Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1230/07.0TBEPS.G1 |  |
ALTERAÇÃO
I. Acção de Alteração da RPP – pedido de alteração da guarda do menor por alteração superveniente das circunstâncias.
II. A atribuição da guarda de ambos os menores deverá ser conjunta, privilegiando-se o convívio entre os irmãos, com vista ao salutar desenvolvimento da dinâmica familiar, convívio este que se evidencia como factor preponderante na fixação de qualquer regime de regulação do exercício do poder paternal respeitante a vários menores, irmãos;(…).
2ª Secção Cível
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
[A], divorciada, residente na Rua do ...., freguesia de Marinhas, concelho de Esposende, requereu contra [B], divorciado, residente na Rua de ....., freguesia de Marinhas, concelho de Esposende, a Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal de seus filhos menores, [C] e [D], nascidos em 17 de Janeiro de 2000, e, 11 de Abril de 1995, respectivamente, anteriormente estabelecido por acordo de regulação do exercício do poder paternal celebrado no dia 23 de Junho de 2006, e que consta da decisão de separação judicial de pessoas e bens em divórcio n° 678/2006, proferida na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, alegando circunstâncias supervenientes que vêm inviabilizando o regime estipulado, o qual vem sendo incumprido, e pedindo sejam os menores confiados à sua guarda, estipulando-se um regime de visitas ao progenitor e a fixação de pensão de alimentos.
Devidamente citado nos termos do artigo 182°- n° 3 da Organização Tutelar de Menores, veio o requerido [B] responder nos termos constantes de fls. 45 a 55, pugnando pela manutenção do regime fixado , ou, caso assim não se entenda, sejam os menores entregues à sua guarda e cuidados.
Procedeu-se à realização da conferência a que alude o art. 175º OT.M., não tendo sido possível obter o acordo dos progenitores quanto à alteração da regulação do exercício do poder paternal.
Foram elaborados inquéritos à situação pessoal, social e económica de cada um dos progenitores, nos termos do art.º 178º-n.º3 da OTM.
Solicitou-se ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social a realização de inquéritos às condições económicas, sociais e morais dos pais e dos menores - artigo 178°, n° 3 "ex vi" artigo 182°, n° 4, ambos da O.T.M.-, tendo as equipas competentes junto os relatórios de fls. 134 a 137 dos autos.
Solicitou-se, ainda, a realização de uma avaliação psicológica aos progenitores e aos menores, na decorrência da qual foram apresentados, pelo Hospital de S. Marcos, os relatórios constantes de fls. 250 - 252, 254 - 255, 257 - 259 e 261 - 262 dos autos.
Foram oferecidas alegações e prova testemunhal.
Procedeu-se a Julgamento, tendo sido proferida sentença nos termos que ora se transcrevem:
“ A) Pelo exposto, tudo visto e ponderado, decide-se, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 182°, e 174° a 179°, da Organização Tutelar de Menores, alterar a regulação do exercício do poder paternal dos menores [C] e [D], nos seguintes termos:
1 - Os menores ficam entregues à guarda e cuidados da mãe, a quem incumbirá o exercício do poder paternal;
2 - O pai poderá visitar a menor [D], no estabelecimento de ensino que aquela frequenta, sempre que assim o entender;
3 - O pai poderá ir buscar o menor [C] sempre que o desejar, sem prejuízo das suas actividades escolares e das horas de descanso e lazer;
4 - Os menores passarão com o pai um fim-de-semana de quinze em quinze dias, devendo, para o efeito, o pai ir buscá-los até às 18 horas de sexta-feira, no local onde aqueles se encontrem, e entregá-los, na casa da mãe, até às 18 horas de domingo.
5 - Os menores passarão, alternadamente, com cada um dos pais, os dias 24 e 25 de Dezembro, 31 de Dezembro, 1 de Janeiro, Carnaval e Domingo de Páscoa, iniciando-se este ano com a mãe esse ciclo.
6 - Os menores passarão com o pai o aniversário deste e o dia do pai e com a mãe o dia de aniversário desta e o dia da mãe. No dia de aniversário dos menores, estes tomam uma refeição com cada um dos pais, mediante acordo entre ambos.
7 - Nas férias de Verão, nos meses de Julho e Agosto, os menores passarão com cada um dos progenitores dois períodos de quinze dias alternados, que correrão de 1 a 15 de Julho, de 16 a 31 de Julho, de 1 a 15 de Agosto e 16 a 31 de Agosto, cabendo ao pai ir buscá-los a casa da mãe às 11 horas do primeiro dia do período que lhe compete e entregá-los até às 18 horas do último dia, devendo os progenitores conformar a situação com uma antecedência de 2 meses.
8 - O pai contribuirá mensalmente, até ao dia 8 de cada mês, com a quantia de 225 (duzentos e vinte e cinco) euros, a título de pensão de alimentos devida a cada um dos menores, que deverá depositar numa conta bancária a indicar pela mãe. A referida quantia será actualizada anualmente de harmonia com o índice de preços ao consumidor do INE.
9 - As despesas de saúde extraordinárias dos menores, devidamente documentadas e não abrangidas pelo sistema de Segurança Social ou seguro de saúde, serão repartidas pelos progenitores, na proporção de metade.
B) Atentas as considerações expendidas, julgam-se improcedentes, por não provados:
_ o incidente de incumprimento proposto pelo requerido [B] contra a requerente [A] (apenso A);
_ o incidente de incumprimento proposto pela requerente [A] contra o requerido [B] (apenso B).
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C) Julga-se parcialmente procedente, por provado, o incidente de incumprimento proposto pela requerente [A] contra o requerido [B] (apenso C) e, consequentemente, condena-se o requerido a pagar a requerente a quantia de 118,15 (cento e dezoito euros e quinze cêntimos).
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D) Julga-se improcedente o pedido de condenação do requerido [B] como litigante de má fé.”
Inconformado veio o requerido recorrer, interpondo recurso de apelação.
Nos autos, por requerimento de fls.206, veio a requerente/apelada, interpor recurso de agravo da decisão proferida a fls.195/196 que indeferiu o pedido de fixação de um regime provisório de regulação do poder paternal.
Os recursos foram recebidos como recurso de agravo, com subida diferida e efeito meramente devolutivo, e, de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Nas alegações de recurso que apresentam os recorrentes concluem, nos seguintes termos:
A) Recurso de Agravo interposto pela requerente/Apelada.
1 - Agravante e Agravado são pais dos menores [D] e [C].
2 - Por acordo devidamente homologado e que consta da decisão de divórcio por mútuo consentimento proferida na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, os progenitores estabeleceram o regime da guarda conjunta.
3 - Contudo, esse regime tornou-se insustentável sob o ponto de vista emocional e físico dos menores, pois por via disso vêem-se obrigados pelo ora Agravado a, dia sim, dia não, deslocarem mochilas, livros, roupas, bens de uso pessoal, resultando em cansaço extremo, instabilidade e dificuldades em acompanhar a matéria na escola pelos esquecimentos naturais de material escolar, sendo certo que a menor [D] se recusa a acompanhar o pai.
4 - Por essa razão, veio a Agravante intentar uma acção de alteração da regulação do poder paternal que deu entrada neste Tribunal, no dia 20 de Setembro de 2007.
5 - Foi realizada a conferência de pais, sem que tivesse havido acordo entre os progenitores.
