Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1720/19.1T8BCL-B.G1 |  |
BOA DECISÃO DA CAUSA
DIREITO DE VISITA
PROGENITOR NÃO RESIDENTE
INCUMPRIMENTO DO REGIME CONVIVIAL
SITUAÇÃO PANDÉMICA
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
FIXAÇÃO DA MULTA
Sumário (da exclusiva responsabilidade do Relator – art.º 663º n.º 7 do CPC)
I. O art.º 615º n.º 1 alínea b) do CPC ao referir-se aos fundamentos de facto que justificam a decisão, também abrange a motivação da decisão de facto.
II. Mas nesse âmbito apenas abrange a absoluta falta de motivação da decisão de facto; as situações de motivação deficiente, medíocre, não convincente ou contrária à lei, integram o erro de julgamento de facto, podendo ser fundamento para alteração daquela decisão em recurso.
III. Os factos materiais da causa não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC; o facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão, pelo que não tem cabimento, quanto a eles, a invocação do disposto no art.º 615º n.º 1 alínea d) do CPC.
IV. Está ínsito ao art.º 607º n.º 4 do CPC e concretamente na locução "Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados,…”. que o tribunal só deve considerar provados ou não provados factos a) essenciais que tenham sido alegados; b) relevantes para a boa decisão da causa, norma aquela que acolhe, quanto aos primeiros, a regra, plasmada no art.º 5º n.º 1 do CPC - ás partes e só a elas cabe alegar os factos essenciais - e quanto aos segundos, que acolhe o disposto no art.º 130º do CPC - que proíbe a prática de actos inúteis.
V. Destarte, considerar-se provados factos essenciais não alegados traduz uma violação das normas conjugadas dos art.ºs 5º n.º 1 e 607º n.º 4 e considerar-se provados manifestamente irrelevantes traduz uma violação das normas conjugadas dos art.ºs 130º e 607º n.º 4.
VI. Saber se um facto é ou não essencial para a boa decisão da causa ou é relevante ou irrelevante para a boa decisão da causa, apenas se apura em função do direito aplicável, pelo que o seu conhecimento tem lugar na apreciação do mérito da causa e pode convocar uma indagação complexa.
VII. Só relativamente à alegação de que a matéria de facto está incorrectamente julgada (e não à alegação de que determinada matéria é conclusiva ou irrelevante) é que é exigível o cumprimento dos ónus referidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 640º do CPC.
VIII. O direito de visita (que em rigor se deveria chamar direito à convivência do filho com ambos os progenitores) significa a possibilidade de o progenitor com o qual o filho não reside habitualmente e o filho se relacionarem e conviverem entre si, uma vez que tais relações não se podem desenvolver de forma regular, no dia á dia, devido ao facto de não coabitarem.
IX. O estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores é essencial ao desenvolvimento saudável do filho (exceptuados os casos em que tal relação seja prejudicial para o mesmo e, portanto, seja de afastar tendo em consideração o seu superior interesse).
X. A (con)vivência do filho com ambos os progenitores – desde que tais vivências sejam colocadas num patamar de complementaridade e não de oposição ou conflito - constitui uma via para o enriquecimento psicológico e emocional daquele e para o desenvolvimento das capacidades do mesmo.
XI. A relação entre o filho e ambos os progenitores deve estar num patamar segregado da relação entre os progenitores entre si, afastando aquele dos potenciais ou efectivos conflitos entre estes. Os problemas de relacionamento entre os progenitores devem ser mantidos e resolvidos entre eles e nunca transferidos para os filhos e muito menos podem os primeiros utilizar os segundos como instrumentos dos seus interesses egoístas, situações que, no limite, podem constituir uma verdadeira violência sobre os filhos, a demandar atenção e reação adequada por parte dos tribunais.
XII.A obstaculização do direito-dever de visita do progenitor não residente, além de colocar em crise o direito do mesmo se realizar pessoalmente, coloca em causa o direito do filho em manter um relacionamento saudável com ambos os progenitores.
XIII. O incumprimento do regime convivial entre o progenitor não residente e o filho exige a verificação de dois pressupostos: ilicitude – uma situação objectiva de incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido, grave e reiterado (a gravidade e reiteração têm em vista, no caso do dever de visita, a repercussão danosa para o interesse do menor, de estabelecer e manter de forma regular e sem entraves, uma relação afectiva e de proximidade com o progenitor não residente, o interesse do menor em conviver, também e de forma tão intensa quanto for possível, com o progenitor não residente); a culpa - que o incumprimento seja susceptível de um juízo de censura (nomeadamente nas situações em que o incumprimento constitui uma manifestação de vontade do progenitor residente, de obstaculizar ou não permitir, injustificadamente, o estabelecimento ou manutenção de laços afectivos entre o progenitor não residente e o filho).
XIV. A situação pandémica provocada pelo à epidemia SARS-CoV-2 e pela doença COVID-19 suscitou e suscita ainda uma preocupação fundamental com a preservação da vida humana e, para isso, importa evitar a propagação do vírus e suas variantes e para isso foi necessário, numa fase inicial, para além de todo um conjunto de cuidados, manter o isolamento social.
XV. Neste contexto, compatibilizando todos os interesses e sem deixar de atribuir prevalência ao superior interesse da criança na preservação da sua saúde, justificar-se-á o sacrifício do regime de convívio, mediante a sua suspensão, num conjunto de situações, nomeadamente se o progenitor não residente exercer alguma das profissões que representa ou pode representar um risco acrescido de infeção por SARS Cov 2, potenciando a sua exposição à doença COVID (médicos e demais profissionais de saúde e de apoio social (v.g. assistentes operacionais na área da geriatria), bem como agentes de proteção civil e mesmo agentes das forças policiais e de segurança) ou coabitar com alguém (v.g. cônjuge, ascendente, filho ou outro familiar) que se enquadre na situação referida.
XVI. Na fixação da multa a que alude o art.º 41º n.º 1 do RGPTC, deve ter-se em conta:
- os reflexos do incumprimento sobre a relação entre progenitor não residente e filho;
- a situação económica do agente e a repercussão da condenação no seu património.
- a medida da culpa;
- a prevenção da reincidência;
- as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
1. Relatório
M. P. deduziu os incidentes de incumprimento convivial que constituem o presente apenso B e o apenso D contra M. C..
No presente incidente (apenso B) alegou que a requerida, mãe do menor, desde 19/02/2020 que não permite o normal regime de visitas pelo requerente, pai do menor, no dia 18/02 informou o requerente que não iria permitir que o menor fosse pernoitar com ele, justificando essa decisão com a necessidade de serem prestados cuidados pré-operatórios e pós-operatórios, não existiram quaisquer indicações médicas nesse sentido, essa decisão foi tomada ao arrepio do interesse do menor, no fim do período de convalescença, a requerida, a coberto da declaração do estado de emergência, proibiu os contactos pessoais do menor com o requerente, alegando que não seria seguro para aquele sair de casa e ter contacto com mais pessoas, mais uma vez mais contra o interesse do menor e tendo o legislador excecionado a livre circulação de pessoas para cumprimento dos regimes de visitas, num dos contatos telefónicos mantidos com o menor, o mesmo estava na companhia do avô materno, numa obra onde estavam terceiras pessoas, findo o estado de emergência, a requerida ainda assim não permite a pernoita do menor com o requerente, alegando a necessidade da retoma dos contactos com o menor ter de ser feita de forma gradual e que está a ser administrada uma medicação excecional àquele e que este está a ser seguido diariamente.
Por sua vez, no âmbito do apenso D alega que a requerida, depois da conferência de dia 9/7/2020, continua a não permitir as pernoitas do menor com o requerente, o que sucedeu no fim de semana 9 a 12 de Julho, exigindo aquela que o último tenha uma reunião com a médica que identifica de molde a que mesma lhe explique a medicação do menor, o requerente enviou um mail à referida médica a propor uma reunião pessoal e presencial bem como a colocar algumas questões, não tendo obtido qualquer resposta.
Em ambos os incidentes termina requerendo a adoção das medidas necessárias ao cumprimento coercivo do regime de visitas acordado, a condenação da requerida em multa não inferior a vinte Unidades de Conta e o envio de certidão do requerimento inicial para o Ministério público para procedimento criminal pela prática do crime previsto no artigo 249º do Código Penal.
*
Foi ordenada o cumprimento do disposto no art.º 41º, n.º 3, in fine, do RGPTC, ou seja, a notificação da requerida para alegar o que tivesse por conveniente e que, após, os autos fossem com vista ao MP.*
A requerida veio pronunciar-se dizendo, no presente apenso, que dava por reproduzidos requerimentos e documentos apresentados no processo principal e no apenso C, impugna os factos que indica, o menor é uma criança que encerra um historial de seguimento médico ao nível psicológico / psiquiatra / neurodesenvolvimento, de (in)adaptação aos padrões considerados normais pela sociedade, precisa de todas as medidas/apoios possíveis para a seu tempo e no seu tempo criar alavancas de superação nas suas dificuldades que refere, agravadas pelo inicio das aulas via telemática, com o horário escolar e regulamento e trabalhos diários, não tendo conseguido acompanhar o ritmo, o que gera agitação psicomotora intensa e frustração, o menor tem alterações comportamentais compatíveis com uma Perturbação do Espectro do Autismo, com um resultado global superior ao ponto de corte, foi sugerido que beneficie das medidas mais adequadas às suas características, ao abrigo do Decreto-Lei 54/2018, no seguimento do acompanhamento efetuado pelas técnicas e pediatra do neuro desenvolvimento, foi prescrito ao menor a medicação que indica, a qual se iniciou na data que também indica, tendo sido monitorizado os seus efeitos de forma diária, quer através da requerida, que se mantém em contacto quase diário com a pediatra do neuro desenvolvimento, quer com a psicóloga, toda esta informação foi dada a conhecer ao requerente e reiterado o pedido de contacto com a equipa multidisciplinar que o acompanha, o requerente nunca se pronunciou e não se quer envolver na vida do menor, não questionou a requerida quanto ao tipo de comportamentos que o menor está a ter e que têm de ser registados, o requerente é informado dos efeitos que está a ter aquela medicação, foi dado a conhecer o relatório do Terapeuta da Fala bem como o plano de intervenção, com as áreas que têm de ser trabalhadas, foi dada a conhecer ao requerente o relatório da professora que acompanha o menor em ensino particular, o requerente sabe, por ter acontecido com ele, qual o comportamento que o menor apresentava quando ia a dentista, tem conhecimento do comportamento do menor na escola, o menor chegava doente nas visitas e que tinha de ser avaliado logo, o menor ficou doente em vésperas de realizar a cirurgia e não podia ter qualquer recaída, a requerida, que é enfermeira e iria estar no processo de preparação cirúrgica, entendeu que, em face da situação, prestaria os cuidados necessários e caso fizesse falta entraria em contacto imediato com o médico, sempre informou o requerente do estado do menor, o requerente nunca quis visitar o filho desde aquela data, nem que fosse por uma janela, as visitas presenciais não eram aconselháveis, tanto mais que o requerente trabalha num lar de idosos e consequentemente trabalha com pessoas do grupo de risco, foram mantidos os contactos telefónicos nas datas que indica, durante o estado de emergência, o menor apenas esteve com a progenitora e os avós maternos, é falso que em maio o menor estivesse numa obra, acompanhado pelo avô, com terceiros. Conclui que não existem fundamentos para a procedência do incidente.
No âmbito do apenso D invoca a requerida que o requerente pretende, sem mais, que o menor, com o diagnóstico de espectro autista e dificuldades adaptativas, depois de estar sem pernoitar com o mesmo há meses, sem ter sequer telefonemas regulares, e demais contactos, sem sequer o acompanhar a consultas/terapias, que o mesmo passe consigo vários dias, sugere que o menor esteja com o pai durante a tarde de domingo e que, em face dos horários específicos letivos e de terapias, possam acertar outros dias durante a semana, em períodos de tempos de duas/três horas, vários dias, requer se determine que o pai inicie o acompanhamento das sessões de psicologia do menor e demais terapias, de forma intercalada com a mãe.
Nas visitas que haja o rigoroso respeito pelas normas de segurança quanto ao convívio, em virtude de Covid-19.
*
Designada data para a realização de uma Conferência as partes não lograram obter acordo. *
Foram remetidas para Audição Técnica Especializada, tendo o ISS apresentado a pertinente informação.*
Designada data para continuação da conferência de pais, não foi possível obter o acordo das partes, tendo sido notificadas para alegar e indicar prova.*
As partes deram por reproduzidos os requerimentos e alegações já produzidos.*
Designada data para Julgamento, a requerida requereu, ao abrigo do disposto no art.º 421.º, n.º 1 do CPC que os depoimentos produzidos no apenso C fossem tomados em consideração, o que não mereceu oposição do requerente nem do MP e foi objecto de despacho de deferimento, tendo depois sido tomadas declarações às partes. *
Foi proferida sentença que decidiu:Pelo exposto, julgo verificado o incumprimento não culposo do regime convivial por parte da progenitora, não se condenando, por tal, a mesma em qualquer multa ou indemnização a favor do requerente, nem cumprimento coercivo nos termos do disposto no art.º 41.º do RGPTC, dado não estarem verificados os respetivos pressupostos legais.
*
Inconformado veio o requerente interpor recurso, pedindo seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue totalmente procedentes os incidentes de incumprimento deduzidos, tendo terminado as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES:A) O recorrente, peticionando a adopção das medidas necessárias ao cumprimento coercivo do regime de visitas e pernoitas determinado pelo Tribunal, intentou dois incidentes de incumprimento apensados aos autos principais com as letras “B” e “D”, ambos decididos em conjunto na sentença de que ora se recorre.
B) No apenso identificado pela letra “B”, autuado a 8/06/2020, em resumo, foi alegado que:
- A mãe do menor desde 19 de Fevereiro de 2020 não permite o normal regime de visitas pelo pai;
- No dia 18/02/2020, a mãe informou o pai que não iria permitir que o T. fosse pernoitar com ele, por decisão própria e com a justificação de serem prestados cuidados pré-operatórios e pós-operatórios, apesar de não existirem quaisquer indicações médicas nesse sentido.
- No fim do período de convalescença, a mãe do T., a coberto da declaração do estado de emergência, proibiu os contactos pessoais do T. com o pai, com a justificação de que não seria seguro ao T. sair de casa e ter contacto com mais pessoas, apesar de permitir que o mesmo estavivesse acompanhado pelo avô materno numa obra em Lavra no concelho de Matosinhos onde estavam terceiras pessoas.
- Findo o estado de emergência, a mãe ainda assim não permite a pernoita do T. com o Pai, agora com a justificação de retoma dos contactos com o T. (que esta proibiu) ter de ser feita de forma gradual e que esta a ser administrada uma medicação excepcional ao T., necessitando de ser seguido diariamente – sobre esta medicação será por apenso colocada em crise esta decisão.
C) Entretanto, conforme resulta da respectiva acta da conferência realizada nos presentes a 9/07/2020, o Tribunal ordenou que se mantivesse em vigor o regime convivial já fixado.
D) Porém, apesar de muito bem ciente do determinado, no mesmo dia em que ouviu o Tribunal a ordenar a manutenção do regime convivial anteriormente fixado, a mãe do T. decidiu de motu proprio contrariar o Tribunal, levando a que o recorrente deduzisse novo incidente de incumprimento, agora apensado pela letra “D”, autuado a 16/07/2020, onde resumidamente, foi alegado:
- A mãe do menor mesmo depois da conferência de dia 9/7/2020 continua a não permitir as pernoitas do T. com o progenitor, o que sucedeu no passado fim-de semana, 9 a 12 de Julho de 2020;
- Agora exige que o progenitor tenha uma reunião pessoal com a Dra. M. G. de molde a que mesma lhe explique a medicação do T.;
Sem prejuízo de considerar isso um absurdo, sempre dirá que o progenitor enviou no passado dia 25 de Junho um mail à Dra. M. G., a propor uma reunião pessoal e presencial bem como a colocar algumas questões sem que tivesse até hoje obtido qualquer resposta.
E) Ficou a constar da factualidade considerada provada ou indiciariamente assente:
“(...)
16 - A progenitora desde 19 de Fevereiro de 2020 que não permite o normal regime de visitas pelo pai.
17 - No dia 18/02 informou o pai que não iria permitir que o T. fosse pernoitar com ele, justificando essa decisão com a necessidade de serem prestados cuidados pré- operatórios e pós-operatórios.
19- No fim do período de convalescença, atento a declaração do estado de emergência, a requerida proibiu os contactos pessoais do T. com o pai, alegando que não seria seguro ao T. sair de casa e ter contato com mais pessoas.
20- Findo o estado de emergência, a mãe não permitiu a pernoita do T. com o Pai, justificando com a necessidade da retoma dos contactos com o T. ter de ser feita de forma gradual.
(…)
23 - A progenitora depois da conferência de dia 9/7/2020 continuou a não permitir as pernoitas do T. com o progenitor, exigindo que o progenitor tenha uma reunião pessoal com a Dra. M. G. de molde a que mesma lhe explicasse a medicação do T..
24- O progenitor enviou a 25 de Junho um email à Dra. M. G., a propor uma reunião pessoal e presencial bem como a colocar algumas questões sem que tivesse até hoje obtido qualquer resposta.
(…)
29 - O requente a partir do período de confinamento obrigatório, na sequência da pandemia por Covid-19, não teve mais a possibilidade de estar presencialmente com o T., na medida em que a mãe da criança passou a impedir a efetivação dos convívios regulares, não possibilitando, também, o gozo do período de férias previsto na decisão em vigor, alegando que o filho tinha que prosseguir com as terapias iniciadas.
(...)
31 - No mês de julho, em período de desconfinamento, a requerida passou a determinar o dia e período de tempo que o T. podia estar com o pai, possibilitando estarem juntos apenas durante 4 horas no dia de sábado. 31 - No mês de julho, em período de desconfinamento, a requerida passou a determinar o dia e período de tempo que o T. podia estar com o pai, possibilitando estarem juntos apenas durante 4 horas no dia de sábado.
(...)
33 - Em meados de outubro, tendo a mãe apresentado melhorias, o progenitor procurou retomar os convívios com o filho do modo como estão definidos, mas só lhe foi possibilitado pela mãe estar com o T. pelo período de 2 horas, ao sábado, entre as 10:30h e as 12:30h.”
F) Sucede que o Tribunal recorrido considerou que o incumprimento da mãe do T. não pode ser considerado culposo, o que não merece a concordância do recorrente, impondo-se o presente recurso.
G) Lembra o Tribunal para justificar tal entendimento de inexistência de censura quanto ao incumprimento que “pese embora a progenitora não leve a cabo o cumprimento estrito do estabelecido no regime das responsabilidades parentais, a verdade é que há que ter em conta a situação excecional vivenciado naquele momento, devido às Medidas Extraordinárias de Contenção e Mitigação do Coronavírus.”
