Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6062/16.1T8VNF-C.G1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
PAGAMENTO EFETUADO DIAS ANTES DA DECLARAÇÃO
ABATIMENTO DE DÉBITOS
I – Os temas de prova tanto podem ser enunciados como factos concretos como o poderão ser como conclusões factuais ou jurídicas, as quais serão densificadas posteriormente, com os factos que resultarem provados no julgamento. Com a sua introdução o legislador pretendeu abolir as barreiras à instrução, permitindo ao juiz decidir a matéria de facto de modo o mais fielmente possível com a realidade histórica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos.
II – Se o juiz, na sentença, não dá como provados ou como não provados factos que densifiquem algum dos temas de prova, que se devam considerar essenciais ao conhecimento do pedido ou de alguma exceção, a nulidade que se verifica não é a da omissão de pronúncia e sim a da insuficiência da matéria de facto, referida na alínea c) do n.º 2 do art.º 662.º do C.P.C..
III – Existindo contradição sobre pontos da matéria de facto julgados provados, tal contradição não consubstancia a nulidade da sentença prevista na alínea c) do n.º 2 do art.º 615.º (oposição entre os fundamentos e a decisão), mas antes um erro de julgamento, a ser sanado, em sede de recurso, na reapreciação da matéria de facto.
IV - Na reapreciação da decisão da matéria de facto, a Relação, como tribunal de instância também quanto à apreciação dos factos, deve formar a sua própria convicção, pelo que não está limitada pelos depoimentos e demais provas que lhe tenham sido indicados pelo recorrente, devendo avaliar livremente todas as provas carreadas para os autos e valorando-as e pondera-as, recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus conhecimentos das pessoas e das coisas.
V – Rompendo com a anterior tradição, que apenas exigia a fundamentação relativamente aos factos provados, exige-se agora que também a decisão dos factos não provados seja fundamentada, nos termos do disposto nos n.os 4 e 5 do art.º 607.º do C.P.C..
VI – Se o tribunal da 1.ª Instância não fundamentou a decisão relativamente a determinado facto, a Relação só poderá determinar-lhe que a fundamente se esse facto for essencial para a decisão da causa, porque se o não for a exigência a posteriori da fundamentação, em via de recurso, não tem qualquer utilidade, o que torna irrelevante a fundamentação.
VII - No n.º 2 do art.º 186.º do CIRE vêm taxativamente elencados certos comportamentos dos administradores que constituem presunções juris et de jure (não admitindo, por isso, prova em contrário) de insolvência culposa. Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar o ressarcimento dos credores.
VIII - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores não tenham cumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, ou não tenham satisfeito a obrigação de elaborar as contas anuais no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial, presunções que, porém, são ilidíveis.
IX – Um pagamento a credores, efectuado para abatimento dos débitos, embora feito seis dias antes da data em que a insolvência veio a ser declarada, não configura as circunstâncias qualificativas como culposas da insolvência descritas nas alíneas d) e f) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, por se não tratar de um acto gratuito, sendo a “contrapartida” da entrega do dinheio consubstanciada no abatimento ao passivo do valor recebido, sendo certo que, abatido o passivo, necessariamente se terá de concluir que os pagamentos não concorreram para a situação da insolvência ou para o seu agravamento, que é o que está subjacente à qualificação das supra descritas condutas como culposas.
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
A) RELATÓRIO
I.- Por sentença proferida nos autos principais, de que estes são apenso, foi declarada a insolvência da sociedade “X, S.A.”, e declarado aberto o respetivo incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno.
No prazo legalmente previsto, nenhum interessado veio apresentar alegações nos termos do artigo 188.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E.).
A Srª. Administradora de Insolvência emitiu e juntou aos autos o seu parecer, pronunciando-se pela qualificação da insolvência como fortuita (fls. 6 a 9 dos autos).
O Ministério Público teve “vista” no processo e emitiu douto parecer no qual, depois de enunciar os factos que teve como demonstrados nos autos, pronunciou-se pela qualificação da insolvência como culposa, nos termos do disposto no art.º 186.º, n.os 1, e 2, alíneas a) e d) e ainda n.º 3, alíneas a) e b), do C.I.R.E., entendendo dever serem afectados pela qualificação A. C. e M. N., respectivamente, presidente do Conselho de Administração da Insolvente, e que desempenhava, de facto, tal cargo, e administradora, membro do Conselho de Administração, quer da Insolvente, quer da “N. C. – SGPS, S.A.”, que desde 28/06/2012 tem as funções de presidente daquela, propondo ainda que a estes sejam aplicadas as medidas enunciadas no n.º 2 do art.º 189.º do referido Código (fls. 71-78 dos autos).
Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 6 do referido art.º 188.º, tendo os acima referidos A. C. e M. N. apresentado oposição na qual concluíram pela improcedência do presente incidente, propugnando para que se declare a insolvência como fortuita (fls. 95 a 120).
Os autos prosseguiram os seus termos vindo a proceder-se ao julgamento que culminou com a prolação de douta sentença que decidiu:
“a) Qualificar como culposa a insolvência de X, SA, declarando afetado pela mesma, A. C.;
b) Fixar em 4 (quatro) anos o período da inibição de A. C. para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por A. C. e condená-lo na restituição de eventuais bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
d) Condenar, ainda, o requerido A. C. a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem liquidados pelo produto da liquidação do ativo, ou seja, o montante dos créditos que fiquem por liquidar, valor a fixar em liquidação de sentença.
e) Absolver a requerida M. N. do pedido contra si deduzido.”.
Inconformado, traz o Requerido o presente recurso propugnando pela revogação da decisão acima transcrita e a sua substituição por outra que qualifique como fortuita a insolvência da supramencionada Insolvente, com a consequente revogação das sanções que lhe foram aplicadas.
Contra-alegou o Ministério Público pronunciando-se pela improcedência do recurso.
Este, foi recebido como de apelação com efeito devolutivo.
Colhidos, que se mostram, os vistos legais, cumpre decidir.
II.- Apesar de se apresentarem prolixas, até pela repetição de argumentos, as conclusões formuladas pelo Apelante/Requerido, aceitaram-se atenta a natureza urgente do presente processo, apenas se transcrevendo, porém, as estritamente necessárias à enunciação e enquadramento das questões suscitadas.
2. Considerou o Tribunal “a quo” que ao ter procedido à venda do único imóvel da insolvente naquelas condições, o administrador da insolvente, ora recorrente, preencheu o circunstancialismo da alínea d), do nº 2, do artigo 186º do CIRE, incorrendo na qualificação da insolvência como culposa.
3. Com o devido respeito, cremos que a decisão proferida pelo Tribunal a quo relativamente à qualificação como culposa da insolvência da devedora X, S.A. decorre de omissão de pronúncia, de contradição entre fundamentos e decisão, manifesto erro de julgamento, de errada subsunção dos factos ao direito, de erro de apreciação da prova e de erro de interpretação e aplicação do direito.
4. Em suma, considerou o Tribunal a quo que a venda de um imóvel propriedade da insolvente foi utilizado em proveito dos credores que esta escolheu, entre os quais a sociedade N. C. SGPS, S.A., fazendo um uso contrário ao interesse da insolvente, em proveito pessoal e de terceiros, os credores a quem decidiu fazer pagamentos de forma arbitrária, apesar de estar na altura em processo de revitalização e com gravíssimas dificuldades financeiras.
19. Nunca houve intenção nem tão pouco atuação fraudulenta da Administração da ora Insolvente, quando muito houve gestão criteriosa, no sentido de cumprir os objetivos proposto, estancar e diminuir o passivo, para gerar lucros.
32. Foi elaborado despacho saneador no qual foram fixados os temas da prova. Porém, a decisão ora recorrida não se pronunciou relativamente ao primeiro tema da prova fixado, isto é, “se a insolvente vendeu a 21-2-2017 aquele bem imóvel de sua propriedade com intenção de impedir a satisfação dos créditos reconhecidos”.
40. Assim, a decisão recorrente enferma de nulidade por omissão de pronúncia relativamente ao primeiro tema da prova fixado em sede de despacho saneador, constituindo uma questão que o Tribunal deveria ter apreciado.
41. Em face do exposto, deverá a sentença proferida se considerada nula, por omissão, nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC.
42. Acresce que, a fundamentação da sentença ora recorrida impunha necessariamente uma decisão em sentido oposto.
43. Na decisão recorrida, considerou o Tribunal a quo, na sua fundamentação de direito quanto ao dever de apresentação à insolvência, que “Não pode, assim, afirmar-se que a não apresentação à insolvência da sociedade tenha agravado a sua situação de insolvência dado que criou novas dívidas mas reduziu mais passivo do que o montante das novas dívidas. Pelo que não foi por não se ter apresentado à insolvência em 2015 que agravou a sua situação.” Ou seja, o tribunal a quo considerou a insolvente não tinha o dever de se apresentar à insolvência e que a não apresentação não agravou a sua situação, porquanto, até diminuiu o seu passivo.
44. No entanto, aquando a fundamentação da alienação do património da insolvente e do seu uso contrário ao interesse da devedora (artigo 186º, nº2, alínea d) CIRE), refere o Tribunal a quo que “Em vez de vender o único bem imóvel que possuía para acorrer a estrangulamentos de tesouraria e manter-se em atividade mais algum tempo, a insolvente deveria ter-se apresentado à insolvência e assim permitir que aquele fosse liquidado no seu âmbito, de forma a não prejudicar nenhum credor.”
47. Os factos provados que se reportam à não apresentação à insolvência não permitiram a qualificação da insolvência como culposa nos termos do artigo 186º, nº 3, alínea a) CIRE, e bem. No entanto, a não apresentação à insolvência já permitiu a qualificação da insolvência como culposa nos termos do artigo 186º, nº 2, al. d) do CIRE.
48. O Tribunal em resposta ao mesmo facto elaborou duas conclusões diferentes, o que torna a decisão ambígua e ininteligível.
52. Assim, atendendo ao exposto, verifica-se clara contradição entre a fundamentação e a decisão proferida, devendo a sentença ser considerada nula e revogada, nos termos do artigo 615º, nº1, al. c) do CPC.
Dos factos:
53. A sociedade N. C. SGPS, SA, é a presidente do conselho de administração da empresa ora insolvente, ou seja, incumbe-lhe a função de gerir e administrar toda a sua atividade, sendo que, a própria natureza e finalidade deste tipo de sociedades está legalmente prevista.
54. Os pagamentos efetuados à sociedade N. C. SGPS, S.A., referem-se a serviços administrativos e financeiros, isto é, pagamento de salários a trabalhadores funcionários administrativos e da contabilidade, dois trabalhadores de armazém e pagamentos à Segurança Social e IVA, sendo que, estes pagamentos que ocorriam desde a data da constituição desta sociedade, que ocorreu no ano de 2008, na conta referente aos trabalhos especializados e extrato de conta corrente – este facto decorre do facto provado 47 da sentença ora recorrida, de fls. 234 a 238 dos autos, do depoimento prestado pelo recorrente (gravação áudio da sessão de julgamento de 04/01/2018, 11:04:36 a 11:35:23 minutos 8:47 a 8:54, 11:30-11:35, das 11:35:32 a 11:40:31, minutos 02:23-04:40.