6 - Seguiu-se a fase de alegações, onde foram explicitados pela Agravante os efeitos nocivos do regime de poder paternal estabelecido, nomeadamente na filha mais nova que necessitou de recorrer a ajuda psicológica.
7 - Devido às constantes recusas dos menores em acompanhar o pai, o Agravado solicitou por várias vezes a intervenção policial (na presença dos menores), apresentou várias queixas e intentou contra aquela a acção de incumprimento que corre por apenso aos presentes autos com o n.º 1230/07.0TBEPS-A.
8 - No dia 20 de Março de 2008, a Agravante deu entrada, nos presentes autos, a um requerimento de natureza urgente, onde deu conta do facto do Requerente, ora Agravado, ter levado e mantido em suas casa os filhos contra a vontade deles e sem o conhecimento da progenitora, situação que deu origem ao auto de notícia com o NUIPC 189/08.
9 - A ora Agravante alegou também que os conflitos gerados pela guarda conjunta apenas agravavam o estado psicológico dos menores, sobretudo, o da [D] que, por via dessa situação se encontra a receber tratamento psicológico no Centro Hospitalar de Viana do Castelo.
10 - E que, por isso, urgia fixar um regime provisório de regulação do poder paternal, enquanto não se apurasse o motivo da recusa da menor [D] em acompanhar o pai e obviar, assim, os prejuízos de índole emocional e psicológica de que os menores estão a ser alvo.
11 - Culminou a Agravante peticionando que a guarda dos menores lhe fosse entregue, por ser ela quem demonstra ter melhores condições emocionais e psicológicas para lhes proporcionar um desenvolvimento saudável e equilibrado, que fosse fixado um regime de visitas a favor do ora Agravado gradual e acompanhado, atenta a situação de grande choque emocional que a menor [D] demonstra quando se aproxima do pai e ainda que se fixasse uma prestação de alimentos no montante de €400,00 a pagar pelo aí Requerido, na proporção de € 200,00 para cada menor, cuja prova da sua necessidade se encontrava junto às alegações por si apresentadas.
12 - A Agravante indicou testemunhas e requereu que se oficiasse à G.N.R. de Esposende para juntar aos autos cópia do auto de notícia com o NUIPC 189/08.6GAEPS.
13 - Notificado para o efeito, o Agravado veio apresentar a sua resposta, defendendo-se por impugnação e pugnando pelo indeferimento da pretensão da ora Agravante.
14 - O Agravado indicou testemunhas e requereu que fosse efectuada uma perícia médica à Requerente a fim de se avaliar o seu estado mental.
15 - A Meritíssima Juiz a quo entendeu, em suma, que "as medidas provisórias e cautelares a que se reportava o artigo 157°, da Organização Tutelar de Menores são de aplicar, principalmente, nas situações em que não vigora qualquer regime de regulação do exercício do poder paterna!", e que, "como já se deixou claro no processo, atentas as acusações mútuas feitas por requerente e requerido, o tribunal não se acha devidamente habilitado para decidir se deve ou não proceder à alteração da regulação do exercício do poder paternal e, se sim, em que termos o deverá fazer", sendo que "foi por essa razão que o Tribunal decidiu sujeitar quer as partes, quer os menores, a uma avaliação psicológica, por forma a esclarecer o estado destes e, assim, decidir com segurança o que é melhor para aqueles". Mais entendeu que "se a Requerente entende que o Requerido não se acha a cumprir o acordo do exercício do poder paternal pode ser sempre lançar mão do incidente de incumprimento".
16 - Pelo que concluiu pelo indeferimento da "requerida fixação de um regime provisório de poder paternal".
17 - A Agravante entende que o processo de alteração da regulação do poder paternal é uma acção nova, nos termos do disposto no art.o 182°, n.o 1 da O.T.M., independente e autónoma relativamente à acção de regulação do exercício do poder paternal.
18 - Sendo um dos pressupostos do pedido de alteração o incumprimento por ambos os pais do acordo ou decisão final - que é o caso dos presentes autos.
19 - Partindo destas considerações, apenas se pode concluir que gozam as partes, na alteração, de todos os meios de defesa de que gozam na regulação do exercício do poder paternal, inclusive, os do art.o 157°, n.os 1 e 2 que estabelece que "em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar diligências que se tomem indispensáveis para assegurar a execução definitiva da decisão (. . .) Podem ser também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo".
20 - Pelo que, ao contrário do considerado pela Meritíssima Juíza a quo, as medidas previstas no art.o 157º da O.T.M. não são de aplicar principalmente nas situações em que não vigora qualquer regime de regulação do exercício do poder paternal, mas sempre que o interesse superior dos menores o justifique.
21- Porque o n.o 1 deste preceito "permite ao Tribunal dar resposta adequada e imediata a título provisório, a questões que lhe são suscitadas e que tem de conhecer a final, cujo conhecimento se lhe afigure conveniente, viabilizando a protecção e defesa do superior interesse do menor."
22 - Pelo que esta decisão deve pautar-se pelo interesse do menor, neste caso, menores, sob pena de estar ferida de ilegalidade, podendo o Tribunal decidir em relação a todas as matérias que lhe forem colocadas ou por algumas delas.
23 - A Meritíssima Juíza a quo não se pronunciou sobre nenhuma das questões suscitadas no pedido e indeferiu-o liminarmente.
24 - Entre a entrada do requerimento inicial que alertou para os prejuízos de índole psicológica e emocional que o regime da guarda conjunta estava a provocar nos menores e a data de entrada do requerimento onde, para além de dar conta de novos factos nocivos ao bem-estar emocional dos menores, a Agravante requereu a fixação de um regime provisório, mediou exactamente meio ano.
25 - Sem resultados das diligências probatórias requeridas e deferidas.
26 - Durante todo este tempo, o facto da menor [D] se recusar a acompanhar o pai suscitou diversas notícias de incumprimento, como se colhe dos autos de incumprimento apensos aos presentes.
27- E deu origem a inúmeras situações, no mínimo, desagradáveis e, sem dúvida, traumáticas, presenciadas pelos menores, como a situação relatada no requerimento do dia 20 de Março de 2008.
28 - Que agravaram o estado psicológico já abalado dos menores, deterioraram as relações entre estes e os progenitores e comprometeram seriamente o desenvolvimento saudável e equilibrado a que aqueles têm direito.
29 - Meio ano é tempo demais para avaliar as condições em que se encontram os menores [D] e [C], mas mais atentatório do interesse superior destes é relegar a sua avaliação para final, como entendeu a Meritíssima Juíza a quo na sua douta sentença, com base no facto do Tribunal não se achar "devidamente habilitado para decidir se deve ou não proceder à alteração do exercício do poder paternal".
30 - Pois o art.o 157°, n.o 3 da O.T.M. estabelece que "para o efeito do disposto no presente artigo, o tribunal procederá às averiguações sumárias que tenha por convenientes" .
31 - Ora, a produção de prova nesta fase não tem a mesma exigência que a necessária à decisão final, até porque o Juiz não está vinculado à decisão provisória que proferir.
32 - E "o Tribunal, antes de decidir, pode ordenar as diligências sumárias que julgue oportunas, com vista a sustentar decisões provisórias. "
33 - Após o pedido de regulação provisória, a Meritíssima Juíza a quo nem deferiu as diligências probatórias requeridas pelas partes, nem procedeu oficiosamente a quaisquer diligências ainda que sumárias probatórias, e, sem mais, proferiu a douta sentença de indeferimento de que ora se recorre.