H) Quanto a tal parca justificação, é consabido que a legislação que naquele período de pandemia foi sendo sucessivamente aprovada, sempre salvaguardou do dever de recolhimento domiciliário as deslocações por razões familiares, designadamente o cumprimento de partilha de responsabilidades parentais – cfr. o artigo 3º, nº 2 , al. o) da Resolução do Conselho de Ministros nº 38/2020 de 17/5; o artigo 3º, nº 2 , al. f) da Resolução do Conselho de Ministros nº 33-A/2020 de 30/4; o artigo 5º, nº 1 , al. j) do Decreto nº 2-A/2020 de 20/3, sendo que este último foi no âmbito do Estado de Emergência, depois substituído pela situação de calamidade que se atravessava naquela altura (Junho de 2020).
Mas muito mais grave,
I) O sinal que é dado pelo Tribunal na sentença recorrida consiste num livre trânsito para a mãe do T. decidir como se fosse “juiz em causa própria” o que bem entender e sempre que quiser quanto à quebra do acordado e judicialmente determinado.
J) Na verdade, após todos os incumprimentos relatados neste apenso “B”, realizou-se conferência a 9/07/2020 onde o Tribunal expressamente ordenou que se mantivesse em vigor o regime convivial já fixado e a mãe do T., nesse mesmo dia 9/07/2020, ao contrário do imposto pelo Tribunal horas antes, conforme consta do ponto 23 dos factos provados, decidiu logo incumprir o ordenado, desrespeitando por completo a autoridade judicial! - É não culposo e não merece mesmo nenhum juízo de censura tal conduta?
L) É incompreensível que o Tribunal nesta decisão ora sindicada legitime a possibilidade de se incumprir o determinado no próprio dia, por decisão unilateral da mãe, como se nenhum valor fosse dado à autoridade judicial e às decisões judiciais, tornando inócua qualquer intervenção judicial.
M) Razão pela qual deverá ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância e serem declarados totalmente procedentes os incidentes de incumprimento.
Sem prescindir,
N) Impugna-se a decisão proferida acerca da matéria de facto, considerando-se que o Tribunal extravasou em muito o objecto dos incidentes de incumprimento com tal apreciação, ao arrepio do previsto no artigo 608.º, nº 2 do CPC e ferindo de nulidade por excesso de pronúncia a sentença, nos termos do disposto no artigo 615.º, nº 1, alínea d) do CPC.
O) Ainda que assim não se entenda, acredita-se que foi mesmo errada a decisão estranhamente proferida, pelo menos nos pontos 21, 27, 28, 35 a 44, 50 a 58 e 89 dos factos provados ou indiciariamente assentes.
P) No ponto 21 dos factos provados é referido: “21- Ao menor está a ser administrada uma medicação excepcional e que este está a ser seguido diariamente.”
Q) Para além de não existir qualquer registo de tal prova, “medicação excepcional” é uma verdadeira conclusão, pelo que deverá ser eliminado o ponto 21 dos factos provados.
R) Já no ponto 27 dos factos provados ficou a constar: “27 - A requerida reconheceu que o regime de convívios fixado não está a ser cumprido mas argumenta, no que diz respeito ao seu papel na situação, que a posição que tem adotado apenas visa proteger o T. de práticas assumidas pelo pai que o colocam em risco, particularmente no que diz respeito ao seu acompanhamento ao nível da saúde, motivo pelo qual entende que o regime de convívios deverá ser alterado.”
S) Não pode ficar naturalmente a constar dos factos provados o que a requerida argumenta!! - Impunha-se que se verificasse, ao invés, se o pai tinha adoptado ou não práticas (e quais) que colocavam o T. em risco.
T) E não foi provado, pelo que não se pode conformar o recorrente que o Tribunal tenha utilizado esta técnica de fazer constar do elenco dos factos “o que argumenta” a requerida, mesmo que não tenha provado tal argumentação.
U) O mesmo se passa com o ponto 28: “alega que (…)”, com o ponto 35: “A progenitora alega que (...)”, com o ponto 36: “Invoca que (...)” ou com o ponto 37 “Refere que (...)”
V) Esta técnica, salvo melhor opinião, não só é formalmente inadmissível, como pode criar a ilusão que a matéria alegada pela progenitora se encontra realmente provada, não estando.
X) Assim, baralha por completo a factualidade provada em que o Tribunal se tem de centrar e balizar, pois nada interessa o que uma das partes alega se não o provar.
W) Igual raciocínio se mantém para o ponto 38: “A progenitora mantém o entendimento de que o pai não acautela a situação de saúde do filho (...)”
Z) No ponto 44 lê-se: Refere que o T. vai muito mais sereno para as visitas com o pai quando sabe que não irá pernoitar em casa deste, uma vez que este regime possibilita a manutenção das suas rotinas.” e em lado nenhum ficou provada a veracidade desta falsa afirmação.
AA) Ora, para além da alegação, nenhuma prova dessa realidade foi carreada para os autos, pelo que o ponto 44 é absolutamente inadmissível.
BB) O ponto 50 é da mesma forma inadmissível quando é dada novamente relevância ao apenas alegado, sem qualquer prova.
CC) Os pontos 51 e 52 não se debruçam sobre a factualidade provada, mas uma vez mais sobre o que é alegado, pelo que nenhum sentido faz constarem de factualidade indiciariamente assente ou provada.
DD) Igualmente estranhos e errados são os pontos 53, 54 e 55 onde se considera provado que a progenitora alega as considerações aí referidas, sem se provarem os alegados comportamentos negligentes na prestação de cuidados ou os auto elogios da mãe e a matéria completamente conclusiva.
EE) Factos alegados não são factos provados e o mérito da decisão recorrida é claramente afectado pelo uso desta estranha técnica de considerar provado que “a mãe alega que (...)” mesmo que não o demonstre.
FF) É de igual forma errado, pelos mesmos motivos já expostos, ficar a constar do ponto 57 que “A requerida considera que (...)” ou o ponto 89 “A progenitora considera que (...)
GG) Assim, tais pontos da matéria de facto indiciariamente assente pura e simplesmente devem ser eliminados ou, no máximo, deve considerar-se não provada a factualidade alegada pela requerida nesses pontos, por completa ausência de prova.
HH) Aliás, não consta da motivação da sentença qualquer menção válida a tal decisão da matéria de facto nos pontos ora impugnados, sendo em consequência NULA a sentença por manifesta violação do artigo 615.º, nº 1, alínea b do CPC.
II) Atenta a factualidade realmente provada (e não apenas alegada), nomeadamente a que ficou a constar dos pontos 16, 17, 19, 20, 23, 24, 29 e 31, terá de proceder integralmente por provados os incidentes de incumprimento.
JJ) Não fazendo qualquer sentido a alusão à alegada intransigência do progenitor, ou falta de colaboração em qualquer sessão conjunta ulteriores aos incumprimentos.
LL) O recorrente já manifestou realmente a opinião de que qualquer sessão em que a mãe alega estar disposta para mediação, mas que depois, na prática, não aceita qualquer cedência mínima e só pretende impor o que entende, não tem qualquer utilidade.
MM) Porém, mesmo que a justificação do progenitor não colha, nunca poderia conduzir ao resultado a que chegou o Tribunal recorrido, pois os incumprimentos confessados pela requerida são anteriores a tais propostas sessões, pelo que nunca poderia ser justificado o comportamento da mãe (ou seja, não lhe ser imputado qualquer juízo de censura) com base em acontecimentos futuros que ainda não se tinham sequer verificados.
NN) O almejado contexto de colaboração e harmonia entre os progenitores em práticas educativas e cuidados de saúde tem de ser mútuo, não se consubstanciando numa ditadura em que apenas um determina e outro tem de obedecer cegamente.
OO) Não podendo ser imputado ao pai a inexistência de harmonia por não obedecer às ordens, instruções e decisões da mãe (mesmo as contrárias ao determinado pelo Tribunal).
PP) O incumprimento confessado pela requerida e considerado provado pelo Tribunal, deverá igualmente ser considerado culposo.
QQ) A conduta da requerida no confessado incumprimento desrespeitou o superior interesse do T. em estar e pernoitar com o seu Pai, com consequências deveras gravosas e não pode o Tribunal branquear tal comportamento.
RR) Sendo difícil imaginar um incumprimento mais culposo (ou seja, que implique um juízo de censura) do que aquele que resulta da conduta voluntária em desrespeitar passadas poucas horas o que foi expressamente determinado pelo Tribunal, no caso a 9/07/2020, exigindo inexplicavelmente que o progenitor tivesse uma reunião pessoal com a Dra. M. G. para acatar a ordem judicial.
*
A requerida contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, tendo terminado as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES:1. A douta decisão recorrida, fez, no modesto entendimento da recorrida, uma correcta avaliação e decisão da matéria de facto, à qual aplicou, numa subsunção jurídica irrepreensível, o adequado direito.
2. Analisada com toda a atenção a alegação de recurso apresentada pelo recorrente, nenhum argumento relevante adiante no sentido de infirmar a profunda ponderação e inquestionável acerto da decisão que questiona.
3. O recorrente fez nas suas alegações de recurso meras conclusões, observações, “opiniões”, não especificando em concreto, com a prova produzida em audiência, a prova que impunha que tal facto fosse considerado como provado/não provado.
4. A falta de cumprimento do ónus de impugnação previsto no art. 640.º, n.º 1 do CPC implica a rejeição imediata do recurso - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 22-10-2020:
Sem prescindir, por mera questão de cautela e raciocínio,
5. Não pode o julgador passar um pano em todo o historial nos autos principais e receptivos apensos.
6. Quanto aos autos principais que iniciaram a 01.07.2019, com relevo;
a) fls. 59 a 64, Ata de Conferência datada de 02.08.2019 é pedido relatório de avaliação quanto ao T. à Universidade do Minho;
b) fls. 160 a 161, a 05.11.2019, há requerimento com a junção de relatório médico a dar conta que o T. “com desregulação emocional com dificuldades no comportamento adaptativo e grande intolerância à frustração.”;
c) fls. 146 a 149, datado de 25.10.2019, o relatório final da Audição Técnica Especializada, menciona quanto ao recorrente: “M. P. comunicou, desde logo, a sua indisponibilidade para proceder a qualquer negociação no âmbito do presente processo de ATE, menos ainda, porque tal implicaria fazê-lo na presença da ex-companheira” (…) “continua a contestar a necessidade, por exemplo, de alguns apoios escolares e terapias de que o T. atualmente beneficia.” (…) Quanto à recorrida: “Sra. M. C. revela um conhecimento específico e aprofundado acerca das características, problemas e necessidades do T., tendo tido cuidado de procurar acompanhamento técnico especializado, com vista a potenciar a intervenção junto do filho, já que se trata de uma criança com necessidades específicas.”
d) fls. 203 a 210, a 28.04.2020 é junto relatório da Universidade do Minho, tendo a requerida pedido esclarecimentos a fls. 275 a 278, ref. 35767510; esclarecimentos que foram prestados a fls. 290 a 294, na data de 01.07.2020, ao que a requerida retorquiu a 07.09.2020, de fls. 353 a 354, a solicitar os protocolos de resposta, bem como proceder à junção de relatório médico do Hospital de S. João e ainda a solicitar nova perícia. A perícia efectuada pelo Instituto de Medicina Legal do Porto tem a sua conclusão a 31.12.2020, tendo resposta a pedidos de esclarecimentos a 11.02.2021;
e) fls. 213 a 217, na data de 03.05.2020, foram juntos pela recorrente, relatórios médicos finais de diagnóstico do T. com Perturbação do Espetro do Autismo de alto Funcionamento;
f) fls 239 a 246 e 247 a 274, referência 35663564 e 25664076, a 29.05.2020, a recorrida apresentou requerimento com documentos probatórios, peticionando “convocar Conferência de Pais ou exercício do contraditório, e a final se decida que, provisoriamente, possa haver um regime de visitas ajustado às necessidades do T..”
7. O Apenso E – Promoção e Proteção, inicia a 25.06.2020, cfr. processo que foi apresentado na CPCJ.
8. O Apenso C, inicia a 08.06.2020, tendo a recorrida exercido o seu contraditório a 25.06.2020, referência 10195911. A 09 de julho de 2020 é determinado em Ata a realização de ATE.
9. O Apenso B, inicia a 08.06.2020, fls. 1 a 6, tendo a recorrida apresentado as suas alegações a 24.06.2020 de fls. 8 a 32 e 37 a 62. A 09 de julho de 2020 é determinado em Ata a realização de ATE.
10. O Apenso D inicia a 16.07.2020.
11. Reportados às datas em que iniciam os apensos B e D, e dada toda a prova levada aos autos, com pedidos urgentes para intervenção judicial nos autos, quer no processo principal, quer dando nota disso, nos respetivos apensos, e sempre tendo em conta o superior interesse do T., a requerida não poderia manter um regime convivial tal como estava estipulado no Tribunal de Matosinhos.
12. A requerida, conforme bem explanou ao Tribunal e conforme factualidade dada como provada, agiu sempre no superior interesse do T..
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Também o Ministério Público contra-alegou, terminado as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES1- Nos termos do artigo 640.° do Código Processo Civil, recai sobre o recorrente o ónus estabelecido naquele normativo quando impugne matéria de facto. Não o fazendo, tal configura omissão de requisitos legais que, sem possibilidade de convite ao seu aperfeiçoamento (como previsto no artigo 639.° do CPC, relativamente à matéria de direito), levam a que aquelas alegações e conclusões não sejam apreciadas pelo tribunal ad quem.
2- Ao menor T. foi diagnosticada uma Perturbação do Espectro do Autismo de Alto Funcionamento, com impacto significativo no seu comportamento adaptativo. As suas características colocam-lhe muitos desafios ao lidar com as exigências que os contextos em que está inserido lhe colocam, o que faz com que apresente uma desregulação emocional e comportamental, que se caracteriza por comportamentos mais opositivos/desafiantes como reação a níveis de ansiedade elevados.
3- Trata-se de uma criança que evidencia grandes cautelas, e que necessita de um acompanhamento em vários domínios, clínico, terapêutico e educativo.
4- Em Março de 2020, a pandemia epidemiológica do vírus "Covid-l9 atravessava todo o mundo, assustadora para todos, obrigando ao decretamento do Estado de emergência.
5- Atendendo às características do menor T. e a situação vivenciada, não se nos afigura de todo descabido que recorrida quisesse salvaguardar o menor T. de uma doença desconhecida, que ameaçava a saúde de todos, principalmente daqueles que se incluíam no chamado "grupo de risco", impedindo dessa forma as visitas do recorrido.
6- Acresce que, as excepções ao dever geral de recolhimento domiciliário prevista nas alíneas g) e j) do art°5° do Decreto n." 2-A/2020 de 20/03/2020, ali referida à deslocação de menores na via pública, estavam ali destinadas pelo legislador da Emergência por um lado para os inominados casos em que as mesmas se imponham à luz da satisfação de imperiosos interesses dos mesmos menores (p.ex. a deslocação a estabelecimentos de saúde para cuidados médicos inadiáveis) mas também, por outro lado, para efeitos das deslocações entre residências dos progenitores, nomeadamente à luz da observância dos regimes de guarda alternada fixada nas Conservatórias do Registo Civil ou pelos Tribunais de Família e Menores;
7- Só que tal excepção, assim legalmente consagrada a esse dever geral de recolhimento domiciliário, não dispensa, porém, no seio da jurisdição de família e crianças, a concreta e obrigatória consideração do caso de cada criança face ao regime de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais que esteja anteriormente fixado para o mesmo menor e a consequente avaliação sobre se a execução respectiva, numa situação de suspensão parcial dos direitos constitucionais dos cidadãos (o declarado Estado de Emergência) põe ou não em perigo concreto a integridade da saúde da criança e a colocação da mesma numa cadeia involuntária e negligente de transmissão familiar e, até, comunitária do sobredito "corona -vírus'' e da sua expansão pandémica.
8- Em cada caso se terá que sopesar em concreto a interacção do superior interesse da criança com o interesse público instante da contenção e mitigação sanitária duma pandemia global.
9- A concreta execução do regime convivial estabelecido na sobredita Sentença de 05.07.2018, pelos factos notórios dos perigos que as deslocações do menor comportavam, colocavam em perigo quer a integridade da saúde da criança quer a colocação da mesma numa cadeia involuntária e negligente de transmissão familiar do "Covid.19" que o decretado "Estado de Emergência" pretendia inicialmente conter.
10- Ao julgar o incumprimento não culposo, não se trata, pois, de legitimar a possibilidade de se incumprir o determinado pelo tribunal, por decisão unilateral da mãe, como se nenhum valor fosse dado à autoridade judicial e às decisões judiciais, até porque o incumprimento foi julgado verificado.
11- Tendo em consideração as caraterísticas e necessidades do menor T., fazendo igualmente um apelo ao princípio do superior interesse da criança, perfilhamos a posição tomada pelo Tribunal a quo, ao considerar o incumprimento do regime convivial por parte da progenitora não culposo.
12- As nulidades da sentença reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal e que se mostrem obstativos de qualquer pronunciamento de mérito.
13- Os vícios de omissão ou de excesso de pronúncia incidem sobre as "questões" a resolver, nos termos e para os efeitos dos artigos 608° e 615°, n" 1, alínea d), do CPC, com as quais se não devem confundir os "argumentos" expendidos no seu âmbito.
14- O atendimento a elementos probatórios constantes dos processos apensos poderia eventualmente constituir um erro de julgamento, mas nunca implicaria a nulidade da sentença.
15- No artigo 615°, n" I, al. b), do CPC prevê-se a sanção para o desrespeito ao disposto no artigo 608°, n" 2, do mesmo Código, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença.
16- Decorre da simples leitura da sentença que nesta se indicaram de forma clara os fundamentos de facto e de direito em que assentou a decisão proferida, pelo que é manifesta a inexistência da nulidade apontada pelo recorrente, por violação do artigo 615.°, n. ° I, aI. b) do CPC.
17- Assim, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a douta decisão recorrida.
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2. Questões a apreciarO objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões – art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC.
As questões que cumpre apreciar são:
- a nulidade da sentença;
- a rejeição do recurso quanto à modificação da matéria de facto por incumprimento dos ónus do art.º 640º do CPC;
- a modificação da matéria de facto;
- a revogação da sentença e a sua substituição por outra que julgue totalmente procedentes os incidentes de incumprimento deduzidos.
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3. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:1 - O menor T., nascido -/01/2013, é filho do requerente e da requerida.
