Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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II. Na cessão de exploração o estabelecimento mantém a sua identidade e o cessionário deve continuar a exercer nele a mesma actividade.
III. Tendo a A. proposto a acção com base num contrato de cessão de exploração validamente celebrado e invocando a Ré a nulidade de tal contrato, por falta de forma, a esta incumbe o ónus da prova de tal factualidade, nos termos do n.º2 do art.º 342º do C.Civil.
IV. A obrigação de restituir prevista no art.º 289º do C.Civil compreende a restituição do valor do uso obtido pelo tempo durante o qual fruiu o bem locado, pelo valor das rendas convencionadas.
V. As presunções judiciais reportam-se, exclusivamente, ao julgamento da matéria de facto. Assim, em sede de sentença não é já legalmente admissível a fixação de factos com base em presunções judiciais.
C... - O... Eventos, Lda., Ré nos autos de acção declarativa, com processo ordinário, nº 1803/04.2TBBCL, do Tribunal Judicial de Barcelos, 3º juízo cível, em que é Autora, Hospital Santa Maria Maior, SA, veio interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos, que decidiu:
“- A) – Julga-se procedente, posto que provada, a acção e, por isso:
1.- Considera-se que o contrato de concessão de exploração que a Autora e a Ré celebraram se extinguiu por caducidade no termo do prazo fixado – 04/08/ 2004.
2.- Condena-se a Ré a pagar à Autora as rendas relativas aos meses de Setembro de 2003 a Julho de 2004, inclusive, que perfazem o valor de € 11.491,48 (onze mil quatrocentos e noventa e um euros e quarenta e oito cêntimos) (€ 877,88 + 19% = 1.044,68 x 11).
3.- Condena-se ainda a Ré a pagar à Autora os valores referentes aos consumos de água e electricidade (€ 150,72+799,65) num total de € 950,37 (novecentos e cinquenta euros e trinta e sete cêntimos).
- B) – Julga-se parcialmente procedente, porquanto apenas parcialmente provada, a reconvenção, e consequência:
I.- Condena-se a Autora-reconvinda a pagar à Ré-reconvinte a importância de € 118,50 (cento e dezoito euros e cinquenta cêntimos) relativa às senhas.
II.- Condena-se ainda a primeira a pagar à segunda a importância de € 2.000 correspondente ao valor dos bens perecíveis que esta tinha no estabelecimento de cafetaria daquela.
III.- Condena-se a Autora-Reconvinda a pagar à Ré-reconvinte juros de mora sobre aquelas importâncias, à taxa anual de 4%, desde a notificação da reconvenção – 10/12/2004 (cfr. fls. 69, do I volume).
IV.- Absolve-se a Autora-reconvinda dos demais pedidos formulados pela Ré-reconvinte. “
Hospital M..., SA, veio intentar a presente acção, com processo comum, sob a forma ordinária, contra a Ré C... - O... Eventos, Lda.”,pedindo:
A) – que seja decretada a imediata resolução do contrato (de concessão de exploração da cafetaria) que celebrou com a Ré;
B) – que a Ré seja condenada a pagar-lhe todas as prestações pecuniárias vencidas, no montante de € 7.900,92 (sete mil e novecentos euros e noventa e dois cêntimos);
C) – que a Ré seja condenada a pagar-lhe as prestações vincendas até à entrega efectiva da cafetaria;
D) – que a Ré seja condenada a pagar-lhe os consumos de água e electricidade, nos montantes, até agora, de, respectivamente, € 150,72 e € 799,65, e ainda naqueles que vierem a ter lugar.
Alega a Autora que no dia 1/8/2003 celebrou com a Ré um contrato pelo qual lhe facultou a exploração comercial da cafetaria instalada no 6º piso do seu edifício, mediante o pagamento, por esta, de uma prestação pecuniária mensal de € 877,88, bem como os gastos de energia eléctrica e da água, devendo ainda a Ré prestar uma caução de montante equivalente a 5% do valor da adjudicação, não tendo a mesma Ré cumprido nenhuma destas prestações contratuais.
A Ré contestou, por impugnação, e deduziu contra a Autora pedido reconvencional, pedindo que a Autora seja condenada a pagar-lhe as seguintes quantias:
- € 7.500 relativos ao material que possuía no estabelecimento;
- € 43.697 de senhas ou, em alternativa, € 42.880 de refeições;
- € 2.000 correspondentes ao valor dos bens perecíveis que ficaram no estabelecimento;
- € 14.000 referente à perda de facturação.
- e ainda todas as prestações vincendas, nomeadamente, as referentes às senhas ou refeições e a título de perda de facturação, até à data da reposição da sua situação, com o seu regresso à exploração do estabelecimento, acrescido de juros, à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
Alega a Ré que somente em Janeiro de 2004 é que outorgou com a Autora o contrato de exploração da cafetaria que vem invocado nos autos, apesar de o processo de adjudicação se ter iniciado em Dezembro de 2000 e se tenha concluído em Julho de 2003.
E, atendendo ao estado de degradação em que se encontrava a cafetaria, ficou entre ambas acordado que ela encerraria na última semana de Julho para a realização das obras, iniciando-se a sua actividade no dia 1 de Agosto.
Para além disso, e à semelhança do que acontecia com o anterior concessionário, também Ré prestaria serviço de refeições, disponibilizando-se a Autora a facultar os meios necessários.
Assim, em Setembro de 2003, uns carpinteiros seus improvisaram uma cozinha no terraço, onde passavam a ser confeccionadas as refeições.
Acordaram ainda Autora e Ré que aquela entregaria aos seus funcionários 50 senhas por dia, no valor de € 1,35 que seriam trocadas por uma “merenda”, no estabelecimento da Ré.
Porém, durante a referida semana de Julho, em que a cafetaria esteve encerrada, a Autora passou a fornecer a alimentação aos seus funcionários através da cantina, prática que não mais abandonou desde então.
Por outro lado, o elevador que servia a cantina esteve em obras de substituição durante todo o mês de Agosto, pelo que a clientela diminuiu já que as pessoas não subiam as escadas a pé, e, ainda, a Autora deixou que o anterior concessionário continuasse, no rés-do-chão, com máquinas de venda de bebidas, fazendo concorrência à Ré, situação que se prolongou até meados de Setembro de 2003.
Por tudo isto é que deixou de pagar as prestações peticionadas.
