Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 192/11.3TBPRG-A.G1 |  |
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
CREDOR HIPOTECÁRIO
CONCURSO DE CREDORES
II) Ele não é um “terceiro juridicamente indiferente” ao qual nenhum “prejuízo jurídico” relevante advenha, uma vez que, apesar de o seu direito permanecer o mesmo, ele é amputado, ante o promitente comprador beneficiário de traditio, da possibilidade de fazer valer a funcionalidade potencialmente conferida pela garantia acessória do seu crédito, nesta medida sendo afectado não só economicamente mas também na consistência do seu direito.
III) Assim, no concurso de credores aberto em consequência da penhora da dita fracção, contra o promitente comprador reclamante do crédito reconhecido na sentença anterior que invoca o direito de retenção, pode o banco credor hipotecário deduzir impugnação, nos termos do artº 734º, nº 4, do CPC, baseada em qualquer das causas que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua existência.
I. RELATÓRIO
Por apenso à execução que o Banco, AA, no Tribunal de Peso da Régua, move a BB e Outros:
- A Caixa Geral de Depósitos, SA, reclamou, em 01-07-2011, um crédito no montante total de 2.069.698,25€ (além de juros e despesas), com fundamento num contrato de abertura de crédito, garantido por hipoteca sobre um prédio urbano de que, entre outras, resultaram as fracções D e H, ali penhoradas em 06-03-2011; tal crédito foi graduado por sentença de 11-11-2011 em primeiro lugar e o exequendo em segundo;
- Em 09-03-2012, o Ministério Público, reclamou, sobre aqueles mesmos bens, crédito de custas no montante de 9085,07€; na nova sentença proferida em 21-06-2012, este foi graduado em terceiro lugar (após aqueles);
- Daniel e mulher Joana, em 02-09-2013, reclamaram (fls. 113 a 126) um crédito no valor de 60.289,75€, calculado em 01-09-2013 (e juros vincendos), fundado no incumprimento de contrato promessa de compra e venda celebrado em 09-08-2006 (mais tarde alterado) com a executada tendo por objecto uma fracção que viria a ser constituída e identificada como H que lhes foi traditada e sobre a qual vêm exercendo a posse mas que foi definitivamente incumprido conforme alegado em acção declarativa nº 704 que veio a ser julgada procedente por sentença de 28-05-2012 que declarou resolvido tal contrato, condenou a promitente compradora/executada, à revelia desta, no pagamento do dobro do sinal (56.000,00€) e reconheceu a tradição, pelo que tal crédito goza de direito de retenção prevalecente sobre qualquer hipoteca
- Hugo fez idêntica reclamação (fls. 158 a 171), com base em contrato promessa de 25-01-2008 e similares fundamentos, de um crédito no valor de 73.537,10€, relativo à fracção D, reconhecido em sentença também proferida à revelia da promitente compradora/executada, invocando idêntica garantia (direito de retenção).
Apenas a reclamante Caixa Geral de Depósitos impugnou estas duas reclamações (fls. 206 a 208 e 215 a 218).
Alegou que desconhece os alegados contratos-promessa; são indeterminados quanto ao seu objecto uma vez que não identificam qualquer fracção autónoma nem conferem direito com eficácia real sobre bem certo e indeterminado, sendo nulos; desconhece a que título foram feitos os alegados pagamentos, impugnando-os; o imóvel referido no suposto contrato promessa foi por si financiado e a respectiva obra ainda não se encontra concluída, não existindo qualquer documentação relativa quer à conclusão das obras, quer ao facto daquele negócio ter eventualmente incidido sobre as fracções autónomas designadas pelas letras ”H” e “D” da propriedade horizontal existente naquele prédio; desconhece os factos relativos à alegada entrega da coisa, ao incumprimento do contrato pela BB e à perda de interesse pelos promitentes compradores; não foi parte nas Ações declarativas n.º 704 e 703 nem se encontra vinculada às respectivas sentenças, tal como este tribunal, impugnando os efeitos delas pretendidos tirar pelos reclamantes; estes não possuem qualquer direito real de garantia que lhes permita reclamar créditos na presente acção, sendo a mesma extemporânea e sem cabimento processual, nos termos do disposto no artº 788.º, n.º1 do CPC.
Concluiu peticionando que a impugnação seja considerada procedente e, em consequência, não sejam admitidas aquelas duas reclamações de créditos, por falta de legitimidade sem beneficiar de garantia real sobre fracções autónomas que não constam dos contratos-promessa invocados, o que impõe a nulidade dos mesmos, bem como por as referidas reclamações não se encontrarem fundamentadas nem provadas.
Os reclamantes Daniel e Hugo responderam (fls. 223 a 232 e 249 a 258).
Em síntese, salientaram que as suas reclamações de créditos se baseiam no seu direito de retenção sobre as fracções “H” (Daniel e mulher Joana) e “D” (Hugo), reconhecido por sentença transitada; tal direito real de garantia decorre directa e expressamente da lei – art.º 755º, al. f), do Código Civil – e até sem necessidade de prévia declaração; porém, são titulares das sentenças judiciais, as quais, enquanto título executivo, reconheceram e declararam de forma expressa e inequívoca os reclamados créditos; a alegada indeterminação do objecto do contrato promessa é de conhecimento oficioso mas não foi verificada nem declarada no âmbito dos processos n.º703 e 704 e respectivas sentenças, não se verificando qualquer nulidade, sendo estas títulos executivos; a impugnante Caixa não tinha de intervir naqueles processos; os contratos-promessa definem perfeitamente o seu objecto, acrescendo o facto de a constituição da propriedade horizontal no edifício só ter sido registada muito depois por então ele ainda estar em construção; as sentenças foram expressas e não tiveram quaisquer dúvidas em estabelecer a correspondência entre o imóvel objecto dos contratos e as fracções “H” e “D”; não deverá, pois, haver lugar a produção de prova.
No despacho de fls. 310, manifestou o tribunal ser seu entendimento que se impunha produzir prova “em função da impugnação apresentada”, pelo que notificou as partes para a apresentarem.
Designou-se audiência prévia, na qual se proferiu saneador tabelar, se fixou o objecto do litígio, se elencaram os factos já assentes, se enunciaram os temas da prova – apurar se foi celebrado um contrato e de que tipo entre o reclamante Daniel e a executada; se nos contratos entre reclamantes e executada foi identificada alguma fracção do prédio neles mencionado; se aqueles efectuaram os pagamento no âmbito de tais contratos e a que título; se as chaves das duas fracções foram entregues aos reclamantes e em que data; se eles têm nela a sua residência, desde quando e se nelas cada um e respectiva esposa exercem os concretos actos de posse alegados; se a executada não concluiu as obras de construção do edifício nem marcou a escritura da compra e venda prometida; se os reclamantes comunicaram à executada a sua perda de interesse nas fracções objecto do contrato promessa, tendo este por resolvido por culpa da executada; apurar “se os reclamantes gozam de algum direito real” sobre as fracções D e H penhoradas nos autos principais, designadamente o direito de retenção; a que espaços e andares correspondem tais fracções – e se apreciaram os requerimentos de prova.