55. Quanto aos trabalhadores, foram feitos acordos com os mesmos, que estavam a ser pagos, tanto é, que nunca intentaram qualquer ação de impugnação do despedimento junto do Tribunal de Trabalho - assim foi referido pelo administrador A. C. no seu depoimento de parte – minutos 04:36 -04:40 da gravação áudio da sessão de julgamento de 04/01/2018, 11:04:36 a 11:35:23.
56. Por conseguinte, o facto dado como não provado no ponto J, deveria ser alterado e passar a constar dos factos provados: O pagamento referido em 47 dos factos provados foi o que sempre aconteceu desde que aquela sociedade foi criada em 2008.
58. Não pode ainda o Recorrente concordar com o facto provado nº 9, o qual deveria ter sido dado como não provado, porque considerou, de forma errónea, que o dinheiro da venda do imóvel foi canalizado para efetuar o pagamento de vários credores de forma arbitrária, porquanto, tal colide frontalmente com os factos provados 23º e 24º e com os depoimentos prestados pela Sra. Administradora de Insolvência na sessão de julgamento de 04/10/2018, minutos 05:40-06:05 da gravação áudio, e o depoimento do administrador A. C. prestado na sessão de julgamento de 04/10/2018, minutos 26:15 a 27:48 da gravação áudio.
59. A prova carreada para os autos não permite essa conclusão, isto é, que a quantia proveniente da venda do imóvel foi imediatamente canalizada para efetuar pagamento a credores de forma arbitrária.
60. Desde logo, porque decorre diretamente do facto provado nº 23 da sentença recorrida, que a venda do imóvel deveu-se ao comportamento abusivo da Caixa ..., que retirou indevidamente da conta da insolvente, sem autorização dos seus administradores, a quantia de € 169.369,16, de que esta tinha necessidade para pagar aos seus fornecedores e entregou o distrate a hipoteca que incindia sobre o imóvel para apoio da tesouraria.
61. Sendo que, decorre diretamente do facto provado nº 24 da sentença ora recorrida, que a sociedade vendeu o imóvel para poder pagar aos seus fornecedores e prestadores de serviços.
62. Pelo que, não se entende o juízo formulado pelo tribunal a quo quando refere que o produto da venda do imóvel foi canalizado para pagamentos de credores de forma arbitrária, quando o motivo que presidiu à venda do imóvel está claramente identificado nos factos nº 23 e 24º da sentença ora recorrida.
63. Por conseguinte, sabendo o Tribunal a quo que a venda do imóvel só foi provocada pelo comportamento da Caixa ... e sabendo que a sociedade só vendeu o imóvel porque precisava de pagar aos seus fornecedores e prestadores de serviços, mal andou o tribunal a quo ao considerar que os pagamentos foram efetuados de forma arbitrária e em prejuízo dos demais credores.
70. Entende o Recorrente que o ponto G dos factos não provados deveria constar da matéria de facto provada, porquanto, tal decorre diretamente dos factos 13º a 16º, 37º a 39º e 55º a 56º da sentença ora recorrida.
76. A Insolvente, nos anos de 2014, 2015 e 2016, gerou riqueza, caso contrário, nunca teria reduzido o passivo, em 3.175.572,60€ (três milhões cento e setenta e cinco mil, quinhentos e setenta e dois euros e sessenta cêntimos), por isso os seus administradores, acreditavam na recuperação da empresa e consequentemente, não a apresentaram à insolvência.
77. Por conseguinte, a venda daquele prédio não determinou, não agravou e não contribuiu para a declaração de insolvência da empresa.
82. Entende o Recorrente que o ponto nº 11 dos factos provados deveria constar da matéria de facto não provada, porquanto, tal decorre directamente do factos provados 13º a 16º, 35º a 39º, 55º e 56º da sentença ora recorrida, dos quais resulta que a situação económica da insolvente era mais favorável na data da insolvência, em 27/02/2017, do que em janeiro de 2015, data apontada para a apresentação à insolvência.
89. Entende o Recorrente que o ponto nº 12 dos factos provados deveria ser alterado na parte em que considera que os créditos reconhecidos da insolvente no valor global de € 6.994.638,17, se foram vencendo ao longo do tempo pela inércia de A. C., porquanto tal colide com os factos provados 13º a 24º, 35º a 39º,55º e 56º da sentença ora recorrida.
90. O ponto nº12 dos factos provados deverá também ser alterado na parte em que considera que o crédito da sociedade “L. M. – Despachantes Oficiais Lda.”, foi constituído após janeiro de 2015, porquanto, tal colide frontalmente com o facto provado nº 54 da sentença ora recorrida.
97. A douta sentença preconizou ainda um errada subsunção dos factos ao direito (erro de julgamento), porquanto, considerou que a venda do imóvel constituiu um uso contrário ao interesse da insolvente.
98. A venda do imóvel não constituiu qualquer negócio ruinoso, foi antes um negócio perfeitamente válido, porquanto, nem o Tribunal a quo e ou a Administradora Judicial, ou qualquer dos credores colocou a hipótese de pedir a sua anulação, foi efetuada antes da declaração de insolvência, após parecer da Sra. Administradora de Insolvência e sem ter sido concedido o direito de contraditório à devedora, o que à luz do atual entendimento de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 17.º-G, n.º 4, do CIRE, a declaração de insolvência da devedora seria inconstitucional por violação do artigo 20.º, números 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
100. O prédio rústico que foi vendido por 105.000,00€, tinha até então uma hipoteca a favor da Caixa ... para apoio da tesouraria e a sua venda deveu-se ao facto deste banco, no âmbito do PER, ter indevidamente retirado da conta da insolvente a quantia de 169.369,16€ para pagar aquela hipoteca, dinheiro esse, que a empresa tinha para pagar aos fornecedores e, consequentemente, lhe ter entregue o distrate da hipoteca, o que originou a venda, para poder pagar aos seus fornecedores e prestadores de serviços, ou seja, para prosseguir a sua actividade comercial, sendo certo que o produto da venda não desapareceu.
101. A retirada indevida pela Caixa ..., sem autorização dos administradores da insolvente, da conta da insolvente a quantia de € 169.369,16, consta dos factos provados, no nº 23, porém, o comportamento, qualificado como indevido, nem sequer foi sancionado pelo tribunal a quo, sendo que, o credor Caixa ..., efetuou aquele pagamento exclusivamente em benefício próprio, e consequentemente em prejuízo da Devedora e dos demais credores e depois de ter tomado conhecimento do 2º PER.
102. Tão pouco pode o Tribunal a quo afirmar que o negócio foi celebrado no interesse de pessoas especialmente relacionadas com a insolvente, porquanto, todos os atos que praticou, bem como, os pagamentos que fez, foram meros atos de gestão corrente e não de especial relevo, até porque o imóvel, até aí estava hipotecado à Caixa ... para garantir o pagamento de um crédito, pelo que, o produto da venda daquele imóvel nunca seria para distribuir pelos demais credores, mas apenas pela Caixa ... - tal decorre do depoimento prestado pela Sra. Administradora de Insolvência na sessão de julgamento de 4/10/2018, minutos 18:56-19:04 e 34:22 a 35:55.
103. Quando foi feita aquela venda do imóvel, o prazo das negociações já tinha terminado e o PER também, pelo que, a Administradora Judicial Provisória já tinha cessado as suas funções, pelo que, salvo devido respeito, a venda do imóvel não carecia da autorização da administradora judicial provisória, conforme defende o tribunal a quo na sentença recorrida – tal decorre do depoimento prestado pela Sra. Administradora de Insolvência na sessão de julgamento de dia 4/10/2018, minutos 13:00-14:50 da gravação áudio.
106. Quanto ao pagamento feito à sociedade Empresa Têxtil Y, Lda., no valor de € 55.068,54, deveu-se à devolução de fio defeituoso deste seu principal cliente e do qual precisava para continuar a sua atividade, pelo que, não foi efetuado de forma arbitrária e os autos permitem concluir de forma diferente da sentença - tal decorre dos factos provados nº 45 e 46 da sentença ora recorrida, depoimento prestado pelo requerido A. C. na sessão de julgamento de dia 04/10/2018, minutos 8:47-8:54 e 26:15-27:50 da gravação áudio.
108. Cumpre ainda referir que a configuração dogmática da posição das sociedades “SGPS” e suas relações com as sociedades “participadas” é estabelecida pela lei, não podendo considerar-se que existiu proveito pessoal ou de terceiros nos termos e para os efeitos de qualificação de insolvência culposa, reconduzível à previsão do artigo 186º, nº 2, al. d) do CIRE.
109. De facto, ao abrigo do disposto no art.º 406º, alínea e) do Código das Sociedades Comerciais, o exercício dos poderes de gestão corrente incluiu a prática de atos jurídicos, designadamente aquisição, alienação e oneração de bens imóveis.
110. Quanto ao pagamento dos honorários da mandatária da insolvente, no valor de € 19.700,00 os mesmos referem-se a trabalho desenvolvido no âmbito dos vários processos judiciais em curso, que para além dos processos especiais de revitalização, referiam-se ainda a outros processos judiciais, nomeadamente, o processo, nº 3331/12.3TJVNF, a correr termos na Instância Central Cível de Guimarães, Juízo 2 para cobrar um crédito de 316.710,87€; ao Processo judicial que culminou com o pagamento de 169.559,16€ e, que a Caixa ... se apoderou, às execuções intentadas pelos credores Banco ... e Banco ..., entre outros (facto provado nº 44), pelo que, tal pagamento não foi efetuado pelo administrador da insolvente de forma arbitrária, em proveito pessoal ou de terceiros.
111. Quanto ao pagamento feito à Engenheira H. S. no valor de 175,00€, bem como os montantes pagos à Autoridade Tributária de 191,90€ e de 206,05€, foram pagamentos justificados e não arbitrários, nem foram feitos em proveito pessoal ou de terceiros.
112. A prova carreada para os autos importa antes uma decisão diversa, designadamente os documentos constantes de fls 234 a 238 dos autos, e ainda o depoimento prestado pela Sra. Administradora de Insolvência de sessão de julgamento de dia 4/10/2018 – segmento gravação áudio minutos 5:40-7:47, 13:00-14:50, 17:38-18:50, 21:05-21:55, 29:10-30:40.
113. Destarte, verifica-se erro de julgamento quanto à subsunção dos factos descritos na sentença, em especial os factos provados 8 e 9, ao circunstancialismo previsto no artigo 186º, nº 2, alínea d) do CIRE, sendo a decisão ora recorrida ser revogado e substituída por outra diferente, que não determine a qualificação da insolvência da devedora como culposa, afetando o recorrente A. C..
116. Na al. d) do nº 2 do art.º 186º do CIRE está implícito um qualquer prejuízo que o ato cause à devedora sociedade; um proveito pessoal sem vantagem para o património social que a matéria dada como assente também não traduz, nestes termos dispõe o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12/07/2016”, “Embora a alínea d) do n.º 2 do art. 186.º não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado que os bens tinham algum relevo económico a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa.”
117. Na sentença ora recorrida, o tribunal a quo não faz qualquer referência à importância económica dos bens objeto dessa atuação e à necessidade de o seu relevo patrimonial ser significativo, aliás, o Tribunal a quo concluiu na sua fundamentação que o imóvel não constituía parte considerável do património da insolvente já que tem ainda crédito, em montante considerável, a receber, pelo que, não corresponde à verdade que a insolvente não tenha dinheiro para pagar as custas do processo, como erradamente consta da sentença, porquanto, a liquidação ainda está a decorrer – tal decorre do depoimento prestado pela Sra. Administradora de Insolvência na sessão de julgamento de dia 04/10/2018, minutos 15:05 a 17:35 da gravação áudio e está a ser paga a quantia de 143.167,68€ e está pendente de ação judicial de cobrança a quantia de 316.710,87€, conforme consta dos factos provados no artigo 44 e 50 da sentença recorrida.
