| 18/07.2GEGMR.G1 |  |
CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE
II) Este instrumento contraria o princípio constitucional da imediação da prova ínsito na ideia de um Estado de Direito e só se justifica com vista a preservar a prova testemunhal em face da ocorrência de circunstâncias extraordinárias. Por isso a norma do art. 129º tem natureza excepcional.
-Profere, em 27 de Setembro de 2010, a seguinte DECISÃO SUMÁRIA
I – RELATÓRIO
1. No processo comum (tribunal singular) n.º18/07.2GEGMR , do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães , o arguido Manuel M... foi condenado nos seguintes termos [fls. ]:
«(…) Pelo exposto julgo a acusação procedente, por provada, e em consequência:
1. Condeno o arguido Manuel M... pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Código Penal na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros);
2. Condeno o arguido Manuel M... pela prática, em autoria material, de um crime de ameaça p. e p. pelos art.os 153.º, n.º. 1 e 155.º, n.º 1, al. a) do Código Penal na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros);
3. Em cúmulo jurídico condeno o arguido Manuel M... na pena única de 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à razão diária de € 7,00, o que perfaz o montante de € 1.610,00 (mil seiscentos e dez euros);
(…)»
2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls. ]:
«(…)
1.O arguido, Manuel M..., foi condenado:
a)Pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143°, n.º 1 do Código Penal, na pena de multa de 160 dias à taxa diária de 7,00 euros;
b)E ainda, pela prática, em autoria material, de um crime de ameaça, p. e p. pelos artigos 153°, n.º 1 e 155°, n.º 1, ai. a) do Código Penal, na pena de multa de 130 dias à taxa diária de 7,00 euros.
2.Tendo sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de multa de 230 dias à taxa diária de 7,00 euros, num total de 1.610,00 euros.
3.Com o presente recurso, visa-se a valoração proibida do depoimento indirecto pelo Tribunal a quo e que se serviu para formar a sua convicção que conduziu à condenação do arguido na prática do crime de ameaça, bem como o não uso do
princípio in dubio pro reo, o uso indevido da livre apreciação da prova e, a final, a medida da pena concretamente aplicada ao crime de ofensas à integridade física e de ameaça e a medida da pena única.
4.Relativamente ao crime de ameaça, entende o recorrente que os pontos 1 a 3 da factualidade provada foram dados como provados com base única e exclusivamente em depoimentos indirectos e, como tal, devem ser dados como não provados.
5.Desta forma, considerou o tribunal a quo que o arguido ameaçou a ofendida, referindo que lhe espetava uma faca no pescoço e a degolava, encontrando-se preenchidos todos os pressupostos legais do crime de ameaça, tendo, para tal, formado a sua convicção nos depoimentos prestados em audiência.
6Dos depoimentos das únicas testemunhas, da ofendida Agostinha M... (CD, n.º 14:53:37, do minuto 03:18 ao minuto 04:13), da testemunha Maria S... (CD, n.º 15:04:08, do minuto 00:57 ao minuto 05:08 e do minuto 06:51 ao minuto 07:11) e da testemunha Vera P... (CD, n.º 15:12:45, do minuto 01:08 ao minuto 03:45), resulta claramente que estas se limitaram a relatar factos que lhes foram relatados por uma testemunha que não foi ouvida em Tribunal, não tendo sido produzida outra prova que permita dar como provados os factos relativos ao crime de ameaça.
7.Assim, as três testemunhas limitaram-se a relatar em audiência que ouviram a filha da ofendida e do recorrente, Raquel M..., dizer que o recorrente ligou, tendo a chamada sido atendida pela filha Raquel e que o mesmo disse que andava a vigiar a sua mãe, a ofendida Agostinha M..., que havia de lhe espetar uma faca no pescoço e que a iria degolar.
8.A testemunha Raquel M... recusou-se a depor, nos termos do artigo 134º do Código de Processo Penal, pelo que, não foi ouvida pelo Tribunal.
9.Nenhuma das três testemunhas viu a testemunha Raquel atender a referida chamada, assim como, nenhuma das três testemunhas ouviu o recorrente a proferir tais palavras.