2 - Por sentença transitada em julgado, proferida em 05/07/2018, na ação de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais n.º 2796/17.1T8MTS, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Matosinhos, Juiz 1, foi fixado o seguinte regime: 1- O T. fica a residir habitualmente com a mãe. 2- As responsabilidades parentais de particular importância são exercidas em comum pelos progenitores. Regime de Visitas. O pai estará com o menor, de acordo com o seguinte regime de visitas: 3. Um fim de semana de 15/15 dias, com recolha a 6.º feira na escola e entrega até às 19h de Domingo, com conduções a cargo do pai. 4. O progenitor ficará com o menor às quartas feiras, com recolha no colégio e entrega em casa da mãe até às 21h. Caso o progenitor pretenda que a quarta feira seja com pernoita terá que avisar com 15 dias de antecedência. Neste último caso, o Pai irá buscar o menor à escola no final das atividades letivas e entregará o menor na escola no dia seguinte. 5. No dia de aniversário do menor, este almoçará com o pai e jantará com a mãe, trocando no ano seguinte e tudo sem prejuízo das atividades escolares. 6. No dia de aniversário do pai, o menor passará o dia com este, das 10 às 20h30m, com conduções a cargo do progenitor, e no aniversário da mãe, o menor passará todo o dia com esta, tudo sem prejuízo dos horários escolares. 7. No Natal, o menor passará a véspera com a Mãe e almoçará com o pai no dia 25, recolhendo o menor às 11horas. 8. As conduções são sempre a cargo do pai e as entregas no local de trabalho da Mãe. Férias 9. Em relação a 2018, o período de férias do menor com o pai será de 30 de julho a 12 de agosto enquanto a mãe ficará com o menor de 25 de junho a 15 de julho. 10. Nos anos subsequentes, no verão o menor passará com o pai 15 dias de férias e 15 dias com a mãe. 11. O progenitor informa a mãe até 30 de março de cada ano qual o período de férias que pretende gozar com o menor. 12. No Natal o menor passará a semana de 18 a 24 de Dezembro com a mãe e de 25 a 31 de com o progenitor. A passagem de ano será intercalada, um ano com o pai, outro com a mãe, sendo a entrega às 19h00 do dia 31 de Dezembro ou de dia 1 de Janeiro. 13. Nas férias escolares de da Páscoa o menor passará uma semana com a mãe e outra com o pai, alternando nos anos seguintes, com excepção do domingo de Páscoa que passará sempre com a mãe”.
3 - O menor T., por iniciativa da progenitora, iniciou consultas de neurodesenvolvimento com a Dra. M. G., da ..., em 16.05.2019, tendo sido encaminhado para o “X – Centro de Desenvolvimento e terapias, consultas de psicologia com a Dra. L. C., por apresentar alterações de comportamento que necessitavam de avaliação e intervenção.
4 - A primeira consulta de psicologia no X, com a Dr.ª L. C. iniciou-se a 20-05-2019.
5 - A mesma era de entendimento que deveriam ser obtidas informações junto do progenitor sobre o T. de forma a articular de forma mais eficaz a avaliação e intervenção.
6 - O progenitor não concordou com a intervenção psicológica que estava a ser efetuada junto do T..
7 - Nas conclusões levadas a cabo pela Psicóloga que acompanhou o T., consta que “O T. é uma criança que necessita de estrutura e rotinas muito bem estabelecidas e generalizadas aos vários contextos de vida, dadas as características que apresenta. Necessita da maior estabilidade emocional e afetiva possível, protegendo-o de quaisquer conflitos, tensão e verbalizações negativas que possam surgir. Deve existir uma relação segura com ambos os progenitores, sendo essencial que sejam transmitidas perceções positivas de ambos, assim como promovida uma perceção de segurança e estabilidade da sua relação com os pais. É muito importante que exista consistência nas rotinas, regras e estratégias de gestão do comportamento entre contextos de vida, assim como a máxima previsibilidade possível nas alterações de rotina e transições, mantendo sempre o foco no seu equilíbrio psicológico e socioemocional. Devem garantir-se que existem condições de segurança e comunicação eficaz entre os pais, para que o desenvolvimento do T. se realize da forma mais harmoniosa possível. É imprescindível esclarecer, o melhor possível, junto dos progenitores os relatos do T. quanto às atividades que realiza em casa do pai. Recomenda-se que os pais realizem consultas de mediação familiar, para se chegar ao melhor acordo possível para o T., mantendo em vista o seu superior interesse. Parece também importante, dado o relato do T. na quinta consulta, considerar o treino de competências parentais, para facilitar a gestão do seu comportamento. Recomenda-se a continuação da avaliação do T. em consulta de psicologia, assim como a colaboração de ambos os pais neste processo, para que esta possa ter eficácia. Recomenda-se ainda a avaliação em consulta de terapia ocupacional.”
8 - Por decisão provisória proferida a 05-07-2019 foi determinada a suspensão de convívios com o progenitor.
9 - Tal suspensão do regime fixado, que incluía pernoitas, foi arrimada no alegado pela progenitora quanto às invocadas alterações comportamentais do menor e tendo em vista aferir onde se encontrava a residir efetivamente o progenitor, bem como aferir se a avó paterna, após audição, aceitava e estava em condições de mediar um regime de visitas supervisionado nos termos propostos pela progenitora e secundado pelo Ministério Público.
10 - Por acordo firmado pelas partes em 14-08-2019, após audição do T. e auscultada a avó paterna, foi levantada a suspensão de convívios entre o progenitor e o menor e estabelecido um regime de provisório, com visitas a ocorrerem na casa da avó paterna, a vigorar até ao dia 05-10-2019, data acordada pelas partes para que cessassem todas as restrições ao regime convivial.
11 - Foi ordenada a realização de relatórios sociais aos progenitores e perícias psicológicas aos progenitores e ao menor.
12 - Dos relatórios sociais efetuados conclui-se que a progenitora revela competências psicoafectivas, materiais e habitacionais e sociais para o exercício da parentalidade, mostra-se preocupada e diligente, reconhecendo o desafio que o T. apresenta em termos comportamentais e conta com suporte familiar para o efeito.
13- A progenitora sempre entendeu que não estavam reunidas condições para repristinar o regime de exercício das responsabilidades parentais fixado no processo de RRP n.º 2796/17.1T8MTS.
14- A Progenitora fundamenta a sua posição na alegada falta de colaboração do progenitor com as Técnicas que acompanham o T., invocando que apresenta características de personalidade que exige, de ambos os progenitores, rotinas e comportamentos uniformes.
15 - O progenitor pretende que tal regime vigore nos termos estabelecidos judicialmente.
16 - A progenitora desde 19 de Fevereiro de 2020 que não permite o normal regime de visitas pelo pai.
17 - No dia 18/02 informou o pai que não iria permitir que o T. fosse pernoitar com ele, justificando essa decisão com a necessidade de serem prestados cuidados pré- operatórios e pós-operatórios.
19- No fim do período de convalescença, atento a declaração do estado de emergência, a requerida proibiu os contactos pessoais do T. com o pai, alegando que não seria seguro ao T. sair de casa e ter contato com mais pessoas.
20- Findo o estado de emergência, a mãe não permitiu a pernoita do T. com o Pai, justificando com a necessidade da retoma dos contactos com o T. ter de ser feita de forma gradual.
21- Ao menor está a ser administrada uma medicação excepcional e que este está a ser seguido diariamente.
22 - Na perspetiva do pai, não existe justificação para a proibição da mãe.
23 - A progenitora depois da conferência de dia 9/7/2020 continuou a não permitir as pernoitas do T. com o progenitor, exigindo que o progenitor tenha uma reunião pessoal com a Dra. M. G. de molde a que mesma lhe explicasse a medicação do T..
24- O progenitor enviou a 25 de Junho um email à Dra. M. G., a propor uma reunião pessoal e presencial bem como a colocar algumas questões sem que tivesse até hoje obtido qualquer resposta.
25 - O requerente pretende que seja reposto e retomado de imediato o regime de convívios que se encontrava fixado.
26 - Considerando que é escasso o tempo que passa com filho, uma vez que trabalha por turnos, gostaria que o modelo de convívios paterno-filiais pudesse vir a ser adaptado ao seu regime de folgas laborais, possibilitando, assim, o alargamento do tempo útil que passa com o T..
27 - A requerida reconheceu que o regime de convívios fixado não está a ser cumprido mas argumenta, no que diz respeito ao seu papel na situação, que a posição que tem adotado apenas visa proteger o T. de práticas assumidas pelo pai que o colocam em risco, particularmente no que diz respeito ao seu acompanhamento ao nível da saúde, motivo pelo qual entende que o regime de convívios deverá ser alterado.
28 - Alega que ao longo de extensos períodos de tempo, o requerente não procurou ter qualquer contacto com o filho, quer através do telefone, quer presencialmente.
29 - O requente a partir do período de confinamento obrigatório, na sequência da pandemia por Covid-19, não teve mais a possibilidade de estar presencialmente com o T., na medida em que a mãe da criança passou a impedir a efetivação dos convívios regulares, não possibilitando, também, o gozo do período de férias previsto na decisão em vigor, alegando que o filho tinha que prosseguir com as terapias iniciadas.
30 - Acrescenta que, ainda que se tivesse disponibilizado para ser ele a conduzir o filho aos locais onde tais terapias teriam lugar, M. C. não alterou a sua posição.
31 - No mês de julho, em período de desconfinamento, a requerida passou a determinar o dia e período de tempo que o T. podia estar com o pai, possibilitando estarem juntos apenas durante 4 horas no dia de sábado.
32 - Durante o mês de agosto, a mãe do requerente ficou doente e, na qualidade de filho único, viu-se obrigado a prestar-lhe assistência em permanência, ficando impossibilitado de sair para ir ao encontro do filho.
33 - Em meados de outubro, tendo a mãe apresentado melhorias, o progenitor procurou retomar os convívios com o filho do modo como estão definidos, mas só lhe foi possibilitado pela mãe estar com o T. pelo período de 2 horas, ao sábado, entre as 10:30h e as 12:30h.
34 - O requerente trabalha à noite, no horário das 21:00h às 07:00h, intercalando dois dias de trabalho com dois dias de folga, e refere que só praticando este horário é que consegue estar com o T. aos fins de semana.
35 - A progenitora alega que depois de o T. ter sido submetido a uma cirurgia às amígdalas e adenoides, a 22 de fevereiro, o pai não estabeleceu qualquer contacto com ele, nem mesmo para perguntar como estava a evoluir em termos de saúde.
36 - Invoca que antes disso, era frequente o T. regressar das visitas ao pai doente, tendo, também, ocorrido um episódio em que lhe entregou a medicação que o filho tinha que tomar durante três dias (Brufen) e este não terá feito essa administração, o que motivou uma recaída.
37 - Refere que o primeiro contacto telefónico que o pai estabeleceu com o T. desde a cirurgia foi a 3 de abril.
38 - A progenitora mantém o entendimento de que o pai não acautela a situação de saúde do filho, considerando grave que aquele não cumpra com os tratamentos prescritos e continue sem comparecer às consultas médicas e às terapias em que o T. é seguido, motivo pelo qual não sente segurança em deixar o filho passar períodos de tempo mais alargados com o pai, nomeadamente pernoitas.
39 - Alega que sempre manteve o pai informado acerca da sua situação de saúde, sobretudo através de comunicações via e-mail, como sucedeu aquando da prescrição de Rubifen e Risperidona, cujo e-mail datado de 21 de maio, não tendo o pai do T. questionado nada acerca deste assunto nas suas comunicações posteriores.
40 - Refere que o pai esteve com o filho a 8, 10, 11 e 14 de julho, seguindo-se visitas a 12 e 13 de agosto, voltando, depois, a não manter contacto até 6 de outubro, dia em que fez um telefonema para o filho, tendo o último contacto presencial ocorrido a 24 de outubro.
41- A progenitora propõe que o pai viesse buscar o filho fazendo períodos progressivos de visita até voltarem às pernoitas, o que pai não aceita.
42 - A progenitora propõe que o regime de convívios paterno-filiais seja alterado, e que as visitas ocorram, com uma regularidade semanal, às quintas-feiras, após o final das atividades letivas do T., alternando-se, entre os progenitores, a responsabilidade de o levar às terapias (as quais ocorrem nesse dia da semana), com regresso da criança a casa da mãe até às 19h00, hora do jantar.
43- E que com uma regularidade quinzenal, aos sábados e domingos, o pai possa conviver com o T. durante o período da manhã, até às 12h30, hora do almoço.
44 - Refere que o T. vai muito mais sereno para as visitas com o pai quando sabe que não irá pernoitar em casa deste, uma vez que este regime possibilita a manutenção das suas rotinas.
45 - O progenitor considera que a requerida tem uma personalidade impositiva e que não valoriza a presença da figura paterna na vida de T., adotando, reiteradamente, atitudes e comportamentos que promovem o afastamento do filho em relação a si.
46 - Invoca que é frequente o T. estar em casa dos avós maternos, na Maia, mas que não lhe é possibilitado estar com o pai.
47 - Considera que tem uma boa relação com o T. e que, consigo, não apresenta comportamentos de agressividade nem de oposição, não sentindo especiais dificuldades em lidar com ele.
48 - Manifestou preocupação com o facto de T. ter comportamentos reativos em relação à mãe, colocando a hipótese de isto acontecer devido à manutenção, por parte daquela, de práticas educativas que considera desajustadas e não promovem o processo de autonomização do filho, dando, como exemplo, a manutenção do uso de cueca-fralda para dormir.
49 - Invoca que consigo, o T. já deixou de usar fralda e que a própria criança já terá pedido à mãe para não o fazer quando está com ela.
50 - A progenitora reiterou que sempre procurou que o pai do T. tivesse uma participação ativa na vida do filho, lamentando que este continue a colocar em causa as decisões que vai tomando em prol do bem-estar do mesmo, e afirmando que todas estas decisões têm sido concertadas com os profissionais que têm vindo a acompanhar a criança e em função das dificuldades que estes mesmos profissionais têm confirmado, as quais continuam a ser negadas ou menosprezadas pelo requerente.
51 - Nega que qualquer decisão que tenha tomado relativamente ao T. tenha sido feita com intuito de prejudicar ou alienar o pai.
52 - Pelo contrário, referiu que, para além das situações de doença comprovada do filho que requereram a prestação de cuidados que não foram devidamente acautelados pelo pai (ex.: administração de medicação), nunca impediu a concretização das visitas do pai ao T., referindo que é aquele não nem sequer procura cumprir o regime de convívios estipulado.
53 - Admite, porém, que, quando sucedem, tais convívios têm sido mais restritos no tempo, o que considera justificado pelo comportamento negligente por parte de M. P. na prestação dos cuidados e acompanhamento de que o filho necessita.
54 - A requerida considera que possui as necessárias competências psicoafetivas, materiais (habitacionais e económicas) e sociais para o exercício adequado da parentalidade. Afirma a existência de uma relação de grande proximidade afetiva entre mãe e filho, considera-se cuidadora, preocupada e diligente, reconhecendo, também, o desafio que, por vezes, o T. representa em termos comportamentais, motivo pelo qual tem procurado informar-se sobre os problemas de que este padece e quais as melhores estratégias para lidar com essas dificuldades, recorrendo, com esse mesmo propósito, ao apoio de profissionais.
55 - Além disso, conta com um sistema de suporte familiar sólido e tem acompanhado ativamente o seu percurso em termos escolares e acautelado todo o apoio clínico e terapêutico de que a criança tem necessitado.
56 - O requerente descreve o relacionamento com a requerida como difícil, permanecendo o conflito em torno da separação conjugal o que, na sua perspetiva, tem vindo a condicionar a comunicação parental e a comprometer o exercício de uma coparentalidade positiva.
57 - A requerida considera que o requerente mantém uma postura de litígio infundado, sendo a comunicação entre ambos muito difícil, e reiterou que sempre tentou que aquele participasse de uma forma ativa na vida do filho, nomeadamente no que diz respeito aos problemas de saúde e educativos que o T. foi evidenciando, os quais o pai da criança sempre foi negando ou menosprezando. Contesta a alegação de incumprimento, por parte do requerente em relação a si, quando entende que, no que diz respeito a todos os outros aspetos inerentes ao exercício das responsabilidades parentais, é M. P. que tem incumprido de forma reiterada.
58 - Assumiu-se disponível para participar numa sessão conjunta, com vista a ultrapassarem as divergências existentes no exercício das responsabilidades parentais.
59 - Esta possibilidade foi declinada pelo pai.
60 - O T. evidencia no domínio da saúde, necessidades que merecem particular atenção.
61 - Apresenta ser uma criança bem cuidada, quer em termos dos cuidados nutricionais, quer ao nível da higiene pessoal e do vestuário.
62 - Encontra-se a ser seguido na USF de ..., tendo como médico assistente o Dr. P. S..
63- É acompanhado, desde 16.05.2019, na consulta de Pediatria – Neurodesenvolvimento no Hospital da ..., pela Dra. M. G..
64 - É, também, acompanhado, desde maio de 2019, em consultas semanais de Psicologia no X – Centro de Desenvolvimento e Terapias, pela Dra. L. C. e, recentemente, iniciou a frequência de consultas quinzenais de Terapia Ocupacional neste mesmo Centro.
65 - Usufrui, ainda, de consultas semanais de Terapia da Fala, sendo acompanhado pelo Doutor P. M..
66 - Às consultas de Pediatria – Neurodesenvolvimento, compareceu sempre acompanhado pela mãe e segundo a pediatra, a avaliação realizada ao longo do tempo permite concluir pela presença de uma Perturbação do Espectro do Autismo de Alto Funcionamento/Perturbação de Hiperatividade-Défice de Atenção, com impacto significativo no seu comportamento adaptativo, comunicação social e aprendizagens, motivo pelo qual mantém a terapêutica de Risperidona e Metilfenidato.
67 - Apresenta muita dificuldade em permanecer na mesma tarefa, manifestando afetação significativa das funções executivas, bem como dificuldade na reciprocidade da comunicação, com pensamento tendencialmente concreto, com alguma dificuldade na flexibilidade do pensamento e na resolução de problemas.
68 - Revela, também, desregulação emocional face a situações em que é contrariado ou frustrado, revelando alguns comportamentos desajustados, nomeadamente de natureza opositiva/desafiante, como reação a níveis de ansiedade elevados.
69 - Atendendo a este perfil foi sugerida a manutenção de terapias multimodais (terapia da fala e ocupacional) e apoio regular em consulta de psicologia clínica.
70 - Durante o período de seguimento, a mãe cumpriu as orientações dadas, quer as relativas à frequência das consultas, quer no cumprimento da terapêutica farmacológica, o que tem permitido uma melhor regulação emocional e estabilização comportamental do T., contribuindo, por sua vez, para a facilitação dos processos de aprendizagem.
71 - Apesar da médica registar uma evolução muito positiva do T. em todas as áreas, considera que seria fundamental manter estas intervenções terapêuticas, bem como rotinas estáveis e previsíveis, promotoras de segurança, e de uma articulação regular entre todos os técnicos envolvidos.
72 - Ao nível da consulta de Psicologia é mantido o trabalho ao nível da promoção das competências socio-emocionais, de comunicação, de interação, da linguagem, do funcionamento executivo e da aprendizagem.
73- O T. tem sido assíduo às consultas, sendo, geralmente, acompanhado pela mãe (pontualmente, pelo avô materno), a qual é descrita como presente e envolvida em todo o processo, em busca permanente de recursos/atividades que possam apoiar o progresso do filho, com resultados visíveis.
74 - O contacto com o pai da criança é mantido através do envio de feedback da consulta, por e-mail, por parte da psicóloga.
75 - Segundo a psicóloga, a evolução do T. tem sido francamente positiva, tem apresentado maior estabilidade ao nível do humor, assim como maior facilidade em regular as emoções e em lidar com a contrariedade. Tem-se mostrado motivado para a aprendizagem, partilhando o seu progresso com prazer e entusiasmo. Sente-se mais competente no estabelecimento de relações com os pares e adultos, já é capaz de pedir ajuda e de ajudar, de seguir instruções e de aceitar opiniões construtivas, revelando, assim, maior flexibilidade cognitiva.