118. Atendendo à factualidade e para aplicação da previsão da norma contida na al. d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, o bem vendido não tinha relevo económico.
119. Por isso, sabendo-se que nessa altura a insolvente ainda laborava e estava em funcionamento e, portanto, não seriam esses bens a impedir a situação de insolvência, sendo possível a resolução em benefício da massa insolvente da disposição desses bens.
120. Ficou demonstrado que o produto da venda do imóvel serviu para proceder ao pagamento de fornecedores, prestadores de serviços, fazenda pública e trabalhadores, credores que contribuíram para que a insolvente conseguisse cumprir negócios que de outra forma iria incumprir, não recebendo a sua remuneração e incorrendo em novas responsabilidades, logo, a situação da insolvente nos presentes autos não permite qualificar a insolvência como culposa ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
121. Como não há relação especial, o produto da venda, serviu para diminuir passivo, na medida em que esses credores, não foram reclamar os créditos no processo de insolvência e, como ficou demonstrado o imóvel tinha uma hipoteca a favor da Caixa ... para garantir o valor de 169.559,68€.
122. A generalidade da doutrina considera que as várias alíneas do nº 2 integram factos - índices ou tipos secundários de insolvência culposa, porém, no acórdão do Tribunal Constitucional de 26/11/2008, escreveu-se a este propósito:“… é duvidoso que na previsão do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados fatos não é a ilação de que um outro fato (fenómeno ou acontecimento da realidade empirico-sensivel) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses fatos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante enunciação legal …. De situações típicas de insolvência culposa”.
123. Daqui decorre que a culpa grave assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se atuou com culpa grave.
124. Por conseguinte, entendemos a qualificação de insolvência nos termos do artigo 186º, nº 2, al. d) do CIRE é necessário um juízo de culpa grave e a existência de um comportamento omissivo.
125. Além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram, porém, não decorre da fundamentação da sentença ora recorrida que a venda do imóvel tenha determinado, agravado ou contribuído para a declaração de insolvência da sociedade.
126. A sentença recorrida não estabelece qualquer nexo causal entre os deveres pretensamente omitidos e a situação de insolvência da Devedora ou o seu agravamento, nem existe factualidade provada que permita concluir com segurança que o comportamento do administrador deu causa ou agravou a insolvência da sociedade ou que tenha sido praticado um comportamento de tal modo grave (desvio de bens, decisões irracionais, etc.) que tenha causado a mesma.
127. A venda em causa foi um acto absolutamente válido que nunca foi sequer posto em causa pelo Tribunal ou pela Sra. Administradora de Insolvência, não tendo sido resolvido em benefício da massa insolvente.
128. A Sra. Administradora, que acompanhou a situação da insolvente desde o primeiro PER, propôs, e bem, a qualificação da insolvência como fortuita tendo argumentado no seu parecer que a qualificação da Insolvência como culposa exige uma relação de causalidade entre a conduta do devedor e o estado da declaração da insolvência, uma vez que o devedor pode ter atuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência; não resultou da análise efetuada aos elementos disponíveis que, por qualquer forma, a situação atual tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
129. Assim, por equidade e igualdade de armas, o n.º 2 do art. 186.º do CIRE pressupõe a oportunidade ao administrador de vir defender-se através da tarefa de provar a inexistência de culpa grave, sendo que, no caso concreto da devedora, a insolvência ficou a dever-se a fatores exteriores à sociedade insolvente, nomeadamente, à crise do sector têxtil do ..., à falta de financiamento junto da banca, a quebra acentuada no volume dos negócios e elevados custos financeiros na aquisição de matérias-primas, não tendo ajudado o encerramento do segundo PER sem possibilidade de votação de plano de recuperação – tal decorre dos factos provados nº 17 a 46º da sentença ora recorrida.
131. A decisão ora recorrida incorreu em erro de interpretação e aplicação do direito, por errada subsunção dos factos à norma contida na al. d) do nº2, artigo 186º do CIRE, e, por isso, deve ser revogada e substituída por outra que declare o carácter fortuito da insolvência e subtraia o recorrente às consequências da afetação.
133. É duvidoso que a previsão do nº 2 do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções, o que não deixaria de ser relevante no caso concreto, porquanto, para a aplicação da alínea d) do nº 2 o tribunal a quo não estabeleceu qualquer nexo de causalidade nem a existência de culpa grave – neste sentido, ver Acórdão do Tribunal Constitucional nº 570/2008, de 26/11/2008 (disponível em www.tribunal constitucional.pt), Ac. da Rel. Porto de 10 de Fevereiro de 2011 (Freitas Vieira), Ac. da Rel. Guimarães de 12 de Março de 2009 (Manso Rainho), Ac. Rel. Coimbra, de 19 de Janeiro de 2010 (Isaías Pádua).
134. Ao entendermos, como entende o tribunal a quo a e generalidade da doutrina e jurisprudência, que o nº 2 do art. 186º do CIRE estabelece presunções iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento do insolvente, para a criação ou agravamento da situação de insolvência, tal determina uma enorme restrição e constrangimento do direito de defesa e de contraditório pertencente ao requerido.
135. O art. 186º, n.º 2, al.d) do CIRE, aplicado ao caso concreto, ao fixar uma presunção de culpa dos administradores do devedor, presunção essa inilidível, ou seja, sem possibilidade de prova em contrário, padece de flagrante inconstitucionalidade (orgânica e material), pois o administrador da insolvente poderá ter praticado o facto no interesse desta, mas não pode sequer tentar demonstrar e provar que não tive culpa no facto e na situação de insolvência.
136. A norma contida no nº 2, al. d) do artigo 186º a par da norma contida no nº 2, al. c) e e) do artigo 189º do CIRE aplicadas ao caso concreto, são inconstitucionais por violação de princípios e direitos constitucionalmente protegidos, nomeadamente os requisitos de substância resultantes do artigo 18º da CRP, o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20º, nº1 da CRP), o direito à livre escolha de uma profissão (artigo 47, n.º 1 da CRP), o direito à iniciativa económica privada (artigo 61º da CRP) e o direito à propriedade privada (artigo 62º da CRP) e bem assim dos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, da adequação e da exigibilidade, normativos e princípios que foram violados pela sentença recorrida, não podendo permanecer na ordem jurídica.
137. A sentença recorrida qualificou a culpa do ora recorrente como mediana, porém, não resultam dos autos prova conducente a essa conclusão e apenas a culpa grave pode qualificar a insolvência como culposa; neste sentido, dispõe o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (Pedro Damião e Cunha), de 20-09-2018, sobre o processo nº 7763/16.0T8VNF-A.G1: “IV. Quando o legislador se refere a grau de culpa, deve-se entender que apenas se está a referir a culpa grave ou dolosa, pois que só estas é que podem determinar a qualificação da insolvência como culposa. VI. O período de inibição relativamente às pessoas afectadas pela qualificação da insolvência deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e a moldura abstracta da inibição prevista pelo legislador.”
138. A sentença recorrida não atendeu às circunstâncias do caso concreto para fixar a medida da sanção, as consequências para os credores provenientes da venda do imóvel não são gravosas e a factualidade não permite concluir semelhante, aliás, a própria insolvência da sociedade decorre de vários fatores externos, conforme ficou provado nos autos – factos provados 17 a 46 da sentença ora recorrida.
147. Na sentença ora recorrida falham os pressupostos de existência de culpa, intenção e nexo de causalidade, pelo que, de forma alguma se verificam os pressupostos de condenação do recorrente na sanção de inibição de exercício do comércio.
148. O período de 4 anos fixado na sentença recorrida afigura-se como demasiado oneroso quando a venda do imóvel não importou consequências gravosas para os credores, ao invés, a situação económica da insolvente estava mais favorável nessa data do que aquando apresentação do segundo PER.
149. Pelo que, a sentença recorrida preconizou uma errada aplicação e interpretação do artigo 186º, nº2, al.d) e artigo 189º, nº2, al.a) a e) ambos do CIRE, não podendo permanecer na ordem jurídica.
De tudo quanto ficou exposto, resulta que a decisão proferida nos presentes autos
- Preconizou uma errada apreciação da prova e uma errada subsunção dos factos ao direito (erro de julgamento), enfermando das nulidades previstas no artigo 615º, nº1, al. c) e d), por violação do disposto no artigo 607º, nº4 e 5 todos do Código do Processo Civil.
- Preconizou uma errada interpretação e aplicação do artigo 186º, nº2, al.d) e artigo 189º, nº2, al.a) a e) ambos do CIRE, não podendo permanecer na ordem jurídica;
- Violou ainda o disposto nos artigos 18º, artigo 20º, nº1, artigo 47, n.º 1, artigo 61º e 62º todos da Constituição da República Portuguesa, e bem assim dos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, da adequação e da exigibilidade, normativos e princípios que foram violados pela sentença recorrida, não podendo permanecer na ordem jurídica.-
III.- O MINISTÉRIO PÚBLICO concluiu assim:
1. Tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados no art° 186°, nº 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pelo visado, de que não praticou o acto elegível e susceptível de figurar no referido elenco, o que não sucedeu;
2. A fundamentação de facto revela uma análise da prova produzida com total propriedade, demostrando eficazmente o percurso lógico trilhado pela Meritíssima juiz a quo para aquentar a matéria de facto dada como provada, que deverá tornar-se perene face ao seu evidente acerto;
3. Não existe erro na apreciação da prova, sendo que a julgadora se socorreu do princípio da livre apreciação da prova sem qualquer resquício de arbitrariedade ou discricionariedade;
4. Não cumpre estar a dar como provada outra matéria de facto, irrelevante para a lide;
5. Não foram violadas quaisquer normas legais.-
IV.- Como resulta do disposto nos art.os 608.º, n.º 2, ex vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
De acordo com as conclusões acima transcritas cumpre:
- apreciar e decidir das nulidades arguidas à sentença, de omissão de pronúncia e de oposição da decisão com os seus fundamentos;
- reapreciar a decisão de facto;
- reapreciar a decisão de mérito.-
B) FUNDAMENTAÇÃO
V.- Diz o Apelante que, tendo sido fixado como tema de prova “apurar se a insolvente vendeu a 21-2-2017 o único bem imóvel de sua propriedade com a intenção de impedir a satisfação dos créditos reconhecidos”, a sentença “é omissa”, não tendo o Tribunal a quo respondido a esta “questão”, pelo que enferma da nulidade por omissão de pronúncia (cfr. conclusões 31 a 41).
Mais alega que existe contradição entre a fundamentação e a decisão proferida, já que o Tribunal a quo “em resposta ao mesmo facto elaborou duas conclusões diferentes, o que torna a decisão ambígua e ininteligível”, já que “os factos provados que se reportam à não apresentação à insolvência não permitiram a qualificação da insolvência como culposa”, nos termos do art.º 186.º, n.º 3, alínea a) do CIRE, no entanto, “a não apresentação à insolvência já permitiu a qualificação da insolvência como culposa” nos termos da alínea d) do n.º 2 daquele preceito legal.
