| 54/13.0GACHV.G1 |  |
CULTIVO DE CANNABIS
PENA DE PRISÃO EFETIVA
ARGUIDO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
II) No quadro legal do regime previsto no DL 15/93 de 23.01, a descrição fundamental da factualidade típica do crime de tráfico de estupefacientes reside no seu artº 21º, abrangendo na previsão uma actividade ampla e diversificada, desde a fase inicial do cultivo, passando pelas de produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias, até ao lançamento no mercado consumidor, percorrendo outros elos do circuito, mas que todos os actos têm entre si um denominador comum: a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
III) o artº 25º, do mesmo diploma legal enumera alguns índices ou exemplos padrão de uma substancial diminuição da ilicitude.
IV) No caso dos autos, deve ser tido fundamentalmente em consideração o peso líquido da substância (que ultrapassa largamente a necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, cfr, artº 9º da Portaria nº 94/96 de 26/03 e mapa anexo).
VV) Ainda assim, considerando o facto no seu conjunto, impõe-se um juízo de ilicitude consideravelmente diminuído, integrador da previsão do artº 25º do DL 15/93, permitindo incluir a conduta do arguido na tipicidade objectiva desse preceito legal, tendo em conta que o grau de perigo para o bem protegido (saúde pública) potenciado pela actuação do arguido, não se mostra elevado neste caso.
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Tribunal da Relação de Guimarães
Processo 54/13.0GACHV.G1
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Tribunal da Relação de Guimarães
Processo 54/13.0GACHV.G1
Acordam, em conferência, na secção criminal do Tribunal da Relação de Guimarães,
1. Neste processo comum 54/13.0GACHV da Instância Local de Chaves da Comarca de Vila Real e por sentença proferida após a realização da audiência de julgamento, o arguido Ba. foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de dois anos e dois meses de prisão.
O arguido interpôs recurso, pedindo a revogação da sentença e consequente substituição por outra decisão de absolvição ou, se assim não se entender, por condenação, mas em pena inferior e substituída por uma pena não privativa da liberdade.
O magistrado do Ministério Público no 1.º Juízo Criminal de Guimarães apresentou resposta, sufragando o entendimento constante da sentença recorrida e concluindo que o recurso do arguido não deverá merecer provimento.
Neste Tribunal da Relação de Guimarães, o Exm.º. Procurador-Geral Adjunto emitiu fundamentado parecer, concluindo no sentido da total improcedência do recurso.
Recolhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. A matéria de facto
O tribunal recorrido julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição):
“No dia 19 de Agosto de 2013, e desde período não apurado, o arguido Ba. procedia ao cultivo de plantas de “cannabis (folhas e sumidades floridas ou frutificadas)”, escondendo-as entre giestas num monte sito a cerca de 200 metros do acampamento cigano existente na Rua do Razedo, em V…, tendo nesse dia, na sua posse, no interior do veículo automóvel de marca “Mercedes”, modelo .., com a matrícula …, que conduzia, uma planta, em estado verde, com cerca de 1,20 cm de comprimento/desenvolvimento.
Mais cultivava o arguido no referido monte, também escondidas entre as giestas, outras duas plantas, com cerca de 2 metros de altura cada, onde colocou um sistema de rega gota a gota, com o auxílio de quatro depósitos/recipientes em plástico, com capacidade para 25/30 litros cada.
As três plantas, segundo exame laboratorial levado a cabo pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária tratam-se de “Cannabis – folhas e sumidades floridas ou frutificadas” – com o peso líquido de 1225 gramas.
As referidas plantas estavam bem dissimuladas quer pelo local, quer pelo meio envolvente, visto estarem camufladas pela vegetação abundante, era visível que o arguido, enquanto seu proprietário, as tinha bem cultivadas e regadas.
Plantas que foi vigiando, regando e tratando até que no referido dia 19 de Agosto de 2012, o N.I.C./G.N.R. - Chaves após ter detetado o arguido no local, procedeu à sua detenção e ao arranque dos outros dois pés de plantas de "Cannabis", com a altura de 2 metros, no estado de verde, todas no referido monte, as quais foram apreendidas.
