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CONDIÇÃO
II – No entanto, tão compete ao tribunal penal fixá-los, embora não possam ser excedidos os parâmetros fixados na acusação, pois que o tribunal não tem ao seu dispor todos os elementos que permitam avaliar com segurança a plena configuração da situação fiscal do contribuinte, podendo, inclusivamente, os arguidos, no momento da notificação, terem créditos compensáveis que diminuam o valor global a pagar.
III – O que a notificação significa é que os arguidos têm o prazo de 30 dias para junto da Administração Fiscal regularizarem o pagamento a que alude a norma do art. 105 n° 4 al. b) do RGIT, comprovando-o, depois, nos autos, se estes já estiverem em fase judicial.
IV – Isto nada tem a ver com a entidade competente para determinar a notificação, que será a que, em cada caso, superintender no processo (autoridade fiscal, MºPº, juiz de instrução ou juiz do julgamento), pois que outro entendimento seria transformar o processo penal num braço do direito fiscal, o que não corresponde, manifestamente, à sua vocação e natureza.
V – Quanto à falta de identificação da coima, esta é a aplicável pela falta da entrega da prestação tributária no prazo legal, e que se encontra prevista no art. 114º do RGIT, e, também aqui, será junto da Administração Fiscal que os arguidos terão de regularizar a situação.
Nos autos de instrução 19/03.0TABRG do 1º Juízo Criminal de Braga, o sr. juiz proferiu despacho ordenando que os arguidos Dina G... e Fernando G... “atento o disposto no art. 105 nº 4 al. b) do RGIT, na redacção dada pela Lei 52-A/2006 de 29-12” fossem notificados “para, em 30 dias, procederem ao pagamento das prestações em falta acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável”.
Após requerimentos de aclaração e de reclamação, em que os arguidos arguíram a existência da nulidade prevista no art. 119 al. d) do CPP, foi proferido despacho que manteve os termos e os efeitos da notificação inicialmente ordenada.
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Os arguidos Dina G... e Fernando G... interpuseram recurso desta decisão.
Suscitam as seguintes questões:
- saber se a norma do art. 105 nº 4 al. b), na redacção dada pela Lei 52-A/2006 de 29-12 importa a despenalização dos comportamentos anteriores;
- a notificação que lhes foi feita não determina os valores apagar, o que “coloca em risco a defesa dos arguidos e altera substancialmente os factos pelos quais vinham acusados”, além de que “a lei não identifica qual a coima que deve ser liquidada, nem o respectivo valor”; e
- a existência da nulidade prevista no art. 119 al. d) do CPP.
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Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
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FUNDAMENTAÇÃO
São duas as questões essenciais suscitadas no recurso.
A primeira, a de saber se a nova redacção do art. 105 nº 4 do RGIT importa a despenalização dos comportamentos anteriores.
Sobre tal questão já decidiu o STJ em acórdão de 7-2-07, relatado pelo sr. conselheiro Santos Cabral, disponível no sítio da Internet daquele Tribunal.
Porque se acata, sem divergências, a orientação perfilhada, transcreve-se a fundamentação de tal acórdão:
“Como questão prévia importa em primeiro lugar equacionar a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105 da RGIT na a redacção atribuída pelo artigo 95 da Lei nº53-A/2006 (Lei do Orçamento) Artigo 105 nº4 Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se : a) Tiverem decorridos mais de noventa dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação b) A prestação comunicada á Administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de trinta dias após a notificação feita para o efeito.. Decorridas apenas algumas semanas sobre a alteração legislativa é desde já possível descortinar duas orientações sobre a interpretação a conceder ao normativo em apreço:
-Uma primeira orientação considera que o artigo 95 da Lei n.o 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do art. 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n.o 15/2001, de 5 de Junho manteve a anterior condição de punibilidade agora plasmada na al a) Os factos só são puníveis uma vez decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária)..
No regime anterior a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite e € 2000, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal. Actualmente, e dada a letra da lei ("os factos '" só são puníveis ... "), o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma (segunda) condição de punibilidade.
Assim, entendem os defensores desta posição, que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2º nº 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento), quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à i1icitude e à culpabilidade) Neste sentido decisão do Tribunal Colectivo de Santarem de 24/01/2007..
Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente, e não constituindo assim um "aliud" na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que "só são puníveis se"que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Nesta perspectiva, e para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
Consequentemente, concluem pela despenalização Decisão do 2ºJuizo de Competência Especializada de Leiria de Janeiro de 2007..
Como referem Zipf e Maurach Derecho Penal Parte General I volume pag 371e seg. o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor.
Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requerem-se outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade - noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas do punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti jurídica tenha consequências penais Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são , não obstante, parte desta acção.
Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.
Na distinção dos dois conceitos, e segundo Roxin, é elegível uma solução intermediária. Assim, parece preferível, considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente, a sua eleição como condição de punibilidade, não depende de que esteja desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer do facto, solução proposta, essencialmente, por Gallas. Este sustenta que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto. Nesta lógica os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.
Schmidhauser precisou esta posição exigindo para o Direito material, e em relação á condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do agente.
A mesma confusão, expressa naquela posição, resulta da própria noção do bem jurídico tutelado. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade Confr Jeschek Tratado de Derecho Penal pag 506..