Realizou-se a audiência de julgamento nos termos e com as formalidades narradas na acta respectiva (fls. 398 e 399), tendo nela sido, apenas, ouvidos em declarações de parte os reclamantes Hugo e Daniel e inquiridas as testemunhas Gabriela e António.(1)
Por fim foi proferida a sentença em 01-11-206 (fls. 400 a 410), que culminou na seguinte decisão:
“Pelo exposto, decido julgar procedente as reclamações de créditos apresentados nos autos por Daniel e mulher Joana e Hugo e, em consequência, reconheço os direitos de crédito pelos mesmos reclamados, procedendo à sua graduação nos seguintes termos:
Fração autónoma designada pela letra “D”:
1.º Crédito reclamado pelo Reclamante Hugo (direito de retenção);
2.º Crédito reclamante pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. (hipoteca)
3.º Crédito exequendo (penhora).
Fração autónoma designada pela letra “H”:
1.º Crédito reclamado pelos Reclamantes Daniel e mulher Joana (direito de retenção);
2.º Crédito reclamante pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. (hipoteca)
3.º Crédito exequendo (penhora).
Improcede cada um dos pedidos formulados pelos Reclamantes Daniel e mulher Joana e Hugo condenação da Impugnante Caixa Geral de Depósito, S.A. como litigante de má fé.
Condenam-se os identificados Reclamantes nas custas devidas pelo incidente de litigância de má fé por ter decaído na sua retensão, fixando-se a taxa de justiça em 2UCs.
Custas do concurso de credores pelos Executados, as quais saem precípuas do produto dos bens em causa – art. 541.º do Código de Processo Civil e pela Impugnante C.G.D, S.A.
Registe e notifique.”
A CGD não se conformou e interpôs recurso para esta Relação, alegando e concluindo (fls. 418 a 423):
“1ª – O crédito reclamado e os direitos de retenção alegado pela recorridos sobre as frações H e D foram expressamente impugnados pela CGD no apenso de reclamação de créditos;
2ª – A recorrente, credora hipotecária sobre aquelas frações, não teve qualquer tipo de intervenção nos Proc. nºs 703 e 704 que correram termos no 2º Juízo do Tribunal de Chaves os quais reconheceram os direitos de retenção;
3ª – A decisão proferida naquelas sentenças afecta também juridicamente a apelante porquanto vê outros créditos serem colocado à sua frente com prioridade de pagamento (artigo 759-2, do C. Civil), pelo que o valor potencial da hipoteca, protegido pelo direito hipotecário, fica desde logo diminuído ou restringido com a declaração de existência dos direitos de retenção;
4ª – Jamais poderá o credor hipotecário ser considerado como terceiro juridicamente indiferente face aos credores reclamante assistido de direito de retenção, que entre si concorrem na graduação de créditos;
5ª – Consequentemente, o crédito peticionado por aqueles credores recorridos e os direito de retenção que lhes foram reconhecidos nos processos identificados não constituem caso julgado (na vertente de autoridade de caso julgado) em relação à CGD por força do disposto nos artigos 3º, 580º, 581, 619 e segs., todos do C P. Civil;
6ª Como não se podem ter em conta os factos constantes de tais sentenças, não resulta dos outros factos provados que tenha havido gravidade da mora e consequente falta de interesse na prestação;
7º Para que houvesse resolução por perda de interesse na prestação era necessário que tivesse sido provado a gravidade da mora e a consequente falta de interesse na prestação por os recorridos já não terem interesse algum nas utilidades concretas que as frações prometidas vender lhe proporcionavam;
8º Pelo contrário é demostrativo desse interesse o facto dos recorridos continuar até hoje na sua posse;
9º Concluímos, pois, não houve qualquer incumprimento definitivo, tal como exige o artigo 808-1-1º parte do C. Civil, pelo que o Tribunal “quo” não podia ter considerado os contratos resolvidos em Dezembro de 2010 e atribuir qualquer direito de retenção;
10º Caso se venha a entender que aquelas sentenças fazem caso julgado, existe contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada, nos termos do artigo 615, alínea c) , do CPC. Na verdade,
11º Nas alíneas A, B) e C), considerou-se que os respetivos contratos promessas foram declarados resolvidos pela via judicial pelas sentenças proferidas em 27 de Abril de 2012 e em 28 de Maio de 2012;
12º - Por sua vez, na alínea N) os contratos promessa forma resolvidas por declarações das partes
13º - Pelo que, por erro de interpretação e aplicação, violou a decisão recorrida os preceitos legais supracitados e demais disposições legais citadas na presente recurso.
Deverá, assim, ser dado provimento ao presente recurso e, como tal, revogada a decisão recorrida.
Assim decidindo, far-se-á JUSTIÇA”
Os credores reclamantes Daniel e mulher contra-alegaram (fls. 425 a 436, terminando com as seguintes conclusões:
“1. Os reclamantes/recorridos procederam à reclamação do seu crédito no âmbito dos presentes autos, com suporte em sentença judicial, devidamente transitada em julgado, proferida no âmbito do processo n.º 704, que lhes reconheceu direito de retenção sobre determinada fração autónoma, vindo a reclamação de créditos a ser julgada procedente e graduada em primeiro lugar pelo Tribunal a quo;
2. A circunstância de a recorrente não ter sido interveniente na aludida ação declarativa, não afasta a eficácia da sentença judicial aí proferida em relação à Recorrente, estando a mesma vinculada ao seu conteúdo, por virtude do caso julgado;
3. A Recorrente não foi nem podia ter sido parte na ação declarativa sobredita, pela simples mas decisiva razão de não ter outorgado o contrato promessa de compra e venda, cujos termos foram aí discutidos;
4. A dita sentença proferida no âmbito dos referidos autos de Ação de Processo Ordinário n.º 704, devidamente transitada em julgado, vincula não só os intervenientes – os reclamantes/recorridos e a executada BB – como também tem força fora do âmbito daquele processo em consequência da autoridade de caso julgado, sendo oponível à Recorrente;
Pois,
5. A recorrente, enquanto credora hipotecária, integra-se no conceito de “terceiro juridicamente indiferente”, no sentido em que o reconhecimento do direito de retenção e a correspondente baixa de lugar na graduação de créditos não afeta juridicamente o seu direito de crédito hipotecário, sendo indiferente que o crédito hipotecário fique afetado na ordem de graduação de crédito, uma vez que em nada interfere com a existência e a validade do seu direito de hipoteca (veja-se neste mesmo sentido o douto Acórdão deste Venerando Tribunal, de 19.05.2016, proferido no âmbito do processo n.º 734/10.1TBPRG.G1, que se pronunciou sobre questão jurídica idêntica, disponível em www.dgsi.pt);
Outrossim,
6. A questão de mérito relativa à gravidade da mora e falta de interesse na prestação decidida na sentença declarativa proferida no processo n.º 704, que serviu de base à reclamação de créditos deduzida pelos recorridos, e lhes que reconheceu o direito de retenção, não poderia ser reapreciada no âmbito do presente processo pelo Tribunal a quo, por estar coberta pela autoridade de caso julgado;
Assim,
7. Os factos dados como provados no aludido processo e o teor das respetivas sentenças declarativas sempre teriam de ser igualmente considerados provados no âmbito dos presentes autos por estarem abrangidos pela autoridade de caso julgado, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao considerar provada a resolução dos contratos promessa e a atribuição aos recorridos do respetivo direito de retenção;
Em consequência,
8. Os factos declarados provados na douta sentença proferida são suficientes para determinar o reconhecimento do crédito dos recorridos e a respetiva graduação em primeiro lugar;
Outrossim,
9. Inexiste qualquer contradição entre a matéria de facto dada como provada na douta sentença proferida, nomeadamente nos seus pontos A), B) C) e N);
Na verdade,
10. Apesar da comunicação de resolução processada pelos reclamantes/recorridos, declarada provada no ponto N) da matéria de facto, veio tal resolução a ser apreciada judicialmente no âmbito do processo n.º 704, cuja sentença transitou em julgado a 28.05.2012, o que determinou que o Tribunal a quo declarasse como provados os referidos pontos A), B) e C) da matéria de facto.