O arguido conhecia perfeitamente as características e natureza destas plantas, bem sabendo tratar-se de produto estupefaciente – “Cannabis – folhas e sumidades floridas ou frutificadas” -, tendo também absoluto conhecimento que não estava autorizado a cultivar e a deter as mesmas, não se coibindo, no entanto, de o fazer.
Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, conhecendo bem a natureza e as características das plantas referidas, cultivando-as e regando-as, para secar as folhas, prepará-las e triturá-las, de forma a colocá-las à sua disposição, cedência e venda a indivíduos que o procurassem.
O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por Lei.
O arguido já foi condenado por decisão proferida em 25/03/2010 na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5,00€ pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada.
O arguido já foi condenado por decisão proferida em 14/02/2013 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa por 2 aos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado.”
3. Nas conclusões do seu recurso, o arguido insurge-se com a decisão da matéria de facto afirmando que nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de julgamento de que o arguido destinasse os estupefacientes ao tráfico e que na ausência de provas que permitam concluir sem sombra de dúvida sobre a culpa do arguido só resta ao julgador absolver o arguido.
Como é sabido, a decisão da matéria de facto pode ser impugnada em dois planos ou perspectivas.
Uma primeira forma de colocar em crise a decisão da matéria de facto em primeira instância consiste na alegação de um dos vícios do artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal. Neste caso, também de conhecimento oficioso, o objecto de apreciação encontra-se bem delimitado: trata-se de analisar apenas a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras normais de experiência comum.
O recorrente não invocou e também não vislumbramos que na sentença recorrida tenha ocorrido um erro grosseiro de apreciação da prova, a antinomia ou contradição na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão justa do caso concreto.
Num segundo plano, este já de “verdadeiro recurso em matéria de facto”, a análise não se limita ao texto da decisão e envolve a apreciação da prova produzida ou examinada em audiência de julgamento.
Contudo, o recurso não pressupõe nem se destina a um segundo julgamento ou a uma reapreciação global de todos os elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas a uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, na avaliação das provas que impunham uma decisão diferente.
Precisamente porque o recurso constitui um remédio jurídico que se destina a uma correcção cirúrgica de erros de procedimento ou de julgamento, a lei adjectiva, no artigo 412.º n.º 3 do Código do Processo Penal, impõe ao recorrente que pretenda impugnar a decisão proferida em matéria de facto o ónus de proceder a uma tríplice especificação:
- a especificação dos «concretos pontos de facto», que se traduz necessariamente na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados;
- a especificação das «concretas provas», que só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
- Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em primeira instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.°, n.°2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.° do C.P.P.).
Tendo havido gravação das provas, as referidas especificações têm de ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.° 4 e 6 do artigo 412.° do C.P.P.).
Nestes autos, o recorrente não efectuou qualquer especificação e limita-se a afirmar a sua própria análise da prova, numa apreciação genérica e global, sem ensaiar a concretização das razões da discordância, nem indicar quais os específicos meios de prova que impõem um juízo probatório distinto.
Face ao exposto, encontra-se inviabilizada a reapreciação da prova gravada e, neste âmbito, o recurso revela-se manifestamente improcedente.
Sempre diremos que nada permite afirmar que o juízo probatório expresso na sentença recorrida seja desprovido de razoabilidade ou que alguma regra extraída da vivência comum nos imponha uma decisão diferente.
Interessa ainda notar uma vez mais que o crime de tráfico de estupefacientes constitui um crime de perigo abstracto, ou seja, um delito que não pressupõe nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação. A consumação do crime - embora denominado de “tráfico” - ocorre com a mera detenção da substância ilícita que não se destine na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda;
No quadro legal do regime previsto no Decreto-Lei nº 15/93, de 23 de Janeiro, a descrição fundamental da factualidade típica do tráfico de estupefacientes reside no seu artigo 21º, abrangendo na previsão uma actividade ampla e diversificada, desde a fase inicial do cultivo, passando pelas de produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias, até à do lançamento no mercado consumidor, percorrendo outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum: a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. O artigo 25.º, do mesmo diploma legal enumera alguns índices ou exemplos padrão de uma substancial diminuição da ilicitude.