76 - Não tem revelado receio em admitir o erro, demonstra mais confiança no outro e na estabilidade da relação. Ao nível da aprendizagem, revela, também, uma linguagem mais complexa.
77 - Não obstante a evolução verificada, a Dra. L. C. considera importante que os diferentes contextos de vida do T. estejam articulados entre si e haja uma linha de comunicação consistente entre os mesmos, no sentido de haver rotinas bem definidas, estrutura e antecipação constante dos acontecimentos.
78 - Assim recomenda a continuação do acompanhamento em consulta de psicologia, bem como a presença, colaboração e envolvimento ativo de ambos os progenitores neste processo, quer ao nível da consulta de psicologia, quer nas restantes terapias e apoios, para que estas possam ter a eficácia desejada.
79 - No que concerne à Terapia da Fala, segundo o terapeuta, inicialmente, o T. revelava uma aversão significativa a qualquer atividade relacionada com a literacia; com o trabalho desenvolvido, este passou a ser capaz de ler, de forma autónoma, textos completos ao nível do 1º ano. A rapidez de leitura aumentou e a quantidade de erros de leitura diminuiu. Em relação à terapia articulatória, o T. tem revelado evolução, apesar de não ser com a rapidez desejada. Em relação à pragmática e competências comportamentais, estabelece e mantém o contacto ocular durante mais tempo e com mais qualidade.
80 - No que diz respeito à Terapia Ocupacional, segundo a progenitora, esta integração é recente, tem decorrido com uma frequência quinzenal, e justificou-se pela necessidade de trabalhar a hipersensibilidade que o T. revela em relação ao vestuário/calçado e a alguns sons.
81 - O T. terminou, com sucesso, o 2º ano de escolaridade, estando integrado na Escola Básica de …. Segundo informação prestada pelo seu professor titular, trata-se de um aluno assíduo e pontual, estando as poucas faltas que deu devidamente justificadas.
82 - Ao nível do aproveitamento, o docente referiu que, não obstante as dificuldades que ainda demonstra, sobretudo na disciplina de português, o T. tem vindo, paulatinamente, a evoluir no processo de ensino-aprendizagem, revelando, por conseguinte, resultados positivos em todas as disciplinas e/ou áreas.
83 - Revela interesse pelas tarefas escolares e também evoluiu no que concerne à autonomia e ritmo de trabalho.
84 - Devido às referidas dificuldades, beneficiou, ao longo do ano letivo, de Apoio Educativo e de Medidas Universais, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 54/2018, bem como do apoio direto de uma docente de Educação Especial, uma vez por semana, para potenciar o desenvolvimento de competências específicas de leitura e escrita.
85 - No que diz respeito ao comportamento é referido como assertivo e evidenciou bom relacionamento interpessoal com os colegas de turma e com a restante comunidade escolar.
86 - Existe uma comunicação regular (quer presencial, quer via correio eletrónico) entre a encarregada de educação e a escola, nomeadamente sobre as principais dificuldades reveladas pelo T. e estratégias para as superar, assim como outras dúvidas e/ou esclarecimentos de caráter pedagógico.
87 - Desde o início do 2º período, foram, também, estabelecidos/solicitados contactos pelo pai do T. com a Escola em três momentos distintos: a 22 de janeiro, no âmbito do qual foi solicitada uma conversa telefónica; a 22 de março, tendo sido solicitado o agendamento de uma reunião presencial; e a 21 de maio, para solicitar informações relativas ao rendimento escolar, evolução e comportamento do filho.
88 - Os progenitores são regularmente informados acerca de assuntos relacionado com a frequência escolar, nomeadamente avisos de atividades, datas de fichas, reuniões, entre outros.
89 - A progenitora considera que o T. tem estado mais motivado na escolar e tem feito um esfoço persistente de acompanhamento do estudo em casa, de forma a que o T. mantenha essa mesma motivação. Acrescentou ser sua intenção manter a matrícula da criança na mesma Escola, na medida em que considera que a equipa pedagógica se tem mostrado sensível e responsiva face às necessidades particulares do T..
90 - O T. continua a viver apenas com a mãe num apartamento cedido por amigos, de tipologia T2, sito na Rua ….
91 - A casa encontra-se mobilada, equipada e decorada, constatando-se a presença de vários brinquedos e outros objetos destinados ao lazer do T..
92 - O progenitor, continua a residir numa moradia de tipologia T1, sita na Travessa …. Trata-se de uma casa com condições razoáveis de habitabilidade, composta por uma cozinha e sala integradas (tipo kitchenette), uma casa de banho e um quarto, sendo neste local que o T. ficava quando lá pernoitava e ele dormia no sofá-cama.
93 - A progenitora exerce profissão de profissão, atualmente, e desde 2010, exerce as funções de gestora do “Lar ..., Unipessoal, Lda”.
94 - Até agosto de 2020, assumia, também, a direção técnica do Lar mas, devido às exigências do acompanhamento do filho, delegou essa função noutra pessoa.
95 - Desde março de 2020, encontra-se a laborar em regime de teletrabalho.
96 - O progenitor trabalha como ajudante de ação direta (auxiliar de geriatria) no Centro Social Paroquial Padre ... e aufere um vencimento de 635,00€ mensais, a que se soma o subsídio de trabalho noturno. Trabalha no horário das 21:00h às 07:00h, intercalando, por norma, dois dias de trabalho com dois dias de folga.
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4. Direito4.1. Da nulidade da sentença recorrida
No ponto 27 das suas conclusões o recorrente imputa á sentença recorrida a nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC e no ponto 52 imputa à sentença a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 615º do CPC.
Vejamos
Dispõe o art.º 615º do CPC:
1. É nula a sentença quando:
(…)
b) Não especifique os fundamentos de facto ou de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em contradição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
(…)”
A sentença pode ser vista como trâmite ou como acto: no primeiro caso, atende-se à sentença no quadro da tramitação da causa; no segundo, considera-se o conteúdo admissível ou necessário da sentença.
As nulidades da sentença e dos acórdãos referem-se ao conteúdo destes actos, ou seja, estas decisões não têm o conteúdo que deviam ter ou têm um conteúdo que não podiam ter (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in O que é uma nulidade processual? in Blog do IPPC, 18-04-2018, disponível em https://blogippc.blogspot.com/search?q=nulidade+processual.
*
Em concreto:A alínea b) está correlacionada com o disposto:
- no art.º 205º n.º 1 da CRP - que dispõe que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei;
no art.º 154º do CPC - que dispõe, no n.º 1, que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas e no n.º 2 que a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo, quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade;
- e especificamente, no que respeita à sentença, com o disposto no art.º 607º do CPC – cujo n.º 3 dispõe que nos fundamentos, deve o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes e cujo n.º 4 dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
Este n.º 4 tem em vista a fundamentação/motivação da decisão de facto, que tem de ser incluída na sentença e tem em vista possibilitar o controlo da decisão, dada a possibilidade que as partes têm de recorrer da matéria de facto, cumpridos que sejam os requisitos do art.º 640º do Código de Processo Civil.
Como referem Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª edição, pág. 707 “A fundamentação [da decisão de facto] passou a exercer, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao ato jurisdicional”.
Coloca-se a questão de saber se, quando a alínea em referência alude a “…fundamentos de facto…” abrange apenas a ausência dos factos fundantes da decisão ou, também, a falta de motivação da decisão de facto, ou seja, a indicação dos meios de prova decisivos e a análise critica da prova a que alude o art.º 607º n.º 4 do CPC.
Rui Pinto, Manual do Recurso Civil, 2020, pág. 80, responde no segundo sentido, com base no disposto no n.º 4 do art.º 607º, na necessidade de respeitar a unidade sistemática dos dois normativos – 607º e 615º - e com o argumento de que a ausência da análise critica das provas ou uma fundamentação da decisão da matéria de facto que seja genérica, sem especificação da prova que foi decisiva é, funcionalmente, uma falta de fundamentação indirecta, da parte dispositiva, que não respeita o art.º 205º n.º 1 da CRP e, finalmente, ponderando que actualmente a motivação da decisão da matéria de facto passou a constar da sentença.
Diversamente Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in ob. cit. pág. 736 entendem que a eventual falta de fundamentação da matéria de facto é aplicável o regime do art.º 662, n.ºs 2, alínea d) e 3 do CPC.
Tendo em consideração que o art.º 9º n.º 1 do CPC manda ter em conta, na interpretação das normas, a unidade do sistema, que o art.º 607º n.º 4 determina que a motivação da decisão da matéria de facto seja incluída na sentença e a importância da referida motivação da decisão da matéria de facto para controlo da mesma, o art.º 615º n.º 1 alínea b) ao referir-se aos fundamentos de facto que justificam a decisão, também abrange a motivação da decisão de facto.
Mas tal situação só se verifica quando exista uma falta absoluta de motivação, não quando se trate de:
a) fundamentação deficiente, no sentido de não estar devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, situação que segue o regime do art.º 662º n.º 2, alínea d) do CPC;
b) ou fundamentação medíocre, insuficiente, incompleta, não convincente ou contrária à lei, em que poderá haver erro de julgamento de facto, a constituir, por isso, objecto de recurso de impugnação da matéria de facto, salvo as situações em que esteja pura e simplesmente em causa a aplicação de normas de direito probatório material (cfr. Abranges Geraldes, Recursos em processo civil, Almedina, 6ª edição, pág. 333-334).
Finalmente, Alberto dos Reis, in CPC Anotado, V, 140, a propósito da especificação dos fundamentos de facto e de direito na decisão e utilizando a locução “motivação” no sentido de “fundamentos de facto e de direito”, locução que restringimos à justificação da decisão da matéria de facto, afirmava: “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação, da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.”
*
Concretizando. O recorrente invoca que a sentença recorrida considerou provados um conjunto de factos sem que, no entanto, conste da motivação da mesma, qualquer menção válida a tal decisão.
Consta da sentença recorrida, no que respeita à:
“Motivação:
O Tribunal fundou a sua convicção essencialmente no teor dos depoimentos das testemunhas que já foram inquiridas e demais elementos contantes dos autos em conjugação com o teor das decisões proferidas nos autos principais e respectivos apensos.
O Tribunal levou em linha de consideração as posições assumidas pelas partes, nas declarações que prestaram em sede de audiência de discussão e julgamento.
Refira-se que, quanto aos incumprimentos suscitados, a progenitora, no essencial, não contesta a sua ocorrência, mas, outrossim, a interpretação que lhes é dada no sentido de configurarem, ou não, incumprimentos das responsabilidades parentais, a demandarem diligências de cumprimento coercivo do acordado ou decidido e condenação em multa ou indemnização a favor da criança.
Com efeito, a progenitora considera que a melhor solução para o T. passa pela continuação da confiança da sua guarda ao seu cuidado. Reiterou que, ao contrário do alegado pelo progenitor, nunca foi sua intenção criar um afastamento entre pai e filho mas, sim, que aquele exerça, com maior responsabilidade, as suas funções parentais, sobretudo no que diz respeito à sua segurança, prestação de cuidados básicos, acompanhamento ao nível da saúde e em termos da congruência das práticas educativas/disciplinares adotadas. Neste sentido, e tendo em conta o afastamento do pai da criança ao longo dos últimos seis meses, a progenitora considera que tal postura é reveladora de total desinteresse.
O progenitor, por sua vez rejeita qualquer tipo de desinteresse ou falta de envolvimento na vida do T., bem como a desvalorização ou negação de qualquer problema de saúde ou de desenvolvimento que o filho possa ter, referindo apenas que olha com alguma reserva para o diagnóstico de autismo porque, para além de este poder favorecer um processo de estigmatização, na sua interação com o filho, nunca observou as dificuldades emocionais e comportamentais que foram sendo referidas pela mãe, o que, de resto, e segundo a informação já apurada por outras fontes, também sucede em contexto escolar, onde não há registo de problemas nestes domínios.
Considera, por isso, que a dificuldade poderá residir na interação do filho com a mãe, nomeadamente em termos das práticas educativas a que esta recorre.
Quanto à ausência de contactos pessoais nos últimos seis meses e à existência de poucos contactos telefónicos, o progenitor refere que esse afastamento decorreu de uma opção da sua parte e resultou, também, de constrangimentos económicos, na medida em que teve uma despesa jurídica avultada, o que lhe retirou margem financeira para fazer as viagens necessárias para concretizar as visitas ao filho.
Considera inaceitável deslocar-se a Esposende para estar apenas algumas horas na companhia do T., como lhe tem vindo a ser imposto, unilateralmente, pela mãe da criança.
O tribunal atendeu ainda ao teor de todos os elementos coligidos no âmbito do processo de promoção e proteção apenso donde se depreende que face aos considerandos aí tecidos a intervenção judicial que foi tentada levar a cabo nesse âmbito não surtiu qualquer efeito.”
*
É manifesto que o tribunal recorrido motivou a decisão da matéria de facto. Bem, mal, parcamente, extensivamente são questões que aqui não relevam. O que releva é que motivou, pelo que não se verifica a falta absoluta de motivação.*
Em face do exposto, improcede a invocada nulidade da sentença à luz da alínea b) do n.º 1 do art.º 615º do CPC.*
Quanto á alínea d), contempla duas situações: a) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia).A primeira está correlacionada com a 1ª parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC, que dispõe: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras;…”
O normativo tem em vista as questões essenciais, ou seja, o juiz deve conhecer todos os pedidos, todas as causas de pedir e todas as excepções invocadas e as que lhe cabe conhecer oficiosamente (desde que existam elementos de facto que as suportem), sob pena da sentença ser nula por omissão de pronúncia.
As questões essenciais não se confundem com os argumentos invocados pelas partes nos seus articulados. O que a lei impõe, sob pena de nulidade, é que o juiz conheça das questões essenciais e não os argumentos invocados pelas partes (sendo abundante a jurisprudência em que esta questão é suscitada, a título meramente exemplificativo o Ac. do STJ de 21/01/2014, proc. 9897/99.4TVLSB.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jst).
As questões essenciais também não se confundem com “factos. Como refere Alberto dos Reis, in CPC Anotado, 1984, pág. 145: “Uma coisa é tomar em consideração determinado facto, outra conhecer de questão de facto de que não podia tomar conhecimento; o facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão.”
E como decidido pelo Ac. do STJ de 23/07/2017, processo 7095/10.7TBMTS.P1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj, “o não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido”: são situações que “não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, antes se tratando de situações que se reconduzem “a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC”.
A segunda das situações referidas (excesso de pronúncia) está correlacionada com a 2ª parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC, que dispõe: “O juiz (…) não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”
Destarte, esta situação verifica-se quando o tribunal conhece de questões que não foram invocadas pelas partes e de que não podia conhecer oficiosamente.
Naturalmente, que tal conhecimento há-de importar consequências para a decisão da causa, ou seja, desse conhecimento hão-de ser extraídos efeitos jurídicos. Caso assim não suceda, caso o juiz conheça de uma questão que é desnecessária para a boa decisão da causa, no sentido em que o seu conhecimento se revela inconsequente para a decisão final, o juiz terá praticado um acto inútil ( art.º 130º), mas não ocorre nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
Não há excesso de pronúncia se o juiz para decidir usar de fundamentos jurídicos diferentes dos invocados pelas partes (Ac. do STJ de 27/04/2017, proc. 685/03.6TBPRG.G1.SI, consultável in www.dgsi.pt/jstj).
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Concretizando.O recorrente entende que o tribunal recorrido, ao dar como provado, num conjunto de pontos da fundamentação de facto, o que cada uma das partes alega, considerou provado um conjunto de factos desnecessários e irrelevantes, que o tribunal extravasou o objecto dos incidentes, incorrendo a decisão proferida em excesso de pronúncia.
Mas como já ficou referido os factos não são uma questão a decidir; os factos são um elemento que integra, necessariamente, o processo de resolução da questão; mas não são a própria questão.
Carece assim de fundamento a invocada nulidade.
*
Em face do exposto, improcede a invocada nulidade da sentença á luz da alínea d) do n.º 1 do art.º 615º do CPC.*
4.2. Da rejeição do recurso quanto à modificação da matéria de facto por incumprimento dos ónus do art.º 640º do CPCNas conclusões O) a GG) o recorrente coloca em crise o que consta do ponto 21 - dizendo “não existir qualquer registo de tal prova” e “medicação excepcional é uma verdadeira conclusão”, concluindo que o mesmo deve ser eliminado - e dos pontos 27, 28, 35, 36, 37, 38, 44, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 89 – dizendo que não pode ser dado como provado o que a requerida alega, invoca ou refere, concluindo que os mesmos devem ser eliminados ou no máximo deve considerar-se não provada a factualidade alegada pela requerida.
*
A recorrida pugna pela rejeição do recurso na parte relativa à impugnação da matéria de facto dizendo que o recorrente não dá cumprimento ao disposto no art.º 640º do CPC, já que não especifica a prova produzida em audiência que impunha que o facto fosse considerado como provado/não provado.Por sua vez o Ministério Público invoca que o art.º 640º do CPC impõe que o recorrente cumpra o ónus de concretizar nas conclusões a indicação, com precisão, dos pontos da matéria de facto provada e/ou quais as alíneas da matéria de facto não provada que pretende sejam alterados pelo tribunal de recurso, os concretos meios probatórios e a decisão alternativa que propõe, não o fazendo não há lugar a despacho de aperfeiçoamento.
*
Dispõe o art.º 640º do CPC, cuja epigrafe é “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
(…)”
*
Este normativo tem em vista “o erro de julgamento da decisão de facto [que], ocorre quando o juiz aprecia incorretamente a prova, de forma a viciar o juízo probatório formado sobre cada facto” (Manuel Tomé Soares Gomes, Da Sentença Cível, CEJ, 2014, pág. 48, in https://elearning.cej.mj.pt/mod/folder/view.php?id=6202), ou seja, tem em vista a situação de terem sido considerados provados ou não provados determinados factos quando, ao invés e em função de determinadas provas, deviam ter sido dados como não provados ou provados.É o que claramente decorre da alínea a) do n.º 1 do referido preceito, que exige que o recorrente indique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (o que significa factos que tendo sido julgados provados deviam ter sido considerados não provados ou o inverso, em função de determinadas provas) conjugado com a alínea b) do mesmo normativo, que exige que o recorrente especifique os meios de prova, constantes do processo (documentos ou confissões reduzidas a escrito) ou de registo (depoimentos que não foi possível gravar, mas que foram reduzidos a escrito, como sucede com cartas rogatórias) ou gravação nele realizada (depoimentos orais prestados em audiência que ficaram gravados em áudio ou vídeo), que no seu entender determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos objecto de impugnação e finalmente com a alínea c), que exige que o recorrente indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
*
No caso dos autos importa distinguir.Em primeira linha o recorrente alega que o que consta do ponto 21 não é um facto, mas uma conclusão e o que consta dos pontos 27, 28, 35, 36, 37, 38, 44, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 89, são apenas o que a requerida alega, o que tudo redunda numa questão de direito que é a de saber se estamos perante factos, no caso da matéria do ponto 21 e se estamos perante factos relevantes para a boa decisão da causa, no caso dos restantes pontos da matéria de facto.