Pelo que,
11. A sentença recorrida não padece de qualquer vício, nem tampouco violou qualquer norma legal aplicável ao caso sub iudice.
E assim, Vossas Excelências negando provimento ao recurso interposto e confirmando integralmente a douta sentença proferida farão a acostumada JUSTIÇA.”
Foi admitido o recurso como de apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.
Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos. Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, importa apreciar e decidir se:
a) A sentença é nula por contradição insanável da matéria de facto provada nas alíneas A), B) e C) com a da alínea N);
b) A sentença proferida nas duas acções anteriores não constitui caso julgado quanto à apelante por não ser apenas “terceiro juridicamente indiferente” mas antes “juridicamente afectado”.
c) Não se verificou mora grave nem falta de interesse na prestação fundamentadoras de incumprimento definitivo dos contratos-promessa objecto das sentenças anteriores nem da consequente resolução daqueles e, por isso, não há qualquer crédito garantido por direito de retenção.
III. FACTOS
O tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
“A) O reclamante Hugo e Daniel intentaram contra a executada BB a Ação com Processo Ordinário que correu termos pelo 2º Juízo deste Tribunal Judicial sob o nº 703 e 704, respetivamente, e onde peticionaram que se declarasse judicialmente o seguinte: A) Que a executada incumpriu de forma unilateral e culposa o contrato de promessa de compra e venda que outorgou com o aqui reclamante, condenando-se a executada a reconhecer este incumprimento contratual; B) Que na sequência da outorga do identificado contrato de promessa, o reclamante obteve da executada a posse e a tradição da fração autónoma que dele é objecto (fracção “D” e “H”, respectivamente). C) Que se condenasse a executada a pagar aos reclamantes uma indemnização no montante de 62.000,00€ e 56.000,00€, correspondente ao dobro do sinal por estes pago, acrescido dos juros de mora à taxa legal até integral pagamento; D) Que se condenasse a executada nas custas do processo e procuradoria.
B) No processo identificado em A) com o n.º 703 foi proferida sentença judicial transitada em julgado em 27 de Abril de 2012, a qual declarou a plena procedência dos pedidos formulados na identificada ação, e com o seguinte teor: “I. Declara-se que a Ré BB, incumpriu de forma unilateral e culposa o contrato de promessa de compra e venda que outorgou com o Autor Hugo, identificado em 2º e 12º da petição inicial [isto é, “por contrato promessa de compra e venda elaborado por escrito particular datado do dia 25 de Janeiro de 2008, a R. prometeu vender ao A., e este prometeu comprar-lhe, livre de ónus ou encargos, uma fração autónoma destinada a habitação, que inclui um lugar de garagem e um espaço destinado a arrumos, situada no 2º andar direito do edifício designado por “Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17XXº, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10XX, da referida freguesia e que com o esclarecimento de que por virtude da legalização processada pela R. no que respeita à constituição da propriedade horizontal do edifício em questão, a fração autónoma prometida comprar pelo A. à R. identificada no art.º 2º antecedente, corresponde atualmente à fração autónoma designada pela letra “D”, destinada a habitação de tipologia T-3, situada no 2º andar direito, do prédio urbano sito em Godim, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10XX, da referida freguesia] mais se condenando a Ré a reconhecer este incumprimento contratual; II. Declara-se que, na sequência da outorga do contrato promessa identificado no número anterior, o Autor Hugo, obteve da Ré BB a posse e a tradição da fração autónoma que dele é objeto supra identificada, condenando-se a Ré a reconhecer isso mesmo; III. Condena-se a Ré BB a pagar ao Autor Hugo, uma indemnização no montante de 62.000,00 € (sessenta e dois mil euros), correspondente ao dobro do sinal por este pago, acrescido os juros de mora à taxa legal até integral pagamento, contabilizados desde 05 de Janeiro de 2009, à taxa legal.”.
C) No processo identificado em A) com o n.º704/11.4TBPRG foi proferida sentença judicial transitada em julgado em 28 de maio de 2012, a qual declarou a plena procedência dos pedidos formulados na identificada ação, e com o seguinte teor: “a) Declara-se resolvido o contrato promessa celebrado entre Autores e Ré, supra identificado; b) Condena-se a Ré condenada no pagamento da quantia de Euros 56.000,00 (cinquenta e seis mil euros), acrescida dos juros a contar da citação até integral pagamento da quantia peticionada; c) Mais se reconhece, na sequência da celebração do contrato promessa identificado, que a R. entregou aos AA. a fração identificada em 4.”.
D) O edifício referido no contrato-promessa celebrado entre os Reclamantes Daniel e mulher Joana e a empresa BB foi financiado pela Impugnante Caixa Geral de Depósitos, S.A., a qual financiou também o empréstimo com que a Reclamante pagou o sinal no âmbito do contrato promessa que celebrou com a Executada BB.
E) A Impugnante não foi parte na Ação de processo ordinário que correu termos no 2.° Juízo desse Tribunal sob o n.º 701.
F) No contrato promessa celebrado pelos Reclamantes Daniel e mulher Joana consta que o mesmo tem por objecto uma fração autónoma destinada a habitação de tipologia T3, que inclui um lugar de garagem e um espaço destinado a arrumos, situada no 2º andar direito do edifício designado por “Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17XXº, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10XX, contudo, por aditamento escrito a tal contrato, substituíram a dita fracção pela fracção correspondente ao 4.º andar direito do mesmo edifício.
G) No contrato promessa celebrado pelo Reclamante Hugo consta que o mesmo tem por objecto uma fração autónoma destinada a habitação, que inclui um lugar de garagem e um espaço destinado a arrumos, situada no 2º andar direito do edifício designado por “Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17XXº, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10XX.
H) A constituição da propriedade horizontal com respeito ao edifício em questão apenas foi sujeita a registo predial através da apresentação registral 47XX de 2010/03/18 e, portanto, em data muito posterior à outorga do contrato de promessa de compra e venda, altura em que o edifício em questão ainda se encontrava em fase de construção.
I) Nos contratos celebrados entre os Reclamantes Hugo e Daniel com a Executada BB não foram identificadas as respectivas frações do imóvel Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua em virtude de ainda não estar constituída a propriedade horizontal.
J) Os Reclamantes Hugo e Daniel efetuaram pagamentos no âmbito desses contratos a título de sinal e o primeiro ainda a título de reforço do mesmo.
K) As chaves dos imóveis correspondentes às fracções “D” e “H”, respetivamente foram entregues aos Reclamantes Hugo e Daniel em data não concretamente apurada mas situada em meados de 2009.
L) Os reclamantes mantêm nas fracções “D” e “H” a sua residência tendo o Reclamante Hugo ido viver para a sua fracção “D” em Janeiro de 2010 e o Daniel e a mulher em Setembro de 2010 sendo nesses locais que cada um deles, na companhia da respetiva esposa, e com caráter permanente tomam as suas refeições e dormem, recebem o correio, são procuradas por amigos e conhecidos, aí têm os seus bens móveis e demais pertences pessoais e utensílios.
