRE são “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do artigo 186º do CIRE;
D – Verificada a existência de factos que se reconduzem às situações previstas no nº 2 do artigo 186º do CIRE, extrair-se-á em princípio a ilação da insolvência culposa;
E – Têm que ser alegados factos suficientes para se demonstrar e consequentemente permitir ao tribunal extrair com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência;
F - No regime anterior à Lei 16/2012, de 20/4 o juiz oficiosamente na sentença que declarava a insolvência declarava sempre aberto o incidente de qualificação com caracter pleno ou limitado e, sem prejuízo do disposto no artigo 187º do CIRE;
G – O parecer do administrador era obrigatório e relevante no auxílio ao juiz para a sua decisão, assumia-se como um dever funcional do administrador, porque, estando aberto o incidente o administrador tinha o dever de apresentar o parecer que lhe era imposto por lei, tal como, o juiz tinha o dever de proferir a decisão de qualificar a insolvência como culposa ou fortuita;
H – Com a lei 16/2012 de 20/4 apenas há lugar à abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa em duas situações: na sentença em que é declarada a insolvência, aberta oficiosamente pelo juiz na sentença que declara a insolvência se dispuser de elementos que o justifiquem, ou em momento posterior, se o juiz o considerar oportuno em face do requerimento apresentado pelo administrador ou por qualquer interessado, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 186º do CIRE;
I – O parecer previsto no nº 3 do artigo 186º do CIRE, por corresponder a um ato obrigatório da tramitação do incidente de qualificação já aberto e em curso, deve ser entendido com um dever funcional do administrador que não se extingue pelo decurso do prazo fixado para a sua apresentação;
J – O requerimento/alegações referido no nº 1 do artigo 186º do CIRE, através do qual se pretende abrir o incidente de qualificação, apenas pode ser apresentado dentro do prazo ai fixado, 15 dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório, não podendo ser atendido o requerimento apresentando pelo administrador ou por qualquer interessado após o decurso do prazo de 15 dias fixado;
K - A assembleia de credores para apreciação do relatório a que alude o nº 1 do artigo 156º do CIRE realizou-se no dia 11 de Setembro de 2014;
L - No dia 31 de outubro de 2014 a credora A foi notificada para em 15 dias alegar o tivesse por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e, ainda, para indicar as pessoas que deveriam ser afetadas pela qualificação;
M – A credora A apresentou o requerimento para abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa em tribunal no dia 21 de Novembro de 2014;
N - O requerimento de abertura do incidente é extemporâneo por ter sido apresentado depois de decorrido o prazo de 15 dias após a realização da assembleia de credores para a apreciação do relatório do administrador de insolvência, que ocorreu no dia 11 de setembro de 2014;
O - No regime anterior o juiz tinha o poder/dever de declarar aberto o incidente em qualquer circunstância e com a Lei 16/2012 o legislador limitou esse poder ao momento em que é proferida a sentença que declara a insolvência e a partir desse momento, o legislador não atribuiu qualquer poder de oficiosamente declarar aberto o incidente, apenas o podendo fazer mediante a iniciativa do administrador ou de qualquer interessado e no prazo de 15 dias previsto no nº 1 do artigo 186º do CIRE;
P - Não estando previsto legalmente a possibilidade de o juiz atuar oficiosamente no tocante à abertura do incidente após ter sido proferida a sentença que declarou a insolvência, por força dos princípios gerais do processo civil, tal não é possível;
Q - O incidente de qualificação de insolvência só pode ser aberto em dois momentos, na sentença que declarou a insolvência e por iniciativa do administrador ou de qualquer interessado no prazo previsto no nº 1 e fora destes momentos não mais é possível declarar aberto o incidente, sob pena de ser tornar inútil a disposição legal e isso não pretendeu o legislador;
R - O prazo previsto no nº 1 não é um prazo meramente regulador ou ordenador, porque o que aí está em causa é uma iniciativa processual, que pode ser exercida pelo administrador ou por qualquer interessado e só poderá ser admitido se apresentado no prazo que a lei fixa;
S – Realizada a assembleia de credores para a apreciação do relatório, nos termos do nº 1 do artigo 156º do CIRE, no dia 11 de setembro de 2014 o prazo de apresentação do requerimento/parecer para abertura do incidente terminou a 26 de setembro de 2014 e partir desta data não poderia ser apresentado;
T - O incidente de qualificação de insolvência nos presentes autos não foi aberto na sentença que declarou a insolvência e, por isso, só poderia ser aberto por iniciativa do administrador de insolvência ou de qualquer interessa, mas no prazo de 15 dias previsto no nº 1 do artigo 188º;
U - O decurso do prazo de 15 dias previsto no número 1 do artigo 188º é um prazo de iniciativa processual e o seu decurso preclude o direito do administrador ou de qualquer interessado de requerer abertura do incidente;
V – A notificação da credora A no dia 31 de outubro de 2014, depois de estar largamente ultrapassado o prazo de 15 dias após a realização da assembleia de credores, para os termos do nº 1 do artigo 188º, é ilegal, por permitir a prática de um ato depois de ultrapassado o prazo para o seu exercício;
W – O prazo de 15 dias fixado no nº 1 do artigo 186º do CIRE é um prazo de caducidade e não sendo o ato praticado dento deste prazo, não mais pode ser praticado;
X – A caducidade, também dita de preclusão, é o instituto pelo qual os direitos, que, por força da lei ou de convenção, se devem exercer dentro de certo prazo, se extinguem pelo seu não exercício durante esse prazo;
Y - O prazo de caducidade não se suspende, nem se interrompe senão nos casos em que alei o determine, conforme decorre do artigo 328º do Código Civil;
Z – A MMª Juiz a quo ao ordenar a notificação da credora, A, para os termos do nº 1 do artigo 188º do CIRE, suspendeu o prazo a partir da data da realização da assembleia de credores que se realizou no dia 11 de setembro de 2014 até ao dia 31 de outubro de 2014, com manifesta violação do citado artigo 328º do Código Civil;
AA – O requerimento apresentado pela credora A em 21 de novembro de 2014 é manifestamente extemporâneo;
AB – Os factos que serviram de base qualificação da insolvência ocorreram até ao dia 3 de julho de 2011, como decorre da matéria dada como provada;
AC – A insolvente foi declarada neste estado por sentença de 22 de outubro de 2012, proferida no processo nº 3493/12.0 TBGMR, que correu termos no extinto 4º Juízo Cível deste Tribunal, processo que foi encerrado ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 230º do CIRE, em 23 de julho de 2013, após o trânsito da homologação do plano de insolvência, aprovado pela maioria dos credores;
AD – A situação de insolvência não foi agravada por comportamentos posteriores ao processo de insolvência nº 3493/12.0 TBGMR, situação de insolvência que se manteve ininterrupta desde a data da declaração de insolvência anterior até à data da declaração nos presentes autos;
AE – Não tendo a situação de insolvência da insolvente se agravado após o encerramento do processo de insolvência anterior o incidente de qualificação deve ser encerrado, como resulta da matéria provada, e para evitar a dupla punição dos Recorrentes em obediência ao principio non bis in idem;
AF - Da matéria provada resulta que os factos constantes das alíneas c), d) e), p), q), t), u)w), x), y) e z) e a subalínea dd) e que fundamentaram a qualificação da insolvência ocorreram todos até ao dia 3 de julho de 2011, excedendo, assim, estas condutas os três anos anteriores ao início do presente processo de insolvência;
AG - Só os atos ou condutas que se iniciaram a partir do dia 18 de julho de 2011, por estarem dentro dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência é que são relevantes para efeitos de qualificação de insolvência;
AI – O Tribunal a quo não poderia ter dado por verificados quaisquer atos ou condutas imputáveis aos Recorrentes que ocorreram num período de tempo que excede os três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
AJ – O prazo de três anos fixado no nº 1 do artigo 186º do CIRE é um dos pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa e não se verificando este pressuposto a insolvência não pode ser qualificada com culposa;
AK – A insolvente não liquidou quaisquer créditos às entidades bancárias, questão que não fazia parte dos temas de prova, por não ter sido alegada pelas partes, nem foi referida pelas testemunhas que prestaram o seu depoimento nestes autos;
AL – Não tendo sido alegada pelas partes esta matéria, não poderia ter sido conhecida pelo tribunal a quo sem que fosse dada oportunidade aos Recorrentes para se pronunciarem;
AM – Ao conhecer oficiosamente tal questão sem precedência da audição dos Recorrentes o Tribunal a quo omitiu um ato que a lei impõe, nos termos do número 3 do artigo 3º do Código Processo Civil, o que configura uma decisão surpresa, por os Recorrentes não terem tido a possibilidade de se pronunciarem e que não era previsível que contassem;
AN - Como decorrência do princípio do contraditório, consagrado no número 3 do artigo 3º do Código Processo Civil, é proibida a decisão surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerada pelas partes;
AO - O artigo 11º do CIRE consagra o princípio do inquisitório, pelo qual o juiz pode decidir com base em factos não alegados pelas partes, desde que, tenham sido chamados a pronunciarem sobre eles, o que não aconteceu, proferindo, assim, uma decisão surpresa que prejudicou de forma decisiva a defesa dos Recorrentes;
AP – A sentença recorrida padece de nulidade, por violação princípio da igualdade ou do contraditório;
AQ - Dos documentos juntos aos autos não se pode concluir que a insolvente pagou às entidades bancárias só porque não reclamaram créditos nos presentes autos, apenas se pode concluir que os créditos foram pagos;
AR – Dos depoimentos das testemunhas, que se encontram gravados no sistema Habilus Media Studio nada resulta sobre o pagamento às entidades bancárias;
AS – Do plano de insolvência aprovado no processo anterior a folhas 188, pode extrair-se com clareza que não foi a insolvente a pagar aqueles créditos, o que resulta dos documentos ora juntos;
AT - No balancete de folhas 188, na rubrica “Financiamentos obtidos” temos inscrito o valor de “31.085,27”, na coluna de “Ajustamentos” temos inscrito o valor de “132.005,43” e coluna “Corrigido” temos inscrito o valor de “163.090,70” que corresponde à soma do montante referente aos financiamentos obtidos e do montante dos ajustamentos;
AU - Os ajustamentos no montante de € 132.005,43, correspondem ao montante reclamado pelas entidades bancárias no processo de insolvência anterior, compreendendo o desconto de letras de clientes pela insolvente e cujo pagamento era da responsabilidade daqueles, o que ocorreu nas datas de vencimento, este montante foi lançado pelo administrador de insolvência nesse processo, por isso, este valor não aparece no balancete;
AV - Resulta da experiência comum que qualquer financiamento efetuado a empresas pelos bancos é avalizado pelos sócios, o que aconteceu com os financiamentos efetuados à insolvente, e devido ao incumprimento por parte da insolvente as entidades bancarias credoras solicitaram o pagamento aos avalistas e estes tiveram que os pagar para não verem o seu património a responder pelo pagamento.