34 - Ao decidir como decidiu, a Meritíssima Juiz a quo fez uma errada interpretação do disposto nos art.os 157° e 182° da O.T.M.
35 - E pelo facto da decisão não se ter pautado pelo interesse superior dos menores é também ilegal.
36 - Não podendo deixar-se, assim, de rever-se a douta sentença proferida.
B) Recurso de Apelação do Requerido
1. A redacção do item 9 dos factos julgados provados deve ser alterada, devendo a mesma passar a ter a seguinte redacção ou outra semelhante ''No que concerne á menor [D], tal regime manteve-se até Setembro/Outubro de 2007, data a partir da qual a menor deixou de contactar com o pai" em virtude dos demais factos ali referidos não terem sido objectos de prova e contradizerem os factos referidos nos itens 11, 12 e 19.
2. Com efeito, atentos os factos julgados provados e levados aos itens 11 e 12 da sentença, decorre que a partir do dia 5 de Novembro de 2008, data do acordo ou ajuste ali referido, a [D] passou desde então a conviver novamente com o pai.
3. Da conjugação e interpretação dos factos referidos nos referidos nos itens 11 e 12 com os factos do item 9, decorre que não era a [D] que inviabilizava os contactos ou a convivência com o pai, pois a partir do momento que se celebrou aquele acordo ou ajuste referido no item 11, a [D] passou imediatamente a contactar e a conviver com o pai, claramente por alteração do comportamento da mãe, pois a [D] não teve nenhuma intervenção na celebração desse acordo do item 11.
4. A alteração da redacção do item 9 decorre também dos factos referidos no item 19, pois se a [D] quando ia com o pai se sentia como que a trair a mãe, então é porque esta demonstrava á filha não pretender que ela fosse alegre e feliz conviver com o pai, não sendo a [D] quem inviabilizava os contactos com o pai, sendo antes o comportamento da mãe que levava a filha a pensar estar ela a trair mãe.
5. Por lapso, erro ou contradição, no item 44 dos factos julgados provados onde consta que ''desde Setembro/Outubro de
2007, a menor [D] deixou quer de residir, quer de viver com o progenitor, situação essa que se manteve durante cerca de um ano" deve passar a constar, por conjugação com os factos dos itens 9, 11 e 12 que “ desde Setembro/Outubro de 2007, a menor [D] deixou quer de residir, quer de viver com o progenitor, situação essa que se manteve durante mais de um ano ', pois, desde Setembro/Outubro de 2007, só a partir de 5 de Novembro de 2008 é que a [D] voltou a conviver com o progenitor (cfr. itens 9, 11 e 12).
6. Apesar de alegados nos autos, conforme requerimentos de fls. 155 a fls. 159 e de fls. 166 a fls. 177, o tribunal recorrido não apreciou ou não conheceu os factos ali referidos, designadamente os seguintes factos:
- Que, no dia 14 de Março de 2008,o Requerido [B] foi buscar a filha [D], pelas 13,00 horas, á ATL, tendo-a levado consigo para a sua residência, na companhia do filho [C] e que a Requerente, [A], tendo tomado conhecimento de tal facto a partir das 17,00 horas desse dia (cfr. art. 1º do requerimento de fls. 155 e seguintes), foi á residência do Professor [B], acompanhada de agentes da GNR, cerca das 20,00 horas, do mesmo dia, a fim de retirar a filha ao pai, o que logrou conseguir.
- Que a [D], entre as 13,00 horas e as 20,00 horas desse dia 14 de Março de 2008, esteve a brincar no jardim da residência do Requerido [B] e que estava ali alegre, sem chorar e sem mostrar sinais de ansiedade.
7. O tribunal ouviu em declarações, sobre tal matéria, o Requerido (v. fls. 272 dos autos) e algumas das testemunhas arroladas nos referidos requerimentos de fls. 155 a fls. 159 e de fls. 166 a fls. 177, as quais foram indicadas a tais factos e prestaram declarações sobre os mesmos, designadamente as testemunhas [E] (v. fls. 296 dos autos), [C] (v. fls 282 dos autos) e [F] (v. fls. 297 dos autos), identificadas a fls. 177.
8. Apesar disso, limitou-se o tribunal a julgar provados os factos do item 49, ou seja, que o irmão da Requerente se deslocou ao ATL, pelas 17,00 horas do dia 17 de Março de 2007, mas que a [D] já ali não se encontrava.
9. Ora, além de tais factos não terem qualquer interesse para o objecto dos autos se nada se disser relativamente aos demais factos ali alegados naqueles requerimentos, também não podia o tribunal julgar provado que os factos ocorreram no dia 14 de Março de 2007, pois eles ocorreram no dia 14 de Março de 2008, sendo abundante a prova relativamente a tal data [ver a data do requerimento de fls. 155 dos autos - 26 de Março de 2008,' ver facto alegado sob o art.º 22º do requerimento de fls. 155 e seguintes, designadamente a referência á NUIPC n. o 189/08.6GAEPS;ver requerimento de fls. 158 verso onde se requer ao tribunal que oficie á GNR para juntar cópia do NUIPC 189/08.6GAEPS, que o tribunal nunca satisfez]
10. Dos referidos factos alegados nos requerimentos de requerimentos de fls. 155 a fls. 159 e de fls. 166 a fls. 177 o que efectivamente têm interesse para o objecto dos autos é saber se a [D] no dia 14 de Março de 2008 foi para a residência do Requerido na companhia do pai e do irmão [C], se foi alegre ou se foi a chorar, se foi por vontade própria ou se foi contra a sua vontade, se esteva a brincar na casa do requerido e no jardim anexo, se ali se encontrava alegre e feliz e se, apesar disso, a Requerente Sr. a [A], a foi ali buscar, acompanhada de agentes da GNR e se a retirou, assim, da companhia e do contacto com o pai, contra a vontade deste.
11. O conhecimento de tais factos relevam para efeitos de se apurar se era e é a [D] que se negava e nega a ir e a estar com o pai ou se era e é a Requerente Sr. a [A] que a persuadia e persuade a não ir com o pai e se a impedia e impede de ter contactos com o pai.
12. O conhecimento de tais factos têm também importância para se apurar quem é que nos referidos requerimentos e nos autos alega factos falsos, e eventualmente, a resultarem tais factos provados, da personalidade e do carácter da Requerente e da sua incapacidade para educar os filhos, impedindo-os ou, no mínimo, dificultando o seu contacto e a convivência com o pai.
13. No entendimento do Recorrente é fundamental a pronúncia do tribunal relativamente a tais factos, o que se requer nos termos do disposto no art. 712. o do CPC, constituindo uma nulidade processual, nos termos do disposto nos artigos 201º 660º e 668º do mesmo diploma, a omissão ou a verificada falta de pronúncia do tribunal a quo.
14.A partir de finais de Agosto de 2009, ou seja, em data posterior á data da realização da audiência de julgamento e em data anterior á da prolação da sentença recorrida, o menor [C] , antes de conhecer a decisão recorrida, decidiu mudar-se definitivamente para a casa de habitação do seu pai, ora recorrente, conforme decorre do documento elaborado pelo seu punho que se junta com o n. o 1 e aqui se dá por reproduzido, constituindo factos supervenientes os referidos nesse documento.