Em Dezembro de 2003 se reuniu com um dos Administradores da Autora, tendo aí ficado acordado que ela, Ré, deixaria de servir refeições passando, em contrapartida, as senhas para o valor de € 2,50, e prescindiria ainda a Autora de todas as rendas até aí vencidas bem como do reembolso dos consumos de água e da electricidade, tendo sido fiada neste acordo que, em Janeiro de 2004, remeteu à Autora, devidamente assinado, o contrato de concessão de exploração.
A partir desta altura, porém, a Autora mandou demolir a cozinha, que ela Ré havia equipado com todo o material indispensável ao seu funcionamento, que, com o material que adquiriu para equipar a cafetaria, ascendeu ao valor de € 7.500 e não entregou qualquer das senhas, como se comprometera.
Pretende, pois, receber da Autora o valor das senhas - € 1,35 x 50/dia, desde Agosto de 2003 até Dezembro de 2003, e € 2,50 x 50/dia, desde Janeiro de 2004 – que atinge o montante total de € 43.697.
Em alternativa, pretende que a Autora lhe pague o valor das refeições que se viu privada de servir – 40 refeições/dia, a € 4 cada – e que perfaz € 42.880.
Finalmente, porque no dia 3 de Agosto a Autora procedeu ao arresto de todos os bens que ela, Ré, possuía na cafetaria, impossibilitou-a, definitivamente, de aí exercer a sua actividade, pelo que tendo em consideração o valor da facturação diária de € 250, teve até agora um prejuízo de € 14.000.
E, havendo-a impedido de retirar da cafetaria os bens perecíveis, ascende este seu prejuízo ao valor dos referidos bens, que é de € 2.000.
O recurso foi recebido como recurso de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Nas alegações de recurso que apresenta, a apelante formula as seguintes conclusões:
I. Do texto da douta sentença recorrida e da prova prestada, nomeadamente da prova testemunhal e documental produzida, ficou provado que o Tribunal a quo, não fez uma correcta interpretação dos factos.
II. Paralelamente dúvidas não oferece que o Tribunal a quo faz uma incorrecta apreciação e qualificação jurídica dos mesmos.
III. Considera, assim, a Recorrente que o Tribunal a quo errou na apreciação da matéria de facto, julgando incorrectamente determinados factos, designadamente quando faz uma interpretação restritiva dos mesmos, o que, consequentemente, se reflecte na matéria dada como provada e não provada.
IV. Nestes autos procedeu-se à documentação da prova produzida, tendo a Ré efectuado a transcrição dos depoimentos das testemunhas por si apresentadas, Dr. Mesquita Fernandes, E.ma Snª. Maria Emília, EX.ma Snrª Maria de Lurdes e Dr. Fernando Esteves.
V. As questões controvertidas que reputa capitais, prendem-se com a data da assinatura do contrato, a existência das senhas e do serviço de refeições.
VI. Face ao depoimento das supra referenciadas testemunhas, pode concluir-se com rigor que:
- No que concerne à data de assinatura do contrato, resulta inequívoco que o mesmo foi assinado em Janeiro de 2004, situação corroborada pela carta que a Ré enviou à Autora a fls. 40 dos autos, a qual se encontra datada de 5 de Janeiro de 2004 e que atesta o envio do contrato e a sua outorga em Janeiro de 2004.
- No que respeita à existência de senhas, resulta inequívoco que as senhas existiam, importando o valor de € 1,35, cada, que foram entregues à Ré, tendo-se a Autora obrigado, concomitantemente com o contrato supra referenciado, a entregar no mínimo 50 senhas por dia à Ré;
- As senhas eram uma condição essencial do contrato, um pressuposto do mesmo, dado que o estabelecimento sem a existência das senhas não era rentável, não permitindo com toda a certeza sequer o pagamento da renda.
- Paralelamente resulta inequívoco que a Autora, em Dezembro de 2003, reuniu com a Ré e acordaram aumento das senhas para € 2,50, devendo a mesma deixar de servir refeições;
- No que respeita ao serviço de refeições, resulta inequívoco que a Autora solicitou à Ré que prestasse o serviço de refeições, anuiu e autorizou essa situação e criou todos os meios para o efeito, nomeadamente mandou funcionários realizar determinada obra que permitissem a prestação de tal serviço.
- Pelo que, além de se provar que a Autora assentiu que a Ré prestasse o serviço de refeições, deverá ficar consagrado que foi a própria Autora que pediu à Ré a prestação desse serviço, conhecia as condições e os meios utilizados e que posteriormente, sem qualquer alteração verificada (as condições criadas pela Autora permaneceram sempre as mesmas por todo o período em que o referido serviço foi empreendido), a impediu de perpetuar o mesmo.
VII. No que concerne à qualificação jurídica, nomeadamente no que diz respeito à matéria de direito, a decisão do Tribunal a quo padece de várias enfermidades. A primeira prende-se com a qualificação do contrato celebrado, o qual é manifestamente um contrato de arrendamento para comércio e não um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, desde logo considerando que não foi transmitida a universalidade dos elementos do intitulado estabelecimento. Isto é, a Ré que teve que apetrechar o espaço com todos os utensílios e máquinas necessários à exploração da actividade que se propunha exercer, tendo inclusive que realizar obras de adaptação do local, elementos sem os quais a Ré não poderia exercer a sua actividade, pelo que em bom rigor e com precisão, devemos considerar que o que se verificou foi a celebração de um contrato de arrendamento para comércio, sendo aplicado o regime do art° 110° do RAU
VIII. O referido contrato é um contrato formal, tendo que necessariamente ser reduzido a escrito, com a consequente aposição das assinaturas por parte dos outorgantes.
X. Sucede que, o referido contrato, só foi assinado em Janeiro de 2004, isto é em data coincidente com o envio da carta de fls. 40, remetida pela Ré à Autora.
XI. Pelo que, o referido contrato, não respeitou um dos seus elementos essenciais, a subscrição, de acordo com o preceituado no art° 373° do Código Civil, devendo ser considerado nulo até à data da outorga do mesmo, não sendo assim devidas, concretamente até Dezembro de 2003, as rendas ou qualquer outra despesa, nomeadamente a água, luz e telefone.
XII. Considerando a data da outorga do contrato, o mesmo não caducou em 31 de Julho de 2007, sendo a data do seu terminus em momento posterior.
XIII. Mesmo que tal não se considerasse, isto é se reputássemos que o contrato foi validamente celebrado em Agosto de 2003 e que as partes consagraram no mesmo uma disposição expressa no sentido da sua renovação por acordo, todos os elementos do processo demonstram, inequivocamente, que o mesmo iria ser renovado. Desde logo, considerando que o anterior "concessionário" esteve a explorar o estabelecimento pelo período de 25 anos, ininterruptamente.