AW - O relatório do administrador de insolvência apresentado nos termos do artigo 155º do CIRE, no quadro referente aos “ MOVIMENTOS NA MASSA PATRIMONIAL PASSIVA” na rubrica “financiamentos obtidos” verifica-se que não existe qualquer valor, o que quer dizer que em 2012 estes montantes já não eram devidos;
AX – Nos autos não existe qualquer prova que demonstre ter sido a insolvente a pagar aqueles montantes às entidades bancarias;
AY – Ao não ter permitido o exercício do contraditório aos Recorrentes a sua defesa foi prejudicada, pois não tiveram oportunidade de arrolar testemunhas e juntar documentos;
AZ - A cessão de clientes foi efetuada no dia 3 de julho de 2011, logo o prazo de três anos do início do presente processo de insolvência está ultrapassado, não podendo ser atendido para efeitos de qualificação de insolvência como culposa;
BA – A insolvente recebeu efetivamente a quantia de € 195.000,00 pela cedência dos clientes que utilizavam fios metálicos e filamentos contínuos;
BB – A insolvente ficou com os clientes que utilizavam fio fiados;
BC – A cedência de clientes em 3 de julho de 2011 não teve como objetivo preparar uma futura insolvência como decorre da sentença recorrida, como se pode constatar do depoimento da testemunha Alexandre J, que se gravado no sistema Habilus Media Studio de 00:00:01 a 00:56:17, ao referir “o objetivo foi separar o ramo do negócio de fios”;
BD – A cedência de clientes do ponto de vista comercial foi uma mais-valia para a insolvente, que lhe permitiu receber efetivamente € 195.000,00 e não só contabilisticamente;
BE – O pagamento da quantia de € 195.000,00 não teve como único objetivo dar cobertura à atuação do Recorrente em nome da Dtex, para não lhe pudesse ser imputada o exercício da gerência de facto;
BF – O recebimento efetivo da quantia de € 195.000,0 e decorre dos documentos juntos aos autos, parecer do Administrador de Insolvência de folhas 53 a 76 que refere “analisada a contabilidade da empresa verifica-se que o pagamento do preço foi efectivamente pago”, também no seu depoimento gravado no sistema Habilus Media Studio de 00:00:01 a 00:25:07 refere que “houve fluxo financeiro desse contrato” e “encontrei o dinheiro entrado nas contas da empresa” e do depoimento da testemunha Alexandre Jorge no seu depoimento gravado no sistema Habilus Media Studio de 00:00:01 a 00:56:17, quando refere que “a Dtex recebia cheques e letras e endossava-os à D para pagamento do contrato”;
BG – A matéria de facto quanto na alínea s) dos factos provados deve ser reapreciada para que fique a constar que na alínea “s) o preço referido em p) encontra-se efetivamente pago”
BH - A resposta dada à alínea s) padece de erro de apreciação da prova;
BI – A cedência de clientes não causou qualquer prejuízo à insolvente e dos autos não resulta qualquer prova desse prejuízo;
BJ - A cessão da posição contratual no contrato de locação financeira ocorreu em Abril de 2011, isto é, há mais de três do início do processo de insolvência, não podendo esta matéria ser utlizada para fundamentar a qualificação de insolvência;
BK - A cessão da posição contratual foi um ato normal de gestão que aconteceu numa altura em que a insolvente apresentava algumas dificuldades económicas;
BL - O imobiliário sofreu uma acentuada desvalorização, para evitar perdas maiores, aliada ao facto, de insolvente pagar uma prestação mensal de cerca de mil euros, a gerência da insolvente decidiu ceder a sua posição contratual, até porque, tinha a possibilidade de arrendar um pavilhão idêntico por € 150,00 por mês, com esta medida a insolvente poupou cerca de oitocentos euros por mês;
BM - Assim a cedência da posição contratual não visou proporcionar um benefício ao Recorrente ou terceiro, que de resto, nenhuma prova foi feita quanto ao proveito que foi retirado pelo Recorrente ou por terceiro;
BN – Da prova produzida não resulta que a insolvente não tenha recebido qualquer contrapartida pela cedência;
BO – Venda do veículo com a matrícula 84-JA-09 ocorreu no dia 21 de outubro de 2010, por isso, há mais de 3 anos do início do processo de insolvência, logo esta conduta não pode ser utilizada para a qualificação da insolvência como culposa;
BP – A data do registo não corresponde à data da compra, pois o registo pode ser feito no prazo de 60 dias a contar do prazo de compra e mesmo depois deste prazo com o pagamento de uma multa;
BQ – Não pode dizer-se que a venda ocorreu três dias após a compra, o que pode dizer-se é que a venda ocorreu três dias após o registo e mais nada;
BR – A insolvente apercebeu-se da existência do problema no período de legalização e sua venda não visou fazer desaparecer o património da insolvente, nem beneficiar terceiros ou mesmo tirar proveito da sua venda;
BS – Da matéria de facto provada não é possível estabelecer o nexo de causalidade entre as condutas dos Recorrentes e a criação ou agravamento da situação de insolvência da insolvente o que é determinante para a qualificação da insolvência;
BT – As condutas dos Recorrentes não são subsumíveis às alíneas a), d), e) e) do nº 2 do artigo 186º do CIRE;
BU – Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 11º, 186º nº 1 e 2 alíneas a), d), e) e f), 187º e 188º, nº 1 do CIRE, 3º nº 3, 608º nº 2 e 615º nº 1, alínea d) do CPC, 328º, 349 e 350 do Código Civil.
BX – A douta sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que declara que o incidente de qualificação não deveria ter sido aberto e, se assim, não se entender declarar que os factos ocorreram há mais de 3 anos do inicio do processo de insolvência e, mesmo que assim não se entenda, que as condutas dos Recorrentes não são subsumíveis nas alienas a), d) e) e f) do nº 2 do artigo 186º do CIRE e, dessa, forma ser a insolvência qualificada como fortuita.