10.Aliás, dos depoimentos das testemunhas Maria S... (CD, n.°15:04:08, do minuto 00:57 ao minuto 05:08 e do minuto 06:51 ao minuto 07:11) e Vera P... (CD, n.º 15:12:45, do minuto 01:08 ao minuto 03:45) resulta que estas nunca ouviram o recorrente a ameaçar a ofendida.
11.Aliás, o próprio Tribunal considerou, relativamente ao crime de ameaça, tratar-se de depoimento indirecto.
12.Dispõe o artigo 129° do Código de Processo Penal que não pode servir como depoimento aquele que resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, excepto se tais pessoas forem chamadas a depor e a sua inquirição não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
13. Impossibilidade essa que terá de se enquadrar numa das hipóteses taxativamente enumeradas: a morte, a anomalia psíquica ou a impossibilidade de encontrar aquelas pessoas.
14.Ora, no caso concreto, o facto é que a testemunha Raquel M... não foi ouvida em audiência de julgamento, não porque tenha falecido ou tenha passado a padecer de anomalia psíquica ou porque fosse impossível de localizar, mas porque, conforme resulta da douta sentença recorrida, se recusou a depor, nos termos do artigo 134°, n.º 1, ai. a) do Código de Processo Penal
15 Ou seja, a testemunha em causa não se encontra em nenhuma das circunstâncias previstas na segunda parte do n.º 1 do art. 129°.
16. “O depoimento de testemunha que se limitou a relatar o que ouvira dizer à ofendida não pode ser valorado como meio de prova, uma vez que não foi confirmado pela ofendida que se recusou validamente a depor em audiência, pelo que na ausência de outros meios de prova o tribunal não podia dar como provado os factos imputados aos arguidos” (Ac. RP, de 27-02-2002, in www.dgsi.pt).
17.Os depoimentos da ofendida e das testemunhas Maria S... e Vera P..., na parte em que reproduz os factos relatados pela testemunha Raquel M..., são, pois, destituídos de qualquer valor probatório, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 129° do Código de Processo Penal, sendo, pois, nula a sua consideração para efeitos de fundamentação da matéria de facto dada como provada.
18.Viola a douta sentença recorrida o princípio ia dubio pro reo, consagrado no artigo 32° da Constituição da República Portuguesa, o artigo 129°, n.º 1 do Código de Processo Penal, as garantias de defesa do aqui recorrente e os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, constitucionalmente consagrados nos art. 32°, n° 1 e 5, da CRP, bem como, o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127° do CPP.
19.Devem assim ser considerados como não provados os factos que foram considerados provados com base nesses depoimentos, ou seja, os pontos 1, 2 e 3 dos factos provados e, em consequência, ser o recorrente absolvido do crime de ameaça pelo qual vem condenado.
20.Sem prescindir, entende o recorrente que as penas de multa aplicadas, em 160 dias ao crime de ofensa a integridade física e em 130 dias ao de ameaça, são desajustadas e excessivas, assim como, a aplicação da pena única em 230 dias de
multa, muito próxima do limite máximo da moldura abstracta aplicável, ultrapassando em larga medida a culpa do recorrente.
21.Nos termos dos artigos 40°, 47°, e 71° do Código Penal, a pena de multa é fixada em dias, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o Tribunal, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
22.Tendo em conta que a ofendida não sofreu ferimentos de relevo, que o arguido não tem antecedentes criminais, está bem inserido social e familiarmente e os factos terem sido praticados há mais de 3 anos, o douto Tribunal não ponderou de forma criteriosa quer a culpa, quer as exigências de prevenção geral e especial.
23.É que apesar do Tribunal a quo ter valorado o facto do arguido não ter antecedentes criminais e da ofendida não sofrer ferimentos de relevo, a verdade é que, descurou o os imperativos da justiça, da proporcionalidade e adequação das penas às exigências de punição e prevenção, pois, perseguindo tais princípios, deveria ter considerado adequado e justo aplicar ao recorrente penas menos elevadas, próximo do limite mínimo da moldura abstracta aplicável.
24. Pelo exposto, considera-se que a douta sentença deverá ser revogada e/ou modificada no que respeita à medida das penas parcelares aplicadas e à pena única, uma vez que as mesmas são excessivas e desajustadas.