O n.º 1 do art.º 615.º do C.P.C. enuncia taxativamente as causas de nulidade da sentença.
Trata-se de vícios formais, que afectam a estrutura (alíneas b) e c)), a inteligibilidade (2.ª parte da alínea b)), ou os limites (alíneas d) e e)).
i) Um dos vícios aí contemplados desdobra-se em duas situações de sentido oposto: o excesso de pronúncia e a omissão de pronúncia – cfr. alínea d).
Como é apodíctico o princípio do dispositivo impõe que sejam as partes a circunscrever o thema decidendum e a nulidade de omissão de pronúncia traduz o incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no n.º 2 do art.º 608.º do C.P.C. – o juiz deve pronunciar-se sobre as questões que as partes lhe coloquem, quer as formais, quer as que respeitam ao mérito da causa, devendo ainda conhecer de todos os pedidos que tenham sido formulados, de todas as causas de pedir e das excepções invocadas, impondo-se-lhe ainda pronunciar sobre as questões de que possa conhecer oficiosamente.
O Apelante integra a falta de pronúncia alegando não ter o Tribunal a quo dado resposta a um dos temas de prova.
Como refere JOSÉ LEBRE DE FREITAS “As questões fundamentais (causa de pedir e excepções) controvertidas constituem os grandes quadros de referência desta enunciação” dos temas de prova (in “A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013”, pág. 197).
Os temas de prova tanto podem ser enunciados como factos concretos como o poderão ser como conclusões factuais ou jurídicas, as quais serão densificadas posteriormente, com os factos que resultarem provados no julgamento.
Refere a “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 113/XII que os temas de prova a enunciar não são “uma quesitação atomística e sincopada de pontos de facto” antes se pretende que permitam “que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas exceções deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fáctica da lide, aquilo que importará é que tal decisão expresse o mais fielmente possível a realidade histórica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos” (pág. 15)
Escreveu ELIZABETH FERNANDEZ que “A expressão temas de prova é usada para que … fosse perceptível que não compete mais ao juiz da causa proceder a uma seleção de enunciados de facto que considere assentes e, portanto, não carecem mais de demonstração e de outros enunciados de facto que, permanecendo impugnados, ficam controvertidos, e relativamente aos quais, por isso, é necessário proceder à determinação da sua realidade, mediante a produção da atividade probatória das partes ou oficiosa”, e prossegue referindo ainda que “O que se deve para já retirar é que a prova não vai continuar a ser – como até agora – um teste de verdadeiro ou falso aos enunciados de facto construídos pelas partes na sua acção ou na sua defesa. O tribunal não vai, pois, partindo dos factos, chegar à prova, mas, inversamente, a partir da prova chegar à verdade dos factos relevantes para a procedência da acção ou da defesa”. Mais explicita que, uma vez isoladas as questões a decidir “deve o tribunal, à luz da norma ou das normas jurídicas necessárias para a apreciação das questões acabadas de isolar, partir para a enunciação dos temas de prova, o que fará apenas balizado pelos factos essenciais da acção e da defesa que forem alegados pelas partes e que necessitem de prova” (in “Um Novo Código de Processo Civil?”, Vida Económica, págs. 48 e 51).
Resulta do que vem de ser referido que o tribunal não tem de se pronunciar sobre um “tema de prova”.
Tem é que levar à decisão da matéria de facto os factos essenciais alegados pelas partes, julgando-os provados ou não provados, e, bem assim, os factos complementares daqueles que tenham resultado das provas produzidas em audiência, dos quais agora deve igualmente tomar conhecimento, nos termos do art.º 5.º, n.º 2, alínea b) do C.P.C..
Se os referidos factos não constarem da decisão, e se forem considerados essenciais ao conhecimento do pedido ou de alguma excepção, a nulidade não é a que o Apelante invoca mas antes a prevista na alínea c) do n.º 2 do art.º 662.º do C.P.C. – insuficiência da matéria de facto.
Ora, quanto à venda do imóvel, e à intenção dessa venda, o Tribunal a quo julgou provados os factos constantes dos n.os 8 e 24, que se integram no tema de prova apontado.
ii) O outro vício que o Apelante invoca é o descrito na alínea c) do n.º 1 do art.º 615.º - oposição da decisão com os seus fundamentos.
Como vem sendo entendimento pacífico, a sentença enfermará da apontada oposição se, na fundamentação, o juiz seguir uma determinada linha de raciocínio, que aponta para uma determinada conclusão, mas acaba por decidir em sentido oposto ou, pelo menos, divergente.
Também aqui não assiste a razão ao Apelante.
Com efeito, o Tribunal a quo, na apreciação da circunstância qualificativa da insolvência prevista na alínea a) do n.º 3 do art.º 186.º decidiu pela sua não verificação em concordância com a fundamentação que aduziu – cfr. fls. 290 dos autos.
O parágrafo de que o Apelante se socorre para fundamentar a contradição, para além de não permitir a interpretação que lhe atribui, também não poderá ser retirado do contexto em que se insere – depois de referir que ao vender o imóvel, o ora Apelante fez dele “um uso contrário ao interesse” da insolvente, “em proveito pessoal e de terceiros, os credores a quem decidiu fazer pagamentos, apesar de estar na altura em processo de revitalização e com gravíssimas dificuldades financeiras”, o Tribunal a quo completa o raciocínio escrevendo: “Em vez de vender o único bem imóvel que possuía para acorrer a estrangulamentos de tesouraria e manter-se em actividade mais algum tempo, a insolvente deveria ter-se apresentado à insolvência e assim permitir que aquele fosse liquidado no seu âmbito, de forma a não prejudicar nenhum credor” - cfr. parte final do parágrafo 5 e parágrafo 6 de fls. 289.
Não se verifica, pois, a invocada contradição entre os fundamentos e a decisão, estando esta em consonância com aqueles, sendo que o sentido da decisão é, sem dificuldade, apreensível por quem a leia.
Eventual contradição sobre pontos da matéria de facto poderá constituir um erro de julgamento, a ser sanado na reapreciação da decisão de facto, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do art.º 662.º do C.P.C..
Julgam-se, pois, improcedentes as arguições das nulidades invocadas.-
VI.- Como acima se deixou referido, o Apelante impugna a decisão da matéria de facto, identificando, inequivocamente, os pontos de facto visados pela impugnação. Indica os meios de prova que impunham decisão diversa, e apresenta o seu projecto de decisão.
Identifica os tempos da gravação onde se situam os trechos dos depoimentos pessoais que, a seu ver, impunham a decisão nos termos que propugna.
Têm-se, pois, por cumpridos todos os ónus mencionados no n.º 1 e o referido na alínea a) do n.º 2, do art.º 640.º do C.P.C., não havendo, assim, obstáculo legal à reapreciação da decisão de facto pretendida.
2.- Na reapreciação desta decisão cumpre à Relação observar o que dispõe o art.º 662.º do C.P.C., tendo presente que, como consta da “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 113/XII, foi intenção do legislador reforçar os poderes da Relação, com o objectivo primordial de evitar o julgamento formal, apenas baseado no ónus da prova, privilegiando o apuramento da verdade material dos factos, pressuposto que é de uma decisão justa.
Com efeito, é agora mais evidente que a Relação se deve assumir como um verdadeiro tribunal de instância também quanto à apreciação dos factos, tendo o poder, que é vinculado, de introduzir na decisão as modificações que se justificarem, seja nas situações em que o possa fazer oficiosamente, seja decidindo a impugnação do recorrente.
Não estando limitada pelos depoimentos e demais provas que lhe tenham sido indicados pelo recorrente, na reapreciação da matéria de facto a Relação avalia livremente todas as provas carreadas para os autos e valora-as e pondera-as, recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus conhecimentos das pessoas e das coisas, socorrendo-se delas para formar a sua própria convicção.
De acordo com o art.º 341.º do Código Civil (C.C.) as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Não se podendo exigir que esta demonstração conduza a uma verdade absoluta (objectivo que sempre seria impossível de atingir), quem tem o ónus da prova de um facto terá de conseguir “criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto”, como referem ANTUNES VARELA et AL. (in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 420).
As regras sobre o ónus da prova que constam dos art.os 342º. a 346.º do C.C. devem ser complementadas pelo princípio de direito adjectivo consagrado no art.º 414.º do C.P.C., que rege sobre a interpretação da dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, dúvida que se resolve contra a parte à qual o facto aproveita.-
VII.- O Tribunal a quo proferiu a seguinte decisão de facto:
a) Julgou provado que:
1- A sociedade X, SA foi declarada insolvente a 27-2-2017 por sentença que transitou em julgado.
2- A insolvente, pessoa coletiva NIPC …, com sede na Rua … Vila Nova de Famalicão, tinha por objeto o comércio por grosso de têxteis.
3- Aquando da transformação em sociedade anónima, passaram a integrar o Conselho de Administração A. C., presidente, M. N. e T. M., ambos administradores e, respetivamente, cônjuge e filho daquele.
4- Desde 28 de junho de 2012 que é a sociedade “N. C. – SGPS, S.A.” quem exerce as funções de presidente, sendo que A. C. e T. M. cessaram funções em 28 de junho de 2012 e 28 de dezembro de 2008, respetivamente, e M. N. apenas o fez em 10 outubro de 2016.
5- Por outro lado, desde a data da constituição desta última sociedade, 4 de dezembro de 2008, integram o respetivo Conselho de Administração A. C., como presidente, e M. N., como administradora.
6- Era A. C., residente na Rua …, que acordava os negócios da insolvente, decidindo quais as relações comerciais que mantinha com terceiros, com quem tratava, emitindo cheques e contactando com Bancos, quando necessário.
7- Mais sendo o responsável pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida pela ora insolvente, cabendo-lhe também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a emissão de cheques, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade.
8- No âmbito dessas funções, no dia 21 de fevereiro de 2017, 6 dias antes da declaração de insolvência, a sociedade ora insolvente vendeu à sociedade “PP., Unipessoal, Ldª”, pelo preço de € 105 000,00 (cento e cinco mil euros), o prédio rústico sito na Rua …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Famalicão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º …, inscrito na respetiva matriz sob o art. ...º, com o valor patrimonial de 800,00 € (oitocentos euros), livre de ónus e encargos.
9- Na escritura de celebração do referido negócio, onde esteve presente A. C. em representação da sociedade insolvente, logo este deu quitação da aludida quantia que foi imediatamente canalizada para efetuar pagamento a credores, de forma arbitrária, nos seguintes termos: a) a 21 de fevereiro de 2017 foi transferido para a sociedade “Empresa Têxtil Y, Ldª” o montante de € 55 068,54 (cinquenta e cinco mil, sessenta e oito euros e cinquenta e quatro cêntimos), a título de pagamento de devolução de mercadoria; b) a 21 de fevereiro de 2017 foi transferido para a sociedade “N. C., SGPS, S.A.”, presidente do conselho de administração da sociedade insolvente, o valor de € 29 520,00 (vinte e nove mil quinhentos e vinte euros), a título de pagamento de uma fatura; c) a 22 de fevereiro de 2017 foi transferido para a Drª C. M., ilustre mandatária da insolvente, o valor de € 19 700,00 (dezanove mil e setecentos euros), a título de pagamento de honorários; d) a 22 de fevereiro de 2017 foi transferido para a Engenheira H. S. o montante de € 175,00 (cento e setenta e cinco euros), a título de pagamento de honorários; e) a 6 de fevereiro de 2017 foram efetuados pagamentos à Autoridade Tributária e Aduaneira, respetivamente nos valores de € 191,90 (cento e noventa e um euros e noventa cêntimos), € 105,18 (cento e cinco euros e dezoito cêntimos) e € 206,05 (duzentos e seis euros e cinco cêntimos).