Termos em que
Deverá ser dado provimento ao recurso e a sentença revogada
Decidindo-se assim, far-se-á
JUSTIÇA
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 390, no qual a Mª Juíza “a quo” pronunciou-se sobre a questão da nulidade da decisão recorrida invocada pelos recorrentes, concluindo que em lado algum o Tribunal deu como provado que a insolvente liquidou créditos a entidades bancárias, tendo apenas extraído uma presunção de dois factos demonstrados documentalmente: “4 bancos reclamaram créditos sobre a insolvente no âmbito do PER a que a mesma foi sujeita e passados escassos meses essas mesmas entidades bancárias não reclamaram qualquer crédito sobre a insolvente no âmbito destes autos, não obstante a aparente dimensão (significativa) dos créditos em causa”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, tendo por base as disposições conjugadas dos artºs 608º, nº. 2, 635º, nº. 4 e 639º, nº. 1 todos do Novo Código de Processo Civil (doravante NCPC), aprovado pela Lei nº. 41/2013 de 26/6.
Nos presentes autos, o objecto do recurso interposto pelos requeridos, delimitado pelo teor das suas conclusões, circunscreve-se à apreciação das seguintes questões:
I) – Da extemporaneidade do requerimento de abertura do incidente de qualificação da insolvência;
II) – Da nulidade da sentença recorrida;
III) – Da impugnação da matéria de facto;
IV) – Da qualificação da insolvência.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos, com relevância para a decisão da causa [transcrição]:
a) Por sentença datada de 21.07.2014, a fls. 215ss dos autos principais, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência de D, Lda., na sequência da apresentação à insolvência efectuada por esta credora em 18.07.2014;
b) A insolvente foi registada em 04.02.2000 com sede na R. Monte do Rio, Joane, Famalicão, com o capital social de €25.000, dividido em duas quotas, uma de €24.900, pertença de Nuno M, e outra de €100, pertença de Paulo J, tendo sido designado gerente da insolvente o sócio Nuno M, e sendo o seu objecto social o comércio por grosso de fibras têxteis naturais, artificiais e sintéticas e comércio por grosso de artigos têxteis, vestuário e acessórios; (certidão a fls. 112ss)
c) Em 20.06.2008 foi registada a mudança de sede da insolvente para a Rua Adalberto Pinto da Silva, n.º 63, Rebordões, Santo Tirso bem como o aumento de capital para €60.000, dividido em 2 quotas de €30.000 cada, tituladas pelos anteriores sócios; (certidão a fls. 112ss)
d) Em 30.11.2010 o sócio Nuno M renunciou à gerência da insolvente, tendo sido nomeado gerente o requerido; (certidão a fls. 112ss)
e) Em 28.10.2011 foi registada a mudança da sede da insolvente para a Rua da Conca, n.º 98, Gondar, Guimarães bem como a transmissão da quota do sócio Nuno M a favor do requerido; (certidão a fls. 112ss)
f) Foram depositadas as contas da insolvente relativas aos exercícios de 2001, 2002, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013; (certidão a fls. 112ss)
g) Por sentença datada de 22.10.2012, proferida no âmbito do processo n.º 3493/12.0TBGMR, que correu termos pelo extinto 4.º juízo cível deste tribunal, foi declarada a insolvência da insolvente D, Lda., na sequência de requerimento apresentado pela credora Pandatex GmbH; (certidão a fls. 193ss)
h) No âmbito do processo referido em g) foram reconhecidos créditos a 10 credores, num valor global de €1.347.003,01, todos de natureza comum: (certidão a fls. 193ss)
i. À Allied T, SA, €148.013, 17 (totalmente referentes a capital) por si reclamados;
ii. À A, Spa, €944.236,77 (totalmente referentes a capital), dos €986.764,15 por si reclamados;
iii. Ao Banco B, €818,96 (totalmente referentes a capital) sem que os tenha reclamado;
iv. Ao Banco C, €114.048,36, por si reclamados, sendo €113.549,87 a título de capital;
v. Ao Banco P, €36.162,99 (totalmente referentes a capital), por si reclamados;
vi. Ao Banco S, €12.060,99 (totalmente referentes a capital), por si reclamados;
vii. A Mery F, €31.109,68 (totalmente referentes a capital), sem que os tenha reclamado;
viii. À Norg, €16.813,27 (totalmente referentes a capital), por si reclamados;
ix. À Pand, €26.506,32 (totalmente referentes a capital), por si reclamados;
x. À Rot, €17.233,10, por si reclamados, dos quais €16.737,84 a titulo de capital e o remanescente a titulo de juros moratórios;
i) No âmbito do processo referido em g) foram apreendidos em 20.11.2012 para a massa insolvente: (certidão a fls. 193ss)
i. 1 secretária com 3 gavetas, 1 computador com monitor e rato, com um valor atribuído de €75;
ii. 1 máquina de sheals de marca "Maglia d'Oro FJM 121", com um valor atribuído de €350;
iii. Existências (fio, lycra, poliamida, polipropileno, etc.) com um valor atribuído de €8.865;
iv. 1 viatura ligeira de mercadorias de marca Ford, modelo Transit e de matrícula 74-GP-77 com um valor atribuído de €4.500;
j) O processo referido em g) foi encerrado ao abrigo do disposto no art. 230.º/1/al. b) CIRE, na sequência do trânsito em julgado, em 23.07.2013, da decisão proferida em 03.07.2013 que homologou judicialmente o plano de insolvência aprovado pela maioria dos credores, designadamente pela credora A SpA; (certidão a fls. 193ss)
k) No plano de insolvência elaborado no âmbito do processo referido em g) consignou o Exmo. Sr. AI que "A requerida não tem instalações próprias, labora em instalações arrendadas e possui os instrumentos e utensílios adequadas [sic] ao serviço que presta; (certidão a fls. 193ss)
l) Mais se consignou no plano de insolvência referido em k) que a insolvente se vincularia ao "Pagamento de 40% de todos os créditos comuns quanto ao valor de capital em 60 prestações mensais, vencendo-se a primeira prestação no final do 6.º mês subsequente ao trânsito em julgado da homologação do plano de insolvência, que para efeitos previsionais se assume a data de 31.10.2013", sendo perdoados todos os juros vencidos e vincendos; (certidão a fls. 193ss)
m) Nos presentes autos de insolvência foram apreendidos para a massa insolvente: (fls. 4 do apenso A e apenso da Liquidação)
i. 1 secretária, 1 cadeira e 1 computador com monitor e teclado, de marca HP, com um valor atribuído de €150;
ii. 1 máquina de sheals de marca "Maglia d'Oro FJM 121", avariada, com um valor atribuído de €350;
iii. Existências (fio, lycra, poliamida, polipropileno, etc.) com um valor atribuído de €2.000;
iv. 1 viatura ligeira de mercadorias de marca Ford, modelo Transit e de matrícula 74-GP-77 com um valor atribuído de €4.500;
vendidos por €7.503;
n) Nos presentes autos de insolvência foram reconhecidos créditos a 4 credores num valor global de €1.117.576,88: (fls. 3ss do apenso C e pasta contendo as reclamações de créditos)
i. À Allied T, SA, €148.013, 17 (totalmente referentes a capital) por si reclamados;
ii. À A Spa, €44.236,77 (totalmente referentes a capital), de natureza comum, por si reclamados, referente a fornecimentos efectuados à insolvente entre 30.10.2009 e 10.07.2012;
iii. À Rot, €19.416,84, por si reclamados, dos quais €16.737,84 a título de capital e o remanescente a título de juros moratórios;
iv. A José M, €5.910,10, por si reclamados, referentes a créditos laborais, por referência à sua alegada admissão ao serviço da insolvente em 02.12.2009;
o) Pese embora indicados pela insolvente aquando da sua apresentação à insolvência, pelo Exmo. Sr. AI não foram reconhecidos:
i. A Mery F, um crédito de €31.109,68;
ii. À Pand, um crédito de €10.641,53;
p) Por documento escrito ao qual foi aposta a data de 03.07.2011, o requerido, em representação da insolvente, declarou: (cfr. fls. 64ss)
i. ceder à Dtex, representada por Nuno M e com sede na Rua da Conca, n.º 96, Gondar, Guimarães, "os clientes que utilizam fios metálicos e filamentos contínuos", constantes de listagem autónoma;
ii. obrigar-se a "prestar [à Dtex] toda a assistência técnica, formativa, logística e ainda a fornecer o now[sic]-how necessário à compra e venda de fios metálicos e filamentos contínuos durante a vigência do presente contrato";
iii. obrigar-se a "obter junto dos clientes ora cedidos encomendas [para a Dtex] no período de duração do contrato" bem como a "angariar novos clientes para fios metálicos e filamentos contínuos [para a Dtex] durante o presente contrato" (5 anos);
pelo preço de €195.000, que a Dtex se comprometeu a pagar até ao dia 30.09.2012;
q) Em 12.04.2011 foi registada a Dtex, sociedade comercial por quotas então com sede na Rua da Conca, n.º 96, Gondar, Guimarães, com um capital social de €15.000 dividido em duas quotas de €7.500 cada, uma titulada pelo requerido Paulo J e outra titulada por Nuno M, que se dedica ao comércio por grosso de fibras têxteis naturais, artificiais e sintéticas, e comércio por grosso de artigos têxteis, vestuário e seus acessórios, tendo sido designado gerente o sócio Nuno M; (certidão a fls. dos autos principais)