15. Os referidos factos e o documento cuja junção se requer, devem ser atendidos na decisão de alteração da regulação do poder paternal, tendo-se alterado os pressupostos que sustentaram a decisão impugnada (a existência de retaguarda familiar pela Requerente), pois o [C] não mantém relações com os seus avós maternos e sente-se feliz a viver com o pai, tendo dele todo o apoio que precisa para a sua vida pessoal.
16. Ao decidir entregar a guarda dos filhos á mãe, em detrimento da entrega ao pai, e ao arbitrar o pagamento mensal de uma prestação alimentícia de 225,00€ a favor de cada um dos filhos, a suportar pelo pai, o tribunal recorrido levou em consideração e relevou o facto da mãe, apesar de ter menor disponibilidade de tempo para cuidar dos filhos e menor desafogo financeiro, ter retaguarda familiar, enquanto que o pai, apesar de ter mais desafogo financeiro e maior disponibilidade para estar e cuidar dos filhos, não beneficiar dessa retaguarda, conforme consta da página 17 da sentença, ali se referindo que " o progenitor ostenta maior disponibilidade de tempo para cuidar dos menores, já que trabalha menor horas que a progenitora, bem como maior desafogo financeiro. Contudo, não beneficia de qualquer retaguarda familiar, cabendo-lhe a si, sozinho, a árdua tarefa de cuidar dos menores e das lides
17.Ora, no nosso entendimento ao assim decidir, não acatando sequer as sugestões da Senhora perita que subscreveu os relatórios de fls. 250 a fls. 252, de fls. 254 a fls. 255, de fls. 257 a fls. 258 e de fls. 261 a 262, decidiu o tribunal recorrido em detrimento dos mais elevados interesses dos menores, proferiu uma decisão que, na prática, não funciona, encontrando-se o [C] a viver com o pai, permitiu uma maior convivência dos menores com os avós maternos do que com o próprio pai deles, retirou os menores da casa de habitação onde nasceram e cresceram e onde criaram raízes, entregou os menores ao progenitor incumpridor e que ostenta menor capacidade e aptidões para criar os filhos e deu-lhe dinheiro, como era sua pretensão, não privilegiou a maior disponibilidade do pai para estar com os filhos e o seu maior "desafogo" financeiro, como lhe chama o tribuna/, e incorreu claramente em erro de julgamento.
18. Alterada a decisão de facto nos termos supra concluídos e mesmo independentemente dessa alteração, deve a sentença ser revogada, ordenando-se a repetição da audiêncía de julgamento para apuramento dos factos alegados nos requerimentos de fls. 155 a fls. 159 e de fls. 166 a fls. 177, reformulando-se depois as respostas dadas aos factos dos itens 9 e 49 e aditando-se os factos apurados.
19. Independentemente dessa repetição do julgamento para apuramento dos referidos factos, deve a sentença ser revogada e atribuída ao progenitor a guarda dos filhos e deve julgar-se incumprido pela Requerente o poder paternal em vigor, em virtude de ter praticado actos demonstrativos de que impedia o contacto da [D] com o pai, julgando-se procedentes os incidentes em apenso onde tal incumprimento vem alegado.
Foram proferidas contra – alegações, tendo nestas sido requerida a junção aos autos do escrito de fls. 421, como junção de documento na fase de recurso.
Os recursos vieram a ser admitidos neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixados no despacho de admissão dos recursos na 1ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, tal como decorre das disposições legais dos artº 684º-nº3 e 690º-nº1 e 2 do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões “salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras “( artº 660º-nº2 do Código de Processo Civil ).
E, de entre estas questões, excepto no tocante aquelas que o tribunal conhece ex officio, o tribunal de 2ª instância apenas poderá tomar conhecimento das questões já trazidas aos autos pelas partes, nos termos dos artº 664º e 264º do Código de Processo Civil , não podendo a parte nas alegações de recurso e respectivas conclusões vir suscitar e requerer a apreciação de questões ou excepções novas.
Atentas as conclusões dos recursos de agravo e de apelação deduzidas, e supra descritas, são as seguintes as questões a apreciar:
A) Recurso de Agravo interposto pela requerente/Apelada.
- foi ilegal a decisão proferida a fls.195/196 que indeferiu o pedido de fixação de um regime provisório de regulação do poder paternal ?
B) Recurso de Apelação do Requerido
- pretendida junção de documentos com as alegações e contra-alegações do recurso de apelação.
- ocorre omissão de pronúncia de factos alegados, o que constitui uma nulidade processual, dos art.º 201º, 660º e 668º do Código de Processo Civil ?
-reapreciação da matéria de facto
-do mérito da causa:
– decisão de entrega dos menores à guarda e cuidados da mãe;
- alegado incumprimento pela requerente do poder paternal.
Fundamentação.
I) OS FACTOS ( factos declarados provados na sentença recorrida).
1 - A requerente [A] e o requerido [B] foram casados entre si até 14 de Julho de 2006, data em que foi decretada, na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, a separação de pessoas e bens por mútuo consentimento.
2 - A 3 de Abril de 2007, na Conservatória do Registo Civil de Barcelos, foi convertida a sobre dita separação de pessoas e bens em divórcio.
3 - [C] nasceu a 11 de Abril de 1995 e é f1lho de [A] e de [B].
4 - [D] nasceu a 17 de Janeiro de 2000 e é filha de [A] e de [B].
5 - Por ocasião da separação de pessoas e bens, Requerente e Requerido regularam o exercício do poder paternal relativo aos menores [C] e [D] nos seguintes termos:
"1 - Os menores ficam confiados a ambos (exercício em comum) sendo o poder paternal exercido por ambos os pais, nos termos do art.º 1906°- n° 2, do Código Civil.
2 - Todas as despesas relacionadas com os menores, nomeadamente com educação, saúde, alimentação, vestuário e outros gastos são assumidos em comum, na proporção de 50% para cada um.
3 - Os pais privarão com os menores sempre que quiserem e mediante contacto prévio entre ambos, podendo tê-los consigo nos fins-de-semana, alternadamente, entre as 10 horas de Sábado e as 21 horas de Domingo.
4 - Os pais privarão e tomarão as refeições com os menores, nos dias úteis da semana, alternadamente, a combinar entre ambos.
5 - Os menores passarão, alternadamente, com cada um dos pais, os dias 24 e 25 de Dezembro, e 31 de Dezembro, bem como o dia de Carnaval e Domingo de Páscoa.
6 - Os menores passam com o pai o dia de aniversário deste e dia do pai e com a mãe o dia de aniversário desta e o dia da mãe. No dia de aniversário dos menores, estes tomam uma refeição com cada um dos pais, mediante acordo entre ambos.
7 - Os menores passarão juntos com os pais (um ou outro), na proporção de 50% os períodos correspondentes de férias de Verão, ou de outra proporção, caso o período de férias não seja coincidente, devendo ambos conformar a situação com uma antecedência de 2 meses.
8 - Os pais obrigam-se a cumprir este acordo e comprometem-se a resolver, por consenso, todas as questões pontuais e outras não previstas.".
6 - Esse acordo foi homologado, no dia 14 de Julho de 2006, por decisão proferida nos autos de processo de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento n° 678/2006, da Conservatória do Registo Civil de Barcelos.
7 - Após a celebração do acordo de regulação do exercício do poder paternal, os menores [C] e [D] passaram a residir alternadamente um dia em casa de cada um dos progenitores.
8 - Tal regime mantém-se até à presente data no que respeita ao menor [C].