Paralelamente a Autora, na reunião que empreendeu com a Ré em Dezembro de 2003, acordou a renovação do contrato, o que determinou a sua prorrogação por um período além de Agosto de 2004.
Mesmo que tal não entendêssemos, considerando a existência de um contrato de arrendamento, estaríamos aqui, perante a regra vinculística que preside a referida figura contratual, nomeadamente o da sua renovação obrigatória.
Pelo que, considerando que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, nos termos do art° 217° do Código Civil, o contrato renovou-se para além do seu terminus.
Por tudo isto, resulta claro que o contrato não caducou, continuando a produzir os seus regulares efeitos.
XIV. Relativamente às senhas e ao serviço de refeições, os referidos contratos, também se perpetuaram.
XV. Tendo o contrato de prestação de serviços sido celebrado no interesse de ambas as partes, não pode ser revogado unilateralmente pela Autora, ora recorrida, dependendo de acordo, salvo havendo justa causa. Não havendo justa causa nem acordo para a revogação, a denúncia unilateral do contrato não produz efeitos jurídicos, mantendo-se o contrato vigente. Mantendo-se o contrato vigente, não tem aplicação o disposto no art. 1.172° do Cód. Civil que pressupõe a revogação válida do contrato.
XVI. Mesmo que por hipótese remota tal não se entendesse, importa destacar que os contratos de prestação de serviço ficaram formados quanto mais não fosse após a recepção pela Ré das senhas entregues aos funcionários da Autora, seguida da continuação de entrega das mesmas, o que consubstancia uma declaração tácita de aceitação, não receptícia, no sentido do art. 224.°, n.º 1, 2ª parte, suficiente para a conclusão do negócio. Trata-se de uma situação em que o tráfico jurídico-negocial dispensa a declaração da aceitação da proposta, sendo aplicável a excepção contida no art. 234.° do CC.
XVII. Estamos, assim, perante uma união de contratos, que apesar de distintos, revestiam e incorporavam obrigações interdependentes, pelo que deverá ser dada como provada a "exceptio non adimpleti contractus" invocada pela Ré, nos termos do estatuído no art° 428° do Código Civil.
XVIII. A notificação judicial avulsa perpetrada pela Autora, não produziu qualquer efeito, uma vez que não resultou na notificação da Ré e mesmo que tivesse resultado, o contrato não poderia ser denunciado para uma data em que estava em vigor e que se mantinha a sua regular produção de efeitos.
XIX. A providência cautelar de arresto perpetrada pela Autora, impossibilitou a mesma do exercício regular da sua actividade, tendo-a privado da legítima prossecução da mesma.
XX. Deverá assim proceder a pretensão da Ré, com excepção dos bens apreendidos no âmbito da providência cautelar de arresto, os quais deverão ser devolvidos à Ré.
XXI. Destarte, considerando que o contrato manteve a sua regular produção de efeitos, improcedendo a resolução do contrato e sua aventada caducidade, com a consequente da salvaguarda das senhas ou das refeições e da perda de facturação verificada pelo encerramento abrupto do estabelecimento, conforme peticionado no pedido reconvencional enxertado na contestação deduzida pela Ré.
XXII. A douta decisão recorrida violou o disposto nos arts.o 110, 111, n.º 2 e 115°, n.º2 do RAU, art° 373°, art° 428° do C.C., do art° 668°, aI. c), art° 669°, n.º 2, aI. a) e b) do C.P.C.
Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso, por forma a alterar-se a sentença recorrida em conformidade com a presente motivação, assim se fazendo inteira Justiça.
Não foram proferidas contra – alegações.
O recurso veio a ser admitido neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixados no despacho de admissão do recurso na 1ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, tal como decorre das disposições legais dos artº 684º-nº3 e 690º-nº1 e 2 do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões “salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras “( artº 660º-nº2 do CPC).
E, de entre estas questões, excepto no tocante aquelas que o tribunal conhece ex officio, o tribunal de 2ª instância apenas poderá tomar conhecimento das questões já trazidas aos autos pelas partes, nos termos dos artº 664º e 264º do CPC, não podendo a parte nas alegações de recurso e respectivas conclusões vir suscitar e requerer a apreciação de questões ou excepções novas.
Atentas as conclusões da apelação deduzidas, e supra descritas, são as seguintes as questões a apreciar:
- matéria de facto.
- caracterização do contrato dos autos, forma legal.
- nulidade do contrato por vício de forma.
- renovação obrigatória do contrato nos termos do art.º 1054º do C.Civil.
- união de contratos; contrato de prestação de serviços.
- excepção de não cumprimento do contrato - art.º 428º do Código de Processo Civil.
- denúncia do contrato.
Fundamentação.
I) OS FACTOS ( factos declarados provados na sentença recorrida ).
1.- A Autora e Ré celebraram, por escrito, um designado "Contrato de concessão e exploração da cafetaria do "Hospital M..., S. A.", e mediante o qual o Autor facultou à Ré a exploração comercial da cafetaria do Hospital, em instalações situadas no 6º piso do seu edifício, sito no Campo da República, em Barcelos, e junto a fls. 6, 7 e 8 dos autos, com as cláusulas melhor descritas no mesmo, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido (alínea A)).
2.- A Autora prescindiu da prestação mensal referida na cláusula 5ª. do contrato referido em 1. e relativa ao mês de Agosto de 2004, em compensação dos arranjos e arrumação do estabelecimento (alínea B)).
3.- A Ré enviou à Autora uma carta em 5 de Janeiro de 2004, junta a fls. 40, e cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual diz remeter-lhe “o contrato de concessão devidamente assinado” e solicita “o não pagamento das rendas desde Agosto de 2003”, pelas razões que aí enumera (alínea C)).
4.- A Autora, no dia 3 de Agosto de 2004, procedeu ao arresto do equipamento do estabelecimento da Ré, conforme auto de folhas 80 e 81, da providência cautelar de arresto apensa aos presentes autos, e cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido (alínea D)).
5.- O contrato referido em 1. foi celebrado em Julho de 2003 (artigo 1º.).
6.- A Ré não prestou a caução estabelecida na cláusula 4ª. do contrato referido em 1. (artigo 3º.).
7.- A Ré não efectuou o pagamento de qualquer das prestações mensais das estabelecidas na cláusula 5ª. do contrato referido em 1. (artigo 4º.).
8.- A Ré não efectuou o pagamento dos consumos de água, relativos ao ano de 2003, no montante de € 91,12 e ano de 2004, no montante de € 59,607 (artigo 5º.).