r) No plano de insolvência referido em k) não é feita qualquer alusão ao negócio mencionado em p);
s) Contabilisticamente, o preço referido em p) encontra-se pago, com lançamentos efectuados entre 31.08.2011 e 31.08.2012; (relatório contabilístico a fls. 59ss e complemento a fls. 287ss)
t) Em 22.04.2008 o Banco C havia dado à insolvente em locação financeira o prédio urbano sito na Rua Adalberto Pinto da Silva, n.º 63, Rebordões, Santo Tirso, pelo período de 144 meses; (doc. a fls. 299)
u) Em 12.04.2011 a insolvente declarou ceder à Happy F a sua posição no contrato referido em t), estando em dívida em tal data, por conta do referido contrato, a quantia de €89.367,62; (doc. a fls. 299ss)
v) Em 28.10.2011 a Dtex alterou a sua sede para a Rua Adalberto Pinto da Silva, n.º 63, Rebordões, Santo Tirso e o requerido Paulo Jorge declarou ceder ao co-sócio Nuno M a sua quota na referida Dtex; (certidão a fls. dos autos principais)
w) Em 25.01.2010 foi registada em nome da insolvente a propriedade do veículo de marca Mercedes-Benz e de matrícula 38-61-NJ; (doc. a fls. 26)
x) A propriedade do veículo referido em w) foi registada em nome de Manuel C em 01.10.2010 e em nome de Happy F em 22.02.2011; (doc. a fls. 26)
y) Em 18.10.2010 foi registada em nome da insolvente a propriedade do veículo de marca DAF e de matrícula 84-JA-09, sem que anteriormente a propriedade do mencionado veículo estivesse estado registada em Portugal; (certidão a fls. 242)
z) A propriedade do veículo referido em y) foi registada em nome de Manuel C em 21.10.2010 e em nome de Happy F em 04.02.2011; (certidão a fls. 242)
aa) A Happy F é uma sociedade unipessoal por quotas constituída em 26.11.2010 por Manuel C, que assumiu a gerência, e que tem por objecto social a compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; administração de bens próprios da sociedade, dos sócios e de terceiros; construção de obras públicas e particulares e que tem a sua sede no domicílio do seu sócio-gerente; (certidão a fls. 263ss)
bb) O veículo referido em w) actualmente tem aposto um logótipo da Dtex, sendo utilizado para fazer entregas de fio;
cc) O veículo referido em y) faz entregas por conta da Dtex;
dd) O veículo referido em y) foi comprado pela insolvente por €18.000 e vendido por €11.000.
Por ter interesse para a decisão das questões suscitadas no presente recurso, considera-se a seguinte factualidade que resulta dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados:
ee) Em 11/09/2014 foi realizada a Assembleia de Credores a que aludem os artºs 72º e seguintes e 156º do CIRE (certidão de fls. 395 a 400).
ff) Na sentença datada de 21/07/2014, que declarou a insolvência da D, já transitada em julgado, foi decidido, nos termos do artº. 36º, al. i) do CIRE (versão actual), não declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, por inexistirem nos autos elementos que justifiquem a sua abertura (certidão de fls. 395 a 400).
gg) No documento escrito referido na alínea p) supra, denominado “Contrato de Cedência de Clientes”, celebrado entre a insolvente D, representada pelo requerido Paulo J e a Dtex, representada por Nuno M, foi declarado que:
i. a D “dedica-se à comercialização de fios têxteis” e a Dtex “dedica-se à comercialização de fios metálicos e filamentos contínuos”;
ii. a D “obriga-se a não exercer, quer directa quer indirectamente, actividades que estejam em concorrência com as ora cedidas no período de duração do presente contrato”.
Por outro lado, na sentença recorrida, relativamente aos factos não provados, é referido o seguinte [transcrição]:
«Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, designadamente:
a) Que o requerido seja o gerente de facto da Dtex, nomeadamente contactando clientes em nome desta sociedade e fazendo vendas em nome desta sociedade;
b) Que a insolvente não tenha exercido qualquer actividade desde 2011.»
*
Apreciando e decidindo.
I) – Da extemporaneidade do requerimento de abertura do incidente de qualificação da insolvência:
Os recorrentes começam por colocar em crise o despacho saneador proferido em 17/06/2015, que conheceu da questão por eles suscitada, na sua oposição à qualificação da insolvência, sobre a extemporaneidade do requerimento de abertura daquele incidente apresentado pela credora A, e que indeferiu a pretensão dos requeridos/oponentes com os seguintes fundamentos [transcrição]:
«Tendo já sido declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência, com a respectiva publicação não se afigura possível que o requerimento que o espoletou possa ser agora objecto de indeferimento.
Acrescente-se que, e na senda da opinião manifestada por Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª Edição, Quid Iuris Sociedade Editora, Lisboa 2013, pág. 726), sempre poderia o juiz espoletar oficiosamente este incidente a todo o tempo.
Ora, sendo essa uma faculdade do julgador e encarando necessariamente o despacho de abertura do incidente um juízo de oportunidade por parte do juiz (cfr. art. 188º/1 CIRE), a conclusão que se impõe é a de que o requerimento em causa não poderá ser indeferido e como tal o presente apenso arquivado.
Termos em que se indefere o requerido indeferimento das alegações da A por extemporaneidade.»
Prescreve o artº. 188º, nº. 1 do CIRE que “Até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador de insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para feito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afectadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes”.
No regime vigente antes das alterações introduzidas pela Lei nº. 16/2012 de 20/4, o juiz, na sentença que declarava a insolvência e sem prejuízo do disposto no artº. 187º do CIRE, declarava aberto o incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno ou limitado (artº. 36º, al. i) do CIRE).
É certo que, ressalvando a situação prevista no artº. 187º, o incidente de qualificação da insolvência era sempre aberto oficiosamente pelo juiz logo aquando da declaração da insolvência.
Por sua vez, o nº 1 do artº. 188º do CIRE determinava que, até 15 dias depois da realização da assembleia de credores para apreciação do relatório, qualquer interessado poderia alegar, por escrito, o que tivesse por conveniente para efeito de qualificação da insolvência como culposa e, em conformidade com o disposto no nº. 2, nos 15 dias subsequentes deveria o Administrador da Insolvência apresentar parecer sobre os factos relevantes, formulando uma proposta de qualificação e identificando, se fosse o caso, as pessoas que deveriam ser afectadas pela qualificação.
E porque o incidente era sempre aberto oficiosamente pelo juiz, o parecer do Administrador da Insolvência era um acto obrigatório desse incidente (tal como era a decisão a proferir pelo juiz) e que, além da sua relevância no auxílio ao juiz para proferir a sua decisão, assumia-se como um dever funcional do Administrador, isto é, estando aberto o incidente o Administrador tinha o dever de emitir o parecer que lhe era imposto por lei, tal como o juiz tinha o dever de proferir decisão, qualificando a insolvência como culposa ou fortuita.
Todavia, com a entrada em vigor da Lei nº. 16/2012 de 20/4, e ao contrário do que sucedia antes, o incidente de qualificação da insolvência deixou de ter carácter obrigatório, sendo que a lei prevê a sua abertura apenas em dois momentos:
- na sentença que declara a insolvência, situação em que o incidente é aberto oficiosamente pelo juiz, caso disponha, nesse momento, de elementos que o justifiquem (artº. 36º, nº. 1, al. i) do CIRE);
- ou em momento posterior, se o juiz o considerar oportuno em face das alegações que, a propósito dessa matéria, sejam efectuadas pelo Administrador da Insolvência ou por qualquer interessado nos 15 dias subsequentes à realização da assembleia de credores para apreciação do relatório (ou, tendo em conta o disposto no artº. 36º, nº. 4 do CIRE, nos 15 dias posteriores ao 45º dia subsequente à data da prolação da sentença de declaração da insolvência, caso não haja lugar à aludida assembleia de credores) – cfr. artº. 188º, nº. 1 do CIRE (versão actual).
Uma vez aberto o incidente de qualificação da insolvência - seja oficiosamente pelo juiz na sentença de declaração de insolvência, seja por iniciativa do Administrador ou de qualquer interessado - o Administrador da Insolvência, caso não tenha sido ele a dar início ao incidente, o que aconteceu nos presentes autos, deverá apresentar o parecer sobre os factos relevantes no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, como decorre do disposto no nº. 3 do artº. 188º do CIRE.