M) A executada BB não procedeu à conclusão das obras de construção do edifício onde se inserem as frações autónomas “D” e “H” em causa nestes autos nem procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda das mesmas.
N) No mês de Dezembro de 2010, os reclamantes Hugo e Daniel também comunicaram aos legais representantes da executada que perderam o interesse no imóvel objeto do contrato promessa, o qual tinham por resolvido, e por culpa imputável à executada BB.
O) As fracções “D” e “H” correspondem ao 2.º andar direito e ao 4.º andar direito do imóvel “Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17XXº, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10XX.”
Para tal expôs como motivação:
“Os factos supra dados como provados resultam do teor da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento conjugado com o teor dos documentos juntos aos autos principais e à presente reclamação de créditos, designadamente o teor das sentenças condenatórias proferidas no âmbito dos Processos n.º 703 e 704 do Juízo do Tribunal Judicial do Peso da Régua (entretanto extinto), os contratos promessa, os documentos relativos ao financiamento efetuado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A.
A testemunha Gabriela, pessoa que já teve uma questão idêntica em Tribunal e que já obteve sentença, ainda não transitada em julgado efectuou um depoimento que a nosso ver foi credível e compatível com a demais prova efetuada em audiência de julgamento, confirmou que a data em que os Reclamantes recepcionaram as chaves das respeivas fracções bem como a data em que ambos foram residir para as mesmas, sendo nessas fracções que cada um dos Reclamantes tem a sua residência fixa (dormem, comem, recebem amigos e correio).
Cada um dos Reclamantes, ouvidos em declarações de parte, confirmaram a demais matéria supra dada como provada.”
IV. DIREITO
Antes de mais, vejamos a questão da nulidade da sentença.
Sustenta o apelante que, caso se venha a entender que as sentenças das acções anteriores fazem quanto a si caso julgado, há contradição insanável entre a matéria de facto das alíneas A), B) e C) e a da alínea N), sendo nula a sentença nos termos da alínea c), do nº 1, do artº 615º, CPC.
Estabelece-se em tal norma que tal vício ocorre quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Tal difere da hipótese prevista na alínea c), do nº 2, do artº 662º, esta sim referida à contradição entre pontos de factos.
Nenhuma delas se verifica, pode desde já adiantar-se.
Vejamos.
Na acção 704, alegaram que a ré não concluiu as obras, não procedeu à marcação da escritura, nem mesmo no prazo que, para tal efeito, os autores lhe fixaram até Agosto de 2010, nem posteriormente, e ainda que em Dezembro de 2010 os legais representantes da R. declararam expressamente aos AA que não podiam cumprir o contrato promessa nem proceder à realização da escritura definitiva de compra e venda por falta de meios financeiros para concluir a obra, estando esta parada desde inícios de 2010, não tendo o edifício elevador, sendo-lhe fornecida electricidade apenas pelo contador colectivo da obra, faltando acabamentos interiores e exteriores das partes comuns.
Em Dezembro de 2010, os AA também comunicaram aos legais representantes da R. que perderam o interesse no imóvel objecto do contrato-promessa, o qual tinham por resolvido, e por culpa imputável à R. atento o seu comportamento supra exposto.
Não foi peticionada a declaração de resolução (fosse o reconhecimento da extrajudicialmente comunicada inter partes fosse a constitutivamente verificada, reconhecida e declarada pelo tribunal) – cfr. fls. fls. 121, 122 e 150 e ponto A dos factos aqui provados.
Na sentença respectiva, em cujo relatório erradamente se descreve que os autores, além do mais, pediram que fosse “declarado resolvido” o contrato, foram considerados provados todos aqueles factos alegados, por falta de contestação, julgou-se, no capítulo do direito, que “Lograram os AA alegar e provar que a R. faltou ao cumprimento do dito contrato promessa”, que “Os AA não mantêm interesse no cumprimento do mesmo”, que “Tal como resulta do alegado na petição inicial – designadamente, pela formulação do 1º pedido – optaram os AA pela resolução do mesmo” e, no segmento decisório, além do mais, consta “declara-se resolvido o contrato promessa…” – fls. 153 e ponto C) dos factos aqui dados como provados – sem que, repete-se, conste da petição esta opção e pedido expressos.
Por seu turno, na acção 703, alegou o autor que a ré não concluiu as obras até final do ano de 2009 ao contrário do que se obrigou, não procedeu à marcação da escritura, nem mesmo no prazo acrescido que, para tal efeito, o autor lhe fixou até Agosto de 2010, nem posteriormente, e ainda que em Dezembro de 2010 os legais representantes da R. declararam expressamente ao A. que não podiam cumprir o contrato promessa nem proceder à realização da escritura definitiva de compra e venda por falta de meios financeiros para concluir a obra, estando esta parada desde inícios de 2010, não tendo o edifício elevador, sendo-lhe fornecida electricidade apenas pelo contador colectivo da obra, faltando acabamentos interiores e exteriores das partes comuns, embora a ré tivesse obtido a licença de habitabilidade.
Em Dezembro de 2010, o A. também comunicaram aos legais representantes da R. que perderam o interesse no imóvel objecto do contrato-promessa, o qual tinha por resolvido, e por culpa imputável à R. atento o seu comportamento supra exposto.
Também não foi peticionada a declaração de resolução (fosse o reconhecimento da extrajudicialmente comunicada inter partes fosse a constitutivamente verificada, reconhecida e declarada pelo tribunal) – cfr. fls. 165, 166, 190, 191 e ponto A dos factos aqui provados.
Na sentença respectiva, em cujo relatório correctamente se descreve o pedido formulado (e não que fosse “declarado resolvido” o contrato), foram considerados provados todos aqueles factos alegados, por falta de contestação, optou-se por fundamentação sumária a pretexto da “manifesta simplicidade” e, mediante mera adesão aos fundamentos de facto e de direito alegados pelo autor julgou-se procedente a acção e condenou-se a ré nos pedidos tal como formulados, – fls. 194 e 195 e ponto B dos factos aqui dados como provados – sem que, repete-se, daí conste qualquer declaração judicial de resolução.
Ora, havendo incumprimento definitivo culposo por parte do devedor, é legalmente permitido ao credor resolver o contrato (cfr. artigo 801.º, n.º 1 do CC).
Foi o que fizeram os autores/reclamantes, comunicando tal intuito à ré/executada.
A resolução traduz-se na destruição da relação contratual, validamente constituída, operada por um dos contraentes, com base num facto posterior à celebração do contrato, no intuito de fazer regressar as partes à situação anterior à celebração do mesmo, como se não tivesse sido realizado.(2)
A resolução do contrato é, com efeito, um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral. Ela é admitida quando fundamentada na lei ou em convenção de partes – artigo 432°, nº1, CC.
Há, assim, duas modalidades de resolução: a legal e a convencional, devendo, na primeira, distinguir-se a resolução fundamentada (regra geral) da imotivada (admitida excepcionalmente) e autonomizar-se a resolução baseada em alteração das circunstâncias.(3)
A resolução convencional funda-se na liberdade contratual, podendo apresentar múltiplas facetas e depender de diferentes requisitos, segundo os termos acordados pelas partes.
Havendo incumprimento definitivo do contrato, pode o contraente não faltoso resolver o contrato – artigo 801.°, nº 2 do CC.