25. A douta sentença recorrida viola os artigos 129°, n.°1 e 127° do Código de Processo Penal o artigo 32° da Constituição da República Portuguesa e os artigos 40º, 47°, 71° e 77º, todos do Código Penal.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o recorrente absolvido do crime de ameaça pelo qual foi condenado e ainda ser revogada e/ou modificada a douta sentença recorrida no que respeita à medida das penas parcelares aplicadas e à pena única, uma vez que as mesmas são excessivas e desajustadas, só assim se fazendo
JUSTIÇA!!!
(…)»
3. Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos do recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls. ].
4. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso [fls. ].
5. II – FUNDAMENTAÇÃO
6. A sentença/acórdão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. ]:
«(…) 2.1. Os factos provados
Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:
No dia 17 de Janeiro de 2007, pelas 19Hoo, o arguido telefonou para o telemóvel de Agostinha M..., sua ex-mulher, tendo a chamada sido atendida pela filha do casal Raquel M...;
Nesse telefonema, o arguido disse à sua filha Raquel que andava a vigiar a sua mãe, a ofendida Agostinha M..., que havia de lhe espetar uma faca no pescoço e que a iria degolar;
A Raquel informou a mãe, a ofendida Agostinha M..., do telefonema recebido;
Pouco tempo depois, quando a ofendida se encontrava no exterior da sua residência sita na Rua do O..., em Vilar, São João, em V..., nesta comarca, acompanhada das filhas menores de ambos, o arguido abeirou-se dela e após uma breve troca de palavras onde reiterou que lhe haveria de tirar a vida, caso não lhe desse dinheiro e decidisse apresentar queixa em Tribunal devido à falta de pagamento dos alimentos devidos às filhas menores do casal, desferiu-lhe vários murros que a atingiram em diversas partes do corpo, designadamente, no peito e no estômago;
Mercê da agressão sofrida, resultaram para a Agostinha M... os ferimentos descritos nos registos clínicos de fls. 34, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos, que de forma directa, adequada e necessária lhe provocaram dores e demandaram oito dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional;
O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que ao actuar da forma descrita molestava o corpo e a saúde da Agostinha M... causando-lhe os ferimentos verificados, dores e mal-estar físico;
Sabia ainda o arguido que com a sua conduta, actuava de forma idónea a causar na ofendida insegurança e receio pela perda da vida ou pela lesão do seu corpo e da sua saúde, prejudicando-lhe a sua liberdade de determinação, o que representou e quis;
Sabia o arguido que tais condutas são proibidas e punidas por lei;
O arguido encontra-se divorciado e vive em casa dos pais, tendo a seu cargo a filha Raquel, com 13 anos de idade;
Está desempregado há 7 meses, recebendo € 720,00 de subsídio de desemprego;
Está a pagar € 232,00 por mês de pensão de alimentos em atraso, faltando-lhe cerca de 1 ano para pagar a totalidade do valor em dívida;
Tem o 6.º ano de escolaridade e não tem antecedentes criminais.
*
2.2. Os factos não provados
Não resultaram provados quaisquer outros factos, invocados nas peças processuais ou alegados em audiência, que não estejam já em oposição ou não tenham já ficado prejudicados pelos que foram dados como provados.
*
Para além dos documentos juntos aos autos e exames periciais, a convicção do tribunal fundou-se nos depoimentos prestados em audiência e nas declarações do arguido, apenas quanto à sua condição pessoal, pois não quis prestar declarações sobre os factos da acusação.
A ofendida, num depoimento emotivo e que não deixou quaisquer dúvidas quanto à sua veracidade, relatou que em dia de Janeiro de 2007, quando chegou a casa, ao fim do dia, encontrou a sua filha Raquel a chorar, tendo-lhe relatado que o pai tinha telefonado e tinha dito que iria espetar uma faca à mãe e que a iria matar. Tendo a ofendida ficado assustada, até porque não era a primeira vez que o arguido a ameaçava, foi com as duas filhas para casa de uma amiga onde acabaria por jantar. Ao chegar, o arguido encontrava-se nas proximidades e agarrou a ofendia, agredindo-a com murros e pontapés, insultando-a e ameaçando que a matava se ela fosse ao tribunal por causa da pensão de alimentos em dívida. A ofendida gritou, tendo sido socorrida pela amiga. O arguido acabou por se ir embora, tendo ainda insultado também a sua amiga. Mais disse que se encontra divorciada do arguido desde Outubro ou Novembro de 2006, tendo-se o casal separado em Maio ou Junho de 2006.