Este parecer (a que se refere o actual nº. 3 do artº. 188º do CIRE) equivale ao parecer a que lei aludia antes das alterações introduzidas pela citada Lei nº. 16/2012, pois trata-se de um acto obrigatório e corresponde ao cumprimento de um dever funcional do Administrador da Insolvência nos termos atrás expostos.
Diferentes são as alegações a que alude o nº. 1 do artº. 188º do CIRE, pois o que está aí em causa não é a prática de um acto que seja obrigatório por fazer parte de um procedimento ou incidente já em curso, mas sim a iniciativa processual - que pode ou não ser exercida pelo Administrador da Insolvência ou por qualquer interessado - tendo em vista a eventual abertura do incidente de qualificação da insolvência.
Ademais, tendo decorrido o prazo previsto no citado artº. 188º, nº. 1 do CIRE sem que o Administrador da Insolvência ou qualquer interessado tenham apresentado o requerimento referente à qualificação da insolvência, o juiz apenas poderá concluir que não tiveram conhecimento de quaisquer factos relevantes para esse efeito e, por isso, não tomaram qualquer iniciativa (cfr. acórdão da RC de 10/03/2015, proc. nº. 631/13.9TBGRD-L, acessível em www.dgsi.pt).
Uma vez que, nos presentes autos, a Mª Juíza “a quo” não declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência na sentença que declarou a insolvência da D (e só aí é que o podia fazer oficiosamente), o que está agora em causa é o requerimento apresentado pela credora A para abertura desse incidente previsto no nº. 1 do artº. 188º do CIRE, requerimento esse que os recorrentes entendem ter sido apresentado para além do prazo legalmente fixado para o efeito, ou seja, 15 dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório a que alude o artº. 155º do mesmo diploma legal.
Vejamos se lhes assiste razão.
Como vem sendo largamente defendido pela doutrina e jurisprudência, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 16/2012 de 20/4, o juiz apenas poderá, oficiosamente, declarar aberto o incidente na sentença que declara a insolvência se dispuser, então, de elementos relevantes (o que contraria aquilo que é defendido no despacho recorrido, ou seja, que o juiz sempre poderia espoletar oficiosamente o incidente, a todo o tempo); fora deste momento, apenas poderá fazê-lo na sequência de iniciativa formulada pelo Administrador da Insolvência ou por qualquer interessado dentro do prazo assinalado na lei (cfr. Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 5ª ed., 2013, Almedina, pág. 150 e 151; Catarina Serra, O Regime Português da Insolvência, 5ª ed., 2012, Almedina, pág. 139 a 142 e acórdão da RP de 10/03/2015 supra citado).
Refere-se no mencionado acórdão da Relação do Porto, cuja posição acolhemos aqui, o seguinte: «[E] se é certo que no regime anterior, o juiz tinha o poder/dever de declarar aberto esse incidente em qualquer circunstância, parece indiscutível que o legislador limitou agora esse poder ao momento em que é proferida a sentença que declara a insolvência, sendo que, a partir desse momento, entendeu o legislador não atribuir ao juiz qualquer poder de actuar oficiosamente nesse domínio e apenas podendo actuar – declarando aberto o incidente - mediante iniciativa do administrador ou de qualquer interessado», no prazo previsto no nº. 1 do artº. 188º do CIRE.
E não estando consagrada legalmente a possibilidade de o juiz actuar oficiosamente no tocante à abertura do incidente de qualificação da insolvência, para lá do momento em que é proferida a sentença que declarou a insolvência, impõe-se concluir que, por força dos princípios gerais do processo civil, tal não será possível.
Conforme já foi referido, o incidente de qualificação da insolvência só pode ser aberto em dois momentos - na sentença que declarou a insolvência e por iniciativa do Administrador ou de qualquer interessado no prazo previsto no nº. 1 do artº. 188º do CIRE; fora destas circunstâncias não é mais possível declarar aberto o incidente, sob pena de se tornar inútil a supra citada disposição legal, não tendo sido isso certamente o que o legislador pretendeu.
Deste modo, o prazo fixado no nº. 1 do citado preceito não é um prazo meramente regulador ou ordenador, porquanto o que aí está em causa é uma iniciativa processual - que pode ser exercida pelo Administrador da Insolvência ou por qualquer interessado – no sentido de desencadear a possível abertura do incidente de qualificação da insolvência e que apenas poderá ser admitida se for apresentada dentro do prazo que está fixado na lei.
Reportando-nos ao caso dos autos, tendo a assembleia de credores para a apreciação do relatório do Administrador da Insolvência, prevista no artº. 156º, nº. 1 do CIRE, sido realizada em 11/09/2014, o prazo de apresentação do requerimento para abertura do incidente de qualificação da insolvência terminou a 26/09/2014. Acontece que o requerimento da A para abertura do incidente foi apresentado apenas em 21/11/2014, ou seja, depois de largamente ultrapassado o prazo de 15 dias legalmente fixado para o efeito, o que, desde logo, determinaria a sua não admissão por extemporaneidade.
Defendem os recorrentes que o incidente de qualificação da insolvência não foi aberto na sentença que declarou a insolvência, e uma vez que a Mª Juíza “a quo” só o poderia fazer por iniciativa do Administrador ou de qualquer interessado no prazo fixado no nº. 1 do artº. 188º do CIRE, o decurso do mesmo fez precludir o direito, pelo que a credora A não deveria ter sido notificada em 31/10/2014 para os termos daquele dispositivo legal, conforme determinação do Tribunal que, assim, alargou injustificadamente o prazo para este credor apresentar o requerimento para abertura do mencionado incidente e, dessa forma, possibilitar-lhe a prática de um acto processual depois de ultrapassado o prazo legalmente fixado para o efeito.
Ora, mesmo que se considere que o Tribunal “a quo” ordenou tal notificação posterior à A, sem qualquer cobertura legal para o efeito, face ao disposto no nº. 1 do supra citado normativo, não podemos ignorar que, com a realização de tal notificação, a credora visada terá criado determinadas expectativas em relação à sua pretensão.
No entanto, tendo em consideração a notificação feita à credora A em 31/10/2014 (o que não foi impugnado nos autos) e o facto daquela ter apresentado o seu requerimento para abertura do incidente em 21/11/2014, e ainda que se entenda que o prazo legal de 15 dias só se iniciou em 1/11/2014 (ou, na melhor das hipóteses, em 4/11/2014), mesmo assim, tal requerimento é extemporâneo, uma vez que o prazo de 15 dias, na última das hipóteses, terminava em 18/11/2014.
Desta forma, entendemos que assiste razão aos recorrentes e, por isso, concluímos que o requerimento para abertura do incidente de qualificação da insolvência apresentado pela credora A é manifestamente extemporâneo e, como tal, não deve ser admitido, levando assim à procedência do presente recurso de apelação, o que determinaria que ficasse prejudicado o conhecimento das restantes questões nele suscitadas.
No entanto, não deixaremos de abordar, ainda que de forma sucinta, as restantes questões suscitadas nas conclusões do recurso, para que não subsistam dúvidas sobre a procedência do mesmo.
Assim, mesmo que não se considerasse extemporâneo o requerimento apresentado pela credora/requerente A, sempre teria de soçobrar a sua pretensão de ver qualificada a insolvência da D como culposa, para além de não merecerem provimento as restantes questões suscitadas pelos recorrentes, pelas razões que passamos a explanar.
*
II) – Quanto à nulidade da sentença recorrida:
Os recorrentes invocam a nulidade da sentença recorrida, por ter sido violado o princípio da igualdade ou do contraditório, alegando que o Tribunal “a quo" conheceu oficiosamente da questão do pagamento dos créditos às entidades bancárias pela insolvente sem audição prévia das partes, sendo que tal matéria não foi alegada pelas partes, nem fazia parte dos temas de prova e, por isso, não deveria ter sido conhecida pelo Tribunal sem que tivesse sido dada oportunidade aos recorrentes de se pronunciarem sobre a mesma.
Entendem, pois, os recorrentes que houve omissão de um acto que a lei impõe, nos termos do artº. 3º, nº. 3 do NCPC, sendo, por isso, uma decisão-surpresa, por o Tribunal ter decidido com base numa questão que não foi suscitada pelas partes e sobre a qual os recorrentes não tiveram oportunidade de se pronunciarem.
Em primeiro lugar, afigura-se-nos que os recorrentes, na realidade, pretendem invocar uma nulidade processual ao alegarem que foi omitido um acto que a lei impõe (artºs 3º, nº. 3 e 195º, nº. 1 do NCPC).