No caso dos autos, deve ser tido fundamentalmente em consideração o peso líquido da substância (que ultrapassa largamente a necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, cfr. o artº 9º da Portaria nº 94/96 de 26/03 e mapa a ela anexo).
Ainda assim e como bem se escreveu na sentença recorrida, considerando o facto no seu conjunto, impõe-se um juízo ilicitude consideravelmente diminuída, integrador da previsão do art. 25º do DL 15/93, permitindo incluir a conduta do arguido na tipicidade objetiva desse preceito legal, tendo em conta que o grau de perigo para o bem jurídico protegido com este tipo (a saúde pública) potenciado pela atuação do arguido, não se mostra elevado neste caso.”
Subscrevemos a qualificação jurídica dos factos constante da sentença que em nosso entender não merece censura.
4. Como insistentemente se afirma na doutrina e jurisprudência, as finalidades de aplicação de uma pena decorrem primordialmente da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da preocupação em se atingir a reinserção do agente na comunidade, observando-se sempre que a culpa constitui o limite superior e inultrapassável da punição concreta.
A partir da moldura abstracta, dever-se-á delinear uma “sub-moldura” para o caso em análise, cujo limite superior condiz com o ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior se fixa na exacta medida correspondente às exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro da moldura de prevenção, o tribunal deve fixar a pena concreta de acordo com as exigências de prevenção especial, quer na vertente da socialização, quer na advertência individual de segurança ou inocuização do delinquente Dias, Jorge de Figueiredo As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1995, págs. 228 e segs, Rodrigues, Anabela Miranda, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora pag. 570 a 576 Jescheck, HH Tratado, Parte General , II, pag. 1189 a 1199.
Na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2009, in www.dgsi.pt com o seguinte sumário «A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar» – cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e segs. II - O critério e as circunstâncias do art. 71.º do CP são contributo quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente. III - As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada. IV - Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais tutelados pelos bens jurídico-criminais..
No procedimento de individualização, o tribunal dispõe dos módulos de vinculação na escolha da medida da pena constantes do artigo 71.º do Código Penal, consignando os critérios susceptíveis de “contribuírem tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar” ” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008, Rel. Souto Moura, cit. por Martins, A. Lourenço, Medida da Pena, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp 242).
Ao crime cometido corresponde uma moldura penal abstracta com um mínimo de um ano e um máximo de cinco anos de prisão.
Os elementos com interesse para a escolha e dosimetria da pena no caso concreto são os seguintes:
-O arguido actuou sob resolução de mediana intensidade, mas certamente com reflexão e planeamento sobre os meios a utilizar.
-Entre as circunstâncias referentes à execução do facto, interessa ainda ter presente a quantidade e qualidade da substância estupefaciente que o arguido detinha: o arguido cultivava três plantas de cannabis, com o peso líquido de 1225 gramas Em rigor, o peso líquido é de 1224,850 g, segundo o relatório de exame a fls. 27. num monte, com um sistema de rega gota a gota.
O valor previsto na tabela anexa da Portaria 94/96, de 26 de Março como referência para o limite de consumo diário de canabis em folhas e sumidades floridas ou frutificadas, pressupondo uma concentração média de 2% de Tetraidrocanabinol (A9TIIC) é de 2.5 grama. Ainda que se desconheça o grau de pureza, teremos de considerar que, para um valor mediano do princípio activo, a quantidade de folhas e plantas detidas pelo arguido excedia seguramente o correspondente a 400 doses diárias de consumo.
- Deve ainda ter-se em consideração a particular intensidade das exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, ainda que de canabis, pela dependência que estas substâncias podem induzir, pelas nefastas consequências que normalmente provocam na saúde e na vida dos consumidores e pelas incidências de ordem social que o consumo fomenta.