9.- A Ré não efectuou o pagamento dos consumos de electricidade, relativos ao ano de 2003, no montante de € 142,51 e ano de 2004, no montante de € 657,147 (artigo 6º.).
10.- A Ré somente em Janeiro de 2004 é que devolveu à Autora, assinado por si, o contrato referido em 1. (artigo 6º.-A).
11.- O processo de adjudicação para a exploração da cafetaria do Hospital iniciou-se em Dezembro de 2000, na sequência de concurso promovido pela Autora, e apenas ficou concluído em Julho de 2003, já com uma nova administração a representar a Autora (artigo 7º.).
12.- Após alguns trabalhos de verificação da instalação eléctrica feitos pela Autora, a Ré começou a explorar a cafetaria do Hospital no início da primeira semana de Agosto de 2003 (artigo 8º.).
13.- A a Autora acordou com a Ré que esta, além dos serviços de cafetaria, podia servir refeições (artigo 9º.).
14.- A Autora, em Setembro de 2003, mandou que um seu carpinteiro colocasse umas tábuas a proteger do vento um espaço do terraço onde a Ré colocara um fogão de campanha para confeccionar as refeições (artigo 10º.).
15.- A Ré a partir de meados de Agosto de 2003 passou a servir regularmente refeições, ao almoço e ao jantar (artigo 11º.).
16.- A Autora entregava diariamente senhas, no valor de € 1,35, aos seus funcionários do turno da noite, para que eles as trocassem por géneros alimentícios na cafetaria (artigo 12º.).
17.- E durante o mês de Agosto de 2003 foram entregues algumas senhas à Ré, pelos funcionários do Autor (artigo 13º.).
18.- A Ré recebeu senhas dos funcionários da Autora, pelo menos até 06/ /11/2003 (artigo 14º.).
19.- Um dos elevadores do Hospital andou em obras de substituição durante o mês de Agosto de 2003, acedendo as pessoas à cafetaria utilizando o elevador normalmente usado para as cargas (artigo 16º.).
20.- Com a anuência da Autora, o anterior concessionário continuou com máquinas de venda automática de café e derivados, e águas e outras bebidas no rés-do-chão do Hospital, pelo menos até finais de Agosto de 2003 (artigo 17º.).
21.- O Contrato de concessão e exploração foi remetido ao Autor, juntamente com a carta referida em 3. (artigo 20º.).
22.- Em Janeiro de 2004 a Autora não entregou senhas aos seus funcionários e ordenou a um seu carpinteiro que retirasse as tábuas referidas em 15 (artigo 21º.).
23.- A Ré comprou todo o equipamento da cafetaria, concretamente, uma máquina de café, um moinho de café, uma máquina de cortar fiambre, uma torradeira, e demais material constante da providência cautelar de arresto apensa aos presentes autos, com um valor venal de € 7.500 (artigo 22º.).
24.- O arresto referido em 4. impossibilitou a Ré do exercício da sua actividade na cafetaria do Hospital M... (artigo 23º.).
25.- A Ré foi impedida de retirar todos os produtos, nomeadamente os perecíveis, do seu estabelecimento, ascendendo o seu prejuízo a € 2.000 (artigo 24º.).
26.- O volume médio de facturação diário do estabelecimento da Ré, sem contabilizar as refeições era de € 250 (artigo 25º.).
II) O DIREITO.
Impugnação da matéria de facto.
Pretende a recorrente se proceda à reapreciação e alteração da matéria de facto fixada na sentença recorrida, nos termos do artº 712º-nº1, al. a) e b) do CPC, alegando os elementos probatórios constantes dos autos determinam respostas diversas à matéria de facto, invocando assim ter ocorrido erro no julgamento da matéria de facto realizado pelo Mº Juiz “ a quo“, alegando a recorrente a este propósito :
“ No que concerne à data de assinatura do contrato, resulta inequívoco que o mesmo foi assinado em Janeiro de 2004, situação corroborada pela carta que a Ré enviou à Autora a fls. 40 dos autos, a qual se encontra datada de 5 de Janeiro de 2004 e que atesta o envio do contrato e a sua outorga em Janeiro de 2004.
- No que respeita à existência de senhas, resulta inequívoco que as senhas existiam, importando o valor de € 1,35, cada, que foram entregues à Ré, tendo-se a Autora obrigado, concomitantemente com o contrato supra referenciado, a entregar no mínimo 50 senhas por dia à Ré;
- As senhas eram uma condição essencial do contrato, um pressuposto do mesmo, dado que o estabelecimento sem a existência das senhas não era rentável, não permitindo com toda a certeza sequer o pagamento da renda.
- Paralelamente resulta inequívoco que a Autora, em Dezembro de 2003, reuniu com a Ré e acordaram aumento das senhas para € 2,50, devendo a mesma deixar de servir refeições;
- No que respeita ao serviço de refeições, resulta inequívoco que a Autora solicitou à Ré que prestasse o serviço de refeições, anuiu e autorizou essa situação e criou todos os meios para o efeito, nomeadamente mandou funcionários realizar determinada obra que permitissem a prestação de tal serviço.
- Pelo que, além de se provar que a Autora assentiu que a Ré prestasse o serviço de refeições, deverá ficar consagrado que foi a própria Autora que pediu à Ré a prestação desse serviço, conhecia as condições e os meios utilizados e que posteriormente, sem qualquer alteração verificada (as condições criadas pela Autora permaneceram sempre as mesmas por todo o período em que o referido serviço foi empreendido), a impediu de perpetuar o mesmo. “
Nos termos do disposto no artº 712º-nº1-al. a) e b) do CPC “A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os meios de prova que serviram de base á decisão (...); e, b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.”
“A reapreciação da matéria de facto, pela Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo artº 712º do CPC, não pode confundir-se com um novo julgamento, destinando-se essencialmente á sanação de manifestos erros de julgamento, de falhas mais ou menos evidentes na apreciação da prova “ ( v. Ac. STJ, de 14/3/2006, in CJ,XIV, I, pg. 130; Ac. STJ, de 19/6/2007,www.dgsi.pt ; Ac. TRL, de 9/2/2005, www.pgdlisboa.pt ).
È, assim, entendimento dominante na jurisprudência que a convicção do julgador, firmada no principio da livre apreciação da prova ( artº 655º do CPC ), só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando fundamentada em provas ilegais ou proibidas ou contra a força probatória plena de certos meios de prova, ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.