Contudo, salvo o devido respeito, entendemos que a sentença recorrida não padece de qualquer nulidade, nem se verifica qualquer nulidade processual.
Conforme se alcança dos autos, efectivamente não foi alegada pelas partes qualquer matéria relacionada com o pagamento dos créditos às entidades bancárias, nem esta consta dos temas de prova.
No entanto, no processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação da insolvência opera o princípio do inquisitório consagrado no artº. 11º do CIRE, segundo o qual o juiz pode decidir com base em factos que não tenham sido alegados pelas partes.
Por outro lado, não se vislumbra que o Tribunal “a quo”, na sentença recorrida, tenha conhecido qualquer questão relacionada com o pagamento dos mencionados créditos bancários. Como podemos constatar, em parte alguma da sentença o Tribunal deu como provado que a insolvente liquidou créditos a entidades bancárias, tendo apenas extraído uma presunção de dois factos demonstrados documentalmente, no sentido de que quatro bancos haviam reclamado créditos sobre a insolvente no âmbito do processo de insolvência nº. 3493/12.0TBGMR e nos 12 meses que mediaram entre o encerramento do primitivo processo de insolvência e a instauração de novo processo de insolvência aos quais os presentes autos correm por apenso, essas mesmas entidades bancárias não reclamaram qualquer crédito sobre a insolvente no âmbito destes autos, não obstante a aparente dimensão (significativa) dos créditos em causa.
Assim, em face do acima exposto, entendemos que a decisão recorrida não padece da nulidade invocada pelos recorrentes, pelo que, nesta parte, teria de improceder o recurso por eles interposto.
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III) – Relativamente à impugnação da matéria de facto:
Entendem os recorrentes que a resposta dada à alínea s) dos factos provados padece de erro de apreciação da prova, devendo a matéria constante daquela alínea ser reapreciada por forma a ficar a constar da mesma que “o preço referido em p) encontra-se efectivamente pago”, estribando a sua pretensão no parecer do Administrador da Insolvência constante de fls. 55 (e não 53 como, certamente por lapso, referem) a 76 e também no seu depoimento em audiência de julgamento (do qual transcreve um pequeno excerto), bem como no depoimento da testemunha Alexandre J, de que transcreve também um pequeno excerto.
Conforme se alcança das alegações de recurso e respectivas conclusões, relativamente aos depoimentos do Sr. Administrador da Insolvência e da testemunha Alexandre J em que fundamentam a sua pretensão de alteração da redacção da alínea s) dos factos provados, os recorrentes não indicam com exactidão, quanto a cada um desses depoimentos (que se encontram gravados), quais as passagens da gravação em que baseiam a sua pretensão, limitando-se apenas a indicar a totalidade da duração desses depoimentos e a transcrever pequenos excertos dos mesmos sem os localizar com exactidão na gravação.
O artº. 640º do NCPC estabelece os ónus que impendem sobre o recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
(…)”
Todavia, no caso dos autos, os recorrentes não cumpriram cabalmente os ónus de impugnação da matéria de facto nos termos estabelecidos no citado artº. 640º do NCPC, porquanto embora tenham mencionado no corpo das alegações e nas respectivas conclusões o concreto ponto da matéria de facto que consideram incorrectamente julgado, não especificaram com exactidão, nem nas conclusões do recurso nem no texto das alegações, quais as passagens da gravação dos mencionados depoimentos que, em seu entender, levariam a uma decisão diversa quanto ao facto por eles assinalado.
Ora, como resulta claramente do normativo citado, a omissão da indicação exacta das passagens da gravação implica a imediata rejeição do recurso, o que significa que não há, sequer, lugar a qualquer despacho de aperfeiçoamento, uma vez que a consequência não é a rejeição do recurso, mas a imediata rejeição do recurso.
Cremos que a exigência da indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso, tem a ver com a necessidade de localização exacta de tais passagens no decurso do depoimento, para que se permita, mais facilmente, a análise dos depoimentos indicados, implicando, simultaneamente, uma maior responsabilização dos recorrentes na interposição dos recursos.
A propósito da rejeição do recurso, quanto a esse fundamento, refere o Sr. Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., 2016, Almedina, pág. 141) que «esta solução é inteiramente compreensível e tem a sustentá-la a enorme pressão (geradora da correspondente responsabilidade) que durante décadas foi feita para que se modificasse o regime de impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliassem os poderes da Relação a esse respeito, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitiria corrigir.
Além disso, pretendendo o recorrente a modificação da decisão de um tribunal de 1ª instância e dirigindo essa pretensão a um Tribunal Superior que nem sequer intermediou a produção da prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, regras muito precisas. (…)
As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.
Exigências que, afinal, devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram a atenuação do princípio da oralidade pura e a atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão da matéria de facto como instrumento de realização da justiça.»
No caso em apreço, os recorrentes, relativamente a ambos os depoimentos que mencionam, limitam-se a referir o início e o fim da gravação, que corresponde ao tempo total da mesma.
A lei processual civil pretende que as partes, ao recorrerem da decisão sobre a matéria de facto, concretizassem as passagens da gravação para se poder aquilatar da bondade das suas posições e do acerto da decisão recorrida.
A falta de indicação de tais passagens, a ser admitida, levar-nos-ia à possibilidade de haver recursos genéricos contra a decisão de facto, que bem poderiam passar pela remissão genérica para os depoimentos de todas ou de algumas das testemunhas, quando é seguro que, dada a diversidade da matéria a que as testemunhas depõem ou podem depor, uma parte dos depoimentos nada tem a ver com a argumentação necessária à defesa da posição do recorrente.
E, como contrapartida da possibilidade de recurso da matéria de facto, não pode deixar de se exigir uma maior objectividade e firmeza na argumentação, para permitir que os recursos efectivamente se limitem às situações em que haja uma real discordância das decisões recorridas e para correcção de erros da decisão, e não se estendam também às situações em que apenas se pretende diferir a decisão e, assim, ganhar tempo, protelando o trânsito em julgado da mesma.
Acresce referir que os recorrentes transcrevem um pequeno excerto de cada um dos aludidos depoimentos, sem, porém – mais uma vez – indicar com exactidão as passagens da gravação em que se baseia o seu recurso, limitando-se a referir qual o início da gravação e o fim, que corresponde ao tempo total da gravação.
Assim, no que se refere à prova testemunhal, o recurso da matéria de facto terá de ser rejeitado, nos termos do disposto no artº. 640º, nº. 1, al. b) e nº. 2, al. a) do NCPC.
No entanto, conforme se referiu, os recorrentes invocaram, para a alteração da redacção da alínea s) dos factos provados, o parecer do Administrador da Insolvência constante de fls. 55 a 76, na parte em que refere que “analisada a contabilidade da empresa verifica-se que o pagamento do preço foi efectivamente pago”.
Ora, tal parecer do Administrador da Insolvência, assim como o relatório contabilístico que o acompanha constante de fls. 59 e 60 e o seu complemento junto a fls. 287 e 288 dos autos, estão em conformidade com a matéria dada como provada na mencionada alínea s), na qual se refere que “Contabilisticamente, o preço referido em p) encontra-se pago, com lançamentos efectuados entre 31.08.2011 e 31.08.2012”, não se vislumbrando que exista motivo para alterar a resposta dada a esta alínea, como pretendem os recorrentes.
Aliás, a alteração na redacção da alínea s) dos factos provados pretendida pelos recorrentes, afigura-se-nos ser completamente inócua em relação ao resultado alcançado.
Por tudo o que se deixou exposto, manter-se-á a decisão da matéria de facto nos termos decididos pelo Tribunal “a quo” na sentença recorrida.
*
IV) – No que se refere à qualificação da insolvência:
Nos presentes autos a sentença recorrida sustenta que o comportamento dos recorrentes, nomeadamente do requerido Paulo J, são subsumíveis nas alíneas a), d), e) e f) do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, já que era ele quem, de facto e de direito, geria a insolvente D, e com este fundamento, qualificou a insolvência da D como culposa, declarou o mencionado Paulo J afectado por esta qualificação da insolvência e, consequentemente, decretou a inibição do requerido Paulo J para administrar património de terceiros e para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante um período de 6 anos, bem como condenou-o a indemnizar os credores da insolvente D nos termos constantes do segmento decisório.
Insurgem-se os recorrentes contra a sentença recorrida por considerarem que as condutas dos recorrentes não são subsumíveis nas supra mencionadas alíneas do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, para além de que os factos dados como provados excedem os 3 anos anteriores ao início do presente processo de insolvência (não estando, pois, preenchido o requisito previsto no nº. 1 do citado artº. 186º), não se encontrando também demonstrada a existência de nexo de causalidade entre a conduta dos recorrentes e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o que é determinante para qualificar a insolvência como culposa.