Com efeito, uma das consequências do não cumprimento das obrigações de prestações recíprocas é a possibilidade de resolução do contrato por incumprimento (a anteriormente denominada "condição resolutiva tácita"), situação que se encontra prevista no artigo 801.°, nº 2 do C.C., relativo à impossibilidade culposa da prestação, mas que é aplicável ao incumprimento definitivo(4).
A resolução do contrato pode fazer-se por declaração à outra parte – artigo 436°, nº 1, CC.
Tal comunicação pode ser feita por qualquer meio, não obedecendo a formalismo especial, é receptícia, produzindo efeitos depois de recebida pelo destinatário ou quando, por culpa deste, não foi recebida, e é irrevogável após o seu recebimento – artigos 219º, 224º e 230°, CC.
Pode no entanto o credor optar por alegar os respectivos fundamentos e pedir que o tribunal declare, por sentença, constitutivamente, a resolução.
Naquele caso, o efeito extintivo produziu-se com a recepção da comunicação. Neste, com o trânsito em julgado da sentença.
Assim como pode, por exemplo no caso de o devedor contestar ou por qualquer forma não acatar a declaração extrajudicial de resolução, pedir que o tribunal aprecie e declare – já não constitutivamente – apenas a validade da mesma.
Neste nosso caso, nem um nem outro dos pedidos foi expressamente formulado, mas apenas alegados os fundamentos do incumprimento contratual pela promitente vendedora e pedida a condenação nos respectivos efeitos específicos decorrentes, para este tipo contratual, do artº 442º, no âmbito do qual, aliás, como é sabido, é extraordinariamente debatida a questão de saber se para eles se constituírem basta a simples mora do devedor no cumprimento das prestações a que está adstrito ou é necessário o incumprimento definitivo.
Como se disse, tratou-se de mero lapso a referência no processo 704/11 à declaração (aparentemente constitutiva) de resolução.
Deste modo, pelo facto de estar provado em N) que os reclamantes promitentes compradores comunicaram à executada promitente vendedora que tinham o contrato por resolvido (via extrajudicial) e de, nos pontos A), B) e C) constar como assente o que foi peticionado e declarado nas ditas duas acções (incumprimento do contrato, traditio da coisa e condenação no pagamento do dobro do sinal) não existe oposição ou contradição alguma.
Daí que não ocorra o apontado vício.
Questão do caso julgado.
Penhoradas que foram, nesta execução, entre outras, as fracções H e D do prédio constituído no regime de propriedade horizontal para garantia do crédito exequendo (e demais acréscimos legais) do Banco AA sobre BB, apresentaram-se ao concurso de credores aberto os aqui apelados Daniel e mulher e Hugo, cada um destes reclamando um crédito, já reconhecido em sentença condenatória transitada em julgado, decorrente do incumprimento definitivo, imputado à executada, de contrato-promessa de compra e venda tendo por objecto fracção autónoma àqueles entregue e por eles possuída e, bem assim, a CGD, reclamando um crédito garantido por hipoteca.
Impugnou esta as reclamações daqueles, nos termos acima relatados e ao abrigo do artº 789º, CPC.
De acordo com os nº 4 e 5 deste artigo, a impugnação pode ter por fundamento qualquer das causas que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua existência. Porém, se o crédito estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 729º e 730º, na parte em que forem aplicáveis.
Baseando-se a reclamação de créditos, como exige o nº 2, do artº 788º, sempre num título exequível, compreende-se que à impugnação sejam impostos limites.
Assim, em geral, esta só pode fundamentar-se em causas impeditivas da existência da obrigação ou extintivas ou modificativas dela, e, caso o título executivo seja uma sentença a cuja força de caso julgado esteja sujeito o impugnante, ela restringe-se especialmente às hipóteses taxativamente previstas no artº 729º.
Daí que também se compreenda a ênfase posta pela CGD na alegação de que não foi parte nas sentenças originárias dos títulos executivos em que se baseiam os reclamantes nem às mesmas se encontra vinculada, ou seja, de que não está abrangida subjectivamente pelo caso julgado formado em relação a cada uma.
É que, nenhum dos demais fundamentos de impugnação invocados se subsumindo à previsão (na parte aplicável) de qualquer dos referidos no artº 729º, só assim e de acordo com o nº 4, do artº 790º, aqueles poderão eventualmente relevar enquanto integrantes de qualquer dos citados fundamentos nesta admitidos.
Terão, então, as sentenças força de caso julgado em relação à Caixa?
O tribunal recorrido, no despacho de fls. 310 em que manifestou o entendimento de que se impunha a produção de prova “em função da impugnação apresentada”, no saneador em que nada referiu quanto à alegada questão da eficácia das sentenças quanto à Caixa e, pelo contrário, considerou controvertidos e por isso enunciou como temas a provar todos os factos relativos à reclamação e aos diversos fundamentos da impugnação, pareceu subtender que nenhum efeito vinculativo decorre daquelas para a impugnante.(5)
Depois, na sentença recorrida, pronunciou-se e julgou provada toda essa factualidade baseando-se, para tal, no “teor da prova testemunhal”, relevando o depoimento de Gabriela, nas declarações de parte prestadas pelos reclamantes, no “teor dos documentos juntos aos autos principais e à presente reclamação de créditos”, designadamente o teor das sentenças condenatórias e os contratos (promessa e de financiamento).(6)
Sem embargo, no âmbito das questões a decidir (definidas como a do reconhecimento dos créditos reclamados e da ordem de pagamento a atribuir-lhes), começou por analisar a alegação da Caixa, segundo a qual esta não estaria vinculada ao conteúdo das sentenças.
Afirmou a tal propósito: “Discordamos com tal posição”.
E tratando de justificar o seu entendimento:
“Na verdade, a Impugnante não foi nem podia ter sido parte nas ditas ações declarativas por não terem outorgado os contratos promessas que foram alegados para peticionarem os créditos reclamados nos autos.” (7)
Mas: “Por outro lado, as ditas sentenças vinculam não só os intervenientes, os ora Reclamantes e a Executada BB, como também tem força fora do processo em virtude da autoridade do caso julgado.”(8)
[…]
“A autoridade do caso julgado tem a ver com a existência de relações – já não de identidade jurídica, pressuposta pela exceção do caso julgado, com a qual não se deve confundir – mas de prejudicialidade entre objetos processuais: julgada, em termos definitivos, certa matéria numa ação que correu termos entre determinadas partes, a decisão sobre o objecto desta primeira causa, sobre essa precisa questio judicata, impõe-se necessariamente em todas as outras ações que venham a correr termos entre as mesmas partes – incidindo sobre um objecto diverso, mas cuja apreciação dependa decisivamente do objeto previamente julgado, perspetivado como verdadeira relação condicionante ou prejudicial da relação material controvertida na segunda ação.”
Salientou, depois, entre múltiplas citações de doutrina e de jurisprudência, que “estamos aqui confrontados com a chamada função positiva do caso julgado (perspectivado no CC de 1867 como conduzindo a uma inclusão do caso julgado entre os meios de prova…)” e observou que “tem sido entendido que a autoridade do caso julgado, diversamente da exceção de caso julgado, pode funcionar independentemente da verificação da tríplice identidade”.