9 - No que concerne à menor [D], tal regime manteve-se até Setembro / Outubro de 2007, data a partir da qual a menor, que já anteriormente demonstrava dificuldades em aceitar a execução de tal trato, passou a inviabilizar o seu cumprimento, demonstrando ansiedade sempre que se aproximava a sua ida para casa do pai, afirmando que não queria ir e chorando quando a impeliam a tal.
10 - A partir da data referida em 9), a menor [D] deixou quer de residir, quer de conviver com o progenitor, situação essa que se manteve durante cerca de um ano.
11 - Por ajuste celebrado no dia 5 de Novembro de 2008, nos processos registados sob os n.ºs 1230/07.0TBEPS-A e 1230/07.0TBEPS-B (ambos de incumprimento do exercício do poder paternal), requerente e requerido acordaram o seguinte:
"( ... ) que até à prolação da decisão final nos autos de alteração de regulação do poder paternal e nos apensos de incumprimento e, como forma de reaproximação da menor [D] ao pai, o seguinte:
“1.A menor [D] será entregue às 5as feiras, no fim das actividades escolares, ao Pai, por intermédio do irmão [C] , pernoitando em casa do Pai, que a levará na manhã seguinte à escola.
2. A menor [D] passará, de 15 em 15 dias, o fim de semana com o Pai, fim de semana esse que será coincidente com o fim de semana em que o Pai fica com o menor [C] .".
12 - A partir da celebração de tal acordo a menor [D] voltou a conviver com o progenitor e a pernoitar em casa deste, demonstrando ainda alguma resistência e insatisfação no que respeita ao cumprimento de tal regime.
13 - O regime de guarda conjunta - residir um dia em casa de cada um dos progenitores - revelou-se cansativo, stressante, desgastante e angustiante para os menores, principalmente para a [D], e causou aos progenitores dificuldades logísticas, nomeadamente, com o material escolar e as roupas.
14 - Requerente e requerido não lograram ultrapassar as suas divergências quanto a algumas questões relativas à educação dos menores [C] e [D], nomeadamente, quanto à frequência ou não por aqueles do centro de estudos e do curso de inglês, bem como quanto à sua educação religiosa.
15 - Desde o fim da relação conjugal que o relacionamento entre os progenitores é pautado por acusações e agressões verbais mútuas, não se coibindo estes de as fazerem em frente aos menores, o que tem causado a estes angústia e sofrimento. Não existem canais de comunicação efectiva entre os progenitores.
16 - No transacto ano lectivo, o menor [C] frequentou o 7º ano de escolaridade, na Escola Henrique Medina e a menor [D] o 2° ano de escolaridade. Ambos apresentam um aproveitamento escolar razoável e têm um comportamento normal para a sua idade. São crianças saudáveis, felizes e sociáveis. A [D] frequentou, ainda, o ATL e aulas de inglês.
17 - A menor [D] apresenta uma acentuada imaturidade do funcionamento afectivo, operacionalizada na vivência de dificuldades específicas, não só na conquista de certas autonomias sócio-afectivas esperadas para o seu grupo etário, como na gestão da frustração e por isso do autocontrolo.
18 - Este quadro encontra-se em parte associado à existência de uma vinculação simbiótica, repleta de dependências afectivas entre a menor e a progenitora. A progenitora é o elemento afectivo mais significativo do mapa de referências da menor [D], constituindo a sua matriz emocional.
19 - O progenitor é interiorizado pela [D] de forma ambivalente, ora investido de curiosidade e de vontade de apego, ora investido de algum receio e resistência.
A dinâmica relacional existente entre o progenitor e a [D] acaba por ser em parte condicionada pelas características simbióticas da vinculação desta última com a progenitora. Acresce a isto o facto de a menor estabelecer um forte sentimento de fidelidade afectiva em relação à progenitora, sentindo-se como que a "trair" a progenitora quando vai visitar o progenitor.
20 - Apesar de o menor [C] revelar estabilidade emocional, demonstra um acentuado desconforto e ansiedade quando confrontado com o clima de intensa conflituosidade existente entre os progenitores. Acresce ainda a consciencialização do menor da sua disputa pelos progenitores, sentindo-se ciclicamente e de forma implícita como que pressionado a desistir dentro de si de um dos progenitores a favor do outro.
21 - Ambos os progenitores são investidos de um forte apego pelo [C] , ocupando um papel de destaque no seu mapa afectivo.
22 - Apesar da sua vinculação à progenitora, o [C] desenvolve com o progenitor uma maior sintonia de intencionalidades, construindo-se entre ambos uma forte intimidade relacional.
23 - A relação mãe - filho acaba por ser caracterizada pela presença de uma maior directividade da progenitora para com o [C] e de um menor carácter lúdico e cúmplice entre ambos.
24 -O [C] assume complementarmente um papel de protector em relação à irmã [D], tendo servido inicialmente de mediador no regime de visitas entre esta e o progenitor.
25 - Os menores [C] e [D] não partilham actividades lúdicas nem muito tempo em conjunto, dada a diferença de idades e de interesses de ambos.
26 - O menor [C] afirmou querer continuar a viver com ambos os progenitores, mas assumiu sentir-se por vezes cansado com a necessidade de mudança diária de casa e de toda a logística respectiva, nomeadamente em termos do material escolar, do vestuário, dos objectos pessoais.
27 - O menor [C] almoça de 2a a 6a feira com o requerido.
28 - A requerente exerce as funções de técnica de ajudante de ocupação no ATL da Santa Casa da Misericórdia de Esposende e pratica um horário de 37 (trinta e sete) horas semanais, repartido da seguinte forma: três vezes por semana (segundas, quartas e sextas-feiras) trabalha das 07H30 às 15HOO e duas vezes por semana (terças e quintas-feiras) trabalha das 07H30 às 09H30, das 12HOO às 19HOO.
29 - Em tais funções a requerente aufere o vencimento mensal de 519,38 (quinhentos e dezanove euros e trinta e oito cêntimos).
30 - Desde há cerca de um ano, a requerente exerce ainda, em part-time, a actividade de fisioterapeuta. Fá-lo diariamente, à excepção dos domingos, sendo que de 2a a 6a feira, fá-lo após o seu horário de trabalho e até às 21HOO - 21H30M e aos sábados fá-lo das 15HOO até cerca das 20HOO.
31 - A requerente habita num apartamento próprio, constituído por dois quartos, um cozinha, uma sala, dois Wc.
32 - A Requerente apresenta mensalmente as seguintes despesas fixas: 14,90 (catorze euros e noventa cêntimos) de água; 42 (quarenta e dois euros) de electricidade; 15,21 (quinze euros e vinte e um cêntimos) de gás; 23,49 (vinte e três euros e quarenta e nove cêntimos) de TV Cabo; 48,30 (quarenta e oito euros e trinta cêntimos) de condomínios.
33 - O agregado familiar da requerente, composto por esta e pelos menores [C] e [D], apresenta-se estruturado a nível financeiro e com uma boa organização doméstica.
34 - A requerente beneficia de uma boa retaguarda familiar - pais e irmãos -, que a ajudam na prestação de cuidados aos menores.
35 - Nos dias em que a [D] e o [C] estão entregues aos cuidados da requerente, são habitualmente os avós ou um tio maternos que vão buscar os menores à escola e que deles cuidam, sendo na casa destes que os menores e a progenitora usualmente jantam.
36 - Os menores mantêm um relacionamento afectivo de qualidade com os familiares maternos, nomeadamente com os avós e um tio, constituindo estas figuras privilegiadas de referência afectiva.