Vejamos se assim é.
O artº. 186º do CIRE define o conceito de insolvência culposa, com o estabelecimento dos seus pressupostos, através da formulação de uma noção geral (nº. 1), que depois complementa e concretiza com o recurso a presunções (nºs 2 e 3).
Na verdade, reza o nº. 1 do mencionado artº. 186º que “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Dessa noção geral, resulta que são pressupostos do conceito de insolvência:
1) que tenha havido uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito;
2) que essa conduta tenha criado ou agravado a situação de insolvência;
3) que essa conduta tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo que conduziu à insolvência;
4) e que essa mesma conduta seja dolosa ou praticada com culpa grave.
Postula-se ali não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos administradores, mas também o nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência.
Mas o legislador não se ficou por ali, indo mais longe ao estatuir, no nº. 2 daquele mesmo preceito legal, que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto”, tenham praticado alguns dos factos elencados nas diversas alíneas desse número.
Tal significa que, sem prejuízo daquela noção geral, o legislador, a partir de determinadas condutas dos administradores (relacionadas com actos destinados a empobrecer o património do devedor ou com o não cumprimento de determinadas obrigações legais), estabeleceu, através do nº. 2 citado artº. 186º, presunções de insolvência culposa, impondo como pressuposto que o insolvente não seja uma pessoa singular.
Ao utilizar a expressão “considera-se sempre”, o legislador quis deixar bem claro que as situações elencadas nas diversas alíneas - a) a i) – do nº. 2 do citado artº. 186º configuram, só por si, verdadeiras presunções iuris et de iure de insolvência culposa.
Consagra-se ali uma presunção inilidível quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade entre esses comportamentos e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Tal significa que, não sendo o insolvente uma pessoa singular, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº. 2 do sobredito artº. 186º do CIRE conduz necessariamente à qualificação da insolvência como culposa (no sentido acabado de expor vide, entre outros, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed., 2013, Quid Juris, pág. 718; Maria do Rosário Epifânio, ob. cit., pág. 130, 131 e 133; acórdãos da RG de 1/10/2013, proc. nº. 2127/12.7TBGMR-D e de 5/06/2014, proc. nº. 1243/12.8TBGMR-D, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
No entanto, é sempre necessário o preenchimento do limite temporal dos 3 anos previsto no nº. 1 do artº. 186º do CIRE, ou seja, apenas os actos praticados nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência serão relevantes para efeitos do preenchimento do nº. 2. Só não será assim relativamente à hipótese prevista na alínea i) do nº. 2, que poderá respeitar a período posterior à declaração de insolvência (cfr. Carvalho Fernandes a João Labareda, ob. cit., pág. 719 e Catarina Serra, ob. cit., pág. 133).
Mas o legislador fez consagrar, ainda, o nº. 3 do mencionado artº. 186º, sendo consensual na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que ali se estabelece presunções iuris tantum e, como tal, ilidíveis mediante prova em contrário, nos termos do artº. 350º, nº. 2 do Código Civil.
Porém, o âmbito objectivo das presunções estabelecidas no citado nº. 3 do artº. 186º não tem reunido o consenso da doutrina e da jurisprudência, sendo que, a tal propósito, existem duas correntes de opinião:
Uma, que vem sendo defendida por grande parte da doutrina e da jurisprudência dos nossos tribunais superiores, no sentido de que o nº. 3 estabelece apenas uma presunção iuris tantum de culpa grave, em resultado da actuação dos seus administradores, de direito e de facto, mas não uma presunção de nexo causal da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do artº. 186º, nº. 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta (cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 719 e 720; Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 4ª ed., 2012, Almedina, pág. 275; Maria do Rosário Epifânio, ob. cit., pág. 134 e 135; acórdãos do STJ de 6/10/2011, proc. nº. 46/07.8TBSVC-O, da RC de 19/01/2010, proc. nº. 132/08.7TBOFR-E e da RG de 12/07/2011, proc. nº. 503/10.9TBPTL-H, de 1/10/2013 supra citado e de 25/06/2015, proc. nº. 293/12.0TBVCT-A, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Refere-se no sumário do mencionado acórdão do STJ de 6/10/2011 (Rel. Cons. Serra Baptista) o seguinte: “(…) III - O nº 3 do mesmo art. 186.º estabelece, por seu turno, presunções ilidíveis, que admitem prova em contrário, dando-se por verificada a culpa grave quando ocorram as situações aí previstas.
IV - Não se dispensando neste nº 3 a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência. Sendo, pois, necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai. Não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento”.
A outra corrente, que tem surgido mais recentemente, defende que o aludido nº. 3 do artº. 186º consagra presunções ilidíveis de insolvência culposa, abrangendo também o nexo de causalidade (cfr. Catarina Serra, ob. cit., pág. 141 e acórdãos da RP de 5/02/2009, proc. nº. 0837835 e da RC de 26/01/2010, proc. nº. 110/08.6TBAND-D, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
Todavia, aderimos à primeira corrente de opinião, por ser aquela que se nos afigura mais consistente, face à letra da própria lei, espelhada no normativo do nº. 3 do artº. 186º do CIRE, em conjugação ainda com o próprio nº. 1 e em confronto com o nº. 2 do mesmo preceito legal.
É que no nº. 2 é empregue a expressão “considera-se sempre culposa”, enquanto que no nº. 3 se emprega a expressão “presume-se a existência de culpa grave”; trata-se, pois, de uma expressão, ao contrário daquela, menos abrangente e categórica.
Ressalta, a nosso ver, da redacção do nº. 3, que a presunção ali estabelecida se reporta tão somente à “culpa”, e nada mais do isso, pelo que quanto aos demais pressupostos ter-se-á que recorrer à previsão do nº. 1.
Ou seja, contrariamente ao que acontece com as presunções do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, o nº. 3 do mencionado normativo legal apenas estabelece presunções iuris tantum de culpa grave, que podem ser ilididas mediante prova em contrário, pelo que, mesmo que tais presunções se verifiquem, exige-se ainda, para a qualificação da insolvência como culposa, que se demonstre que tenha sido a actuação/omissão do devedor a causar ou agravar a situação de insolvência, nos termos do nº. 1 do citado artº. 186º.
Posto isto, e tomando por base tais considerandos de carácter geral e a matéria de facto apurada, retomamos a apreciação do caso destes autos.
É um facto que se refere, na sentença recorrida, que sabendo a insolvente das dificuldades económicas por que passava há anos e vendo-se em Janeiro de 2014 sem capacidade financeira para honrar as obrigações assumidas no âmbito do plano de insolvência que fora aprovado 6 meses antes, deveria, pelo menos em Março de 2014, ter tomado consciência da sua situação de insolvência e, como tal, apresentar-se à insolvência nos 30 dias subsequentes, o que não aconteceu.
E continua referindo que “para que se possa qualificar a insolvência em causa como culposa não basta o mero preenchimento de alguma da hipótese prevista no art. 186.º/3/al. a) CIRE; necessário é também, como preceitua o art. 186.º/1 CIRE, que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada em consequência dessa actuação (culposa, como já se viu) da insolvente.
Dos factos dados como provados nada se retira que permita a conclusão do agravamento da situação de insolvência por força do retardamento da apresentação à insolvência”.