Nesta situação o recorrente não invoca que a matéria referida nos pontos referidos está incorrectamente julgada, não pretende corrigir erros de apreciação e valoração da prova, nem de formação da convicção e consequente decisão sobre o que está provado ou está não provado, mas outras realidades: que a matéria dada como provada é conclusiva ou é irrelevante para a boa decisão da causa.
Consequentemente, não sendo aquele o caso, não tinha, nem pela natureza das coisas podia, o recorrente dar cumprimento aos ónus referidos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 640º do CPC, pelo que quanto aos invocados fundamentos não tem razão de ser a pretendida rejeição do recurso quanto á decisão da matéria de facto á luz do citado normativo.
Improcede assim e quanto aos referidos fundamentos a pretendida rejeição do recurso quanto à matéria de facto.
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Mas em segunda linha o recorrente invoca que a referida matéria deve considerar-se não provada por completa ausência de prova.O recorrente que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto deve especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo (documentos ou confissões reduzidas a escrito) ou de registo (depoimentos que não foi possível gravar, mas que foram reduzidos a escrito, como sucede com cartas rogatórias) ou gravação nele realizada (depoimentos orais prestados em audiência que ficaram gravados em áudio ou vídeo), que no seu entender determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos objecto de impugnação;
Como refere Abrantes Geraldes, Recursos em processo civil, 6ª edição, pág. 194, na formulação do art.º 640º “…foram recusadas soluções maximalistas que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.” – aut. e ob. cit. pág. 194
Ou seja, o recorrente não pode limitar-se a alegar que não foi produzida prova ou que há uma “completa ausência de prova” dos factos que impugna. Para desencadear a apreciação do erro de julgamento da matéria de facto exige-se que o recorrente especifique os meios de prova e as razões porque dos mesmos não é possível extrair a prova dos factos que ficaram provados e no seu entender deviam ser não provados. Exige-se que o mesmo contraponha ao juízo probatório formulado pela 1ª instância um outro juízo probatório, fundada numa análise critica da prova produzia. Caso contrário, numa situação como a referida, obrigar-se-ia o tribunal a analisar toda e qualquer a prova produzida, o que, sem prejuízo dos poderes de indagação oficiosa da Relação, se tem como ponto de partida inaceitável e não está no escopo do art.º 640º n.º 1 alínea b) do CPC.
Por outro lado, a indicação dos concretos meios de prova que determinam uma decisão diversa impõe-se também por respeito para com o principio do contraditório, já que , como dispõe o n.º 2 alínea b) do art.º 640º, independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
O recorrido só poderá exercer cabalmente o ónus do contraditório, indicando os meios de prova que contrariam a posição do recorrente ou argumentando sobre os meios de prova indicados pelo recorrente, se os conhecer, assim como a respectiva argumentação.
Não sabendo o recorrido quais são os meios de prova que o recorrente tem em vista ou não conhecendo as razões porque o recorrente entende que não é possível extrair da prova produzida, os factos que foram considerados provados, fica o seu direito ao contraditório coarctado.
Analisadas as alegações do recorrente é manifesto que o mesmo não deu cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 640º do CPC, limitando-se a uma afirmação vaga e genérica de há uma ”completa ausência de prova”, pelo que nesta parte – em que o recorrente alega a matéria supra deve considerar-se não provada por completa ausência de prova - impõe-se a rejeição do recurso, o que se decide.
*
4.3. Da modificação da matéria de factoMas, além do erro de julgamento, a fundamentação de facto pode padecer de outros vícios.
Assim e desde logo, a mesma não deve incluir matéria de direito e/ou conclusões.
Hoje não existe nenhum normativo correspondente ao antigo artigo 646º, n.º 4 do CPC de 1961 que determinava terem-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito.
O normativo contemplava directamente as respostas do colectivo sobre matéria de direito.
No entanto a jurisprudência do STJ entendia que uma vez que só podiam ser objecto de prova os factos, o n.º 4 do artigo 646.º estendia, por analogia, o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, por se se reconduzirem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum (cfr. o Ac. do STJ de 23.09.2009, processo 238/06.7TTBGR.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj) e como tais asserções deviam ser “excluídas do acervo factual a considerar e, quando isso não suceda, deve tal pronúncia ter-se por não escrita, cabendo à Relação, no sobredito julgamento de facto, cuidar, oficiosamente, da observância do estipulado no nº 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil, matéria em que também não está sujeita às alegações das partes” ( Ac. do STJ de 24/02/2011 , proc. 740/07.3TTALM.L1.S2, consultável in www.dgsi.pt/jstj).
Mas a jurisprudência ( Ac. do STJ de 14/06/2011, proc. 3222/05.4TBVCT.S2, consultável in www.dgsi.pt/jstj ) entende que “deve existir alguma flexibilidade na definição do conceito de “questões de direito”, relativamente aos pontos da base instrutória que contenham matéria conclusiva, embora estranha ao thema decidendum, que envolvam expressões correntes susceptíveis de serem interpretadas em função de um sentido comum (desprovido de significado exclusivamente jurídico) ou que permitam uma resposta restritiva ou explicativa que comporte os elementos de facto suficientes” (com base em Lopes do Rego, in in Comentários ao Código de Processo Civil Anotado”, Volume I, 2.ª edição, 2004, p. 536).
No entanto, o princípio que estava subjacente ao preceito não desapareceu, porquanto actualmente o art.º 607º, nº 4 do CPC dispõe:
"Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência".
Assim, na fundamentação (de facto) da sentença, só constar factos e não matéria de direito e/ou conclusões.
Neste sentido os Acs. desta Relação de:
- 20.09.2018, proc. 778/16.0T8BCL.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg em cuja fundamentação consta: “ O Código do Processo Civil de 2013 eliminou o citado preceito [ 646º n.º 4 do CPC de 1961], no entanto é de considerar que se mantém tal entendimento, interpretando a contrario sensu o n.º 4 do art. 607.º, segundo o qual, na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados. Ou seja o tribunal só pode e deve considerar como provado em resultado da prova produzida “os factos” e não as conclusões ou juízos de valor a extrair dos mesmos à luz das normas jurídicas aplicáveis, o que é uma operação intelectual bem distinta.
- 11.10.2018, proc. 616/16.3T8VNF-D.G1, consultável no mesmo sitio do anterior, onde consta: “ De resto, ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do art.º 646º n.º 4 do pretérito CPC (o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito), (…) que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e antecipada e comodamente, acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o “thema decidendum”.
*
Além disso a mesma também não deve incluir factos essenciais não alegados, nem factos irrelevantes para a boa decisão da causa.No actual CPC não existe uma disposição idêntica ao art. 511.º do anterior CPC, mais precisamente ao seu n.º 1, onde se dispunha que a selecção de factos era feita tendo em conta o seu “interesse para a decisão da causa, segundo todas as decisões plausíveis da questão de direito” e ao seu n.º 2, onde se dispunha que as partes poderão “reclamar contra a selecção da matéria de facto, incluída na base instrutória ou considerada como assente, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade”.
A locução “excesso” abrangia a inclusão na selecção de factos irrelevantes ou não alegados (Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in CPC Anotado, Vol. II, 2ª edição, 2008, anotação ao art.º 511º, pág. 414).
Actualmente, a matéria de facto controvertida é submetida a instrução e discussão em audiência final, sob a forma de temas de prova (art.º 596º n.º 1 do CPC/2013).
No entanto, como decorre do n.º 4 do art.º 607º do CPC, na sentença, cabe ao juiz declarar “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados”.
Torna-se assim evidente que não serão os “temas de prova” (…), que devem ser julgados provados ou não provados na sentença (…) exigindo-se que o tribunal se pronuncie sobre os factos essenciais e instrumentais (que devem transitar para a sentença) pertinentes à questão enunciada, como se refere no Ac. da RL de 29/05/2014, proc.444/12.5TVLSB.L1-6, consultável in www.dgsi.pt/jtrl.
A sentença deve ser fundamentada através da exposição dos factos relevantes (Manuel Tomé Soares Gomes, A Sentença Cível, CEJ, 2014, pág. 13, in https://elearning.cej.mj.pt/mod/folder/view.php?id=6202 e que seguiremos de perto)
E o mesmo autor, in ob. cit. pág. 14 refere (sublinhado nosso): “ Mas o tribunal só deve atender aos factos que, tendo sido oportunamente alegados ou licitamente introduzidos durante a instrução, forem relevantes para a resolução do pleito, não cabendo pronunciar-se sobre factos que se mostrem inequivocamente desnecessários para tal efeito.
Assim, desde logo, são relevantes:
- os factos essenciais à procedência das pretensões deduzidas, ou seja, aqueles que têm a virtualidade de preencher a previsão normativa (facti species) favorável a tais pretensões, na perspetiva do efeito pretendido, segundo as regras de repartição do ónus da prova;
- os factos essenciais suscetíveis de integrar os fundamentos de exceção perentória deduzida ou que deva ser objeto de conhecimento oficioso.”
Mais adiante, pág. 15, acrescenta que “
“A aferição da relevância dos factos para a resolução do caso deverá ser feita em função de três vectores confluentes:
(i) - Em primeiro lugar, o referencial normativo traçado na facti species legal, simples, complexa ou concorrente, em que se inscreve a pretensão deduzida ou a exceção perentória em causa, atentas as regras, gerais ou especiais, de distribuição do ónus da prova, numa perspetiva aberta do quadro de soluções de direito plausíveis que o tribunal possa vir, a final, a considerar, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 5.º do CPC;
(ii) – Em segundo plano, o contexto factológico narrativo alegado pelas partes na fase dos articulados e complementado, conforme os casos:
- por via de articulados supervenientes – artigos 588.º, 589.º e 611.º do CPC;
- através de articulados complementares ou corretivos, deduzidos na sequência de despacho de aperfeiçoamento - art.º 590.º, n.º 2, alínea b), 4, a 6, do CPC);
- em sede de discussão dos termos do litígio na audiência prévia - artigos 3.º, n.º 4, e 591.º, n.º 1, alínea c), do CPC;
- ou mesmo durante a instrução da causa, na audiência final, nos termos do art.º 5.º, n.º 2, alínea b), do CPC;
(iii) – Por fim, o contexto histórico ou real do litígio, que, em regra, emerge da produção da prova.
Os três vectores referidos – o referencial normativo, o contexto factológico narrativo e o contexto factual histórico – representam um esquema de base, triangular, fundamental para delinear tanto o objeto da prova a submeter a instrução na audiência final como para administrar as provas, no sentido de apurar tudo o que se revele necessário e útil para a decisão da causa. Com efeito, o referencial normativo indica o quadro das soluções de direito plausíveis, incluindo a repartição do ónus da prova, para que melhor se possa divisar o alcance jurídico de cada facto submetido a prova e o coeficiente de esforço probatório exigido a cada uma das partes. Por sua vez, o contexto factológico narrativo permite situar dada espécie factual no universo de cada uma das versões apresentadas pelos litigantes, de modo a ter presente o sentido que ali lhe é dado e a sua coerência como os restantes segmentos fácticos em causa. Tal perspetiva integrada evitará sobreposições, aporias ou mesmo contradições entre os juízos probatórios e proporcionará maior economia na própria atividade instrutória. Por fim, o contexto histórico do litígio, que, em regra, emerge da produção da prova, permite pôr em linha o contexto narrativo das partes com a sua matriz factológica, no sentido de um maior apego à dimensão real dos factos, possibilitando, consequentemente, uma concretização ou complementação dos juízos probatórios, quando tal se afigura útil para a subsequente análise jurídica.”
E na pág. 25 refere:
“Importa, antes de mais, considerar que a valoração da prova, por parte do tribunal, se consubstancia na formação de juízos de razoabilidade sobre os factos controvertidos relevantes para a resolução do litígio, em função do material probatório obtido através da atividade instrutória, à luz das regras da experiência e da coerência lógica dum raciocínio pragmático sobre as ocorrências da vida. “
Em outra perspectiva refere na pág. 24:
“O teor dos enunciados de facto correspondentes aos juízos probatórios deve ser depurado de referências aos meios de prova ou às respectivas fontes de conhecimento,
Também Helena Cabrita in A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Civil, 2015, Coimbra Editora, pág. 147 refere: “A matéria conclusiva, irrelevante e de direito não deverá merecer uma pronúncia por parte do tribunal em termos de ser considerada provada ou não provada, mas, ao invés, ser incluída em lista que o tribunal elaborará (após a indicação dos factos não provados e antes de passar à fase da análise crítica da prova) e na qual indicará (através dos artigos onde tal matéria se encontra alegada nos articulados das partes) que a concreta matéria da qual não tomou conhecimento por entender que a mesma era conclusiva, irrelevante ou de direito.”
E no mesmo sentido Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in CPC Anotado, 3ª Edição, Almedina, pág. 704, anotação ao art.º 607º referem:
“A aplicação do direito pressupõe o apuramento de todos os factos da causa que, tidos em conta os pedidos e as excepções deduzidas, sejam relevantes para o preenchimento das previsões normativas, sejam elas processuais, sejam de normas de direito material”.
Relativamente ao referido supra e única e exclusivamente com o objectivo de clarificar, importa ter em consideração que “factos relevantes” também podem ser os factos instrumentais, ou seja, aqueles que permitem inferir a existência dos principais, indiciando-os.
Do disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea a) – onde se dispõe que “Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa” - e 607.º, n.º 4 – onde se dispõe que na fundamentação da sentença indica “…as ilações tiradas dos factos instrumentais” - extrai-se que o tribunal deve tomar em consideração os factos instrumentais e extrair deles as ilações em sede de presunções judiciais.
Mas nem deles nem de nenhum outro normativo se extrai que sobre tais factos deva recair um juízo probatório específico.
Mas como refere o aut. supra cit., in ob. cit. pág. 18, “há factos de determinada natureza, nomeadamente os factos do foro psicológico – cognitivos (v.g. o erro), afetivos (v.g. o abalo psíquico, o desgosto, a tristeza, a jovialidade) e volitivos (vontade negocial, o animus possessório) – que não são, em regra, suscetíveis, de perceção direta, sendo, frequentemente, inferidos, à luz da experiência comum, a partir de factos instrumentais ou indiciários. Nestes casos, a valoração probatória decisiva incide precisamente sobre tais factos instrumentais.”, concluindo, pág. 19, que “Assim, parece curial que se formulem juízos probatórios sobre os factos instrumentais mais decisivos para servir de base às presunções judiciais e que devam ser concretamente conectados com determinados meios de prova.”
Em face de tudo o exposto, deve considerar-se ínsito ao art.º 607º n.º 4 do CPC e concretamente na locução "Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados,…”. que o tribunal só deve considerar provados ou não provados factos: a) essenciais que tenham sido alegados; b) relevantes para a boa decisão da causa, norma aquela que acolhe, quanto aos primeiros, a regra, plasmada no art.º 5º n.º 1 do CPC e que contempla o ónus de alegação e que se traduz no seguinte: ás partes e só a elas cabe alegar os factos essenciais e quanto aos segundos, que acolhe o disposto no art.º 130º do CPC, que proíbe a prática de actos inúteis.
Destarte, considerar-se provados factos essenciais não alegados traduz uma violação das normas conjugadas dos art.ºs 5º n.º 1 e 607º n.º 4 e considerar-se provados manifestamente irrelevantes traduz uma violação das normas conjugadas dos art.ºs 130º e 607º n.º 4.
Entrando agora numa outra perspectiva, cabe referir que no anterior CPC havia uma cisão entre o julgamento de facto (cujo regime constava do art.º 653º do CPC revogado, donde resulta que o mesmo era objecto de uma decisão prévia e autónoma da sentença) e a sentença (cujo regime constava dos artigos 658º e segs).
Aquela decisão prévia e autónoma sobre a matéria de facto era susceptível de reclamação, como dispunha o art.º 653.º, n.º 4, do anterior CPC, «contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão ou contra a falta da sua motivação»).
Actualmente e como decorre do disposto no art.º 607º, cuja epígrafe é impressivamente “Elaboração da sentença”, não existe aquela cisão, devendo o julgamento de facto constar da sentença.
Destarte, foi eliminada aquela possibilidade de reclamação.
Mas verificando-se algum daqueles vícios não está vedado ás partes reagir. Pelo contrário. Muito embora sejam vícios de conhecimento oficioso, como decorre da alínea c) do n.º 2 do art.º 662º do CPC, podem as partes reagir aos mesmos através do recurso de apelação (Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in CPC Anotado, 3ª Edição, Almedina, pág. 708, anotação ao art.º 607º).
Coloca-se, no entanto, a questão: nenhum normativo refere a possibilidade de impugnar a decisão de facto com base no vicio de “excesso” da matéria de facto, entendido este como abrangendo factos irrelevantes ou factos não alegados.
Pode, efectivamente, acontecer dar-se como provado um facto essencial (não um facto instrumental que resulte da instrução, nem um facto complementar ou concretizador de um facto essencial alegado, nem um facto notório ou de que o tribunal tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções, porque devem ser considerados oficiosamente, desde que, quando aos segundos sobre eles as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar – art.º 5º n.º 2) que não foi alegado.
Como pode acontece dar-se como provado um facto irrelevante.
Pode ser objecto de recurso de apelação qualquer uma das referidas situações.
Porém, não cremos que passe pelo recurso que tenha em vista directamente uma modificação da decisão da matéria de facto.
E isto porque saber se um facto é ou não essencial para a boa decisão da causa ou saber se um facto é relevante ou irrelevante para a boa decisão da causa, apenas se apura em função do direito aplicável, o que tem lugar na apreciação do mérito da causa e pode convocar uma indagação complexa.
Um recurso que visasse a modificação da decisão da matéria de facto, tendo por fundamento o “excesso” implicaria uma antecipação do conhecimento do mérito para a impugnação da matéria de facto o que, vislumbra-se, é contrário à lógica correcta de apreciação das questões.
Destarte, será em sede de aplicação do direito aos factos que se aferirá se um facto é ou não essencial para a boa decisão da causa ou saber se um facto é relevante ou irrelevante para a boa decisão da causa e caso se conclua que é essencial e não foi alegado ou que é irrelevante, será desconsiderado.
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ConcretizandoNo ponto 21 dos factos provados ficou a constar:
21- Ao menor está a ser administrada uma medicação excepcional e que este está a ser seguido diariamente.
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É manifesto que a locução “medicação excepcional“ é conclusiva, já que encerra um juízo de valor quer quanto à natureza da medicação, quer quanto à regularidade da toma da mesma, não podendo a mesma manter-se nos factos provados.Por outro lado, a parte final “está a ser seguido diariamente” é dependente da parte em que se refere á administração da medicação, tendo o sentido de que por causa da toma da medicação está a ser monitorizado diariamente.
Não podendo manter-se nos factos provados a locução “medicação excepcional”, carece de referencial a última parte do ponto de facto em referência, que daquele depende, o que tem consequência a total eliminação do ponto 21 dos factos provados, o que se decide.