A agressão à ofendida foi confirmada pela sua amiga Maria S..., que prestou também um depoimento tido como verdadeiro, referindo ainda que a filha do casal, Raquel, assistiu à agressão. Disse ainda que a ofendida andava sempre assustada pois, conforme lhe tinha referido, as ameaças já se vinham repetindo, tendo nessa noite, juntamente com o seu marido, acompanhado a ofendida e as filhas a casa.
Prestou também depoimento Vera P..., filha da anterior testemunha, que se encontrava em casa e também viu o arguido a agredir a ofendida com as mãos, tendo entrado em casa pois assustou-se com a situação. Referiu que se apercebeu que a ofendida andava assustada, pois tinha medo que o arguido a voltasse a agredir.
Põe-se a questão da valoração do depoimento da ofendida, quanto às ameaças, uma vez que das mesmas teve conhecimento através do relato da sua filha, que se recusou a prestar depoimento ao abrigo do art.º 134.º do Código de Processo Penal. Desde logo se diga que aquilo que a ofendida percepcionou e que relatou da conversa com a sua filha, do estado em que ela se encontrava quando lhe relatou os factos, estando assustada e chorosa, se trata de depoimento directo da própria ofendida. Já quanto à ameaça estaremos em presença de um depoimento indirecto que, não sendo regra, é permitido em processo penal.
De facto, a regra quanto ao depoimento das testemunhas é estabelecida pelo art.º 128.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, que estabelece que as testemunhas são inquiridas sobre factos de que possuam conhecimento directo e que constituam objecto da prova.
Porém, tal regra não é absoluta, sendo perfeitamente admissível o depoimento indirecto, relativamente ao que se ouviu de determinada pessoa, conforme se dispõe no art.º 129.º, se essa mesma pessoa for chamada a depor, a não ser que tal não seja possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada. O mesmo acontece se a pessoa indicada se recusa a falar ou alega de nada já se lembrar. Com efeito, o que no n.º 1 do art.º 129.º se diz é que o depoimento que resulte do que se ouviu dizer a pessoas determinadas só não pode, nessa parte, servir como meio de prova, se estas não forem chamadas a depor.
Se essas pessoas a quem se ouviu dizer forem chamadas a depor, mas nada disserem, alegando esquecimento ou negando-se a depor, lícita ou ilicitamente, o testemunho de ouvir dizer vale como prova, só por si. O que a lei proíbe é a valoração do depoimento indirecto na falta da chamada a depor da pessoa a quem se ouviu dizer. Cumprido este requisito, desaparece a proibição de valoração do testemunho de ouvir dizer. Neste sentido diversas decisões dos nossos tribunais superiores, v. g. proc. 171/2001 da Relação de Coimbra, proc. 1496/09.0YRLSB-5 da Relação de Lisboa e proc. 0714613 da Relação do Porto.
(…)»
CUMPRE ANALISAR
7. Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª Ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª Ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
· Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal as seguintes:
· Violação dos art. 129º, 356º, nº 7, e 357º, nº 2, do C.P.P;
· Discordância quanto á medida da pena;
Valoração proibida de prova indirecta
Entende o recorrente que o tribunal valorou indevidamente o depoimento das testemunhas, porquanto se trataria de depoimento indirecto. Raquel, filha do casal, que se recusou a depor, foi a pessoa de quem as restantes testemunhas inquiridas ao facto fizeram referência.
Vejamos.
Como é sabido, a prova testemunhal assenta no depoimento pessoal baseado no conhecimento directo de determinados factos com interesse para a causa que se pretende ver dirimida em juízo (v. art. 128º n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
No caso particular do depoimento indirecto, consagra o art. 129º, do mesmo diploma legal, que:
“1 – Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se não o fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2–(…)
3 – Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através dos quais tomou conhecimento dos factos.”
Com tal disciplina pretendeu o legislador acautelar as hipóteses em que a pessoa indicada como testemunha revela, ao ser inquirida em acto presidido pelo juiz, que afinal não tem conhecimento efectivo e concreto de determinados factos sabendo apenas o que lhe foi referido por terceiro, havendo, pois, que diligenciar pela audição deste para validar a informação, isto no pressuposto de que a fonte ainda não foi ouvida.