Contudo, o Tribunal “a quo” elencou e analisou outros factores que considerou subsumíveis nas alíneas a), d), e) e f) do nº. 2 do artº. 186º do CIRE para qualificar a insolvência como culposa, os quais passamos a enunciar:
a) Nos 12 meses que mediaram o encerramento do primitivo processo de insolvência e a instauração do processo de insolvência aos quais os presentes autos estão apensos, a insolvente logrou liquidar (somente) os créditos dos 4 bancos que eram seus primitivos credores, num total de €163 091,30 (estando tais créditos classificados como comuns, à semelhança dos créditos que não lograram obter qualquer satisfação, ainda que parcial), o que permitiu ao Tribunal “a quo” concluir que, nesse período, a insolvente gerou proventos que afectou exclusivamente à satisfação de certa categoria de credores – subsumindo tal conduta na previsão do artº. 186º, nº. 2, al. d) do CIRE;
b) Em 12/04/2011 (decorridos sensivelmente 3 anos desde a celebração do contrato de locação financeira do prédio urbano referido nos autos, entre a insolvente e o BCP), a insolvente declarou ceder à Happy F a sua posição no aludido contrato, sem que demonstrasse ter recebido qualquer contrapartida por essa cessão, sendo que o cumprimento integral do contrato conferirá à Happy F o direito de adquirir um imóvel por um preço residual, quando parte desse valor de aquisição foi suportado pela insolvente sem qualquer contrapartida – o que consubstancia uma disposição dos bens da insolvente em proveito de terceiros, nos termos do artº. 186º, nº. 2, al. d) do CIRE;
c) A venda em 1/10/2010 e 21/10/2010 de duas das viaturas que foram pertença da insolvente ao sócio-gerente da Happy F (que depois as alienou à sua sociedade), tendo a viatura pesada de marca DAF, comprada pela insolvente por € 18 000, sido vendida por € 11 000, estando agora as mesmas a ser utilizadas pela sociedade Dtex, da qual o requerido Paulo J foi sócio e que actualmente é gerida pelo seu irmão – subsumindo esta conduta na previsão do artº. 186º, nº. 2, al. a) e d) do CIRE;
d) Em 3/07/2011 foi celebrado um “contrato de cedência de clientes” entre a insolvente D e a Dtex, em que esta última empresa recém-criada (registada em 12/04/2011) e com um capital social de apenas € 15 000 paga um elevado preço (€ 195 000) por uma lista de clientes que não têm qualquer obrigação de lhe vir a adquirir qualquer tipo de material, sendo que as cláusulas 4ª e 5ª do contrato e o facto de, em Outubro de 2011, o requerido Paulo J ter alienado a sua quota na Dtex, lançam alguma luz sobre o que foi efectivamente pretendido: legitimar o exercício da actividade que o requerido vinha desenvolvendo até então por conta da Dtex, mas sem que lhe pudesse ser imputado o exercício da gerência de facto da sociedade, que formalmente estava entregue ao irmão, de forma a obviar a qualificação dessa sua conduta – subsumindo tal conduta na previsão do artº. 186º, nº. 2, al. e) e f) do CIRE.
Conforme resulta da matéria de facto dada como provada, por sentença de 22/10/2012, proferida no processo nº. 3493/12.0TBGMR, que correu termos no extinto 4º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, a D foi declarada insolvente, tendo tal processo sido encerrado em 23/07/2013, ao abrigo da al. b) do nº. 1 do artº. 230º do CIRE, isto é, após o trânsito em julgado da decisão que homologou o plano de insolvência aprovado pela maioria dos credores, entre os quais se encontrava a A, que era a maior credora da insolvente.
Da matéria provada nestes autos não resulta que a situação de insolvência da D foi agravada por comportamentos posteriores ao encerramento do processo de insolvência nº. 3493/12.0TBGMR, ou seja, a situação de insolvência manteve-se ininterruptamente desde a data da declaração de insolvência naquele processo até à data da declaração de insolvência nos presentes autos.
Por outro lado, decorre da matéria dada como provada que os factos que serviram de fundamento para a qualificação da insolvência como culposa ocorreram até 3/07/2011, data do “contrato de cedência de clientes” constante de fls. 64 a 66, e os presentes autos de insolvência tiveram início em 18/07/2014.
De acordo com o disposto no artº. 186º, nº. 1 do CIRE atrás transcrito, só podem ser considerados os factos ocorridos nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Tendo o presente processo de insolvência tido início em 18/07/2014, tal significa que, no caso concreto, apenas relevam os comportamentos (por acção ou omissão) que tenham decorrido entre 18/07/2014 (data de início do processo) e 18/07/2011 (data de início do período de 3 anos) – cfr. acórdão da RG de 25/06/2015 supra citado.
Ora, os factos constantes das alíneas c), d) e), p), q), t), u), w), x), y), z) e dd) dos factos provados ocorreram todos até ao dia 3/07/2011, ou seja, estas condutas excedem os três anos anteriores ao início do presente processo de insolvência, pois só os actos que se iniciaram a partir de 18/07/2011 é que são relevantes para efeitos de qualificação da insolvência.
Daqui se retira que o Tribunal “a quo” não poderia ter fundamentado a qualificação da insolvência como culposa em actos ou condutas ocorridas num período de tempo que excede os três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
O prazo de três anos fixado no nº. 1 do artº. 186º do CIRE é um dos pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa e não se verificando este pressuposto a insolvência não pode ser qualificada como tal.
Por outro lado, não consta da matéria de facto provada que a insolvente tivesse liquidado os créditos das entidades bancárias. Como referem os recorrentes, nas suas alegações, o facto de as entidades bancárias não terem reclamado créditos na presente insolvência não é suficiente para concluir, como fez o Tribunal “a quo” na fundamentação de direito constante da sentença recorrida, que esses créditos foram pagos pela insolvente.
Acresce referir que, não obstante o mencionado contrato de cedência de clientes e a venda dos dois veículos da insolvente terem ocorrido mais de 3 anos antes do início do presente processo de insolvência, o que desde logo afasta a qualificação da insolvência como culposa, tais condutas não são subsumíveis nas alíneas a) e d) [a venda dos veículos] e e) e f) [a cedência dos clientes] do nº. 2 do artº. 186º do CIRE.
Com efeito, resulta do texto do próprio contrato de cedência de clientes junto a fls. 64 a 66, que a insolvente acordou ceder à Dtex clientes que utilizassem fios metálicos e filamentos contínuos contra o pagamento da quantia de € 195 000,00, ficando a insolvente com os clientes que utilizassem os fios têxteis.
Como decorre do relatório do Administrador de Insolvência junto a fls. 55 a 58, a celebração deste contrato teve como objectivo a separação dos negócios de ambas as empresas, ficando a empresa cessionária com a comercialização dos fios metálicos e filamentos contínuos e a empresa cedente com a comercialização dos fios têxteis, de modo a que não concorressem entre si.
Ademais, quer a cedência de clientes, quer a venda dos veículos implicaram para a insolvente um encaixe financeiro que lhe permitiu usufruir de uma maior liquidez - só a cedência de clientes permitiu-lhe receber a quantia de € 195 000, sendo que quem mais arriscou neste negócio foi a Dtex que pagou aquele valor, sabendo que os clientes que lhe foram cedidos não se obrigaram a comprar-lhe os fios - tendo o Sr. Administrador da Insolvência concluído no seu relatório que “não existem indícios de sonegação de património, com o intuito de dificultar, prejudicar a satisfação dos credores da insolvente ou outro intuito” e que “não estão cumpridos os requisitos das alíneas dos nºs 2 e 3 do artº. 186º do CIRE”.
Por último, a cessão da posição contratual no contrato de locação financeira imobiliária não é subsumível na alínea d) do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, pois conforme se alcança do texto do respectivo contrato celebrado entre a insolvente D e a Happy F em 12/04/2011 junto a fls. 299 e 300 dos autos, àquela data a insolvente tinha em dívida rendas em atraso no montante total de € 89 367,62, tendo a cessionária Happy F aceitado todas as condições e termos do contrato e assumido a responsabilidade pelo pagamento do valor em dívida, bem como de todas as despesas e encargos relacionados com o contrato de locação financeira.
Assim, com a cessão da sua posição contratual no aludido contrato de locação financeira, a insolvente, que apresentava dificuldades económicas, viu-se livre não só da prestação mensal da locação, mas também de uma dívida de rendas em atraso de elevado montante, que acabou por ser assumida pela empresa cessionária.
Em termos de conclusão, para além do que atrás se deixou exposto quanto ao não preenchimento, “in casu”, do limite temporal dos 3 anos previsto no artº. 186º, nº. 1 do CIRE, da matéria de facto dada como provada não é possível concluir, contrariamente ao que fez o Tribunal “a quo” na sentença recorrida, pela qualificação da insolvência da D como culposa por as condutas descritas serem subsumíveis às alíneas a), d), e) e f) do nº. 2 do artº. 186º do CIRE, porquanto inexiste nexo de causalidade entre a conduta dos recorrentes e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Por tudo o que se deixou exposto, a sentença recorrida terá de ser revogada com o fundamento explanado em primeiro lugar, declarando-se encerrado o incidente de qualificação da insolvência por manifestamente extemporâneo, independentemente do facto de que o mesmo sempre estaria votado ao insucesso, por não se verificarem os pressupostos legais para a qualificação da insolvência da D como culposa pelas razões atrás explanadas.
Nestes termos, procede o recurso de apelação interposto pelos requeridos.
*
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelos requeridos D, Lda. e Paulo J e, em consequência, revogar a sentença recorrida, declarando-se encerrado o incidente de qualificação da insolvência, por manifestamente extemporâneo.
Sem custas.
Guimarães, 25 de Fevereiro de 2016
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
(Maria Cristina Cerdeira)
(Espinheira Baltar)
(Henrique Andrade)