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Nos pontos 27, 28, 35, 36, 37, 38, 44, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57 e 89 dos factos provados ficou a constar:27 - A requerida reconheceu que o regime de convívios fixado não está a ser cumprido mas argumenta, no que diz respeito ao seu papel na situação, que a posição que tem adotado apenas visa proteger o T. de práticas assumidas pelo pai que o colocam em risco, particularmente no que diz respeito ao seu acompanhamento ao nível da saúde, motivo pelo qual entende que o regime de convívios deverá ser alterado.
28 - Alega que ao longo de extensos períodos de tempo, o requerente não procurou ter qualquer contacto com o filho, quer através do telefone, quer presencialmente.
35 - A progenitora alega que depois de o T. ter sido submetido a uma cirurgia às amígdalas e adenoides, a 22 de fevereiro, o pai não estabeleceu qualquer contacto com ele, nem mesmo para perguntar como estava a evoluir em termos de saúde.
36 - Invoca que antes disso, era frequente o T. regressar das visitas ao pai doente, tendo, também, ocorrido um episódio em que lhe entregou a medicação que o filho tinha que tomar durante três dias (Brufen) e este não terá feito essa administração, o que motivou uma recaída.
37 - Refere que o primeiro contacto telefónico que o pai estabeleceu com o T. desde a cirurgia foi a 3 de abril.
38 - A progenitora mantém o entendimento de que o pai não acautela a situação de saúde do filho, considerando grave que aquele não cumpra com os tratamentos prescritos e continue sem comparecer às consultas médicas e às terapias em que o T. é seguido, motivo pelo qual não sente segurança em deixar o filho passar períodos de tempo mais alargados com o pai, nomeadamente pernoitas.
44 - Refere que o T. vai muito mais sereno para as visitas com o pai quando sabe que não irá pernoitar em casa deste, uma vez que este regime possibilita a manutenção das suas rotinas.
50 - A progenitora reiterou que sempre procurou que o pai do T. tivesse uma participação ativa na vida do filho, lamentando que este continue a colocar em causa as decisões que vai tomando em prol do bem-estar do mesmo, e afirmando que todas estas decisões têm sido concertadas com os profissionais que têm vindo a acompanhar a criança e em função das dificuldades que estes mesmos profissionais têm confirmado, as quais continuam a ser negadas ou menosprezadas pelo requerente.
51 - Nega que qualquer decisão que tenha tomado relativamente ao T. tenha sido feita com intuito de prejudicar ou alienar o pai.
52 - Pelo contrário, referiu que, para além das situações de doença comprovada do filho que requereram a prestação de cuidados que não foram devidamente acautelados pelo pai (ex.: administração de medicação), nunca impediu a concretização das visitas do pai ao T., referindo que é aquele não nem sequer procura cumprir o regime de convívios estipulado.
53 - Admite, porém, que, quando sucedem, tais convívios têm sido mais restritos no tempo, o que considera justificado pelo comportamento negligente por parte de M. P. na prestação dos cuidados e acompanhamento de que o filho necessita.
54- A requerida considera que possui as necessárias competências psicoafetivas, materiais (habitacionais e económicas) e sociais para o exercício adequado da parentalidade. Afirma a existência de uma relação de grande proximidade afetiva entre mãe e filho, considera-se cuidadora, preocupada e diligente, reconhecendo, também, o desafio que, por vezes, o T. representa em termos comportamentais, motivo pelo qual tem procurado informar-se sobre os problemas de que este padece e quais as melhores estratégias para lidar com essas dificuldades, recorrendo, com esse mesmo propósito, ao apoio de profissionais.
55 - Além disso, conta com um sistema de suporte familiar sólido e tem acompanhado ativamente o seu percurso em termos escolares e acautelado todo o apoio clínico e terapêutico de que a criança tem necessitado.
57 - A requerida considera que o requerente mantém uma postura de litígio infundado, sendo a comunicação entre ambos muito difícil, e reiterou que sempre tentou que aquele participasse de uma forma ativa na vida do filho, nomeadamente no que diz respeito aos problemas de saúde e educativos que o T. foi evidenciando, os quais o pai da criança sempre foi negando ou menosprezando. Contesta a alegação de incumprimento, por parte do requerente em relação a si, quando entende que, no que diz respeito a todos os outros aspetos inerentes ao exercício das responsabilidades parentais, é M. P. que tem incumprido de forma reiterada.
89 - A progenitora considera que o T. tem estado mais motivado na escolar e tem feito um esfoço persistente de acompanhamento do estudo em casa, de forma a que o T. mantenha essa mesma motivação. Acrescentou ser sua intenção manter a matrícula da criança na mesma Escola, na medida em que considera que a equipa pedagógica se tem mostrado sensível e responsiva face às necessidades particulares do T..
O recorrente entende que esta factualidade é irrelevante.
Como já ficou referido, saber se é um facto irrelevante é uma conclusão que só se pode obter em função do direito aplicável, o que só pode ser apreciado no âmbito do conhecimento do mérito, pelo que se relega para aí o conhecimento da questão invocada.
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4.4. Do direito aplicável - Das responsabilidades parentais –
Um dos efeitos do estabelecimento da filiação são as responsabilidades parentais.
Antes da reforma introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro a expressão utilizada no Código Civil era “poder paternal”, significando a expressão “poder “ posse, propriedade, autoridade” e a expressão “paternal” a hegemonia do pai, “chefe de família”.
A alteração da designação resulta de um conjunto de factores:
a) a consideração da criança como sujeito de direitos;
b) a consideração da criança como titular de uma autonomia progressiva, reconhecida em função do desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade (artigos 5.º, 12.º e 14.º, n.º 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque a 26 de Janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela Resolução da AR n.º 20/90, de 12 de Setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12/09);
c) a funcionalidade dos poderes que integram as responsabilidades parentais;
d) a vinculação do seu exercício ao interesse do menor;
e) a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente à pessoa e ao património dos filhos menores;
f) a corresponsabilidade de ambos os pais pela sua educação, desenvolvimento e bem estar (António Fialho, in Guia Prático do Divórcio e das Responsabilidades Parentais – Responsabilidades Parentais, 2013, pág. 67, consultável in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/guia_pratico_divorcio_responsabilidades_parentais.pdf)
Neste sentido dispõe o art.º 18º n.º 1 da já supra referida Convenção sobre os direitos da criança:
1 - Os Estados Partes diligenciam de forma a assegurar o reconhecimento do princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
Por outro lado, o art.º 36º n.º 5 da CRPortuguesa dispõe que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
O Principio 1, al. a) da Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais de 28 de fevereiro de 1984, aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, define as “responsabilidades parentais”, como “o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos seus bens”.
O art.º 1878º n.º 1 do CC dispõe que compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.
O art.º 1882º do CC dispõe que os pais não podem renunciar às responsabilidades parentais.
Quatro notas se extraiem dos dois normativos: em primeiro lugar pressupõe-se uma realidade natural: uma vez que a criança não pode providenciar, por si, pela sua sobrevivência, a mesma carece, para isso e para se desenvolver de forma salutar do ponto vista físico, psicológico e ético, de um suporte humano, cabendo tal tarefa, em primeira linha aos pais; consagra-se que as responsabilidades parentais cabem igualmente a ambos os progenitores; consagra-se que os poderes que integram as responsabilidades parentais estão funcionalizados ao interesse do filho; finalmente consagra-se a irrenunciabilidade a tais poderes, querendo significar-se a vinculação dos pais aos mesmos, traduzindo, assim, deveres para com os filhos.
Estamos assim perante um conjunto de poderes-deveres que visam assegurar o são desenvolvimento do filho, que devem ser exercidos altruisticamente no interesse do mesmo.
A lei distingue entre responsabilidades parentais relativamente à pessoa dos filhos (art.º 1885º a 1887º A do CC) e responsabilidades parentais relativamente aos bens do filho (art.º 1888º a 1900º do CC).
No que às primeiras diz respeito, dispõe o art.º 1885º n.º 1 do CC que cabe aos pais, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos.
*
No que diz respeito ao exercício dessas responsabilidades, a lei distingue várias situações, contempladas no art.º 1901º a 1912º do CC.Para o caso apenas releva o disposto no art.º 1911.º do CC – cuja epígrafe é Filiação estabelecida quanto a ambos os progenitores que vivem em condições análogas às dos cônjuges – dispondo o n.º 1 que, quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901.º a 1904.º e o n.º 2 que, no caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905.º a 1908.º, bem como o disposto no n.º 2 do artigo 1909.º, sempre que os progenitores pretendam regular por mútuo acordo o exercício das responsabilidades parentais.
Daqui decorre, nomeadamente e no que releva para os autos, por aplicação do disposto no art.º 1906º n.º 5, que o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro e no n.º 8 do mesmo normativo, o qual dispõe que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Havendo necessidade de o tribunal regular o exercício das responsabilidades parentais, dispõe o art.º 3º n.º 1 da Convenção sobre os direitos das crianças que todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.
Relativamente a este conceito, consta da Introdução ao Comentário geral n.º 14 (2013) do Comité sobre os direitos da criança consultável in http://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/cdc_com_geral_14.pdf:
4. O conceito do interesse superior da criança visa assegurar a fruição plena e efetiva de todos os direitos reconhecidos na Convenção e o desenvolvimento global da criança. O Comité já assinalou que “o entendimento feito por um adulto daquilo que constituiu o interesse superior de uma criança não pode prevalecer sobre o respeito de todos os direitos da criança ao abrigo da Convenção.” Recorda que não existe uma hierarquia de direitos na Convenção; que todos os direitos que nela se encontram previstos são do “interesse superior da criança” e que nenhum direito poderá ficar comprometido por uma interpretação negativa do interesse superior da criança.
5. A aplicação plena do conceito do interesse superior da criança requer o desenvolvimento de uma abordagem assente em direitos, envolvendo todos os intervenientes, de modo a garantir a integridade física, psicológica, moral e espiritual da criança e a promover a sua dignidade humana.
6. O Comité sublinha que o interesse superior da criança é um conceito com natureza tripla:
(a) Um direito substantivo: o direito das crianças a que o seu interesse superior seja avaliado e constitua uma consideração primacial quando estejam diferentes interesses em consideração, bem como a garantia de que este direito será aplicado sempre que se tenha de tomar uma decisão que afete uma criança, um grupo de crianças ou as crianças em geral. O artigo 3.º, parágrafo 1, estabelece uma obrigação intrínseca para os Estados, é diretamente aplicável (autoexecutória) e pode ser invocada perante um tribunal.
(b) Um princípio jurídico fundamentalmente interpretativo: se uma disposição jurídica estiver aberta a mais do que uma interpretação, deve ser escolhida a interpretação que efetivamente melhor satisfaça o interesse superior da criança.
Os direitos consagrados na Convenção e nos seus Protocolos Facultativos estabelecem o quadro de interpretação.
(c) Uma regra processual: sempre que é tomada uma decisão que afeta uma determinada criança, um grupo de crianças ou as crianças em geral, o processo de tomada de decisão deve incluir uma avaliação do possível impacto (positivo ou negativo) da decisão sobre a criança ou das crianças envolvidas. A avaliação e a determinação do interesse superior da criança requerem garantias processuais. Para além disso, a fundamentação de uma decisão deve indicar que direito foi explicitamente tido em conta. A este respeito, os Estados-partes deverão explicar como é que o direito foi respeitado na decisão, ou seja, o que foi considerado como sendo do interesse superior da criança; em que critérios se baseia a decisão; e como se procedeu à ponderação do interesse superior da criança face a outras considerações, sejam estas questões gerais de políticas ou casos individuais.
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Um dos aspectos a que se refere o n.º 5 do art.º 1906º é o chamado direito de visita.O art.º 9º n.º 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança consagra que os Estados Partes respeitam o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança.
O direito de visita (que em rigor se deveria chamar direito à convivência com ambos os progenitores) significa a possibilidade de o progenitor com o qual o filho não reside habitualmente e o filho se relacionarem e conviverem entre si, uma vez que tais relações não se podem desenvolver de forma regular, no dia á dia, devido ao facto de não coabitarem (cfr. Maria Clara Sottomayor, Regulação do exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio, 8ª edição, Almedina, pág. 130).
Este direito de visita goza de protecção constitucional, na medida em que o n.º 6 do art.º 36º da CRPortuguesa dispõe que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com ele e mediante decisão judicial, aqui se integrando, além do mais, o direito, liberdade e garantia do estabelecimento e manutenção da inter-relação entre progenitor não residente e filho.
Mas protegendo-se o estabelecimento e manutenção da relação entre pais e filhos, protege-se não apenas o superior interesse do filho em manter uma relação saudável com ambos os progenitores (o art.º 69º n.º 1 da CRP dispõe que as crianças tem direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral…), mas também o direito à realização pessoal do filho e do progenitor não residente, como pai, que emerge do disposto no n.º 1 do art.º 67º da CRP e que dispõe que a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito á protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.
O direito de visita assenta, assim, numa realidade de facto: o filho passa a residir apenas com um dos progenitores.
No entanto o legislador entende, também com base nessa realidade, que o estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores é essencial ao desenvolvimento saudável do filho (exceptuados os casos em que tal relação seja prejudicial para o mesmo e, portanto, seja de afastar tendo em consideração o seu superior interesse).
Na verdade, a ausência de tal convívio, da partilha de afecto e de outras experiências, gera naturalmente um empobrecimento psicológico, emocional, relacional e pode, no limite, se sentida como um abandono, ser profundamente perturbador de um desenvolvimento saudável.
A (con)vivência do filho com ambos os progenitores – desde que tais vivências sejam colocadas num patamar de complementaridade e não de oposição ou conflito - constitui uma via para o enriquecimento psicológico e emocional daquele e para o desenvolvimento das capacidades do mesmo.
A forma de permitir que o progenitor que não tem a guarda do filho e este estabeleçam e / ou mantenham proximidade e os laços afectivos (e não sejam dois estranhos), é através do direito daquele se relacionar, de conviver com o mesmo, dispondo o art.º 40º n.º 2 do RGPTC que “ é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança,…”
O direito de visita por parte do progenitor não residente constitui um meio de este manifestar o seu afecto pelo filho, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, esperanças e valores mais íntimos (Maria Clara Sottomayor, Regulação do exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio, 8ª edição, Almedina, pág. 131), tem em vista promover o seu desenvolvimento físico e psíquico e é a realização da partilha das responsabilidades parentais com o progenitor residente no cuidado e assistência ao filho – o filho não é apenas filho do progenitor residente, mas de ambos.
Tanto assim que nos termos do n.º 3 do art.º 1906º do CC o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente.
Mas como dispõe a 2ª parte do referido normativo, o progenitor não residente, durante o tempo em que convive com o filho, ao exercer as suas responsabilidades, tem de ter em consideração que não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
O direito-dever de visita, sem prejuízo de constituir para o progenitor não residente um direito à sua realização pessoal como pai, não constitui um direito subjectivo do mesmo, na medida em que está sempre subordinado ao superior interesse do filho.
Neste sentido e pese embora tenha sido proferido no âmbito de legislação que ainda falava em “poder-paternal”, consta do sumário do Ac. da RC de 31/01/2006, proc. 4027/05, consultável in www.dgsi.pt/jtrc: “1. O direito de visita do progenitor não guardião não representa uma faculdade, um direito subjectivo do parente do menor, mas antes um direito a que estão associados deveres, nomeadamente, o dever de se relacionar com os filhos com regularidade, em ordem a promover o seu desenvolvimento, físico e psíquico, e o dever de colaborar com o progenitor guardião no cuidado dos filhos e na assistência aos mesmos prestada, sendo, nas situações de fraccionamento do poder paternal, a janela ainda aberta para um espaço de realização pessoal do menor que importa, sobremaneira, preservar.”
Se o estabelecimento ou manutenção de relações de proximidade entre o progenitor não residente e o filho forem prejudiciais para este ou se este, com idade, discernimento e maturidade suficientes e de forma livre, sem qualquer espécie de coação, manifestar a sua vontade em não se relacionar com o progenitor, tal estabelecimento ou manutenção devem ser restringidos na medida proporcional ao superior interesse do filho, sendo a exclusão a medida extrema e, portanto, só deve ser tomada quando mais nenhuma assegurar aquele interesse.
Como afirma Maria Clara Sottomayor, in ob. cit., pág. 134, “o direito de visita não tem um carácter absoluto, constituindo, antes, um direito–dever subordinado ao interesse da criança e que pode ser limitado ou excluído quando o seu exercício é incompatível com a saúde psíquica desta e quando a criança, já adolescente ou pré-adolescente, se opõe ao exercício do direito de visita, devendo depender a realização das visitas do consentimento do adolescente.”
E, juridicamente, analisado sob o ponto de vista do filho, constitui um dever do progenitor não residente, uma vez que é responsabilidade dos pais, no que respeita à pessoa dos filhos, promover o seu desenvolvimento psicológico (aut. e ob. cit. pág. 132).
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- Do incumprimento do regime de visitas - O progenitor residente tem o dever de não interferir na relação entre o progenitor não residente e o filho, criando obstáculos ou dificultando tal relação. Pelo contrário, deve facilitar essa relação.
Mas, uma vez regulado o exercício das responsabilidades parentais, pode ocorrer o seu incumprimento, nomeadamente, do regime de visitas.
Num Estado de Direito Democrático, não basta que os tribunais decidam as questões que lhes são colocadas: há que criar mecanismos de tornem efectivas essas decisões.
No caso dispõe o art.º 41º n.º 1 do RGPTC que, se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.
Este normativo é idêntico ao n.º 1 do art.º 181º da OTM.
Na vigência do citado normativo da OTM a jurisprudência entendia que não era qualquer incumprimento que fazia desencadear as consequências previstas, antes se exigindo que fosse grave, reiterado e culposo e não meramente pontual ou ocasional - a título exemplificativo os Ac.s da RP de 30/01/2006, processo 0557105 e 03/10/2006, processo 0622382 consultáveis in www.dgsi.pt/jtrp, da RL de 21/06/2007, proc. 145/2007-6 e de 14/09/2010, processo 1169/08.1TBCSC-A.L1-1, consultáveis in www.dgsi.pt/jtrl - ou quando um dos progenitores, intencionalmente, materializa, grave e reiteradamente, uma situação de obstaculização do direito a visitas do outro progenitor, que permita imputar-lhe um efectivo juízo de censura – Ac. da RE e 02/02/2012, proc. 2165/07.1TBPTM-F.
Tal doutrina mantêm-se válida á luz do disposto no art.º 41º n.º 1 do RGPTC, como é afirmado:
- no Ac. desta RG de 26/10/2017, processo 2416/15.9T8BCL-C.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg em cujo sumário consta: I– À luz do disposto no artigo 41.º, n.º 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível mantém-se válido o entendimento de que só o incumprimento grave e reiterado do progenitor remisso justifica a sua condenação em multa.
- no Ac. da RP de 24/09/2018, processo 1634/11.3TMPRT-G.P1, em cujo sumário consta: I - Só existe incumprimento do poder paternal relevante, no que ao direito de visitas diz respeito, quando a mãe, como progenitor guardião, tiver criado intencionalmente uma situação reiterada e grave, culposa, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura.