10- No âmbito dos presentes autos apenas foram apreendidos: a) uma mesa redonda, de reuniões, com quatro cadeiras, três secretárias, duas cadeiras, três computadores, aos quais foi atribuído o valor de € 300,00 (trezentos euros); b) duas secretárias, vinte toneladas de fio e restos de fio e duas toneladas de malha, aos quais foi atribuído o valor global de € 10 000,00 (dez mil euros), c) um crédito que a sociedade insolvente detém sobre a sociedade “N. R., S.A.”, no valor de € 93 147,68 (noventa e três mil, cento e quarenta e sete euros e sessenta e oito cêntimos).
11- Pelo menos a partir de janeiro de 2015 (muito após a apresentação ao processo especial de revitalização apenso a estes autos, 07 de março de 2016), data em que os proveitos da atividade da sociedade devedora não foram suficientes para o pagamento das obrigações com os seus funcionários, fornecedores e entidades bancárias que lhe concederam crédito, A. C. que sempre atuou em nome e no interesse da devedora, deveria ter apresentado a sociedade X, SA, à insolvência.
12- Foram reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 6.994.638,17 (seis milhões, novecentos e noventa e quatro mil, seiscentos e trinta e oito euros e dezassete cêntimos), que se foram vencendo (acrescidos de juros de mora) ao longo do tempo de inércia de A. C., sendo que aqueles que agora se discriminam constituíram-se após Janeiro de 2015: 1. “Banco ..., S.A.” – rendas relativas a contrato de locação financeira imobiliária, vencidas desde 15.10.2014 a 15.10.2016 e respetivos juros, despesas, encargos e indemnização, no montante global de € 231.168,30 (duzentos e trinta e um mil, cento e sessenta e oito euros e trinta cêntimos); 2. “... Empresa de Transportes, Ldª” – faturas emitidas após fevereiro de 2015 e vencidas após março de 2015, acrescidas de juros de mora, perfazendo o crédito total de € 10.734,80 (dez mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta cêntimos); 3. “L. M. – Despachantes Oficiais, Ldª” – relativo a duas letras emitidas em 02.04.2015 e vencidas em 30.04.2015, e respetivos juros, que ascende ao montante global de € 93.193,45 (noventa e três mil, cento e noventa e três euros e quarenta e cinco cêntimos); 4. “... – Malhas & Têxteis, Ldª” – respeitante a faturas emitidas em 27.02.2015, 31.03.2015, 15.04.2015, 23.04.2015, 08.05.2015, 22.05.2015, 05.06.2015, 12.06.2015 e 17.07.2015, vencidas respetivamente em 28.05.2015, 29.06.2015, 14.07.2015, 22.07.2015, 06.08.2015, 20.08.2015, 03.09.2015, 10.09.2015 e 15.10.2015 e respetivos juros, no montante global de € 110.534,28 (cento e dez mil, quinhentos e trinta e quatro euros e vinte e oito cêntimos); 5. “... Crédito y Caution, S.A.”, respeitante a documentos emitidos em 16.06.2015, 09.09.2015, 22.01.2016 e 25.01.2016, que ascende à quantia global de € 3.286,76 (três mil, duzentos e oitenta e seis euros e setenta e seis cêntimos); 6. A. F., trabalhador - crédito constituído após julho de 2015 e que ascende à quantia de € 51 830,55 (cinquenta e um mil, oitocentos e trinta euros e cinquenta e cinco cêntimos); 7. H. L., trabalhador - crédito constituído após julho de 2015 e que ascende à quantia de € 15.657,00 (quinze mil, seiscentos e cinquenta e sete euros); 8. Fazenda Nacional – créditos relativos a IVA, vencidos em 24.11.2015, 26.01.2016, 23.02.2016 e 23.03.2016, no valor global de € 18.395,57 (dezoito mil, trezentos e noventa e cinco euros e cinquenta e sete cêntimos); 9. “… Natural Servicios ..., S.A.” – respeitante a faturas emitidas em 24.11.2016, 28.12.2016, 01.02.2017 e 03.03.2017, vencidas respetivamente em 19.12.2016, 23.01.2017, 27.02.2017 e 28.03.2017 e juros, no montante global de € 1.584,42 (mil, quinhentos e oitenta e quatro euros e quarenta e dois cêntimos), estes no valor global de € 536.385,13 (quinhentos e trinta e seis mil, trezentos e oitenta e cinco euros e treze cêntimos).
13- Em abril de 2013, no âmbito do primeiro processo especial de revitalização, o passivo da insolvente rondava os € 10. 057 956,14.- fls 123 e ss
14- A 16-4-2016, no âmbito do segundo processo especial de revitalização, rondava os € 7.536.982,46- fls 125 e ss.
15- Em abril de 2017, no âmbito do processo de insolvência, rondava os € 6.994.638,17.- fls 128 e ss.
16- Em 2014 o resultado líquido do período foi negativo em € -4.272.995,58, em 2015 foi de € 2.227.648,50, e em 2016 foi de 507.812,84.- fls 133 verso, 163 ss e 196 ss. e IES 2014 a 2016 de fls 131 ss
17- A apresentação do primeiro processo de revitalização teve por finalidade estancar o passivo, reduzi-lo e gerar lucros.
18- No pressuposto de que as instituições bancárias ajudariam através da concessão de empréstimos.
19- Só com o apoio da banca a empresa conseguia reduzir o passivo e ser competitiva na aquisição das matérias-primas para ter preços atrativos para os clientes e gerar lucros.
20- Ao apresentar-se ao segundo processo de revitalização a administração da insolvente tinha expectativas que a Banca iria apoiá-la pois tinha estancado o passivo e estava a reduzi-lo.
21- A banca já no âmbito do processo de revitalização retirou dinheiro das contas bancárias da sociedade agora insolvente para pagar dívidas abrangidas pelo processo de revitalização e que a insolvente tinha para pagar a fornecedores.- fls 425 a 431 e 445 a 449 do vol II ap A
22- Na assembleia de credores de 2-4-2017 a insolvente propôs aos credores a apresentação de um plano de insolvência, o qual não teve votação suficiente.
23- A Caixa ... retirou indevidamente, sem autorização dos administradores da insolvente, da conta da insolvente a quantia de € 169.369.16, de que esta tinha necessidade para pagar aos seus fornecedores e entregou o distrate da hipoteca que incidia sobre o imóvel para apoio da tesouraria.
24- Para poder pagar aos seus fornecedores e prestadores de serviços, a sociedade vendeu o imóvel.
25- As contas da sociedade referentes aos anos de 2015 e 2016 foram submetidas, elaboradas e depositadas.
26- A sociedade insolvente foi constituída a 5-7-1976, com A. C. e M. C. como gerentes.- doc. Fls. 226 e ss
27- A insolvente foi fornecedora de fios têxteis para empresas que fabricavam tecido de alta qualidade.
28- A insolvente foi … líder tendo até final de 2011 apresentado lucros anuais.
29- Devido à grave crise que o setor têxtil atravessou a insolvente baixou as vendas de fio nos anos de 2012 e 2013.
30- Tendo também baixado as margens de lucro devido à conjuntura do mercado.
31- A partir do ano de 2012 a insolvente teve que suportar um grande aumento dos custos financeiros da dívida já existente.
32- O que provocou a asfixia da tesouraria da insolvente.
33- A insolvente tentou negociar os prazos de pagamento bem como os custos de financiamento junto dos bancos financiadores e fornecedores, o que não logrou conseguir.
34- A imprevista e acentuada queda nas vendas e o aumento brutal dos custos financeiros impediram a insolvente de gerar liquidez necessária para conseguir amortizar nos prazos ajustados o capital mutuado e para efetuar o pagamento dos juros remuneratórios.
35- A insolvente, em março de 2013, com um passivo de € 10.057.956,14 iniciou um processo de revitalização que correu termos pelo extinto 4º juízo cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, processo nº 907/13.5TJVNF, que culminou com a aprovação de um plano de recuperação, com os votos favoráveis de 81% dos credores, homologado por sentença de 25-9-2013, transitada em julgado a 17-10-2013.
36- No entanto, não foi obtido qualquer apoio financeiro da banca após a aprovação do plano.
37- A não concretização do apoio financeiro junto da banca ao não conceder novos empréstimos após a aprovação do plano impediu a insolvente de prosseguir a sua atividade rumo à sua revitalização, vendo-se impedida de desenvolver a sua normal atividade.
38- Sem a ajuda da banca a empresa não conseguia ir ao mercado comprar matéria-prima e, por isso, não conseguiu reverter os prejuízos nos prazos e condições propostas no primeiro processo de revitalização.
39- Apesar disso, a insolvente estancou e reduziu a dívida em € 3.175.572,60.
40- A insolvente apresentou um novo processo de revitalização que correu termos no juízo 3 da Instância central de Comércio, na Comarca de Braga, processo n.º 1640/16.1T8VNF.- apenso A fls 2 a 217, vol I
41- Nesse processo 1640/16.1T8VNF depois da publicitação da lista provisória de credores, foram apresentadas pelos credores inúmeras impugnações que afetavam consideravelmente o valor final dos créditos reclamados bem como as percentagens dos votos.- fls 268 a 270, 276 a 279, 306 a 416 do vol II apenso A.
42- A sociedade X, SA foi declarada insolvente com base no parecer da administradora judicial provisória.
43- Na assembleia de credores de 2-4-2017, a insolvente propôs aos credores a apresentação de um plano de insolvência que não teve votação suficiente.
44- Está em curso uma ação de cobrança de dívida no valor de € 316.710,87 que corre sob o processo nº 3331/12.3TJVNF na instância central cível de Guimarães, J2.
45- A insolvente viu-se a braços com a devolução de fio defeituoso do seu principal cliente - a Têxtil Y, Lda.
46- Esse fio foi apreendido para a massa insolvente.
47- O pagamento feito à sociedade N. C., SGPS, SA foi de faturas referentes a serviços administrativos e financeiros, pagamentos que ocorriam desde a data de constituição desta sociedade na conta referente aos trabalhos especializados e extrato de conta corrente.- fls 30 e ss
48- Esta sociedade gestora de participações sociais é a presidente do Conselho de Administração da insolvente, incumbindo-lhe a função de gerir e administrar toda a sua atividade.- fls 47
49- A insolvente não se dedicava à produção mas apenas à comercialização de fio e não tinha pessoal administrativo e financeiro.
50- O crédito que a insolvente detém sobre a sociedade N. R., SA, no valor de € 143.167,68 está a ser pago.
51- A insolvente estava a negociar os pagamentos com os credores … Empresa de Transportes, Lda; ...- Malhas & Têxteis, Lda; ... Credito Y Caution, SA.
52- O crédito da Gaz Natural refere-se a consumo diário da empresa.
53- Foi pedida pela insolvente a compensação do crédito da Autoridade Tributária no valor de € 18.395,57 pelo valor a receber de € 22.000,00.- fls 243 verso (carta datada de 10/05/2017).