Assim, apesar de as partes não serem as mesmas, concluiu:
“…no presente caso, os factos dados como provados no aludido processo, bem como o teor do dispositivo das mencionadas sentenças declarativas têm de considerar-se aqui como provados por estarem abrangidos pela autoridade do caso julgado, motivo pelo qual a matéria alegada pelos Reclamantes nas suas reclamações de créditos e que constam das sentenças judiciais condenatórias foram considerados assentes e produzem plenos efeitos nos presentes autos.”(9)
Parecendo assim admitir a autoridade de caso julgado mas restringir a sua eficácia neste processo à prova e ao momento da decisão da matéria de facto, embora sem deixar de motivar a decisão desta também nos demais meios produzidos, inclusive os gravados – como se salientou atrás –, o tribunal recorrido passou depois a analisar o direito dos reclamantes à luz da impugnação deduzida.
Nessa tarefa, ponderou:
“…verificamos que cada um dos Reclamantes invocam a existência de uma sentença condenatória para sustentar a reclamação de créditos que apresentou nos autos.
O título executivo é a base da execução, dele se retirando o fim e os limites da mesma.
O art.703.º do anterior Código de Processo Civil enumerava quais os títulos executivos que podiam fundar uma ação executiva, resultando da alínea a) do n.º 1 daquela disposição legal que podem servir de base à execução as sentenças condenatórias.”
Apelando à factualidade apurada, recordou:
“Ora, os reclamantes Hugo e Daniel intentaram contra a executada BB a Ação com Processo Ordinário que correu termos pelo 2º Juízo deste Tribunal Judicial sob o nº 703 e 704, respetivamente, e onde peticionaram que se declarasse judicialmente o seguinte: A) Que a executada incumpriu de forma unilateral e culposa o contrato de promessa de compra e venda que outorgou com o aqui reclamante, condenando-se a executada a reconhecer este incumprimento contratual; B) Que na sequência da outorga do identificado contrato de promessa, o reclamante obteve da executada a posse e a tradição da fração autónoma que dele é objecto (fracção “D” e “H”, respectivamente). C) Que se condenasse a executada a pagar aos reclamantes uma indemnização no montante de 62.000,00€ e 56.000,00€, correspondente ao dobro do sinal por estes pago, acrescido dos juros de mora à taxa legal até integral pagamento; D) Que se condenasse a executada nas custas do processo e procuradoria. [facto provado em A]
Mais se provou que no processo acima identificado com o n.º703 foi proferida sentença judicial transitada em julgado em 27 de Abril de 2012, a qual declarou a plena procedência dos pedidos formulados na identificada ação, e com o seguinte teor: “I. Declara-se que a Ré BB, incumpriu de forma unilateral e culposa o contrato de promessa de compra e venda que outorgou com o Autor Hugo, identificado em 2º e 12º da petição inicial [isto é, “por contrato promessa de compra e venda elaborado por escrito particular datado do dia 25 de Janeiro de 2008, a R. prometeu vender ao A., e este prometeu comprar-lhe, livre de ónus ou encargos, uma fração autónoma destinada a habitação, que inclui um lugar de garagem e um espaço destinado a arrumos, situada no 2º andar direito do edifício designado por “Edifício”, sito em Godim, concelho de Peso da Régua, inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 17xxº, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10xx, da referida freguesia e que com o esclarecimento de que por virtude da legalização processada pela R. no que respeita à constituição da propriedade horizontal do edifício em questão, a fração autónoma prometida comprar pelo A. à R. identificada no art.º 2º antecedente, corresponde atualmente à fração autónoma designada pela letra “D”, destinada a habitação de tipologia T-3, situada no 2º andar direito, do prédio urbano sito em Godim, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Peso da Régua sob o nº 10xx, da referida freguesia] mais se condenando a Ré a reconhecer este incumprimento contratual; II. Declara-se que, na sequência da outorga do contrato promessa identificado no número anterior, o Autor Hugo, obteve da Ré BB a posse e a tradição da fração autónoma que dele é objeto supra identificada, condenando-se a Ré a reconhecer isso mesmo; III. Condena-se a Ré BB a pagar ao Autor Hugo, uma indemnização no montante de 62.000,00 € (sessenta e dois mil euros), correspondente ao dobro do sinal por este pago, acrescido os juros de mora à taxa legal até integral pagamento, contabilizados desde 05 de Janeiro de 2009, à taxa legal.”. [facto provado B]
Ficou ainda demonstrado que no processo supra identificado com o n.º704 foi proferida sentença judicial transitada em julgado em 28 de maio de 2012, a qual declarou a plena procedência dos pedidos formulados na identificada ação, e com o seguinte teor: “a) Declara-se resolvido o contrato promessa celebrado entre Autores e Ré, supra identificado; b) Condena-se a Ré condenada no pagamento da quantia de Euros 56.000,00 (cinquenta e seis mil euros), acrescida dos juros a contar da citação até integral pagamento da quantia peticionada; c) Mais se reconhece, na sequência da celebração do contrato promessa identificado, que a R. entregou aos AA. a fração identificada em 4.”. [facto provado C]
E prosseguiu:
“Com base em tais títulos executivos – sentença condenatória – vieram os Reclamantes Daniel e Hugo requerer o reconhecimento e graduação do seu crédito, respectivamente, no montante de 60.289,75€ e 73.537,10€, correspondente ao dobro do sinal por eles pago, acrescido os juros de mora à taxa legal até integral pagamento, invocando possuírem um direito real de retenção.
A este propósito dispõe o artº 754º do Cód. Civil que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.”
Assim, sem mais nada referir relativamente aos contratos-promessa, seu incumprimento, resolução, demais consequências, traditio, enfim, sobre o crédito reconhecido, declarado e em que a executada foi condenada nas duas sentenças transitadas, nem quanto às objecções àquele tecidas pela Caixa impugnante (existência daqueles negócios, nulidade quanto ao seu objecto por indeterminação, pagamentos feitos, falta de conclusão da obra em causa e de documentação pertinente, entrega da coisa prometida), relevou a sua função de título executivo(10) e depois de subsequentemente fazer o respectivo enquadramento legal e tecer algumas considerações sobre a definição, fundamentos, natureza e efeitos, função e objectivos, requisitos e condições de exercício do direito de retenção em apreço, concluiu:
“No que respeita ao reconhecimento do direito de retenção, importa também dar razão aos Reclamantes Daniel e Hugo.
De facto, considerando-se o contrato resolvido, as frações em causa terão de ser devolvidas aos seus proprietários (arts. 433º e 289º, do Código Civil).
Mas, no art. 755º, f) do CC, entendeu o legislador (em nome da defesa do consumidor - Almeida Costa, ob. cit., pag. 62 e Calvão da Silva, ob. cit., pag. 119), conceder ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que observe a tradição da coisa objecto do contrato prometido, o direito de retenção sobre esta.
“O direito de retenção é atribuído por lei para garantir o ‘crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º’, o que significa evidentemente que ele garante o direito ao dobro do sinal como o direito ao valor da coisa, quando tenha havido tradição desta” (Ana Prata, ob. cit., pag. 887) .
[…]
Este direito de retenção, enquanto direito real de garantia de créditos decorre diretamente da lei - art.º 755º, al. f), do Código Civil, surgindo sem necessidade de prévia declaração nesse sentido […].