Ora, analisados os elementos probatórios constantes dos autos, documentos juntos e depoimentos produzidos em Audiência, e gravados, conclui-se que o julgamento da matéria de facto feito pelo Mª Juiz “a quo” não nos merece qualquer censura.
Atenta a prova documental e testemunhal produzida e teor dos depoimentos de parte recolhidos, e sua análise conjunta, a par dos fundamentos de valoração da prova expressos no despacho de resposta à matéria de facto de fls. 462 a 471 dos autos, afigura-se correcto o raciocínio do Mº Juiz julgador relativamente ás respostas positivas, negativas e limitativas dadas à matéria de facto em apreciação e sua fixação, tal como estas constam do aludido despacho.
Com efeito, refira-se em primeiro lugar que, tal como decorre expressamente do teor do despacho de resposta à matéria de facto e da gravação da Audiência de Discussão e Julgamento o Mº Juiz “ a quo “ não fundou a sua convicção apenas nos depoimentos das testemunhas e documento referidos pela recorrente, antes, fundou tal convicção na análise crítica de todos os elementos de prova produzidos, e, por outro lado, também os meios de prova produzidos em Audiência não se reduzem aos depoimentos de testemunhas e documento referenciados pela Ré, sendo a prova oferecida e produzida muito mais ampla e abundante.
Assim, desde logo, tratar-se-á de distinta valoração e apreciação da prova por parte do Ilustre mandatário da Ré e Mº Juiz “ a quo”, sendo este, porém, livre na sua apreciação, nos termos do art.º 655º do Código de Processo Civil, valoração esta que, só por si, desde que não enferme em erro ou se baseie em meio de prova ilegal ou não fundamentada, é insindicável por tribunal superior, prevalecendo aquele principio da livre apreciação da prova e da imediação.
Relativamente à 1ª questão suscitada, referente à prova da data da assinatura do contrato, da análise conjunta dos meios probatórios produzidos e constantes dos autos resulta, também no entender deste tribunal de 2ª instância, e tal como concluiu, e bem, o Mª Juiz “ a quo “ , que tal prova não se fez, não resultando da prova produzida e referente a esta matéria suficientes e seguros elementos que permitam ao julgador, sem margem de dúvida, determinar a data de tal realização, sendo que, no tocante a esta matéria, para além das testemunhas referidas pela Ré, prestaram depoimento, o legal representante da Ré, Joaquim Esteves, e, as testemunhas da Autora, Maria da Graça Monteiro e Maria Fernanda Lima, resultando contraditórios e inconsistentes todos estes depoimentos, referindo o legal represente da Ré e as suas indicadas testemunhas que o contrato dos autos veio a ser assinado apenas em Janeiro de 2004, facto este que é negado pelas testemunhas da Autora acima indicadas e reportando estas tal data, embora sem total confirmação de certeza, a Agosto ou Setembro de 2003.
Relativamente às demais questões referentes ao julgamento da matéria de facto, para além das razões já acima expostas, não decorre da prova produzida ocorrer qualquer erro ou vicio de julgamento.
O Mº Juiz “ a quo “ fundou a sua convicção no conjunto das provas oferecidas, e não apenas no depoimento das indicadas testemunhas da Ré, sendo os depoimentos das várias testemunhas ouvidas, oferecidas pela Autora e pela Ré, contraditórios e inconclusivos, relativamente a esta matéria, mostrando-se devidamente explicitada no despacho de fundamentação da matéria de facto a forma de convicção do julgador e as divergências verificadas, não se mostrando ocorrer qualquer erro, vício ou irregularidade em tal juízo, designadamente tendo ainda em atenção o teor da gravação da Audiência.
Conclui-se, assim, que a pretensão do recorrente de ver alterada a matéria de facto nos termos em que expõe e alega nas suas conclusões das alegações de recurso é totalmente improcedente, pois, os elementos de prova produzidos nos autos não impõem decisão diversa relativamente á matéria de facto fixada em 1ª instância, não se mostrando ter ocorrido qualquer erro ou falha de julgamento.
Nestes termos, nenhuma censura merecendo o despacho de fixação da matéria de facto proferido pelo tribunal de 1ª instância, deverá o mesmo manter-se nos seus precisos termos.
Caracterização do contrato dos autos, forma legal.
Em sede de recurso, discute a Ré a qualificação do contrato dos autos, alegando que se trata não de contrato de concessão de exploração de estabelecimento comercial mas de contrato de arrendamento para comércio, desde logo porque não foi transmitida a universalidade dos elementos do intitulado estabelecimento, a Ré que teve que apetrechar o espaço com todos os utensílios e máquinas necessários à exploração da actividade que se propunha exercer.
A qualificação a que há-de proceder-se do contrato dos autos é matéria de direito feita em função da sua aplicação ao factualismo apurado, sendo que o juiz não está sujeito ás alegações das partes no tocante á indagação, interpretação e aplicação das regras de direito - art. 664 do CPC., e assim é livre de modificar a qualificação jurídica que as partes deram aos factos –v. acórdão da Relação do Porto de 10-2-87, CJ. ano XII, tom. 1, pag. 225; e para determinar a espécie do negócio, o que fundamentalmente importa é o seu conteúdo e a interpretação das suas cláusulas.
Resulta dos factos provados que “- A Autora e Ré celebraram, por escrito, um designado "Contrato de concessão e exploração da cafetaria do "Hospital M..., S. A.", e mediante o qual o Autor facultou à Ré a exploração comercial da cafetaria do Hospital, em instalações situadas no 6º piso do seu edifício, sito no Campo da República, em Barcelos, e junto a fls. 6, 7 e 8 dos autos, com as cláusulas melhor descritas no mesmo, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido (alínea A)). “
Cessão de exploração de exploração de estabelecimento comercial é o contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrém, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial – ver art.º 111 .º do RAU.
A cessão de exploração pressupõe que se verifiquem, cumulativamente, os seguintes requisitos:
“a) transferência para outrém da exploração de um estabelecimento comercial ou industrial, englobando as instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integrem o estabelecimento;
b) feita juntamente com o gozo do prédio, continuando a exercer-se nele o mesmo ramo de comércio ou industrial, não podendo ser-lhe dado destino diferente;
c) temporária;
d) onerosa.
Arrendamento para comércio ou indústria é o contrato pelo qual uma das partes concede à outra o gozo temporário de um prédio urbano, no todo ou em parte, para fins directamente relacionados com uma actividade comercial ou industrial – artº 110.º do RAU.