- no Ac. da RP de 26/03/2019, processo 3207/17.8T8VNG-A.P1, consultável in www.dgsi.pt/trp, em cujo sumário consta: I. No incidente de incumprimento do acordo regulador do exercício das responsabilidades parentais, apenas assume relevância um comportamento culposo, grave e censurável.
Assim é necessário que além da ilicitude – uma situação objectiva de incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido grave e reiterado (a gravidade e reiteração têm em vista, no caso do dever de visita, a repercussão danosa para o interesse do menor, de estabelecer e manter de forma regular e sem entraves, uma relação afectiva e de proximidade com o progenitor não residente, o interesse do menor em conviver, também e de forma tão intensa quanto for possível, com o progenitor não residente) – a culpa - que o incumprimento seja susceptível de um juízo de censura (nomeadamente nas situações em que o incumprimento constitui uma manifestação de vontade do progenitor residente, de obstaculizar ou não permitir, injustificadamente, o estabelecimento ou manutenção de laços afectivos entre o progenitor não residente e o filho).
A negação ou restrição do direito de visita só se justificará quando ocorra fundamento que justifique a aplicação de uma medida limitativa do exercício das responsabilidades parentais (art. 1918º do Código Civil) ou uma medida inibitória do exercício de tais responsabilidades (art. 1915º do Código Civil), devendo a restrição ser proporcional à salvaguarda do interesse da criança e a negação do direito, constituir medida de ultima ratio.
Incumbirá “ao progenitor que pretende impedir as visitas, o ónus de prova de que este convívio é prejudicial” para a criança (Ac. da RL de 08-02-2018, proc. 2043/16.3T8SNT.L1-6, consultável in www.dgsi.pt/trl).
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Numa situação como o incumprimento do regime de visitas é essencial uma análise da ou das justificações apresentadas e verificar até que ponto as mesmas correspondem á realidade (e há situações justificadas) ou são uma distorção da mesma, representando antes expressão de pelo menos dois tipos de situações:-umas vezes o incumprimento surge em virtude de sentimentos de dor pela ruptura da relação dos cônjuges ou dos unidos de facto: o filho é utilizado como instrumento de expressão dessa frustração, sobretudo quando o progenitor não residente demonstra um genuíno e efectivo afecto pelo mesmo, obstaculizando-se ao estabelecimento ou à manutenção da relação como forma de o “castigar”.
- outras vezes o progenitor residente “entende” o filho como algo que “possui” ou que é sua “propriedade” e, nessa medida, obstaculiza ao estabelecimento e manutenção dos laços afectivos com o progenitor não residente por não pretender ”partilhar” o filho.
Qualquer um deles, por se centrar na pessoa do progenitor residente, por traduzir um certo egocentrismo (e não, como devia ser, um verdadeiro altruísmo em relação à pessoa do filho) é, à luz do que é fundamental e que é o superior interesse do filho e concretamente o seu salutar desenvolvimento a nível psicológico, emocional e moral, inaceitável e merecedor de censura, desconsiderando ainda que o filho não é propriedade dos pais, mas um sujeito autónomo de direitos.
Refira-se a este respeito o Ac. da RP de 18/05/2006, proc. 0632170, consultável in www.dgsi.pt/jtrp, em cujo sumário consta: I - O direito da mãe conviver com o seu filho é igual ao do pai conviver com o seu filho e, verdadeiramente, só são relevantes se resultarem do direito que o menor tem de conviver com ambos, porque terão sempre, em todas as situações, que estar subordinados aos direitos e interesses dos menores, como se define no artº 1878º do Código Civil. (...) O menor não é propriedade privada da sua mãe e ela, se assim o entende, representa um enorme perigo para o desenvolvimento harmonioso da criança, que o Tribunal não pode continuar a ignorar. A mãe, só porque é mãe, não é necessariamente uma boa mãe!
Pese embora a separação dos pais, o superior interesse do filho demanda que, para o seu desenvolvimento saudável, o mesmo possa contar com o empenho e colaboração de ambos os progenitores e, neste sentido e consequentemente, a relação entre o filho e ambos os progenitores deve estar num patamar segregado da relação entre os progenitores entre si, afastando aquele dos potenciais ou efectivos conflitos entre estes.
Os problemas de relacionamento entre os progenitores devem ser mantidos e resolvidos entre eles e nunca transferidos para os filhos e muito menos podem os primeiros utilizar os segundos como instrumentos dos seus interesses egoístas, situações que, no limite, podem constituir uma verdadeira violência sobre os filhos, a demandar atenção e reação adequada por parte dos tribunais.
Os filhos precisam de ambos os progenitores e nenhum deles é prescindível. Já basta quando a vida se encarrega de colocar isso em causa. O filho tem o direito a crescer e a desenvolver-se de forma saudável. E os pais são os primeiros responsáveis por isso. Impõe-se, assim, um exercício da paternidade colaborante e não conflituante.
Assim, na apreciação e decisão de processos de incumprimento, nomeadamente no que tange ao direito-dever de visitas, não podem os tribunais deixar de ter em consideração que subjacente ao mesmo está o interesse superior do filho em manter um relacionamento saudável com ambos os progenitores (sem prejuízo de se considerar que também está em causa o direito do progenitor não residente à sua realização pessoal como tal e que constitui o fundamento para a possibilidade de condenar o progenitor remisso em indemnização ao progenitor requerente, nos termos do n.º 1 do art.º 41º do RGPTC) e, consequentemente, não podem os tribunais ser complacentes com situações em que, sem qualquer justificação aceitável e até com alguma ligeireza, aquele interesse é colocado em crise.
A obstaculização do direito-dever de visita do progenitor não residente, além de colocar em crise o direito do mesmo se realizar pessoalmente, coloca em causa o direito do filho em manter um relacionamento saudável com ambos os progenitores.
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- Do regime de visitas em contexto pandémicoA situação pandémica provocada pelo à epidemia SARS-CoV-2 e pela doença COVID-19 suscitou e suscita ainda uma preocupação fundamental com a preservação da vida humana e, para isso, foi e é necessário evitar a propagação do vírus e suas variantes e para isso foi necessário, numa fase inicial, para além de todo um conjunto de cuidados, manter o isolamento social.
O regime de convívio com o progenitor não residente e a elevada transmissibilidade do vírus e das suas variações suscitou, assim, naturais preocupações quer com a preservação da saúde das crianças, quer com a preservação da saúde dos agregados familiares em que a criança se insere: o do progenitor com que a mesma reside habitualmente e daquele com que a mesma apenas reside temporariamente.
Neste contexto, compatibilizando todos os interesses e sem deixar de atribuir prevalência ao superior interesse da criança na preservação da sua saúde, justificar-se-á o sacrifício do regime de convívio, mediante a sua suspensão, se:
- os progenitores ou o filho estiverem sujeitos à medida de confinamento obrigatório, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, al.s a) e b), do Decreto n.º 2-C/2020, de 17 de abril, dali decorrendo que ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro local definido pelas autoridades de saúde:
a) Os doentes com COVID -19 e os infetados com SARS -Cov2;
b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.
- o progenitor não residente estiver sujeito a um especial dever de proteção, nos termos do artigo 4.º, n.º 1 alínea a) e, do mesmo diploma: ( a) os maiores de 70 anos, situação em que só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, nas situações previstas no n.º 2 do mesmo normativo, em que não se inclui cumprimento de partilha de responsabilidades parentais;
- o progenitor não residente ou o filho estiverem sujeitos a um especial dever de proteção, nos termos do artigo 4.º, n.º 1 alínea b), do mesmo diploma: b) Os imunodeprimidos e os portadores de doença crónica que, de acordo com as orientações da autoridade de saúde devam ser considerados de risco, designadamente os hipertensos, os diabéticos, os doentes cardiovasculares, os portadores de doença respiratória crónica e os doentes oncológicos, situação em que só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, nas situações previstas no n.º 2 do mesmo normativo, em que não se inclui cumprimento de partilha de responsabilidades parentais;
- o progenitor não residente exercer alguma das profissões que representa ou pode representar um risco acrescido de infeção por SARS Cov 2, potenciando a sua exposição à doença COVID (médicos e demais profissionais de saúde e de apoio social (v.g. assistentes operacionais na área da geriatria), bem como agentes de proteção civil e mesmo agentes das forças policiais e de segurança) ou coabitar com alguém (v.g. cônjuge, ascendente, filho ou outro familiar) que se enquadre na situação referida;
- os progenitores residirem em concelhos diferentes e vigorarem proibições absolutas (ou seja, sem ressalva do cumprimento de partilha de responsabilidades parentais) de circulação para fora do concelho da residência habitual;
- os progenitores residirem num concelho abrangido pela imposição de especiais medidas de confinamento domiciliário, em que não esteja salvaguardada a circulação na via pública para cumprimento de partilha de responsabilidades parentais, como sucedeu, por força do artigo 6.º do Decreto n.º 2-C/2020, de 17 de abril, com o concelho de Ovar (em sentido próximo Pedro Raposo de Figueiredo, in Covid -19 – Implicações na Jurisdição da Família e das Crianças - Exercício das responsabilidades parentais em tempos de pandemia e de isolamento social, consultável in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/eb_Covid_Familia2021.pdf)
Com excepção das referidas situações, não se vislumbram outras (sem prejuízo de situações em que avultem particulares condicionalismos) que justifiquem a suspensão do regime de convívio definido, tanto mais quanto o art.º 5º n.º 1 alínea j) do DL 2-A/2020, de 20 de março, cuja epígrafe era “Dever geral de recolhimento domiciliário” veio dispor que os cidadãos não abrangidos pelo disposto nos artigos anteriores só podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, para algum dos seguintes propósitos: j) Deslocações por outras razões familiares imperativas, designadamente o cumprimento de partilha de responsabilidades parentais, conforme determinada por acordo entre os titulares das mesmas ou pelo tribunal competente.
Como dispõe o art.º 35º do referido diploma legal, o mesmo entrou em vigor a 22 de março de 2020.
O referido diploma foi revogado pelo DL 2-B/2020, de 02/04, mas manteve a referida norma.
O DL 2-B/2020 foi revogado pelo DL 2-C/2020, de 17/04 e manteve a mesma norma.
O DL 2-C/2020 (como aliás os anteriores) procedia à execução da declaração do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de abril.
Nos termos do art.º 3º deste último diploma a renovação do estado de emergência tinha a duração de 15 dias, iniciando-se às 0:00 horas do dia 18 de abril de 2020 e cessando às 23:59 horas do dia 2 de maio de 2020.
De tudo o referido decorre que a supra referida norma vigorou entre 22 de março e 02 de maio de 2020.
O Ac. da RE de 14/01/2021, proc. 46/11.3TMFAR.Z.E1 pronunciou-se sobre um incumprimento do regime de visitas em situação de pandemia, constando do respectivo sumário:
1. A alínea j) do n.º1 do art.º 5.º Decreto n.º 2-C/2020, de 17.04, prevê expressamente que os cidadãos podem circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, para cumprimento de partilha de responsabilidades parentais, conforme determinada por acordo entre os titulares das mesmas ou pelo tribunal competente.
2. O cumprimento de partilha de responsabilidades parentais engloba as deslocações necessárias para assegurar e garantir o convívio das crianças com o progenitor não residente, assim como com o residente na sequência do estabelecimento do regime de residência alternada.
3. Justifica-se a condenação da progenitora em multa, nos termos do art.º 41.º/1 do RGPTC, que recusa o convívio do filho com o pai, estabelecido judicialmente no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais, durante o período de confinamento obrigatório e execução das medidas de contenção e controlo do risco de contágio da Covid 19, invocando esta circunstância, apesar desta questão ter sido previamente apreciada e ordenado o imediato convívio do menor com o pai.
Neste Ac. o progenitor residente invocou que o menor habitava com os avós maternos e que os mesmos eram pessoas de risco; a Relação desconsiderou a referida invocação dizendo que aos mesmos assistia um especial dever de protecção, só podendo circular em espaços e vias públicas, ou em espaços e vias privadas equiparadas a vias públicas, nas situações previstas no n.º 2 do mesmo normativo, mas não justificavam a permanência do menor em casa e que fosse impedido de conviver com o pai.
Ponderou também que não havia sido invocada qualquer situação de risco para a situação do menor.
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4.5. Da situação dos autosResulta do ponto 1 da factualidade provada que T., nascido a -/01/2013, é filho do requerente e da requerida.
E resulta do ponto 2 que por sentença transitada em julgado, proferida em 05/07/2018, na ação de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais n.º 2796/17.1T8MTS, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Matosinhos, Juiz 1, foi fixado o seguinte regime: 1- O T. fica a residir habitualmente com a mãe. (…) Regime de Visitas. O pai estará com o menor, de acordo com o seguinte regime de visitas: 3. Um fim de semana de 15/15 dias, com recolha a 6.º feira na escola e entrega até às 19h de Domingo, com conduções a cargo do pai. 4. O progenitor ficará com o menor às quartas feiras, com recolha no colégio e entrega em casa da mãe até às 21h. Caso o progenitor pretenda que a quarta feira seja com pernoita terá que avisar com 15 dias de antecedência. Neste último caso, o Pai irá buscar o menor à escola no final das atividades letivas e entregará o menor na escola no dia seguinte. 5. No dia de aniversário do menor, este almoçará com o pai e jantará com a mãe, trocando no ano seguinte e tudo sem prejuízo das atividades escolares. 6. No dia de aniversário do pai, o menor passará o dia com este, das 10 às 20h30m, com conduções a cargo do progenitor, e no aniversário da mãe, o menor passará todo o dia com esta, tudo sem prejuízo dos horários escolares. 7. No Natal, o menor passará a véspera com a Mãe e almoçará com o pai no dia 25, recolhendo o menor às 11horas. 8. As conduções são sempre a cargo do pai e as entregas no local de trabalho da Mãe. Férias 9. Em relação a 2018, o período de férias do menor com o pai será de 30 de julho a 12 de agosto enquanto a mãe ficará com o menor de 25 de junho a 15 de julho. 10. Nos anos subsequentes, no verão o menor passará com o pai 15 dias de férias e 15 dias com a mãe. 11. O progenitor informa a mãe até 30 de março de cada ano qual o período de férias que pretende gozar com o menor. 12. No Natal o menor passará a semana de 18 a 24 de Dezembro com a mãe e de 25 a 31 de com o progenitor. A passagem de ano será intercalada, um ano com o pai, outro com a mãe, sendo a entrega às 19h00 do dia 31 de Dezembro ou de dia 1 de Janeiro. 13. Nas férias escolares de da Páscoa o menor passará uma semana com a mãe e outra com o pai, alternando nos anos seguintes, com excepção do domingo de Páscoa que passará sempre com a mãe”.
Está ainda provado (pontos 8 e 9 da factualidade provada), que por decisão provisória proferida a 05-07-2019, no processo principal de Inibição e Limitação ao Exercício das Responsabilidades Parentais intentado pela aqui requerida contra o aqui requerido, foi determinada a suspensão de convívios com o progenitor, incluindo as pernoitas, suspensão essa que teve o seguinte fundamento: “ in casu, face aos elementos periciais psicológicos já juntos com a petição inicial, somos de entendimento, que a nível indiciário se constata que o menor tem apresentado alterações a nível comportamental, com características de agressividade que pioraram com as pernoitas na casa do progenitor, estando a ser acompanhado a nível psicológico.”
Está também provado – ponto 10 – que por acordo firmado pelas partes em 14-08-2019, após audição do T. e auscultada a avó paterna, foi levantada a suspensão de convívios entre o progenitor e o menor e estabelecido um regime de provisório, com visitas a ocorrerem na casa da avó paterna, a vigorar até ao dia 05-10-2019, data acordada pelas partes para que cessassem todas as restrições ao regime convivial.
Sucede que:
16 - A progenitora desde 19 de Fevereiro de 2020 que não permite o normal regime de visitas pelo pai.
17 - No dia 18/02 informou o pai que não iria permitir que o T. fosse pernoitar com ele, justificando essa decisão com a necessidade de serem prestados cuidados pré-operatórios e pós-operatórios.
19- No fim do período de convalescença, atento a declaração do estado de emergência, a requerida proibiu os contactos pessoais do T. com o pai, alegando que não seria seguro ao T. sair de casa e ter contato com mais pessoas.
20- Findo o estado de emergência, a mãe não permitiu a pernoita do T. com o Pai, justificando com a necessidade da retoma dos contactos com o T. ter de ser feita de forma gradual.
23 - A progenitora depois da conferência de dia 9/7/2020 [realizada nestes autos, nos termos do art.º 35º do RGPTC] continuou a não permitir as pernoitas do T. com o progenitor, exigindo que o progenitor tenha uma reunião pessoal com a Dra. M. G. de molde a que mesma lhe explicasse a medicação do T..
29 - O requente a partir do período de confinamento obrigatório, na sequência da pandemia por Covid-19, não teve mais a possibilidade de estar presencialmente com o T., na medida em que a mãe da criança passou a impedir a efetivação dos convívios regulares, não possibilitando, também, o gozo do período de férias previsto na decisão em vigor, alegando que o filho tinha que prosseguir com as terapias iniciadas.
31 - No mês de julho, em período de desconfinamento, a requerida passou a determinar o dia e período de tempo que o T. podia estar com o pai, possibilitando estarem juntos apenas durante 4 horas no dia de sábado.
32 - Durante o mês de agosto, a mãe do requerente ficou doente e, na qualidade de filho único, viu-se obrigado a prestar-lhe assistência em permanência, ficando impossibilitado de sair para ir ao encontro do filho.
33 - Em meados de outubro, tendo a mãe apresentado melhorias, o progenitor procurou retomar os convívios com o filho do modo como estão definidos, mas só lhe foi possibilitado pela mãe estar com o T. pelo período de 2 horas, ao sábado, entre as 10:30h e as 12:30h.
A sentença recorrida considerou que “a progenitora incumpriu o que havia sido estipulado e a vigorar quanto ao regime convivial”.
E perante a factualidade referida, não é possível deixar de concluir que objectivamente ocorreu um incumprimento do regime convivial fixado por sentença transitada em julgado, imputável à requerida.
Mas a sentença recorrida afastou a culpa da requerida invocando um conjunto de circunstâncias, o que vem colocado em crise pelo requerente.
Vejamos
A requerida, nas alegações que apresentou, quer no presente apenso, quer no apenso D, além de pedir a sua improcedência, sugere a modificação do regime de visitas, requer que o pai inicie o acompanhamento das sessões de psicologia do T. e demais terapias, de forma intercalada com a mãe e que nas visitas haja um rigoroso respeito pelas normas de segurança quanto ao convívio, em virtude do Covid-19.
Impõe-se desde já assinalar que o regime convivial não pode ser alterado unilateralmente por um dos progenitores.
Pretendendo a requerida que circunstâncias supervenientes determinam, no superior interesse do filho, uma alteração do regime convivial, então cabia-lhe fazer uso do meio estabelecido no art.º 42º do RGPTC e não, pura e simplesmente, deixar de cumprir o regime estabelecido.