Vem tudo isto a significar que, tendo existido, in concretu, tradição do imóvel, estando o contrato-promessa resolvido (pelo incumprimento culposo da empresa Executada nos autos principais), e tendo cada um dos Reclamante Daniel e Hugo optado pela devolução do sinal entregue, em dobro, e pela indemnização respetiva, a qual foi fixada na sentença condenatória que constitui título executivo para os Reclamantes, tem cada um dos ora Reclamantes Daniel e Hugo, por esses valores, direito de retenção sobre a respectiva fração.
O direito de retenção confere ao seu titular o direito a ser pago com preferência sobre os demais credores (art. 666º, por força dos artºs 758.º e 759.º).
O direito de retenção conferido aos aqui Reclamantes Hugo e Daniel sobre as respetivas frações autónomas designadas pelas letras “D” e “H”, constitui o direito de executar este bem imóvel (fração autónoma) retido, e de se pagar à custa do valor dele com preferência sobre os demais credores. (Cfr. Ac. STJ de 26/02/1992, proc. 081497, e A. Varela, in “Das Obrigações em Geral II, 7ª edição, pág. 579).”
E, por fim, atendendo ao crédito da Caixa e garantia hipotecária do mesmo:
“Volvendo para o caso concreto, verifica-se que o crédito exequendo apenas beneficia da garantia resultante da penhora, o crédito reclamado pela CGD beneficia de hipoteca, contudo, atento o teor das disposições conjugadas previstas nos art.755.º, n.º1, alínea f) – cada um dos reclamantes Hugo e Daniel é titular do direito de retenção, respectivamente, sobre a fracção “D” e “H” – e no art.º759º, n.º 1 e 2 ambos do Código Civil e uma vez que os créditos dos Reclamantes encontram-se garantidos pelo direito de retenção, tem cada um dos identificados Reclamantes, por isso, o direito de ser pago com preferência a qualquer credor no que concerne à respetiva fração, motivo pelo qual a graduação de crédito far-se-á do seguinte modo:
Fração autónoma designada pela letra “D”: 1.º o crédito reclamado pelo Reclamante Hugo Almeida Santos, depois o crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. e, por último, o crédito exequendo.
Fração autónoma designada pela letra “H”: 1.º o crédito reclamado pelos Reclamantes Daniel e Joana Catarina, depois o crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. e, por último, o crédito exequendo.”
Do exposto se retira que, tendo o tribunal recorrido ab initio discordado e afastado a tese da impugnante (segundo a qual nenhum efeito para si resulta das duas sentenças condenatórias anteriores proferidas nas acções 703 e 704, para tal se fundamentando no relevo dado às mesmas por via da chamada função positiva de autoridade de caso julgado e que considerou projectada nos factos nelas julgados provados e seus “efeitos nos presentes autos”, acabou por não se pronunciar sobre as questões jurídicas da existência, validade, objecto e eficácia dos contratos, seu incumprimento e respectivas consequências indemnizatórias, nem sobre a entrega e posse das fracções (traditio).
Pressupondo-as como assentes e a coberto do julgamento e decisão anteriores, apenas se pronunciou sobre a questão relativa ao direito de retenção mas, ainda assim, limitando-se a fazer a subsunção jurídica da factualidade já naquelas provada e então decidindo que, em função daqueles pressupostos, cada um dos reclamantes goza desse direito real de garantia, previsto no artº 755º, nº 1, alínea f), CC, sobre a respectiva fracção.
Sendo certo, pois, que a Caixa impugnante não interveio nas referidas acções anteriores, que em nenhuma delas foi referido, invocado ou pedido o reconhecimento do direito de retenção nem na respectiva sentença tal foi concretamente apreciado nem decidido e que, portanto, a eficácia do caso julgado naquela vertente positiva ou de autoridade não se projectou sobre o reconhecimento e declaração do direito de retenção mas apenas sobre os pressupostos fáctico-jurídicos deste ali alegados(11), apreciados e declarados, importa apreciar e decidir se, como pretende a apelante, afinal nenhum efeito se reflecte, quanto a si, neste concurso de credores.
Ora, nos termos do artº 619º, nº 1, CPC, transitada em julgado a sentença que decida do mérito da causa (ou seja, tornando-se esta insusceptível de recurso ordinário ou de reclamação, segundo a noção dada pelo artº 628º), a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artºs 580º e 581º.
O artigo 621º define o alcance desse valor de caso julgado balizando-o pelos “precisos limites e termos em que julga”.
A relação material controvertida estabelece-se e estabiliza-se entre as legítimas partes demandantes e demandadas (artºs 30º e sgs., e 260º).
A eficácia externa ou extraprocessual limita-se, em princípio, aos sujeitos da acção anterior como decorre do artº 581º, nº 2.
Sem embargo, o próprio artº 631º, nº 2, excepcionalmente admite que, mesmo não sendo parte na causa, podem recorrer da sentença “as pessoas directa e efectivamente prejudicadas pela decisão”, o que inculca a ideia de que, não o fazendo, também contra elas se estende o efeito de caso julgado.(12)
Nesta linha, a doutrina e a jurisprudência têm admitido que, em desvio àquela regra da eficácia relativa que parece resultar da conjugação dos artºs 619º e 581º, o caso julgado se estenda também a terceiros embora só aos considerados como “juridicamente indiferentes” e já não os “terceiros juridicamente interessados”.
O âmbito da excepção depende, pois, do entendimento do que sejam “terceiros juridicamente indiferentes” e “terceiros juridicamente interessados”, na distinção pontificando o critério do prejuízo.
A apelante/impugnante Caixa entende que tal prejuízo ou ausência dele não se mede apenas segundo a afectação da posição jurídica, pelo “prejuízo jurídico”. Na verdade, desse ponto de vista, o seu direito de crédito e a respectiva garantia hipotecária mantêm-se incólumes, com a mesma consistência.
Medir-se-á pelo “prejuízo económico” – juridicamente de relevar – uma vez que, no caso, colocando-se à frente do seu, na graduação a efectuar, um outro crédito garantido por direito de retenção da coisa enquanto este não for pago, “o valor potencial da hipoteca, protegido pelo direito hipotecário, fica desde logo diminuído ou restringido” ou até “vazio”.
Ao invés, os apelados/reclamantes entendem e defendem que a sentença anterior “não causa qualquer prejuízo jurídico no que respeita à existência e validade do seu direito, embora possa afectar a respectiva consistência ou conteúdo” e que, portanto, a apelante, “enquanto credora hipotecária, integra-se no conceito de «terceiro juridicamente indiferente, no sentido em que o reconhecimento do direito de retenção e a correspondente baixa de lugar na graduação de créditos não afecta juridicamente o seu direito de crédito hipotecário, na medida em que tal direito continua a ser o mesmo, com o mesmo conteúdo, dispondo de garantia hipotecária, e sendo indiferente que o crédito hipotecário fique afectado na ordem de graduação de créditos, uma vez que em nada interfere com a existência e a validade do seu direito de hipoteca.”
Cada uma cita em abono da respectiva tese diversa doutrina e jurisprudência.
Ora, se é certo que a hipoteca de que indiscutivelmente goza o crédito do Banco apelante lhe confere, nos termos do artº 686º, nº 1, CC, o direito de ser pago pelo valor da coisa com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, ou seja, uma garantia real de quase absoluta eficácia, não o é menos que o direito de retenção de que goza o credor/apelado enquanto promitente-comprador lhe confere o direito, nos termos dos nºs 1 e 2, do artº 759º, de ser pago com preferência aos demais credores e prevalece neste caso sobre a hipoteca.