Ou seja, no depoimento indirecto a testemunha refere meios de prova; aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos (o relato de um facto com base num conhecimento que se obteve através de outrem - «testemunho de ouvir dizer» - ou por elementos informativos que não se colheu de forma imediata – ou seja, através de um documento, de uma fotografia, etc.).
E da referida imposição legal resulta que o depoimento por ciência indirecta só depois de ser confirmado é que se torna válido como meio de prova.
Dada a evidente subjectividade de um tal depoimento e o perigo que o mesmo comporta, pois pode limitar-se a relatar uma versão do depoente a coberto de estar a relatar declarações de terceiro que não pode ser contraditado, estes depoimentos só podem ser valorados nos estritos limites permitidos na norma.
E quando é que a norma o permite?
O depoimento indirecto só vale relativamente ao que se ouviu dizer a outra potencial testemunha; depois este depoimento só é permitido quando a inquirição de quem disse não for possível por força das circunstâncias referidas na norma. Dito de outro modo, o depoimento indirecto não é admissível, e portanto não pode ser valorado, se o depoimento da testemunha originária, apesar de ser possível, não tiver sido realizado, isto é, quando a testemunha originária não depôs porque não foi chamada a tribunal ou porque se recusou a depor. «Este instrumento contraria o princípio constitucional da imediação da prova ínsito na ideia de um Estado de Direito … e só se justifica com vista a preservar a prova testemunhal em face da ocorrência de circunstâncias extraordinárias … Por isso a norma do art. 129º tem natureza excepcional».
É, portanto, uma norma excepcional, excepcionalidade que deriva, logo, do texto do art. 128º do C.P.P., que diz, no seu nº 1, que «a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo …». A regra é, pois, que o limite do depoimento da testemunha é aquilo que ela viu e/ou ouviu.
O que a lei pretende com a proibição do depoimento indirecto é que não acolham como prova depoimentos que se limitam a reproduzir o que se ouvir dizer. Para que um tal depoimento seja valorado é essencial que seja confirmado pela pessoa que disse, confirmação que tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, já que o mérito de uma testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha (excepção feita aos casos de impossibilidade superveniente de inquirição da pessoa indicada).
In casu, como decorre da respectiva motivação o tribunal a quo diz ter fundamentado a sua convicção no depoimento das testemunhas que se reportaram ao dito de uma terceira pessoa e que, inquirida a esse respeito perante o tribunal, usou do direito a não prestar declarações.
Face ao exposto, entendo que tal depoimento não poderá ser valorado e, assim, perante ausência de prova o aqui arguido terá de em consequência ser absolvido.
Assim, é o que se impõe, terão de ser considerados como não provados os factos que foram considerados provados com base nesses depoimentos, ou seja, os pontos 1, 2 e 3 dos factos provados e, em consequência, ser o recorrente absolvido do crime de ameaça pelo qual vem condenado
QUANTO A MEDIDA DA PENA.
Entendemos quanto ao crime que subsiste, de ofensa á integridade física, que foi devidamente ponderada a doseometria penal. Efectivamente pese embora o facto de a ofendida não ter sofrido ferimentos de relevo e de o arguido não ter antecedentes criminais, foi ponderada a culpa nos moldes em que o arguido desferiu vários murros que atingiram a visada em diversas partes do corpo, designadamente, no peito e no estômago e que lhe criaram mal estar físico; acresce que tais actos foram levados a cabo em lugar público. Não vemos por que seja exagerada a pena encontrada.
Improcede, assim, nesta parte, a pretensão do recorrente
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III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, Decido:
· Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo recorrente e, em consequência, dando como não provados os factos vertidos nos pontos 1,2 e 3, dos factos assentes, por ausência de prova, vai o mesmo absolvido da prática do crime de ameaça p. e p. pelos art.°s 153.º, n.º. 1 e 155.º, n.º 1, al. a) do Código Penal por que vinha acusado e condenado.
· No mais se mantém a decisão recorrida.
· Não é devida taxa de justiça
[Elaborado e revisto pela relatora]
Guimarães, 27 de Setembro de 2010