37 - A avó materna cuidou dos menores [C] e [D] a partir dos três meses de idade.
38 - O requerido exerce as funções de professor do ensino secundário, na Escola Henrique Medina, em Esposende, com o que aufere o vencimento mensal de 1584,30 (mil quinhentos e oitenta e quatro euros e trinta cêntimos).
39 - No ano lectivo de 2008/2009, o requerido tinha um horário semanal de 22 tempos lectivos (de 45 minutos). A estes acresciam dois tempos de sala de estudo e, de forma não regular, dois tempos relativos a reuniões de carácter pedagógico.
40 - O requerido habita numa moradia própria, constituída por três quartos, uma cozinha, uma sala, três WC e um escritório.
41 - O Requerido apresenta mensalmente as seguintes despesas fixas: 568,65 (quinhentos e sessenta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos) de crédito habitação; 35 (trinta e cinco euros) de electricidade; 40,20 (quarenta euros e vinte cêntimos) de gás; 20,69 (vinte euros e sessenta e nove cêntimos) de água; 19,99 (dezanove euros e noventa e nove cêntimos) de internet; 22,62 (vinte e dois euros e sessenta e dois cêntimos) de telefone.
42 - O agregado familiar do requerido, composto por este e pelos menores [C] e [D], apresenta-se estruturado a nível financeiro e com uma boa organização doméstica.
43 - O requerido não beneficia de qualquer retaguarda familiar.
- DOS INCIDENTES DE INCUMPRIMENTO
44 - Desde Setembro / Outubro de 2007, a menor [D] deixou quer de residir, quer de conviver com o progenitor, situação essa que se manteve durante cerca de um ano.
45 - No dia 1 de Novembro de 2007, pelas 14H30M, foi ordenado pelo Posto Territorial da Guarda Nacional da Republicana aos soldados [G] e [H], que se encontravam de patrulha às ocorrências, que se deslocassem à residência da requerente [A], o que sucedeu.
46 - Aí chegada, foi a dita patrulha informada pelo requerido [B], que havia solicitado a intervenção da autoridade policial, de que a requerida não lhe entregava os filhos, conforme foi estipulado no acordo de regulação do exercício do poder paternal.
47 - A referida patrulha contactou, de seguida, a requerente [A], tendo constado, já no interior da residência daquela, que a filha, [D], estava a chorar e com receio de ir com o pai, afirmando que não queria ir e o filho, [C], mencionava que a vontade dele era estar com ambos e que iria com o pai.
48 - A mencionada patrulha constatou, também, que em momento algum foi demonstrada pela requerente [A] a recusa na entrega dos menores.
49 - Em data não concretamente apurada do mês de Março de 2007, o irmão da requerente, [I], como é habitual auxiliá-la, deslocou-se ao ATL que a menor [D] frequentava para a ir buscá-la por volta das 17HOO, sendo que a menor já lá não se encontrava, pois havia sido levada pelo pai por volta da hora do almoço.
50 - Com data de 6 de Janeiro de 2009, a requerente remeteu ao requerido a missiva junta a fls. 47 e cuja cópia aqui se dá por reproduzida.
51 - Em resposta a esta, o requerido remeteu à requerente, com data de 19 de Janeiro de 2009, a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 48 e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
52 - Nos anos de 2008 e 2009, a requerente despendeu, com a educação e a saúde dos menores [C] e [D], a quantia de 236,31 (duzentos e trinta e seis euros e trinta e um cêntimos).
53 - O requerido, apesar de instado para tal, não liquidou à requerente o valor correspondente a 50% de tais despesas.
54 - No ano de 2008, o menor [C], por iniciativa da requerente, frequentou um centro de explicações, não tendo o requerido concordado com tal.
55 - No ano de 2008, a requerente despendeu, em explicações ao menor [C], a quantia de 382,25 (trezentos e oitenta e dois euros e vinte e cinco cêntimos).
II) O DIREITO APLICÁVEL
A) Recurso de Agravo
Nos termos do disposto no art.º 710º do Código de Processo Civil, o qual regulamenta o regime do julgamento dos agravos que sobem com a apelação, a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição, mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada.
Ora, como adiante se concluirá, a sentença recorrida deverá ser confirmada, o que, nos termos da citada disposição legal determina o não conhecimento do agravo, o qual, ainda, nomeadamente por virtude de tal confirmação, perde toda a sua utilidade, mesmo em caso de eventual deferimento, mostrando-se também, por tal motivo, prejudicado o seu conhecimento por este Tribunal de 2ª instância.
Nestes termos, não se conhecerá do recurso de agravo interposto pela apelada.
B) Recurso de Apelação
I. Requerem ambas as partes, apelante e apelada, a junção aos autos, juntamente com as alegações e contra-alegações do recurso de apelação, respectivamente, dos escritos de fls.392 e 421, alegadamente subscritos pelo menor [C], um dos menores a que os autos se reportam, alegando apelante e apelado tratar-se da junção de documento.
A junção de documentos nos Tribunais Superiores, juntamente com as alegações de recurso, assume carácter excepcional, só sendo legalmente admissível verificado que esteja o condicionalismo a que aludem os art.º 706º e 524º do Código de Processo Civil , a saber:
a) quando a apresentação do documento não tenha sido possível até ao encerramento da discussão em 1ª instância (nº1 do art. 524º) ;
b) quando os documentos se destinam a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (nº2 do art. 524º);
c) quando a junção se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (2ª parte, do nº 1, do art. 706º).
No caso em apreço não ocorre nenhum dos pressupostos legais da junção de documentos supra enunciados, sendo inadmissível a requerida junção, maxime, não estando em causa um documento conforme é sua definição legal decorrente do art.º 362º do Código Civil, nos termos do qual “se diz documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto”, mas um “escrito” de um dos menores dos autos, com referência aos termos da própria acção; mais se considerando, ainda, ser grave (muito grave, no entender deste Tribunal), atenta a natureza dos autos e fim a que se destina - de Regulação do exercício do Poder Paternal de Menores - que os requerentes, os progenitores do menor, a tal consentissem e requeiram e pretendam a junção aos autos de tais cartas, alegadamente escritas e subscritas pelo menor [C] e da sua ( ? ) iniciativa e autoria…
Sem mais, indefere-se a requerida junção, sendo tais escritos desentranhados dos autos e devolvidos a cada um dos pais, respectivamente.
II. Alega o recorrente ocorrer omissão de pronúncia de factos alegados, cuja reparação requer nos termos do disposto no art. 712º do Código de Processo Civil, e o que constitui uma nulidade processual, nos termos do disposto nos artigos 201º 660º e 668º do mesmo diploma legal.
O art.º 668º do Código de Processo Civil determina as causas de nulidade da sentença, dispondo o n.º1, do citado preceito legal, que é nula a sentença quando, nomeadamente, o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
No caso em apreço e atento o teor da sentença recorrida, mostra-se inexistir a invocada omissão, nos termos e para os efeitos previstos no citado art.º 668º-n.º1, a qual, segundo vem sendo uniformemente entendido na jurisprudência, só ocorre como causa geradora de nulidade da sentença em casos de total ou absoluta falta de fundamentação da decisão, de facto ou de direito, não se aplicando, sequer, aos casos de mera insuficiência, e tal falta absoluta de fundamentação não se verifica no caso sub judice como do texto da sentença manifestamente resulta.