Na cessão de exploração ou concessão de exploração do estabelecimento comercial o titular do estabelecimento proporciona a outrem o gozo e fruição do estabelecimento, considerado este como uma unidade jurídica e económica, isto é uma organização económico-jurídico de todos os elementos que o integram, afectada á realização de uma determinada actividade mercantil ou industrial.
Na cessão de exploração o estabelecimento mantém a sua identidade e o cessionário deve continuar a exercer nele a mesma actividade.
Como refere o Prof. Antunes Varela (RLJ. ano 100, pag. 270), o que caracteriza este negócio "não é a cedência da fruição do imóvel, nem a do gozo do mobiliário ou do recheio que nele se encontre, mas a cedência temporária do estabelecimento, como um todo, como uma universalidade, como uma unidade mais ou menos complexa".
“A lei reconhece que o valor dinâmico da exploração prevalece sobre o valor estático do imóvel, excluindo-o do âmbito do contrato de locação e sujeitando-o ao princípio geral da liberdade contratual, sendo-lhe inaplicáveis, portanto, as normas excepcionais de outros contratos, mesmo afins(…)
Mesmo que o estabelecimento se encontre desfalcado de algum ou alguns dos seus elementos não essenciais haverá cessão de estabelecimento. O que não pode faltar são os elementos essenciais à sua existência, que só caso a caso é possível precisar”. (Aragão Seia, in Arrendamento Urbano 5.ª ed. p. 556 ).
Ora, atento o exposto e o factualismo apurado, dúvidas não surgem de que o contrato em referência nos autos e celebrado entre Autora e Ré é um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, designadamente da cafetaria existente no "Hospital M..., S. A.", e que vem funcionando em instalações situadas no 6º piso do seu edifício, sendo que tal unidade económica – cafetaria – foi transmitida como um todo, existia já em data anterior à cessão e após esta manteve-se com a mesma identidade e objecto de actividade, sendo totalmente irrelevante, no caso em apreço, a aquisição de material feita pela Ré com vista a melhor apetrechar tal estabelecimento.
Aliás, acresce, quer no contrato escrito em apreciação, quer na acção, nos respectivos articulados, as partes sempre usaram expressões como: «cessão de exploração», «cedente», «cessionário», nunca tendo as partes, e, em particular a Ré, demonstrado qualquer dúvida ou incerteza no tocante à caracterização do contrato celebrado, questão que apenas vem suscitar ora em sede de recurso.
Carece pois de razão, nesta parte, o recurso da recorrente.
O contrato o em causa é um contrato formal, exigindo a lei a sua realização por documento escrito, sob pena de nulidade ( art.º 111º-n.º3 do RAU, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril ).
III. Nulidade do contrato por vício de forma.
Invoca a Ré a nulidade do contrato por vício de forma, alegando que o contrato dos autos foi celebrado em Agosto de 2003 e só foi assinado em Janeiro de 2004.
Atentos os factos provados verifica-se, porém, que contrariamente ao que alega a Ré, não se prova que o aludido contrato tenha sido assinado em Janeiro de 2004, não se tendo provado, aliás, qual a data de assinatura do contrato em apreço.
Dos factos provados resulta apenas como assente que “A Autora e Ré celebraram, por escrito, um designado "Contrato de concessão e exploração da cafetaria do "Hospital M..., S. A.", e mediante o qual o Autor facultou à Ré a exploração comercial da cafetaria do Hospital, em instalações situadas no 6º piso do seu edifício, sito no Campo da República, em Barcelos, e junto a fls. 6, 7 e 8 dos autos, com as cláusulas melhor descritas no mesmo, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido (alínea A)). “.
Assim, tendo a Autora proposto a acção com base num contrato de cessão de exploração validamente celebrado e invocando o incumprimento por parte da Ré das cláusulas contratuais, e, alegando a Ré a nulidade de tal contrato, por falta de forma, nomeadamente, no período que medeia Agosto de 2003 e Janeiro de 2004, não se provando ter ocorrido tal vício, desconhecendo-se em que data foi efectivamente assinado o documento escrito que formaliza o contrato, deverá a questão ser resolvida contra a Ré, nos termos do n.º2 do art.º 342º do Código de Processo Civil, incumbindo a esta o ónus da prova de tal factualidade, que no caso em apreço pretende traduzir-se na invocação de facto impeditivo do direito invocado pela Autora.
Não procede assim a invocação de nulidade do contrato, nem, consequentemente, as razões a este propósito expendidas pela Ré.
Cumpre, porém, realçar, que, não obstante, nunca tais razões procederiam, sendo jurisprudência dominante que mesmo em caso de nulidade do contrato a obrigação de restituir prevista no art.º 289º -n.º1 do C.Civil, compreende a restituição do valor do uso obtido pelo tempo durante o qual fruiu do bem locado, pelo valor das rendas convencionadas.
V. neste sentido AC. Supremo Tribunal de Justiça, de 29/2/2000, sumariado in www.dgsi.pt : “ A nulidade do contrato de locação de estabelecimento implica para o locatário a obrigação de restituir o valor do uso obtido pelo tempo durante o qual fruiu do bem locado, valor que é de presumir que coincida com as prestações convencionadas.”
E, no mesmo sentido Ac. TRL, de 4/3/99; 23/3/99;in www.dgsi.pt.
Mais referindo o Supremo Tribunal de Justiça, in Ac. de 6/5/204, in www.dgsi.pt “ Declarado nulo o contrato por inobservância da forma legal, o efeito retroactivo da declaração de nulidade (artigo 289.º, n.º 1, do mesmo corpo de leis) não significa que tudo se passe como se o negócio jurídico não tivesse sido celebrado ou produzido quaisquer efeitos; posto que o evento da celebração do contrato teve lugar, não está ao alcance da ordem jurídica tratá-lo como se este não houvesse realmente ocorrido; Tendo as partes efectuado prestações com fundamento no contrato nulo ou posto em execução uma relação obrigacional duradoura, deve o contrato inválido ser valorado, no tocante à ulterior composição inter-relacional dos contraentes, como «relação contratual de facto» susceptível de enquadrar os efeitos em causa, perspectivados agora, não como efeitos jurídico-negociais de contrato nulo, mas na dimensão de efeitos (ex lege) do acto na realidade praticado; No domínio das relações obrigacionais duradouras em curso de execução tudo se passará, por consequência, nos aspectos considerados, tal como se a nulidade do negócio jurídico apenas para o futuro (ex nunc) produzisse os seus efeitos.”
O contrato de cessão de exploração não deve ser considerado de arrendamento, como estipula o art.º 111º-n.º1 do RAU, e não está sujeito ás regras próprias do arrendamento, nomeadamente as que limitam a liberdade contratual, como é o caso da prorrogação e renovação automática e obrigatória desse contrato nos termos do art. 1045, n. 1 do CC e que não se aplicam no caso em apreço.