Se o regime de visitas tal como está estabelecido não prossegue o superior interesse do filho, altere-se pelo meio próprio.
O que não é aceitável é que, só porque a requerida entende que o regime de visitas não é o mais adequado, a mesma possa deixar de o cumprir.
Aliás a sentença dá por verificado o incumprimento e em parte alguma refere a existência de causas de justificação.
A requerida invocou as “actuais necessidades e superior interesse da saúde do T.”, a “regulação da terapêutica que o T. está a ter”, “o não acompanhamento pelo requerente da intervenção psicológica do T.”, para colocar em causa o cumprimento do regime de visitas.
Vejamos o que resulta da factualidade provada:
3 - O menor T., por iniciativa da progenitora, iniciou consultas de neurodesenvolvimento com a Dra. M. G., da ..., em 16.05.2019, tendo sido encaminhado para o “X – Centro de Desenvolvimento e terapias, consultas de psicologia com a Dra. L. C., por apresentar alterações de comportamento que necessitavam de avaliação e intervenção.
4 - A primeira consulta de psicologia no X, com a Dr.ª L. C. iniciou-se a 20-05-2019.
5 - A mesma era de entendimento que deveriam ser obtidas informações junto do progenitor sobre o T. de forma a articular de forma mais eficaz a avaliação e intervenção.
6 - O progenitor não concordou com a intervenção psicológica que estava a ser efetuada junto do T..
7 - Nas conclusões levadas a cabo pela Psicóloga que acompanhou o T., consta que “O T. é uma criança que necessita de estrutura e rotinas muito bem estabelecidas e generalizadas aos vários contextos de vida, dadas as características que apresenta. Necessita da maior estabilidade emocional e afetiva possível, protegendo-o de quaisquer conflitos, tensão e verbalizações negativas que possam surgir. Deve existir uma relação segura com ambos os progenitores, sendo essencial que sejam transmitidas perceções positivas de ambos, assim como promovida uma perceção de segurança e estabilidade da sua relação com os pais. É muito importante que exista consistência nas rotinas, regras e estratégias de gestão do comportamento entre contextos de vida, assim como a máxima previsibilidade possível nas alterações de rotina e transições, mantendo sempre o foco no seu equilíbrio psicológico e socioemocional. Devem garantir-se que existem condições de segurança e comunicação eficaz entre os pais, para que o desenvolvimento do T. se realize da forma mais harmoniosa possível. É imprescindível esclarecer, o melhor possível, junto dos progenitores os relatos do T. quanto às atividades que realiza em casa do pai. Recomenda-se que os pais realizem consultas de mediação familiar, para se chegar ao melhor acordo possível para o T., mantendo em vista o seu superior interesse. Parece também importante, dado o relato do T. na quinta consulta, considerar o treino de competências parentais, para facilitar a gestão do seu comportamento. Recomenda-se a continuação da avaliação do T. em consulta de psicologia, assim como a colaboração de ambos os pais neste processo, para que esta possa ter eficácia. Recomenda-se ainda a avaliação em consulta de terapia ocupacional.”
62 - Encontra-se a ser seguido na USF de ..., tendo como médico assistente o Dr. P. S..
63- É acompanhado, desde 16.05.2019, na consulta de Pediatria – Neurodesenvolvimento no Hospital da ..., pela Dra. M. G..
64 - É, também, acompanhado, desde maio de 2019, em consultas semanais de Psicologia no X – Centro de Desenvolvimento e Terapias, pela Dra. L. C. e, recentemente, iniciou a frequência de consultas quinzenais de Terapia Ocupacional neste mesmo Centro.
65 - Usufrui, ainda, de consultas semanais de Terapia da Fala, sendo acompanhado pelo Doutor P. M..
66 - Às consultas de Pediatria – Neurodesenvolvimento, compareceu sempre acompanhado pela mãe e segundo a pediatra, a avaliação realizada ao longo do tempo permite concluir pela presença de uma Perturbação do Espectro do Autismo de Alto Funcionamento/Perturbação de Hiperatividade-Défice de Atenção, com impacto significativo no seu comportamento adaptativo, comunicação social e aprendizagens, motivo pelo qual mantém a terapêutica de Risperidona e Metilfenidato.
67 - Apresenta muita dificuldade em permanecer na mesma tarefa, manifestando afetação significativa das funções executivas, bem como dificuldade na reciprocidade da comunicação, com pensamento tendencialmente concreto, com alguma dificuldade na flexibilidade do pensamento e na resolução de problemas.
68 - Revela, também, desregulação emocional face a situações em que é contrariado ou frustrado, revelando alguns comportamentos desajustados, nomeadamente de natureza opositiva/desafiante, como reação a níveis de ansiedade elevados.
69 - Atendendo a este perfil foi sugerida a manutenção de terapias multimodais (terapia da fala e ocupacional) e apoio regular em consulta de psicologia clínica.
70 - Durante o período de seguimento, a mãe cumpriu as orientações dadas, quer as relativas à frequência das consultas, quer no cumprimento da terapêutica farmacológica, o que tem permitido uma melhor regulação emocional e estabilização comportamental do T., contribuindo, por sua vez, para a facilitação dos processos de aprendizagem.
71 - Apesar da médica registar uma evolução muito positiva do T. em todas as áreas, considera que seria fundamental manter estas intervenções terapêuticas, bem como rotinas estáveis e previsíveis, promotoras de segurança, e de uma articulação regular entre todos os técnicos envolvidos.
72 - Ao nível da consulta de Psicologia é mantido o trabalho ao nível da promoção das competências socio-emocionais, de comunicação, de interação, da linguagem, do funcionamento executivo e da aprendizagem.
73- O T. tem sido assíduo às consultas, sendo, geralmente, acompanhado pela mãe (pontualmente, pelo avô materno), a qual é descrita como presente e envolvida em todo o processo, em busca permanente de recursos/atividades que possam apoiar o progresso do filho, com resultados visíveis.
74 - O contacto com o pai da criança é mantido através do envio de feedback da consulta, por e-mail, por parte da psicóloga.
75 - Segundo a psicóloga, a evolução do T. tem sido francamente positiva, tem apresentado maior estabilidade ao nível do humor, assim como maior facilidade em regular as emoções e em lidar com a contrariedade. Tem-se mostrado motivado para a aprendizagem, partilhando o seu progresso com prazer e entusiasmo. Sente-se mais competente no estabelecimento de relações com os pares e adultos, já é capaz de pedir ajuda e de ajudar, de seguir instruções e de aceitar opiniões construtivas, revelando, assim, maior flexibilidade cognitiva.
76 - Não tem revelado receio em admitir o erro, demonstra mais confiança no outro e na estabilidade da relação. Ao nível da aprendizagem, revela, também, uma linguagem mais complexa.
77 - Não obstante a evolução verificada, a Dra. L. C. considera importante que os diferentes contextos de vida do T. estejam articulados entre si e haja uma linha de comunicação consistente entre os mesmos, no sentido de haver rotinas bem definidas, estrutura e antecipação constante dos acontecimentos.
78 - Assim recomenda a continuação do acompanhamento em consulta de psicologia, bem como a presença, colaboração e envolvimento ativo de ambos os progenitores neste processo, quer ao nível da consulta de psicologia, quer nas restantes terapias e apoios, para que estas possam ter a eficácia desejada.
79 - No que concerne à Terapia da Fala, segundo o terapeuta, inicialmente, o T. revelava uma aversão significativa a qualquer atividade relacionada com a literacia; com o trabalho desenvolvido, este passou a ser capaz de ler, de forma autónoma, textos completos ao nível do 1º ano. A rapidez de leitura aumentou e a quantidade de erros de leitura diminuiu. Em relação à terapia articulatória, o T. tem revelado evolução, apesar de não ser com a rapidez desejada. Em relação à pragmática e competências comportamentais, estabelece e mantém o contacto ocular durante mais tempo e com mais qualidade.
a) Antes de avançar e como questão prévia constam dos pontos 13, 14, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 80, 89 um conjunto de asserções relativamente ao que cada um dos progenitores (e não apenas a requerida) alega ou pretende e respectivos fundamentos.
A referida matéria, para além de informar sobre a visão que cada um dos progenitores tem do outro e do T., não tem relevo directo para a decisão do presente incidente, sem prejuízo de não se poder descurar o facto de, como se refere na sentença recorrida “…a falta de entendimento entre os progenitores tem obstaculizado à gestão conjunta destas práticas o que se reflete negativamente na efectivação dos convívios com o progenitor nos moldes em que estão regulados no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, face ao afastamento que esta litigância tem provocado entre pai e filho.”.
A primeira (a visão que cada um dos progenitores tem do outro) não tem relevo directo, porquanto não estão provados factos que permitam concluir que qualquer um dos progenitores exprime junto do T. uma apreciação negativa do outro progenitor.
A segunda (a visão que cada um dos progenitores tem do T.) podia ser relevante se tivessem ficado provados factos que revelassem que, em sede de execução do regime convivial do T. com o aqui requerente, a visão que este tem daquele, era prejudicial ao mesmo.
Porém, tal não sucede.
É certo estar provado que o requerente não concordou com a intervenção psicológica que estava a ser efetuada junto do T..
Mas esse facto, por si só, desacompanhado de outros, não permite concluir que a diferente visão que o aqui requerente tem do filho, tem em sede de execução do regime convivial, tal como estava estabelecido, uma expressão prática e concreta que é prejudicial ao último.
Não existe na factualidade provada qualquer outro facto que permita afirmar que a diferente visão que o aqui requerente tem do filho se repercute ou interfere negativamente sobre este aquando da execução do regime convivial, tal como estabelecido.
b) Resulta da factualidade provada que a avaliação realizada ao longo do tempo permite concluir pela presença de uma Perturbação do Espectro do Autismo de Alto Funcionamento/Perturbação de Hiperatividade-Défice de Atenção, com impacto significativo no seu comportamento adaptativo, comunicação social e aprendizagens, motivo pelo qual mantém a terapêutica de Risperidona e Metilfenidato e que o T. carece de terapia da fala e ocupacional, de apoio psicológico, as quais têm de ser supridas mediante a colaboração de ambos os pais.
Mas não encontramos na factualidade provada qualquer facto que permita concluir que: i) a execução do regime convivial tal como está estabelecido, em si mesmo considerado, pelas circunstâncias, nomeadamente no que respeita às pernoitas, constitua um factor agravante da doença ou colida ou coloque em causa o suprimento das necessidades do menor; ii) o requerente, na execução do regime convivial tal como está estabelecido, constitua, ele mesmo, um factor agravante da doença ou não supra aquelas necessidades do menor.
c) Por outro lado, não se vislumbra qualquer relação entre o progenitor não tem colaborado em qualquer sessão conjunta, quer no âmbito dos processos tutelares cíveis que se encontram pendentes, quer no âmbito do processo de promoção e proteção e a execução do regime convivial tal como estabelecido e, concretamente, não se vislumbra que aquelas situações sejam consequência de alguma situação prejudicial para o menor ocorrida no âmbito da execução do regime convivial ou tenham repercussão sobre a execução de tal regime.
d) Também não encontramos na factualidade provada factos que permitam concluir que sem “uma actuação concertada entre ambos os pais”, “o regime convivial não pode ser executado ponto por ponto como foi estipulado inicialmente”.
O que resulta da factualidade provada é que:
- ponto 7: “O T. é uma criança que necessita de estrutura e rotinas muito bem estabelecidas e generalizadas aos vários contextos de vida, dadas as características que apresenta. Necessita da maior estabilidade emocional e afetiva possível, protegendo-o de quaisquer conflitos, tensão e verbalizações negativas que possam surgir. Deve existir uma relação segura com ambos os progenitores, sendo essencial que sejam transmitidas perceções positivas de ambos, assim como promovida uma perceção de segurança e estabilidade da sua relação com os pais. É muito importante que exista consistência nas rotinas, regras e estratégias de gestão do comportamento entre contextos de vida, assim como a máxima previsibilidade possível nas alterações de rotina e transições, mantendo sempre o foco no seu equilíbrio psicológico e socioemocional. Devem garantir-se que existem condições de segurança e comunicação eficaz entre os pais, para que o desenvolvimento do T. se realize da forma mais harmoniosa possível. (…)”
- ponto 77 - Não obstante a evolução verificada, a Dra. L. C. considera importante que os diferentes contextos de vida do T. estejam articulados entre si e haja uma linha de comunicação consistente entre os mesmos, no sentido de haver rotinas bem definidas, estrutura e antecipação constante dos acontecimentos.
- ponto 78 - Assim recomenda a continuação do acompanhamento em consulta de psicologia, bem como a presença, colaboração e envolvimento ativo de ambos os progenitores neste processo, quer ao nível da consulta de psicologia, quer nas restantes terapias e apoios, para que estas possam ter a eficácia desejada.
Desta factualidade resulta que o T. necessita de estrutura e rotinas muito bem estabelecidas e generalizadas aos vários contextos de vida, dadas as características que apresenta e para isso é necessária a articulação entre os diversos contextos de vida do T..
Mas não se encontra na factualidade provada qualquer facto que permita afirmar: i) que é absolutamente essencial para a execução do regime convivial entre pai e filho, ponto por ponto, como foi estipulado inicialmente, “uma actuação concertada entre ambos os pais” ou, dito de outra forma, não há na factualidade provada, qualquer facto que permita afirmar que a eventual falta de concertação entre os pais interfere ou repercute-se negativamente na execução do regime convivial; ii) que na execução do regime convivial entre pai e filho, o primeiro não tem em consideração aquelas necessidades do T..
e) Afirma-se também na sentença que “…na decisão provisória proferida nestes autos sem embargo de se ter mantido o regime convivial com o progenitor, em vigor, foi levada a cabo uma advertência, de que na execução dos convívios estipulados, deveriam ser adotadas estratégias concertadas, no estabelecimento de rotinas e regras relativas à vida do menor e na transição de contactos entre ambos.
Tal não se mostrou viável, a nosso ver, maioritariamente, dada a postura adotada pelo pai.”
Porém, não encontramos na factualidade provada qualquer facto que permita afirmar que na execução dos convívios estipulados, o aqui requerente não adoptou estratégias concertadas, no estabelecimento de rotinas e regras relativas à vida do menor e na transição de contactos entre ambos.
f) Finalmente na sentença, teve-se em consideração “a situação excecional vivenciado naquele momento, devido às “Medidas Extraordinárias de Contenção e Mitigação do Coronavírus”.
Entre o final de março e princípio de maio de 2020 viveu-se uma situação pandémica provocada pelo virus SARS-CoV-2 e pela doença COVID-19
Já acima se considerou que uma das situações justificativas da suspensão do regime convivial é o facto de o progenitor não residente exercer alguma das profissões que representa ou pode representar um risco acrescido de infeção por SARS Cov 2, potenciando a sua exposição à doença COVID (médicos e demais profissionais de saúde e de apoio social (v.g. assistentes operacionais na área da geriatria), bem como agentes de proteção civil e mesmo agentes das forças policiais e de segurança) ou coabitar com alguém (v.g. cônjuge, ascendente, filho ou outro familiar) que se enquadre na situação referida.
Resulta da factualidade provada – ponto 96 – que o requerente trabalha como ajudante de acção directa / auxiliar de geriatria, no Centro Social Paroquial Padre ....
Considerando que, como foi público e notório, ocorreram muitos surtos em lares de idosos, sendo infectados não apenas os utentes, mas também os funcionários, considera-se justificada a suspensão do regime convivial durante o período em que vigorou o estado de emergência, ou seja, entre o final de Março e princípio de Maio de 2020, mas já não antes e depois disso.
*
ConclusãoDe tudo o exposto decorre que, com excepção do período que decorreu entre o final de Março e principio de Maio de 2020, em que se encontra justificada a suspensão do regime convivial tendo em consideração a profissão exercida pelo requerente e com excepção do período entre Agosto e outubro de 2020, em que resulta da factualidade provada ( ponto 32 ) que durante o mês de agosto, a mãe do requerente ficou doente e, na qualidade de filho único, viu-se obrigado a prestar-lhe assistência em permanência, ficando impossibilitado de sair para ir ao encontro do filho e (ponto 33) só em meados de outubro, a mãe do requerente apresentou melhoras, não há na factualidade provada qualquer facto consubstanciador de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa no que respeita ao incumprimento que se verificou entre Fevereiro de 2020 e Março de 2020 e Maio e Agosto de 2020.
Destarte, resultando dos autos um incumprimento ilícito e culposo, reiterado e grave, pela requerida, do regime convivial entre o requerente e o filho, impõe-se, á luz do disposto no art.º 41º n.º 1 do RGPTC, condenar a requerida em multa.
Nos termos do referido normativo o limite máximo da multa são 20 UC’s.
A lei não indica quaisquer critérios para a concreta determinação da mesma.
No entanto na fixação da multa deve ter-se em conta os reflexos do incumprimento sobre a relação entre pai e filho, a situação económica do agente e a repercussão da condenação no seu património.
Mas impõe-se também ter em consideração, como resulta do n.º 2 do art.º 18º da CRPortuguesa, que a multa a aplicar deve ser proporcional à medida da culpa ( estando aqui em causa o principio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “ justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos” – Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, 3ª edição, pág. 152).
Por outro lado e na medida em que a aplicação desta multa respeita a um incumprimento e que este se insere numa relação duradoura, importa prevenir a repetição do mesmo.
Finalmente importa ponderar que a mesma não deve ser fixada num limite tal que não considere as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
*
Da factualidade provada apenas se extrai (ponto 93) que a requerida desde 2010, exerce as funções de gestora do “Lar ..., Unipessoal, Lda”.Desconhece-se, assim, a sua situação económica e patrimonial.
No entanto e presumindo que a mesma aufere, pelo menos, o salário mínimo nacional, considerando que a culpa não é ostensiva e que, para além do facto de durante o período acima referido entre Fevereiro de 2020 e Março de 2020 e Maio e Agosto de 2020, o requerente não poder ter convivido com o filho e vice-versa e esse tempo já não poder ser recuperado, não há elementos para afirmar que a ausência do regime convivial causou outro prejuízo a tal relação, tendo ainda em consideração o período em que perdurou a situação, tendo ainda em consideração que importa prevenir a repetição do incumprimento e as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, mostra-se adequada uma multa próxima do valor correspondente a 1/3 do valor máximo, ou seja, 6,5 UC’s.
*
Em face de tudo o exposto, a sentença recorrida não se pode manter, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue verificado incumprimento, pela requerida do regime convivial entre o requerente e o filho e condene a mesma na multa de 6,5 UC’s*
5. DecisãoNos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e, em consequência revogam a decisão recorrida, julgam verificado o incumprimento do regime convivial imputável à requerida e condenam a mesma na multa de 6,5 UC’s
*
Custas pela requerida porque vencida no recurso – art.º 527º n.º 1 CPC.*
Notifique-se*
Guimarães, 20/01/2022
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Guimarães, 20/01/2022
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Juiz Desembargador Relator: José Carlos Pereira Duarte
Juízes Desembargadores Adjuntos: José Fernando Cardoso Amaral
Eduardo José Oliveira Azevedo