Acresce que, de forma expressa e devida e abundantemente fundamentada, de facto e de direito, a Mª Juiz “ a quo”, fez constar na sentença recorrida quais os factos que resultaram provados para a decisão da causa e incidentes de incumprimento julgados com a causa principal, e de entre os factos que se revelaram de interesse relevante a tal decisão, sendo que estes factos são, não só os alegados pelas partes nas alegações, mas todos os que o juiz entenda tomar conhecimento, mesmo que oficiosamente, e que se manifestem de relevante interesse à decisão, atentos os interesses em confronto e, sempre, tendo em vista os superiores interesses da criança, tal como decorre dos art.º 1409º e 1410º do Código de Processo Civil e art.º 180º da OTM, e, assim, resulta que os demais factos não considerados na sentença e que tenham sido alegados pelas partes, ou não resultaram provados, ou não foram considerados relevantes à decisão, não constituindo nulidade processual a sua não descriminação especificada.
Com efeito, tratando-se de Processo de Jurisdição Voluntária, e tal como dispõe o art.º 1410º do Código de Processo Civil, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, e, pode ainda o Tribunal investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes e adoptar a solução que julgue mais conveniente relativamente aos critérios de julgamento.
Improcedem, assim, nesta parte os fundamentos da apelação.
III. Vem o recorrente nas suas alegações do recurso de apelação interposto e em apreciação requerer a reapreciação por este Tribunal da Relação da matéria de facto fixada e considerada na decisão, com vista à alteração da sentença recorrida, nos termos em que expõe sob os n.º1 a 13 das conclusões, alegando a existência de erro, contradições e omissão de julgamento de factos alegados.
Nos termos do disposto no artº 712º - nº1, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação :
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º - A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
“A reapreciação da matéria de facto, pela Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo artº 712º do Código de Processo Civil, não pode confundir-se com um novo julgamento, destinando-se essencialmente á sanação de manifestos erros de julgamento, de falhas mais ou menos evidentes na apreciação da prova “ ( v. Ac. STJ, de 14/3/2006, in CJ,XIV, I, pg. 130; Ac. STJ, de 19/6/2007,www.dgsi.pt ; Ac. TRL, de 9/2/2005, www.pgdlisboa.pt ), sendo, assim, entendimento dominante na jurisprudência que a convicção do julgador, firmada no principio da livre apreciação da prova ( artº 655º do Código de Processo Civil ), só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando fundamentada em provas ilegais ou proibidas ou contra a força probatória plena de certos meios de prova, ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.
Dispõe ainda o artº 690º - A do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”: Nº1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
No caso em apreço, tal como decorre das alegações de recurso apresentadas e em apreciação e dos próprios autos, nomeadamente das actas de Audiência de Discussão e Julgamento, não se mostram verificados os legais pressupostos que permitam ao tribunal de 2ª instância reapreciar a matéria de facto fixada.
Com efeito, desde logo, não tendo a prova testemunhal produzida em Audiência sido gravada, do processo não constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão, não sendo assim susceptível de impugnação a matéria de facto fixada, não se mostrando verificada a previsibilidade dos art.º 712º e 690º-A do Código de Processo Civil.
Nestes termos, está este tribunal de 2ª instância impedido de reapreciar ou valorar a decisão proferida pelo tribunal “ a quo” relativamente à matéria de facto que veio a ser fixada na sentença.
Nos termos expostos, e desde logo pelas indicadas razões, mantém-se inalterada a matéria de facto descrita na sentença, encontrando-se já definitivamente fixado o objecto factual do recurso.
IV. Da análise dos autos, designadamente do teor das conclusões das alegações de recurso apresentadas pelo Apelante, e em apreciação, verifica-se que o litígio das partes se circunscreve, no essencial, e no que à acção de Alteração de Regulação do Exercício do poder Paternal respeita, à decisão relativa ao destino dos menores, cada um dos progenitores reclamando a sua guarda.
No tocante á decisão a proferir, em sede de Regulação do Exercício do Poder Paternal, deverá procurar encontrar-se a solução mais adequada a uma equitativa composição dos interesses em presença, com o primado, sempre, do superior interesse da criança, sendo este interesse que determinará sempre tal decisão.
“Superior interesse da criança” é um conceito amplo e indeterminado, a concretizar casuisticamente, tendo em atenção a concreta e singular situação de cada menor e os interesses respectivos a salvaguardar e que constituem o objecto do poder paternal, a saber: a segurança e a saúde, o sustento, a educação ( art.º 1878º do Código Civil ).
E, o tribunal decidirá o poder paternal de cada menor, norteado por esse superior interesse, devendo o exercício do poder paternal ser atribuído ao progenitor que mostre ter melhores condições para a defesa e garantia de tais interesses.
Tal como se refere no Acórdão do TRL, de 20/1/96, in www.dgsi.pt ( Relator Santos Bernardino ), aí se firmando jurisprudência com plena aplicação no caso em apreço :
“Não se suscitam dúvidas sobre qual a linha de orientação relevante, o critério determinante nesta matéria: o Tribunal, quando chamado a regular o poder paternal, há-de determinar-se pela consideração plena e exclusiva do interesse do menor.
Tal ideia - força emerge directamente da lei (cfr. artigos 1905~-n.º2 do CC e 108º-n.º1 da OTM) e vem sendo afirmada, como realidade incontestada, pela doutrina e pela jurisprudência.
O interesse do menor assume-se, pois, como o valor fulcral ou fundamental do processo: é esse interesse que deve presidir a qualquer decisão no âmbito da regulação do poder paternal. Com o que a nossa lei dá resposta a preocupações e recomendações afirmadas em alguns diplomas das instâncias internacionais.
É assim que na "Declaração dos Direitos da Criança", aprovada em 20-11-59 pela Assembleia das Nações Unidas, se refere, na sua base II: "A criança deve beneficiar de uma protecção especial e ver-se rodeada de possibilidades concedidas pela Lei e por outros meios, a fim de se poder desenvolver de uma maneira sã e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Na adopção de leis para este fim, o interesse superior da criança deve ser a consideração determinante".
Mais recentemente, também a "Convenção sobre os Direitos da Criança" (assinada em 26-01-90 em Nova Iorque, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n. 20/90 (DR Iª Série, de 12 Setembro 90) e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n. 49/90, publicado no mesmo jornal oficial) acolheu em vários dos seus preceitos o mesmo interesse - o interesse superior da criança - como princípio prevalecente a ser atendido na tomada de decisões a ela respeitantes.
O erigir do interesse do menor em princípio fundamental enformador de qualquer decisão atinente à regulação do poder paternal releva de uma certa concepção do poder paternal, quase pacificamente aceite na doutrina, portuguesa como estrangeira: o poder paternal entendido como um poder-dever, um poder funcional. Não, pois, um conjunto de faculdades conferidas no interesse dos seus titulares (os pais) e que estes possam exercer a seu bel-talante, mas antes um acervo de directivas com um escopo altruista, que devem ser exercitadas de forma vinculada, visando o objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do menor, com vista ao seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral.
A decisão de entregar o menor ao pai ou à mãe tem, pois, como único critério norteador o do interesse daquele - há que ponderar cuidadosamente qual das duas soluções acautela (ou acautela melhor) o interesse do menor.”