Dos factos provados não resulta a existência de qualquer outra contratação entre as partes, designadamente tendo por objecto a prestação de senhas e confecção de refeições, pelo que falecem as razões expostas pela recorrente no tocante a esta matéria, nomeadamente a alegada união de contratos; contrato de prestação de serviços e excepção de não cumprimento do contrato nos termos do art.º 428º do Código de Processo Civil.
Decidiu-se na sentença recorrida: “- A) – Julga-se procedente, posto que provada, a acção e, por isso:
1.- Considera-se que o contrato de concessão de exploração que a Autora e a Ré celebraram se extinguiu por caducidade no termo do prazo fixado – 04/08/ 2004.”
Alega a Ré que a notificação judicial avulsa perpetrada pela Autora, não produziu qualquer efeito, uma vez que não resultou na notificação da Ré e mesmo que tivesse resultado, o contrato não poderia ser denunciado para uma data em que estava em vigor e que se mantinha a sua regular produção de efeitos.
No tocante a esta matéria, atentos os autos e factos provados, entende-se que tal decisão não pode subsistir.
Por um lado, para além de a Autora não ter formulado pedido de declaração de denúncia do contrato, mas tão só de resolução do mesmo, sempre estaria o tribunal “ a quo “ impedido de decidir tal matéria, nos termos do art.º 661º do Código de Processo Civil.
Por outro lado, verifica-se, ainda que nenhuma factualidade se provou referente a esta matéria, atenta a resposta negativa dada ao artigo 2º da Base Instrutória o qual visava tal matéria, e nenhum outro à mesma se reportando.
Acresce que tal como decorre das respostas limitativas dadas aos artigos 1º e 6º-A da Base Instrutória não se provou em que data foi o contrato em apreço reduzido a escrito e assim desconhece-se desde que data existe um contrato válido.
E, apenas relativamente a um contrato validamente celebrado se poderá determinar o prazo de duração estipulado pelas partes e cujo decurso determinaria a sua caducidade nos termos do n.º1-alínea.a) do art.º 1051º do C.Civil.
E, em qualquer dos casos resulta provado que o contrato em causa foi celebrado em Julho de 2003 ( n.º5 dos factos provados ) , não se podendo assim fixar o seu inicio em 4 de Agosto de 2003 como o fez o Mº Juiz “ a quo “ na sentença recorrida ( v. fls.494 ).
Consta da sentença recorrida:
“III.- Na situação sub judicio pede a AUTORA que se decrete a imediata re-solução do contrato.
O contrato era válido por um ano a partir da data da celebração.
A primeira questão que se coloca é se este prazo começa a contar na data em que a Ré remeteu à Autora o contrato – provadamente em Janeiro de 2004 – se bem que se não provou que foi apenas nesta data que o veio a assinar (posição da Ré), ou se o começo da sua vigência se deve reportar à data em que o referido contrato foi, na realidade, celebrado, isto é, na data em que ambas as partes, concluído o acordo quanto às estipulações contratuais, as reduziram a escrito e começaram a desenvolver as diligências concernentes à execução desse acordo – ao que se provou, em Julho de 2003 (que consubstancia a posição da Autora).
Com efeito, ficou provado que a partir do mês de Agosto de 2003 a Ré passou a explorar o estabelecimento comercial em causa, isto é, a Autora cumpriu com a prestação contratual a que se obrigara, fazendo-lhe entrega dele.
A Ré, por sua vez, havendo comprado todos os móveis e apetrechos inerentes ao funcionamento da cafetaria, passou a nela servir os alimentos e bebidas que um estabelecimento do género costuma servir, como se alcança, de resto, do documento junto pela Ré a fls. 373 e 374 (II volume do autos) - tabelas de preços.
Partindo do pressuposto de que ambas as partes estavam de boa fé (e nada há que indicie o contrário, pelo menos neste início de “vida” do contrato) temos de extrair deste comportamento das partes que foi sua vontade fazer coincidir o início da vigência contratual com o princípio do mês de Agosto de 2003 (mais concretamente, o início da primeira semana, ou seja, no dia 4 daqueles mês e ano, segundo o calendário).
Descortinada, assim, a vontade real das partes, temos de fixar o termo do primeiro ano da vigência do contrato às 24 horas do dia 3 de Agosto de 2004.
Ora, se bem interpretamos a cláusula sexta do contrato, a renovação do prazo não se operava automaticamente, estando sujeita ao acordo de ambas as partes – o que afasta o regime de renovação automática, consagrado no artº. 1054º..
É que o contrato de concessão de exploração de estabelecimento comercial é socialmente típico, mas legalmente atípico e a questão essencial centra-se no valor normativo da auto-regulamentação, em confronto directo com as normas do contrato típico que se lhe podem aplicar analogicamente.
Nos termos do disposto no art. 10.º, n.º 2, a aplicação analógica pressupõe um caso omisso. Assim, se as partes regularam os efeitos da cessação do contrato, já não pode funcionar a analogia, por não haver nenhuma omissão.
Daqui resulta que, embora em determinadas circunstâncias seja de aplicar o regime da locação aos contratos de concessão de exploração de estabelecimento comercial, a aplicação analógica só terá espaço naquilo que as partes não regulamentaram.
Com efeito, como refere PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “as estipulações contratadas derrogam e afastam as do tipo de referência que lhes sejam contrárias ou com que sejam incompatíveis (…), mesmo as que no tipo de referência têm natureza injuntiva (…). A sobrevalorização dos preceitos do tipo de referência aos da regulação contratada só seria possível se o contrato fosse típico e se pertencesse ao tipo de referência. Sendo atípico, os preceitos do tipo de referência são objecto de uma simples recepção operada por força negocial e perdem assim a natureza legal e injuntiva” In “Contratos Atípicos, ed. Almedina, pág. 370.
O contrato é omisso quanto às formalidades quer do acordo de renovação e quer da declaração de vontade de não renovação do contrato, e ainda da antecedência com que devia ser comunicada a vontade de não renovação.
Contudo, afastado o regime de renovação automática do artº. 1054º., fica igualmente afastado o regime temporal estabelecido no artº. 1055º..
De todo o modo, como se sabe, a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, dizendo-se tácita a que se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam – artº. 217º..
Por outro lado, a declaração negocial receptícia, tornando-se eficaz quando chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida, também se considera eficaz quando só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida – cfr. nºs. 1 e 2 do artº. 224º.