54- O crédito da L. M. refere-se a faturas do ano de 2014.
55- Aquando do segundo PER foram relacionados créditos no valor global de € 7.536.982,46.
56- Aquando do processo de insolvência foram relacionados créditos no valor global de € 6.994.638,17.
ii) julgou não provado:
A- Que a afetada M. N. administrou a insolvente no período em questão nos autos.
B- Porque não elaboraram, não submeteram à fiscalização e não depositaram as contas relativas aos exercícios económicos de 2015 e 2016, os afetados pela qualificação da insolvência auto-impediram-se de efetuar as correções necessárias à administração da sociedade a fim de evitar a situação de insolvência e inviabilizaram tal atividade sindicante por parte de terceiros, designadamente aferindo o seu estado económico e financeiro para saber se eventuais negociações a encetar desembocariam num inexorável incumprimento.
C- A insolvente foi apoiada na deliberação de recurso ao novo processo de revitalização por muitos credores que tinham manifestado disponibilidade para contribuir com o seu voto para a aprovação de um plano de recuperação conducente à sua revitalização.
D- A venda do imóvel não constituía parte considerável do seu património à data da insolvência.
E- No ano de 2017 só não foi atingido lucro por falta de financiamento bancário para a empresa adquirir matérias-primas a pronto pagamento uma vez que os principais fornecedores eram estrangeiros.
F- Os administradores não queriam ter vendido o prédio pois tinham consciência de que o valor de mercado daquele prédio era significativamente inferior àquela quantia.
G- A venda daquele imóvel não determinou, agravou nem contribuiu para a declaração de insolvência da sociedade.
H- Ao longo da sua vida, a quase totalidade das suas vendas foi efetuada no mercado ibérico.
I- A insolvente era nessa altura uma sociedade em situação económica difícil, mas perfeitamente suscetível de recuperação pois em resultado do exercício económico tinha assegurado um volume de vendas que garantia a sua continuidade.
J- O pagamento referido em 49 dos factos provados foi o que sempre aconteceu desde que aquela sociedade foi criada em 2008.-
VIII.- 1.- De acordo com o que foi levado às conclusões 56; 58; 70; 82; e 89, o Apelante impugna a decisão de facto nos segmentos fácticos, respectivamente, da alínea J) dos factos não provados; do n.º 9 dos factos provados; da alínea G) dos primeiros; dos n.os 11 e 12 dos segundos, pretendendo ver revertido o sentido da decisão.
Na fundamentação da decisão de facto o Tribunal a quo deixou referido que “A matéria provada, relativa aos artigos 4º a 56º, resulta do parecer da senhora administradora de insolvência …”, elencando os documentos que contribuíram para a formação da sua convicção. Em seguida faz uma súmula dos depoimentos prestados em audiência, deixando raras observações, e apenas com relação a um dos depoimentos, no que concerne à credibilidade que lhe mereceram as pessoas ouvidas.
2.- Relativamente à decisão da matéria de facto, referiu o S.T.J. no Acórdão de 06/12/2018 que ela “deve traduzir, de forma inequívoca, a realidade que se considera provada, impendendo sobre as instâncias, face ao disposto no art. 607º, nºs 3 a 5 do Código de Processo Civil, o dever de discriminar e, se necessário, de concretizar os factos que, dentro dos “temas de prova”, retratem essa realidade”, e, por isso, o “uso de expressões polissémicas na decisão sobre a matéria de facto, geradoras de ambiguidade, justificam, face ao disposto no artigo 682º, nº 3 do Código de Processo Civil, a ampliação e/ou a clarificação da decisão de facto em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito” (ut proc.º 3759/15.7T8LRA.L1.S1, in www.dgsi.pt).
São também de evitar conceitos de direito ou asserções conclusivas.
Com efeito, como refere o Acórdão da Relação do Porto de 01/06/2017, a decisão de facto, também actualmente, deve estar expurgada de “matéria de direito ou matéria conclusiva” e prossegue referindo ainda que “o juízo de provado ou não provado apenas pode recair sobre factos”, e a matéria conclusiva “são as conclusões de facto, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência” (ut Proc.º. 35/16.1T8AMT-A.P1, in www.dgsi.pt).
3.- Examinaram-se os documentos, não só os juntos a estes autos como os que se encontram juntos aos apensos, estes através dos processos electrónicos, e revisitaram-se os depoimentos – de parte e testemunhais - através das gravações, focando a atenção não só nas afirmações produzidas como também na razão de ciência de cada uma das testemunhas e ao modo como responderam - às inflexões da voz, às contradições e hesitações – e ainda ao método de inquirição que foi seguido, para melhor avaliar a coerência das respostas.
4.- Como se referiu, o Apelante insurge-se contra a decisão do Tribunal a quo de não considerar provado o que consta das alíneas J - “O pagamento referido em 49 dos factos provados foi o que sempre aconteceu desde que aquela sociedade foi criada em 2008” e G – “A venda daquele imóvel não determinou, agravou, nem contribuiu para a declaração de insolvência da sociedade”.
Relativamente à primeira, e desconsiderando o lapso de escrita, dado que o pagamento em causa consta (antes) do n.º 47, constata-se que neste, o Tribunal a quo parece dar como provado exactamente o oposto no segmento em que refere: “O pagamento feito à sociedade N. C., SA foi de faturas referentes a serviços administrativos e financeiros, pagamentos que ocorriam desde a data de constituição desta sociedade na conta referente aos trabalhos especializados e extrato de conta corrente”, fundamentando nos documentos de “fls. 30 e ss”, mais concretamente, até 36.
Ora, estes documentos referem-se aos anos de 2015 e 2016, e aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2017, sempre com a mesma importância de € 8.000,00.
Estando em causa apenas a importância de € 29.520,00, referida no n.º 9, parece que o documento relevante será a factura de fls. 30.
No seu relatório, constante de fls. 6v.º a 9, a Sr.ª Administradora da Insolvência (A.I.), depois de ter mencionado a transferência para a “N. C., SGPS, S.A.” da importância acima referida para pagamento da “Factura nº 550…”, acrescenta que “Os serviços constantes da referida factura são serviços que têm sido facturados … há alguns anos”, juntando “apenas” as facturas emitidas nos referidos dois anos de 2015 e 2016.
O Tribunal a quo não fundamenta a decisão de não provado do facto supra referido, e, como se vê, fundamenta a decisão de provada a facticidade constante do n.º 47 remetendo para documentos que são posteriores à data da constituição da “N. C., SGPS, S.A.”.
Existindo, de facto, a contradição apontada pelo Apelante, atenta a falta de fundamentação não é possível saber-se qual o juízo que corresponde à real vontade do Julgador.
Relativamente à alínea G) defende o Apelante que a decisão está em contradição com os factos que ficaram provados nos n.os 13 a 16; 37 a 39; e ainda 55 a 56.
Referem-se estes factos ao valor dos créditos reclamados e reconhecidos aquando da apresentação dos 1.º e 2.º PER’s e no processo de insolvência, e ainda aos resultados líquidos obtidos pela Insolvente nos anos 2014, 2015 e 2016, e a frustração do apoio financeiro pela Banca e a diminuição do passivo.
Os n.os 55 e 56 devem ter-se por inócuos porquanto são uma simples repetição dos n.os 14 e 15, respectivamente.
O Tribunal a quo omitiu a fundamentação desta parte da decisão de facto, não deixando qualquer indicação sobre as razões por que julgou não provada a facticidade que consta das alíneas A a J.
5.- De acordo com o disposto nos n.os 4 e 5 do art.º 607.º do C.P.C., o juiz, na sentença, declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, apreciando livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Assim, rompendo com a anterior tradição, que apenas exigia a fundamentação relativamente aos factos provados, exige-se agora que também a decisão dos factos não provados seja fundamentada.
A Relação, tendo agora o poder/dever de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os elementos de prova que constam do processo o permitirem, só poderá determinar que o Tribunal da 1.ª Instância fundamente a decisão se o facto sem fundamentação for essencial para o julgamento da causa, nos termos referidos na alínea d) do n.º 2 do art.º 662.º do C.P.C..
Como refere JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “se o facto dado, sem fundamentação, como provado ou não provado não se revelar concretamente essencial para a decisão da causa, a exigência a posteriori da fundamentação, em via de recurso, é inútil, sendo a falta de fundamentação irrelevante”. “Assim acontecerá, designadamente, quando, tratando-se de facto principal da causa, só juntamente com outros, fundamentadamente não dados como provados, preencheria uma previsão normativa (…) ou quando outro facto, fundamentadamente dado como provado, destrua o seu efeito” (in “A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013”, 3.ª ed., pág. 316, em nota-de-rodapé).
Na situação sub judicio crê-se que os dois factos em discussão não são essenciais para o julgamento da causa, sendo certo que a alteração da redacção do n.º 47, conformando-a com a prova produzida, retira qualquer relevância ao que consta da alínea J.
Relativamente à alínea G, sem embargo de se poder concluir, designadamente do depoimento da Senhora A.I., e do que a mesma escreveu no seu relatório, que o acto da venda do imóvel não foi o que determinou a declaração de insolvência da Insolvente, tanto mais que o valor obtido foi superior àquele por que o prédio foi avaliado, não pode deixar de se fazer observar que o essencial da questão, pelo menos para a configuração da decisão, é a do destino que foi dado ao produto da venda, o que retira a exigência da essencialidade também a este facto.
6.- Considerado quanto acima se deixou referido, no que concerne aos pagamentos à sociedade comercial “N. C., SGPS, S.A.”, não havendo outros elementos documentais nos autos, e uma vez que o próprio Apelante apenas referiu que a supramencionada empresa «é que pagava aos trabalhadores» mantém-se a decisão quanto à impugnada alínea J), alterando-se a redacção do n.º 47, acomodando a sua redacção à prova que foi produzida, substituindo a expressão que dela consta por “desde há alguns anos”.
Já quanto à alínea G), se é certo que, como referiu a Sr.ª A.I., E. P., «a venda do imóvel diminuiu o activo e diminuiu o passivo» não é menos certo que houve pagamentos que (embora se não negando a sua pertinência) foram efectuados a quem não constava da lista de credores.
Deste modo, aquela declaração apenas permite afirmar como real o facto da venda do imóvel não ter determinado a declaração de insolvência.
Este facto vai ser inserido no n.º 24 que, como infra se verá, carece de alteração na sua redacção.
Pretende o Apelante que se elimine do n.º 9 a expressão “de forma arbitrária” ali referida quanto à “eleição” das entidades e pessoas a quem foram efectuados pagamentos com o produto do imóvel vendido, dizendo-a em contradição com os factos que constam sob os n.os 23 e 24.
No n.º 23 deixou-se provado que a Caixa .... “retirou indevidamente”, sem autorização, “da conta da insolvente a quantia de € 169.369,16, de que esta tinha necessidade para pagar aos seus fornecedores e entregou o distrate da hipoteca que incidia sobre o imóvel para apoio da tesouraria”, e no n.º 24 deixou-se provado que “Para poder pagar aos seus fornecedores e prestadores de serviços, a sociedade vendeu o imóvel”.
O próprio Apelante, questionado sobre os critérios que “utilizou” para dar preferência àqueles pagamentos respondeu, de pronto: «Fui eu que utilizei o critério. Eu é que era o administrador». E perguntado pelas razões do pagamento à “N. C.” disse que «era dinheiro para pagar a trabalhadores», e convidado a concretizar “que trabalhadores receberam” respondeu «a contabilidade».