Assim, "o Tribunal deve ter em mira, na sua decisão, que a vida do menor sofra o menor choque possível, nas circunstâncias; assim, deve assegurar-se de uma determinada continuidade na educação, procurando, ao mesmo tempo, que o menor seja entregue ao progenitor que mais garantias dê de valorizar o desenvolvimento da personalidade do filho e que lhe possa prestar mais assistência e carinho" (M. Fátima Abrantes Duarte, "O Poder Paternal - Contributo para o Estudo do seu Actual Regime", 1989, pág. 174).”
Relativamente á atribuição do exercício do poder paternal a um dos progenitores salienta-se que em virtude da filiação a lei investe automaticamente os pais na titularidade do poder paternal, a que não podem renunciar ( artº 124º e 1882º do Código Civil ), traduzindo-se o exercício do poder paternal num conjunto de poderes - deveres funcionais que competem aos pais relativamente á pessoa e bens dos filhos menores e no interesse destes e cujo conteúdo se traduz em velar pela sua segurança, saúde, sustento e educação e administração dos seus bens (artº 1878º e sgs. do Código Civil ).
Reportando-nos ao caso em apreço, verifica-se que sendo o regime de Regulação do Exercício do Poder Paternal dos menores [D] e [C], acordado pelos progenitores e homologado por decisão, de 14 de Julho de 2006, proferida nos autos de processo de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento n° 678/2006, da Conservatória do Registo Civil de Barcelos, de guarda conjunta e alternada, diariamente, exercendo ambos os progenitores, em conjunto, o exercício do poder paternal, ( cfr. factos provados n.º 5 a 6 ), passando os menores após a celebração do indicado acordo a residir alternadamente um dia em casa de cada um dos progenitores ( facto provado n.º 7 ), na sentença recorrida decidiu-se alterar o regime estipulado e confiar ambos os menores, [D] e [C], à guarda e cuidados da mãe, a esta incumbindo o exercício do poder paternal, com o demais clausulado na decisão constante de fls.332 e 333 dos autos.
Funda-se tal decisão de alteração de regime, e em particular no que se refere à guarda dos menores e exercício do poder paternal, no essencial, na consideração, que igualmente temos por correcta e a mais adequada à satisfação dos superiores interesses destes menores, [D] e [C], e como dos factos provados decorre, de que, não obstante evidenciem os autos, e o factualismo concretamente apurado, a idoneidade de cada um dos progenitores a assumir tal responsabilidade, ambos manifestando verdadeiro interesse pelo desenvolvimento fisico, intelectual e moral dos filhos, e relativamente a ambos os pais se encontrando firmemente estabelecidos com os menores os naturais laços de afecto e proximidade que caracterizam as relações entre pais e filhos ( não obstante as alterações sofridas pela menor [D] que os autos claramente evidenciam resultar do próprio litigio dos progenitores e consequências do divórcio “ dos pais” ), ambos os progenitores reunindo as necessárias condições pessoais, sociais e económicas para assumir a guarda dos menores, impondo-se a necessidade de alteração de regime, (tal como indubitavelmente resulta dos factos provados, havendo que atribuir a guarda a um só dos progenitores com vista à estabilização do modo de vida dos menores, que se mostrou gravemente afectado pelo regime de alternância diário “escolhido” pelos progenitores, ( particularmente no que à menor [D] respeita ), quer pelo próprio regime de alternância em si mesmo considerado, manifestamente insustentável e prejudicial às necessidades de descanso e estabilidade física e psicológica dos menores e necessidades decorrentes da sua vida escolar, quer face às dificuldades que os progenitores ainda manifestam no seu relacionamento após a separação e divórcio, com forte influência negativa na vida dos filhos e no modo de relacionamento dos menores com os progenitores), a atribuição da guarda de ambos os menores deverá ser conjunta, privilegiando-se o convívio entre os irmãos, com vista ao salutar desenvolvimento da dinâmica familiar, convívio este que se evidencia como factor preponderante na fixação de qualquer regime de regulação do exercício do poder paternal respeitante a vários menores, irmãos; e, assim, atenta a idade da menor [D], forte ligação e dependência emocional da mãe que manifesta, deve manter-se a situação de facto actualmente existente, ( factos provados n.º 10 a 13 ), afigurando-se como adequada a entrega dos menores à guarda e cuidados de sua mãe, à qual incumbirá ainda o exercício do poder paternal, nos termos do art.º 1906º-n.º2 do Código Civil, na versão aplicável.
E, tudo sem prejuízo do natural, e indispensável, desenvolvimento da relação de afecto e de grande proximidade dos menores com o seu pai, a ambos os progenitores incumbindo facilitar e promover tais essenciais contactos, com vista à plena satisfação dos superiores interesses dos menores e harmonioso desenvolvimento das suas personalidades, e, em especial, incumbindo à progenitora incentivar o regular convívio da menor [D] com o pai, “recuperando” a imagem deste e o laço de forte afectividade “pré-existente” á separação dos progenitores; “obrigação” esta que, como resulta dos autos, os progenitores vêem incumprindo com prejuízo para a estabilidade emocional dos filhos (factos provados n.º 14,15,20)- facto este que é ainda particularmente salientado nos Relatórios de Exame Psicológico realizados aos progenitores e em que se declara: “Salienta-se a importância de ambos os progenitores serem devidamente sensibilizados por esse Tribunal para a necessidade de envidarem esforços no estabelecimento de canais de comunicação mais eficazes entre si, na presença dos menores, de forma a ser promovida uma maior estabilidade emocional destes últimos.”
No tocante aos incidentes de Incumprimento, alegando o recorrente que “deve julgar-se incumprido pela Requerente o poder paternal em vigor, em virtude de ter praticado actos demonstrativos de que impedia o contacto da [D] com o pai “, salienta-se, tal como ficou já referido na sentença recorrida, que não resulta dos factos provados que a falta de convivência da menor [D] com o progenitor, no período indicado nos autos e a que se reportam os incidentes em causa, tenha sido causada e/ou incentivada pela requerente [A], ou que por qualquer forma lhe possa ser imputada.
Improcedem, assim, na totalidade, os fundamentos da Apelação.
Não merecendo reparo, deverá manter-se inalterada a sentença recorrida, excepto no que se refere à cláusula 3ª – “ - O pai poderá ir buscar o menor [C] sempre que o desejar, sem prejuízo das suas actividades escolares e das horas de descanso e lazer; “, a qual passará a constar com o seguinte teor: “ - O pai poderá ir buscar o menor [C] sempre que o desejar, sem prejuízo das suas actividades escolares e das horas de descanso e lazer, de tal facto dando prévio conhecimento à mãe“, procedendo-se à alteração da indicada cláusula oficiosamente nos termos do art.º 1409º do Código de Processo Civil e com vista a prevenir futuras situações de litígio e incerteza e que a redacção inicial da cláusula não assegura eficazmente.
DECISÃO
Pelo exposto, e pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal em não admitir a junção aos autos dos escritos de fls.392 e 421 dos autos, acima indicados, ordenando-se o seu desentranhamento e restituição a cada um dos apresentantes, respectivamente, ficando nos autos cópias dos mesmos, em anexo, e em julgar improcedente a Apelação, mantendo-se a decisão recorrida, salvo no tocante à cláusula 3ª do regime de ( alteração ) Regulação do Exercício do Poder Paternal que passará a constar com o seguinte teor:” 3- “ - O pai poderá ir buscar o menor [C] sempre que o desejar, sem prejuízo das suas actividades escolares e das horas de descanso e lazer, de tal facto dando prévio conhecimento à mãe“.
Custas pelo recorrente.
Guimarães,