Ora a Autora emitiu uma declaração expressa – requereu, em 22 de Abril de 2004, uma notificação judicial avulsa da Ré como meio de lhe fazer saber que não estava interessada na renovação (cfr. fls. 149 a 153 – I volume dos autos).
E esta notificação só não chegou a ser feita pelos motivos constantes da certidão de folhas 23 da Providência Cautelar de Arresto apensa – a Ré foi procurada na sua sede, constante do contrato, e em outro domicílio onde podia ser encontrado o seu representante legal, em diversas datas e a horas diversas, e não foi encontrada pessoa que pudesse receber a notificação.
Assim, só por culpa dela Ré é que ela não recebeu, em tempo oportuno, a comunicação da Autora, seja por não ter indicado correctamente a sua sede, seja por não ter feito saber, ao menos, o horário em que aí podia ser contactada pessoa que a represente.
Por outro lado, a Ré soube da vontade da Autora de não renovar o contrato como se deduz do facto de não ter ninguém a trabalhar na cafetaria no dia em que se fez o arresto dos bens – dia útil e em horário de funcionamento – 3/Agosto/ /2004, como se vê de folhas 80 da Providência Cautelar apensa, e o próprio requerimento da providência evidencia a ausência de acordo na renovação do prazo.
E nem se diga que esta conclusão contende com a resposta de “não provado” dada ao artigo 2º. da base instrutória porquanto esta resposta apenas se reporta ao acto de notificação qua tale, que não foi concretizado, e não aos efeitos jurídicos da declaração de vontade plasmada no requerimento de notificação.
Nestes termos se conclui que o contrato caducou por não ter havido acordo de ambas as partes na renovação do prazo ajustado.
Ora, a caducidade de um contrato determina a extinção do vínculo ipso iure sem necessidade de qualquer declaração.”.
Verifica-se, assim, que o Mº Juiz “ a quo “ decidiu a questão em apreço com base em presunção judicial.
Nos termos dos artº 349º e 351º do CPC, pode o juiz com base em um facto conhecido e nas regras da experiência comum, juízos de probabilidade e princípios de lógica, firmar ou presumir a existência de um facto desconhecido, é o que se denomina de presunção judicial.
“ As presunções podem ser legais se estabelecidas pela lei, ou judiciais, simples ou de experiência, quando assentam no simples raciocínio de quem julga. Estas últimas inspiram-se nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana.” – P.Lima e A.Varela in C.Civil, anotado, I vol., pg.310.
Porém, as presunções judiciais são um meio de prova, previsto no artº 351º do CPC, admissíveis nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal.
E, reportam -se, exclusivamente, ao julgamento da matéria de facto (C.Civil- Capítulo II – Provas- art.º 341º e sgs. – Secção II – Presunções – art.º 349º a 351º ), a realizar nos termos do art.º 653º do Código de Processo Civil.
Assim, em sede de sentença, não é já legalmente admissível a fixação de factos com base em presunções judiciais.
E, ainda, e tal como se refere no Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 27/4/99, Revista n.º131/99, 1ª secção, Boletim n.º30, sumariado a fls.597, in Código de Processo Civil , anotado, F.Brito e R.Mesquita: “ Quesitado um facto que se não deu como provado nas respostas aos quesitos, não pode esse facto ser considerado na sentença através do recurso a simples presunção judicial. “.
Independentemente, e, para além de tais considerações, dir-se-á, ainda, não se concordar com as ilações assim feitas pelo tribunal de 1ª instância, acima transcritas, e referentes à matéria de facto em causa, pelas razões já acima expostas.
Não fazendo parte do elenco dos factos provados, tendo, até, tal matéria sido dada por não provada em sede de julgamento da matéria de facto, e não havendo lugar a presunção judicial de que se possa deduzir tal factualidade, pelos fundamentos expostos, quer por falta de fundamento factual a tal, quer por a presunção judicial apenas poder ocorrer em sede de julgamento de matéria de facto e não de direito, como foi feito na sentença recorrida, a factualidade em causa, e, que baseou, na parte indicada, a decisão em 1ª instância, não poderia ter sido conhecida na acção, nem fundamentar a decisão proferida.
Assim, deverá, nesta parte, ser revogada a sentença.
Resulta provado que: n.º 5.- O contrato referido em 1. foi celebrado em Julho de 2003 (artigo 1º.); n.º 6.- A Ré não prestou a caução estabelecida na cláusula 4ª. do contrato referido em 1. (artigo 3º.); n.º 7.- A Ré não efectuou o pagamento de qualquer das prestações mensais das estabelecidas na cláusula 5ª. do contrato referido em 1. (artigo 4º.).
Nos termos dos art.º 1038º- alínea. a) e 1047ºdo C.Civil, aplicáveis ao contrato de locação financeira, por ser o regime geral que ao mesmo mais se assemelha e desde que não excluídas as respectivas normas pelas cláusulas contratuais convencionadas entre as partes, e art.º 406º , do citado diploma legal, é obrigação do locatário pagar a renda ou aluguer, determinando o incumprimento de tal obrigação a resolução do contrato, resolução esta que tem de ser decretada pelo tribunal.
A autora vem pedir se decrete a resolução do contrato com base no incumprimento contratual da Ré.
Resulta provada causa de resolução do contrato invocada pela autora, nomeadamente a falta de pagamento de rendas.
Deverá, assim, ser decretada a resolução pedida.
Em tudo o mais se mantém a sentença recorrida, não obstante quanto às rendas vencidas e vincendas se demonstre por prova plena constante dos autos de arresto em apenso que a restituição do imóvel à autora só se efectivou em Agosto de 2004, reportando-se a decisão condenatória sob o n.º 2 a Julho de 2004, considerando o principio de não poderá a parte recorrente obter por via do próprio recurso decisão que lhe seja mais desfavorável que a obtida em 1ª instância, e, tendo ainda em atenção o disposto no art.º 684º-n.º4 do Código de Processo Civil, o qual estatuí que “ os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão de recurso nem pela anulação do processo.”
É assim improcedente a apelação.
DECISÃO
Pelo exposto, e pelos fundamentos acima expostos, acorda-se em revogar parcialmente a sentença recorrida no tocante ao ponto - A) – 1.- , antes se declarando resolvido o contrato de cessão e exploração celebrado entre Autora e Ré, por falta de pagamento de rendas, e, em tudo o mais se mantendo a sentença proferida, julgando-se improcedente a Apelação.
Custas pela recorrente.
Guimarães, 8 de Maio de 2008