Ora, para além de se não vislumbrar a apontada contradição, a não ser na referência aos “fornecedores”, constante do n.º 24, visto que nenhum dos “beneficiados” com o pagamento era fornecedor – a “Empresa Têxtil Y, Ld.ª” era cliente/compradora – aquelas respostas são elucidativas da arbitrariedade da decisão já que não obedeceu a um critério, qual ele fosse.
Não há, pois, fundamento para alterar a decisão quanto a esta parte.
Pretende o Apelante que se julgue não provado o que consta do n.º 11, afirmando que o aí descrito colide com o que ficou a constar dos n.os 13 a 16; 35 a 39; e 55 e 56.
No n.º 11 ficou a constar que: “Pelo menos a partir de janeiro de 2015 (muito após a apresentação ao processo especial de revitalização apenso a estes autos, 07 de março de 2016), data em que os proveitos da atividade da sociedade devedora não foram suficientes para o pagamento das obrigações com os seus funcionários, fornecedores e entidades bancárias que lhe concederam crédito, A. C. que sempre atuou em nome e no interesse da devedora, deveria ter apresentado a sociedade X, SA, à insolvência”.
Este último segmento é matéria conclusiva. Trata-se de um juízo a efectuar já no plano de facto e de direito. Impõe-se, por isso, que seja eliminado.
Impugna ainda o Apelante, no n.º 12, o segmento em que se atribui à sua “inércia” o “surgimento” dos “créditos reconhecidos sobre a Insolvente”, e ainda a inclusão do crédito da credora “L. M. – Despachantes Oficiais, Ld.ª” no elenco dos constituídos “após Janeiro de 2015”.
Fundamenta o Apelante que esta inclusão contraria o que consta do n.º 54, onde se diz que o supramencionado crédito “refere-se a facturas do ano de 2014”.
Como foi referido, designadamente, pela testemunha C. G., o meio de pagamento utilizado para liquidação das referidas facturas foi o das letras de câmbio (duas), as quais, segundo informa a Senhora A.I., E. P., foram emitidas em 02/04/2015 e venceram-se em 30/04/2015 – cfr. fls. 66v.º, n.º 7.1.7.
Não há, pois, qualquer contradição: sem embargo de os serviços terem sido prestados em 2014, o crédito que se está a considerar só se constitui na data do vencimento das letras.
É, pois, de manter a decisão quanto a este segmento.
Já, porém, assiste a razão ao Apelante quanto à eliminação do segmento “ao longo do tempo de inércia”. Não é um facto, e não tem qualquer significação para a decisão, tanto mais que se fez constar a data da constituição dos créditos.
7.- Aderindo, por cópia, à formulação da facticidade alegada, o Tribunal a quo não a adequou como, ressalvado o respeito devido, crê-se que devia, à prova que foi produzida, o que impõe se introduzam alterações nos pontos da matéria de facto em que se verificou a desadequação, não só por uma questão de fidelidade à prova, como também para que da decisão conste a versão fiel da realidade apurada.
Assim, no n.º 16 omitiu-se que os resultados líquidos da actividade da Insolvente nos anos de 2015 e 2016 também foram negativos, nos valores que aí vêm referidos.
No n.º 22 poderá, talvez, o Tribunal a quo não ter atentado na correcção da acta da assembleia de credores de apreciação do relatório do A.I. (art.º 156.º do CIRE), aí se fazendo constar que ela ocorreu em “20/04/2017” e quem propôs aos credores a elaboração de um plano de insolvência foi a Senhora A.I., proposta que foi rejeitada por 44,81% dos credores presentes.
No que concerne à motivação da venda do imóvel, aludida no n.º 24, ela foi claramente referida pela testemunha C. G., nos seguintes termos: «o imóvel foi vendido para fazer pagamentos correntes». Foi, pois, para reforço da tesouraria que a venda se efectivou. Mais disse a mesma testemunha que «tirando o imóvel» a Insolvente não tinha mais «imobilizado» e que ele se vendeu «porque era a única coisa que tínhamos para poder realizar dinheiro».
Relativamente ao processo de revitalização aludido no n.º 35 se se pode considerar demonstrado nos autos o valor do passivo, o número do processo e a aprovação de um plano de recuperação, já não há nenhum elemento probatório que ateste a conformação com a realidade da percentagem dos votos favoráveis e das datas da sentença homologatória e trânsito em julgado, asserções que, por isso, devem ser eliminadas.
Quanto ao valor da diminuição do passivo, referido no n.º 39, como se alcança do requerimento que deu origem ao segundo processo especial de revitalização, a Insolvente indica-o partindo do valor do passivo de € 6.882.383, 54, quando, na realidade, o valor total dos créditos reclamados e reconhecidos foi de € 7.536.982,40, o que faz diminuir o valor da alegada redução da dívida (comparadas as relações de créditos de fls. 123v.º a 125 e 126 a 127, o que ressalta à vista é a diferença do valor do crédito da Caixa .... que, de 2.761.106,70 €, desce para € 15.000).
Ainda que se lhe reconheça pequena relevância, crê-se não ser despiciendo acrescentar ao n.º 50 a informação prestada pela Sr.ª A.I., E. P., que o crédito da “N. R., S.A.” no valor de € 93.000, vai ser pago em 144 prestações mensais, pelo que só virá a ser totalmente liqidado daqui a mais de 10 anos.
E também o n.º 53 merece uma precisão não se afigurando despiciendo dele fazer constar a data em que a Insolvente pediu a compensação (10/05/2017), por ter ocorrido em momento posterior à data da declaração de insolvência (27/02/2017), como se alcança do documento de fls. 243v.º.
Finalmente, e não por perfeccionismo mas por terem sido invocados pelo Apelante, devem eliminar-se os n.os 55 e 56, que são repetição dos n.os 14 e 15.-
IX.- Considerado quanto acima se deixa referido, altera-se a decisão de facto nos seguintes termos:
i) Eliminam-se os n.os 55 e 56.
ii) Introduz-se a seguinte redacção nos números:
12.- Foram reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 6.994.638,17 (seis milhões, novecentos e noventa e quatro mil, seiscentos e trinta e oito euros e dezassete cêntimos), que se foram vencendo (acrescidos de juros de mora) ao longo do tempo de inércia de A. C., sendo que aqueles que agora se discriminam constituíram-se após Janeiro de 2015: 1. “Banco ..., S.A.” – rendas relativas a contrato de locação financeira imobiliária, vencidas desde 15.10.2014 a 15.10.2016 e respetivos juros, despesas, encargos e indemnização, no montante global de € 231.168,30 (duzentos e trinta e um mil, cento e sessenta e oito euros e trinta cêntimos); 2. “... Empresa de Transportes, Ldª” – faturas emitidas após fevereiro de 2015 e vencidas após março de 2015, acrescidas de juros de mora, perfazendo o crédito total de € 10.734,80 (dez mil, setecentos e trinta e quatro euros e oitenta cêntimos); 3. “L. M. – Despachantes Oficiais, Ldª” – relativo a duas letras emitidas em 02.04.2015 e vencidas em 30.04.2015, e respetivos juros, que ascende ao montante global de € 93.193,45 (noventa e três mil, cento e noventa e três euros e quarenta e cinco cêntimos); 4. “... – Malhas & Têxteis, Ldª” – respeitante a faturas emitidas em 27.02.2015, 31.03.2015, 15.04.2015, 23.04.2015, 08.05.2015, 22.05.2015, 05.06.2015, 12.06.2015 e 17.07.2015, vencidas respetivamente em 28.05.2015, 29.06.2015, 14.07.2015, 22.07.2015, 06.08.2015, 20.08.2015, 03.09.2015, 10.09.2015 e 15.10.2015 e respetivos juros, no montante global de € 110.534,28 (cento e dez mil, quinhentos e trinta e quatro euros e vinte e oito cêntimos); 5. “... Crédito y Caution, S.A.”, respeitante a documentos emitidos em 16.06.2015, 09.09.2015, 22.01.2016 e 25.01.2016, que ascende à quantia global de € 3.286,76 (três mil, duzentos e oitenta e seis euros e setenta e seis cêntimos); 6. A. F., trabalhador - crédito constituído após julho de 2015 e que ascende à quantia de € 51 830,55 (cinquenta e um mil, oitocentos e trinta euros e cinquenta e cinco cêntimos); 7. H. L., trabalhador - crédito constituído após julho de 2015 e que ascende à quantia de € 15.657,00 (quinze mil, seiscentos e cinquenta e sete euros); 8. Fazenda Nacional – créditos relativos a IVA, vencidos em 24.11.2015, 26.01.2016, 23.02.2016 e 23.03.2016, no valor global de € 18.395,57 (dezoito mil, trezentos e noventa e cinco euros e cinquenta e sete cêntimos); 9. “Gas Natural Servicios ..., S.A.” – respeitante a faturas emitidas em 24.11.2016, 28.12.2016, 01.02.2017 e 03.03.2017, vencidas respetivamente em 19.12.2016, 23.01.2017, 27.02.2017 e 28.03.2017 e juros, no montante global de € 1.584,42 (mil, quinhentos e oitenta e quatro euros e quarenta e dois cêntimos), estes no valor global de € 536.385,13 (quinhentos e trinta e seis mil, trezentos e oitenta e cinco euros e treze cêntimos).
16.- Segundo as declarações de IES que apresentou, a Insolvente teve, no ano de 2014 um resultado líquido negativo de - 4.272.995,58€; em 2015 teve um resultado líquido negativo de -2.227.648,50€; e em 2016 apresentou um resultado líquido negativo de -507.812,84€ - cfr. fls. 131 e sgs.; 163 sgs.; e 196 e sgs..
22.- Na assembleia de credores de 20/04/2017, foi posta a votação a proposta da Administradora da Insolvência de apresentação de um plano de insolvência e, estando presentes 62,95% do total dos credores, votaram a favor da proposta 18,14% e votaram contra 44,81% dos credores.
24.- A venda do imóvel referida em 8. foi efectuada pela Insolvente para obter fundos de tesouraria a fim de efectuar pagamentos correntes, não tendo a referida venda determinado a declaração de insolvência da Insolvente.
35.- A Insolvente, em Março de 2013, com um passivo de € 10.057.956,14 iniciou um processo de revitalização que correu termos pelo extinto 4.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, processo nº 907/13.5TJVNF, que culminou com a aprovação de um plano de recuperação.
39.- Apesar do acima referido em 37 e 38, a Insolvente estancou e reduziu a dívida em € 2.520.973,68, considerados os totais dos créditos reclamados e reconhecidos aquando do primeiro PER e aquando da apresentação do segundo.
47.- O pagamento feito à sociedade “N. C., SGPS, S.A.” foi de facturas referentes a serviços administrativos e financeiros, pagamentos que ocorriam já há alguns anos.
50.- O crédito que a Insolvente detém sobre a sociedade comercial “N. R., S.A.”, no valor de € 93.000, será liquidado em 144 prestações mensais, só ficando totalmente liquidado daqui a mais de 10 anos.