Contudo, são as prementes necessidades de prevenção especial que fundamentalmente aqui impressionam, quer no vector da função de socialização, quer no cumprimento de exigências mínimas de advertência ou intimidação individual:
O arguido sofreu anteriormente duas condenações, ambas por cometimento de crime de furto qualificado, sendo a primeira, em pena de multa e a segunda por decisão proferida a 14 de Fevereiro de 2013 e transitada em julgado a 15 de Abril de 2013, na pena de dois anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado.
Sopesando em conjunto as enunciadas circunstâncias, forçoso é concluir que a pena de dois anos e dois meses de prisão se revela, não só necessária, como justa e equitativa para a culpa exteriorizada pelo arguido, assim ainda como proporcional às exigências de prevenção geral positiva ou prevenção de integração.
Como também tem sido insistentemente salientado na doutrina e jurisprudência em matéria de escolha e de substituição da pena e como decorrência dos princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade, a lei substantiva estabelece um critério geral segundo o qual a opção por uma pena de substituição depende fundamentalmente de considerações de prevenção especial de socialização e de prevenção geral positiva. Por isso se conclui sempre que, desde que aconselhável à luz de exigências de socialização, a pena de substituição só não deverá ser aplicada se a opção pela execução efectiva de prisão se revelar indispensável para garantir a tutela do ordenamento jurídico ou para responder a exigências mínimas de estabilização das expectativas comunitárias Dias, Figueiredo As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, 1993, pag. 332 e 333 e Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena in Jornadas, CEJ, II, Lisboa 1998, pag. 48 . Na jurisprudência, por todos, o Acórdão do S.T.J. de 13-12-2007, rel. Cons. Santos Cabral, in www.dgsi.pt com o seguinte sumário : “Na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão –, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (art. 71.º do CP) a partir da ideia de que uma orientação de prevenção – e essa é a da prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal; sendo igualmente uma orientação de prevenção – agora geral, no seu grau mínimo – a única que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial. Neste contexto, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E prevalência a dois níveis diferentes:
- o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;.
A frequência e gravidade de crimes de tráfico de estupefacientes tem alastrado significativamente, pelo que serão relevantes exigências de prevenção geral.
Mas são as prementes necessidades de prevenção especial que fundamentalmente aqui impressionam, quer no vector da função de socialização, quer no cumprimento de exigências mínimas de advertência ou intimidação individual:
O tribunal não pode deixar de concluir que o arguido, ao cometer os factos destes autos, cultivando canabis, cerca de quatro meses depois do transito em julgado da anterior condenação, revelou reduzidas inibições em relação à prática de ilícitos criminais e dificuldades em nortear o seu comportamento pelas regras do direito.
Se o arguido praticou os factos deste processo precisamente no decurso do período de suspensão de execução da pena, a aplicação agora de nova e sucessiva suspensão de execução da pena sempre seria incompreensível para as expectativas da comunidade e insuficiente para servir de advertência individual ao arguido.
O recorrente não invoca, nem podemos descortinar, um elemento que seja susceptível de justificar um juízo de prognose favorável ao futuro comportamento do arguido.
Sopesando em conjunto as enunciadas circunstâncias da personalidade e das circunstâncias da vida do arguido, forçoso é concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, impondo-se o cumprimento efectivo da pena de prisão, como reacção institucional, necessária e imprescindível, para garantir a tutela do ordenamento jurídico e para responder a exigências mínimas de estabilização das expectativas comunitárias.
Em conclusão, improcede o recurso do arguido, igualmente neste âmbito.
5. Uma vez que o arguido decaiu no recurso que interpôs, terá de ser responsabilizado pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro). De acordo com o disposto no artigo 8º nº 5 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC. Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em quatro UC.
6. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso e, em consequência, em manter a decisão recorrida.
Condena-se o arguido nas custas do recurso com 4 UC de taxa de justiça.
Guimarães, 22 de Fevereiro de 2016.
Texto elaborado em computador e revisto pelo relator
João Lee Ferreira
Luís Antunes Coimbra