Na esteira dos autores citados diferenciamos a construção relativa ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual responde a circunstancia que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência dos primeiros conduz á absolvição e a dos segundos ao arquivamento.
Por qualquer forma, quer em relação á condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto processual na asserção de Bulow (citado por Figueiredo Dias) Segundo a qual pressupostos processuais são pressupostos, não da existência de um processo, mas sim da admissibilidade de um processo. estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável.
Para alcançar a mesma conclusão numa outra perspectiva se coloca Taipa de Carvalho Sucessão das Leis Penais pag 213. quando estabelece a destrinça entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. As primeiras contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal, enquanto as segundas, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeito jurídico materiais derivados das primeiras. A aplicação do princípio da lei mais favorável estaria reservado ás primeiras enquanto que às segundas vigoraria o princípio tempus regit actum No mesmo sentido se pronunciam Fiandaca e Musco (Diritto Penale pag 79) na doutrina Italiana..
Entendemos que sendo a génese de um instituto processual ou substancial directamente equacionada com a tutela das garantias do cidadão, ou com a possibilidade de intervenção estadual no capítulo dos direitos, liberdade e garantias, é um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável - artigo 29 da Constituição.
A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade.
A segunda, que radica na primeira, conduz á conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável ínsito no artigo 2º nº 4 do Código Penal”.
Suscitam, porém, os recorrentes uma segunda questão: a notificação que lhes foi feita não determina os valores apagar, o que “coloca em risco a defesa dos arguidos e altera substancialmente os factos pelos quais vinham acusados”, além de que “a lei não identifica qual a coima que deve ser liquidada, nem o respectivo valor”.
Face às considerações acima aduzidas não tem sentido a alegação de que se está perante uma «alteração substancial de factos», pois, volta a citar-se, “nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem á culpa”.
Quanto à indeterminação dos valores a pagar, não compete ao tribunal penal fixá-los, embora não possam ser excedidos os parâmetros fixados na acusação. O tribunal não tem ao seu dispor todos os elementos que permitam avaliar com segurança a plena configuração da situação fiscal do contribuinte. Poderão, inclusivamente, os arguidos, no momento da notificação, terem créditos compensáveis, que diminuam o valor global a pagar. O que a notificação significa é que os arguidos têm o prazo de 30 dias para junto da Administração Fiscal regularizarem o pagamento a que alude a norma do art. 105 nº 4 al. b) do RGIT, comprovando-o, depois, nos autos, se estes já estiverem em fase judicial. Isto nada tem a ver com a entidade competente para determinar a notificação, que será a que, em cada caso, superintender no processo (autoridade fiscal, MP, juiz de instrução ou juiz de julgamento). Outro entendimento seria transformar o processo penal num braço do direito fiscal, o que não corresponde, manifestamente, à sua vocação e natureza.
Quanto à falta de identificação da coima, esta é a aplicável pela falta da entrega da prestação tributária no prazo legal. É a que se encontra prevista no art. 114 do RGIT.
Também aqui, será junto da Administração Fiscal que os arguidos terão de regularizar a situação.
Como considera o desembargador Cruz Bucho em estudo ainda inédito, “a aparente indeterminação da coima não tem a virtualidade de alterar a norma jurídica (…). A solução legislativa nem sequer se pode considerar original. De há muito que as leis de amnistia concedem amnistia e/ou perdão sujeitos a condição resolutiva ou suspensiva de reparação do lesado, ou do portador do cheque, nos casos do cheque sem provisão, prevendo a necessidade de notificação do arguido/condenado para em determinado prazo proceder ao pagamento da indemnização e acautelando a hipótese de haver necessidade de a mesma ser fixada pelo juiz após a realização de diligências julgadas necessárias para o efeito (…). Poderá até já existir coima fixada, uma vez que a mesma poderá ter sido administrativamente determinada, quando ainda não estavam decorridos os 90 dias após o termo do prazo legal para a entrega da prestação tributária, tendo entretanto o procedimento ficado suspenso pela instauração do procedimento criminal; nestes casos o problema da fixação da coima nem sequer se coloca”.
Finalmente, os recorrentes argúem a existência da nulidade prevista no art. 119 nº 1 al. d) do CPP. Se bem se percebe a argumentação (o que não é certo), entendem que o juiz deveria ter arquivado os autos, para que fosse feita a notificação, após o que, decorridos os 30 dias e constatado o não pagamento, se instauraria novo inquérito. Cita-se: “o Juiz “a quo”, ao lançar mão de tal notificação, deveria ter primeiramente arquivado os presentes autos, uma vez que só após 30 dias da notificação efectuada nos termos e para os efeitos do art. 105 do RGIT é que os arguidos entrariam em incumprimento”.
Seria uma solução ao arrepio de toda a economia do nosso processo penal, que só prevê a hipótese de «arquivamento» quando já não é possível a perseguição penal – por não haver indícios, por os factos não constituírem crime, por terem sido despenalizados, por amnistia, por prescrição, por a pena estar cumprida, etc. No caso, o arquivamento teria lugar se a nova redacção do art. 105 nº 4 do RGIT implicasse a despenalização dos comportamentos anteriores, o que não acontece pelas razões já indicadas. Mas, se assim fosse, seria um arquivamento definitivo e não prévio à notificação a que alude o art. 105 nº 4 al. b) do RGIT.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães negam provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Cada um dos recorrentes pagará 2 UCs de taxa de justiça.