53.- Em 10/05/2017 a Insolvente requereu à Autoridade Tributária a compensação das suas dívidas fiscais com o crédito de IVA, nos termos que constam de fls. 243v.º, que se dá aqui por reproduzido.-
X.- 1.- O processo de insolvência é um processo de execução universal cuja finalidade é a satisfação dos interesses dos credores, ou através de um plano de insolvência que permita a recuperação da empresa, ou através da liquidação do património do insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.
No tráfego comercial os agentes económicos actuam num sistema de interligação pelo que quando um elemento “falha” as consequências económicas reflectem-se em todos os outros que com ele tiveram relações comerciais.
De acordo com o disposto nos art.os 64.º, n.º 1, alínea b) e 78.º, ambos do Código das Sociedades Comerciais, os gerentes ou administradores das sociedades comerciais estão obrigados a observar deveres de lealdade, para o que devem ponderar, para além dos interesses da sociedade, também os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade dela, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores, respondendo para com estes quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.
Assim é que de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 186.º do C.I.R.E. (como o serão todas as disposições legais infra citadas sem a menção do Diploma Legal respectivo), a insolvência se considera culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência.
Há dolo quando o devedor ou os administradores da pessoa colectiva tenham actuado com a intenção de obter um resultado ilícito, atendendo aos interesses que o quadro legislativo visa proteger, assim como quando tenham actuado sabendo que a obtenção deste resultado é uma consequência necessária, ou possível, do seu comportamento, aceitam-no, não se desviando do seu objectivo.
O conceito de culpa grave pode equiparar-se ao conceito de negligência grosseira, isto é, a prática de um acto que só uma pessoa excepcionalmente descuidada comete. Um erro imperdoável, uma incúria indesculpável, vistos em confronto com o comportamento do comum das pessoas, mesmo daquelas que são pouco diligentes.
Para efeitos do C.I.R.E., são considerados administradores (não sendo o devedor uma pessoa singular) aqueles a quem incumba a administração ou a liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente – cfr. alínea a) do n.º 1 do art.º 6.º.
No n.º 2 do referido art.º 186.º vêm taxativamente (pelo menos no entendimento que se crê ser maioritário) elencadas situações que constituem presunções juris et de jure (não admitindo, por isso, prova em contrário) de insolvência culposa.
Refere, contudo, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 570/2008, de 26/11/2008, que nas mencionadas “situações típicas de insolvência culposa”, o legislador prescinde de “uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência”, pelo que, “uma vez demonstrado o facto nelas enunciado, fica, desde logo, estabelecido o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento” (ut Proc.º 217/08, 3.ª Sec., Cons.º Vítor Gomes, in www.tribunalconstitucional.pt, igualmente consultável em www.direitoem dia.pt).
Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar o ressarcimento dos credores.
De acordo com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 70/2012, as previsões das alíneas a) a g) “reportam-se directamente a actos de gestão que é de presumir terem concorrido materialmente para a situação de insolvência (ou para o seu agravamento), e as alíneas h) e i) “incidem sobre formas de incumprimento que produzem ou podem produzir “efeitos de ocultação” sobre a real situação patrimonial e financeira do devedor, com todos os riscos que tal coenvolve, dificultando ainda uma actuação célere e eficaz do administrador da massa insolvente” (ut Proc.º 651/11, 2.ª Sec., Cons.º Joaquim de Sousa Ribeiro, in www.tribunalconstitucional.pt).
Nos termos do disposto no n.º 3 do referido art.º 186.º, a culpa grave presume-se quando o administrador: 1) não tenha cumprido o dever de requerer a declaração de insolvência; ou 2) não tenha satisfeito a obrigação de elaborar as contas anuais no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial.
Estas presunções são, como é comumemente aceite, juris tantum, ilidíveis por prova em contrário, nos termos do n.º 2 do art.º 350.º do C.C..
Admite-se, pois, que o administrador faça a prova de que, apesar de não haver cumprido aquele dever de apresentação à insolvência, ou as obrigações de elaborar as contas anuais, de as submeter à devida fiscalização, ou de as depositar na conservatória do registo comercial, não foi isso que provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora.
Sendo a culpa grave apenas presumida, defende a maioria da jurisprudência e da doutrina que ela é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos referidos no n.º 1 daquele art.º 186.º, impondo-se então demonstrar o nexo de causalidade entre a omissão culposa dos referidos dever e obrigação e a criação ou agravamento da situação de insolvência - cfr., v.g., Luis A. Carvalho Fernandes e João Labareda (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2.ª ed., págs. 719 e 720), e Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Almedina, 2013, págs. 505 a 509) e os Acórdãos desta Relação de Guimarães de 02/11/2017 (ut Proc.º 32/14.1TBVMS-A.G1) e de 01/02/2018, que se funda em doutrina e jurisprudência aí profusamente citadas (ut Proc.º 5091/16.0T8VNF-B.G1, ambos in www.dgsi.pt).
Ainda que, de um modo geral, os gerentes e os administradores de uma sociedade comercial estejam obrigados aos deveres de cuidado, de lealdade e de boa gestão, que passa pelo cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais – cfr. art.os 64.º e 78.º do Código das Sociedades Comerciais – só devem ser responsabilizados aqueles que pratiquem os actos que constituam infracção ao cumprimento destes deveres (bem vistas as coisas, as acções elencadas nas alíneas a) a g) do n.º 2 do art.º 186.º reconduzem-se ao âmbito daqueles deveres).
2.- i) Dentre as condutas que atribuem o carácter culposo à insolvência, descritas no n.º 2 do referido art.º 186.º, cumpre destacar a da alínea d) – a disposição dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.
Como refere o Acórdão do S.T.J. de 15/02/2018, o proveito do terceiro exigido nesta alínea “é compaginável com todas as situações em que os bens do insolvente são afetados (disponibilizados) ao terceiro, ou seja, a previsão legal é preenchida não apenas quando por negócio jurídico a titularidade do direito sobre os bens do insolvente é transferida para o terceiro, mas também quando, independentemente disso, é consentido a este que use, goze e frua os bens, que deles retire as respetivas utilidades em benefício próprio. Neste caso o insolvente fica, na prática, numa situação equivalente à de não ser proprietário desses bens, ou de não ter qualquer direito de gozo dos mesmos” e prossegue referindo que “só há que falar em proveito quando o ato de disposição se traduz na outorga de um benefício sem uma justa ou legítima correspondência prestacional” (ut Proc.º 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1, Cons.º José Rainho, in www.dgsi.pt).
Na situação sub judicio ficou provado que o Apelante, enquanto administrador da Insolvente, vendeu um bem imóvel pertencente a esta, e utilizou o preço da venda para efectuar pagamentos a credores por si escolhidos.
O negócio da venda não integra a previsibilidade da alínea d), já que a Insolvente recebeu o preço respectivo, em valor superior àquele por que foi avaliado.
Uma vez que o produto da venda foi entregue a credores, para abatimento e/ou liquidação do crédito, não pode deixar de configurar-se neste abatimento da dívida ou na sua liquidação uma contrapartida do recebimento das importâncias entregues, o que afasta o requisito do “proveito” injustificado.
ii) Nos termos da alínea f) do referido n.º 2 do art.º 186.º, considera-se sempre culposa a insolvência quando o administrador da pessoa colectiva tiver feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenha interesse directo ou indirecto.
O Acórdão da Relação do Porto de 16/10/2012 decidiu ser subsumível a esta alínea “a actuação de um gerente de uma sociedade insolvente que, em período de ausência de meios financeiros que permitam mantê-la em actividade, concedeu e manteve créditos a favor de uma outra sociedade de que é sócia e gerente a sua mulher de valores que variaram entre cerca de 343.000€ e cerca de 44.000€” (ut Proc.º 248/08.0TYVNG-A.P1, in www.dgsi.pt e t.b. em www.direitoemdia.pt).
Por sua vez, o Acórdão da Relação de Lisboa de 20/09/2018, entendeu que “a constituição fictícia de créditos de sócios, destinada a dissipar activos da sociedade a favor de terceiros, seus administradores de facto, preenche as condutas tipificadas no artigo 186.º, n.º 2, alíneas b), d) e f) do CIRE” (ut Proc.º 25.459/15.8T8SNT-A.L1-6, in www.dgsi.pt e www.direitoemdia.pt).
Na situação sub judicio a questão que se coloca só pode reconduzir-se à de saber se a escolha arbitrária dos credores que foram beneficiados com os pagamentos configura ou não um uso ilícito dos bens da Devedora Insolvente.
Um dos princípios fundamentais estruturantes do Processo de Insolvência, assim como do Processo Especial de Revitalização é o da igualdade de todos os credores – par creditio creditoris.
Não devendo este princípio ser entendido em termos absolutos, já que são permitidas as diferenciações de tratamento que se justifiquem por razões objectivas, a sua enunciação tem a génese na proibição do arbítrio.
Referem LUIS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, que “a razão objectiva porventura mais clara que fundamenta a diferença de tratamento dos credores assenta na distinta classificação dos créditos, nos termos em que agora está assumida no art.º 47.º do Código”, e acrescentam “mas a ponderação das circunstâncias de cada situação pode justificar outros alinhamentos, nomeadamente tendo em conta as fontes do crédito”. Concluem afirmando que “o que está vedado é, na falta de acordo dos lesados, sujeitar a regimes diferentes credores em circunstâncias idênticas” (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2.ª ed., pág. 753).
Quando o ora Apelante decidiu efectuar os pagamentos ainda não tinha sido declarada a insolvência da Devedora, não havendo ainda, obviamente, uma graduação dos créditos, a determinar prioridades de pagamento.
Estaria ainda em vigor o primeiro PER, que, como é pacífico nos autos, entrou em incumprimento, e daí a tentativa de conseguir um segundo PER.
Sem embargo, no âmbito do PER, admitindo-se tratamentos diferentes entre os credores, não se estabelece propriamente uma prioridade de pagamentos.
E daí que, em bom rigor, não possa ser equacionado o prejuízo para os credores com créditos preferentes.
As pessoas, singulares e colectivas, que receberam pagamentos tinham créditos sobre a Insolvente, e, como se disse acima, o acto de entrega do dinheiro teve uma contrapartida, consubstanciada no abatimento ao crédito do valor recebido, não podendo, assim, considerar-se gratuita.
Por outro lado, tendo, por esta via, sido abatido o passivo da Devedora, também os interesses desta saíram satisfeitos.
O tratamento preferencial que, naquelas circunstâncias temporais concretas, foi dado aos referidos Credores, ainda que um deles seja a presidente do Conselho de Administração da Insolvente, podendo ser eticamente censurável no confronto com os interesses dos demais credores, não configura um uso do bem contrário aos interesses da Insolvente pelo que não cabe no âmbito definido pela alínea d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.
Com efeito, os referidos pagamentos aos credores, porque foram efectuados contra o abatimento do passivo, necessariamente não concorreram para a situação da insolvência ou para o seu agravamento, que é o que está subjacente à qualificação das supra descritas condutas como culposas.
Não havendo outro fundamento para a qualificação da insolvência como culposa de que possa conhecer-se, atento o princípio da proibição da reformatio in pejus, resta considerá-la fortuita, consequentemente, se impondo conceder provimento à pretensão do Apelante.-
C) DECISÃO
Considerando quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o presente recurso de apelação, pelo que, considerando a insolvência como fortuita, revogam a decisão impugnada.
Sem custas.
Guimarães, 09/04/2019
Fernando Fernandes Freitas
Alexandra Rolim Mendes
Maria Purificação Carvalho