Assim sendo, pensando-se numa hipótese – a que, na prática, mais frequentemente ocorre – de o valor da coisa penhorada e objecto de tais garantias reais ser de valor insuficiente para satisfazer os créditos concorrentes e até de, no limite, o que for graduado à frente absorver todo o produto da venda, tendo o credor hipotecário uma expectativa quase certeza de ser pago do seu crédito mas vendo colocar-se-lhe à sua frente um outro, titular de um crédito reconhecido e declarado numa acção a que é estranho e garantido por direito de retenção contra o qual nada pode opor mas que a reduz ou esvazia mesmo e consequentemente a eficácia prático-económica da sua garantia, prejudicando a satisfação do seu crédito, será que se deve justamente considerar um “terceiro juridicamente indiferente”, que nenhum “prejuízo jurídico” relevante lhe advém e que, enfim, o seu direito permanece o mesmo apesar de amputado, ante o retentor, da possibilidade de fazer valer a funcionalidade potencialmente conferida pela garantia acessória do seu crédito?
O Prof. Lebre de Freitas, em exaustivo e aprofundado estudo da matéria(13), afirmou impressivamente, para depois concluir pela possibilidade de ampla impugnação, que:
“Facilmente se vê, em face destes princípios, que não é oponível ao credor hipotecário a sentença que, em acção que tenha corrido entre o promitente comprador e o promitente vendedor, ou entre o empreiteiro e o dono da obra feita no prédio hipotecado, reconheça o direito de retenção do primeiro.”
Mais adiante:
“Ora ao conteúdo do direito real de garantia, que implica a afectação especial duma coisa ao pagamento duma dívida, com preferência do credor sobre os demais credores que, por lei, não lhe devam preferir, é inerente a posição do credor na graduação de créditos. O direito de crédito, em si, tal como o do credor comum, não é afectado pelas flutuações do património do devedor (entrada e saída de bens), permanecendo, apesar delas, idêntico na sua consistência jurídica. Mas com o direito real de garantia já as coisas não se passam dessa maneira. Uma das características do direito real, inerente à sua natureza de direito absoluto, é, precisamente, a preferência ou prevalência de que é dotado em face dos outros direitos; ela surge também como característica do direito real de garantia, mas desta vez como factor de resolução do fenómeno da sua concorrência com outros direitos da mesma natureza incidentes sobre a mesma coisa; em especial, o grau hipotecário de tal modo faz parte do conteúdo do direito de hipoteca que pode ser objecto de cessão autónoma a outro credor hipotecário (art. 729 CC). Portanto, a sentença de que resulte que outro direito real deve sobre ele prevalecer afecta-o no seu conteúdo e consistência jurídica. Do titular do direito real de garantia nunca se pode dizer que é um terceiro juridicamente indiferente a uma sentença que afecte o grau da sua garantia. Na realidade, a relação jurídica de garantia real é, ao mesmo tempo que dependente da relação de crédito que garante (como resulta do art. 717-2 CC), independente e incompatível em face de outras relações de garantia que tenham por objecto o mesmo bem.
Em contrário, não se pode vir dizer que não há incompatibilidade porque, reconhecido, por exemplo, o direito de retenção, o direito de hipoteca continua a existir, embora graduado depois dele (78). Do mesmo modo, dir-se-ia então que não há incompatibilidade entre o direito de propriedade e o direito de usufruto ou de servidão, visto que a existência deste não extingue a propriedade, que permanece não obstante a existência de usufruto ou servidão alheia sobre o bem próprio; ou entre o direito de propriedade e o direito de hipoteca, visto que o proprietário conserva o seu direito sobre o bem hipotecado; ou ainda entre o direito de usufruto e o direito de servidão ou de superfície. Na realidade, são entre si incompatíveis todos os direitos reais incidentes sobre a mesma coisa, sejam eles de gozo ou de garantia, pois, ainda que possam coexistir, esta coexistência diminui a utilidade que cada um dos titulares pode tirar da coisa, por afectar quer a extensão do uso e fruição da coisa (pelo titular do direito real de gozo), quer o valor que, através de um acto de alienação, dela pode ser extraído (pelo titular do direito real de gozo ou pelo titular do direito real de garantia).”
Também Ana Taveira da Fonseca, citada pela apelante, observou que:(14)
“O reconhecimento de um direito de retenção numa sentença proferida no âmbito de uma acção declarativa não é oponível ao credor hipotecário se este não tiver sido parte na referida acção. Se o retentor pretender que o seu direito prevaleça sobre uma hipoteca anteriormente constituída deve chamar à acção o credor hipotecário. Caso contrário, nos termos do artº 789º, nº 3, este último pode impugnar o crédito e a respectiva garantia invocada pelo retentor.”
Ainda Rui Pinto, também citado pela apelante, considerou que:(15)
“Uma eventual eficácia reflexa do caso julgado formado nessa sentença não pode ser estendida ao credor hipotecário reclamante, por ele não ser um terceiro juridicamente indiferente: ele será necessariamente atingido na sua eficácia e, por conseguinte, no seu conteúdo, pela redução dos efeitos respectivos que, nomeadamente, a prioridade que o nº 2 do artº 759º confere ao direito de retenção necessariamente acarreta”.
Na Jurisprudência, defendem que a sentença proferida na acção declarativa em que tenha sido reconhecido o direito de retenção do reclamante não constitui caso julgado quanto ao impugnante que nela não tenha intervindo, por além da afectação prática do direito garantido por hipoteca também se verificar afectação da consistência jurídica deste e, portanto, prejuízo para os interesses do credor:
-Acórdão do STJ, de 08-07-2003, processo 1808/03 (relator Consº Faria Antunes);
-Acórdão do STJ, de 23-10-2008, processo 4667/07 (relator Consº Pires da Rosa);
-Acórdão do STJ, de 20-05-2010, processo 13465/06.8YYPRT-A.P1.S1 (relatado pelo Consº Hélder Roque);
-Acórdão do STJ, de 07-10-2010, processo 9333/07.4TBVNG-A.P1.S1 (relator Consº Fonseca Ramos);
-Acórdão do STJ de 20-10-2011, processo 2313/07.1TBSTR-B.E1.S1 (relator Consº Tavares de Paiva);
-Acórdão da Relação de Coimbra, de 02-07-2013, processo 122/10.0TBFND-B.C1 (relatado pelo Desembargador Moreira do Carmo);
-Acórdão da Relação de Lisboa, de 03-04-2014, processo 1149/13.5TJLSB-A.L1-2 (relator Ezaguy Martins);
-Acórdão do STJ, de 18-02-2015, processo 2451/08.3TBCLD-B.L1.S1 (relator Fonseca Ramos).
Do sumário deste último consta:
“A sentença proferida em acção declarativa que reconheceu o direito de retenção aos créditos dos AA., resultante do incumprimento de contratos-promessa de compra e venda de fracções prediais, em que intervieram como promitentes-compradores, que ali invocavam o direito de retenção – art. 755º, nº1, f) do Código Civil – e a ora insolvente, ali Ré na veste de promitente vendedora, mas não a credora hipotecária, não se impõe, não faz caso julgado em relação a esta, como terceiro juridicamente interessado, do ponto em que, afectando a graduação, a não consideração da hipoteca incidente sobre aqueles imóveis contende com a posição jurídico-patrimonial de que beneficiava como garante.”
No sentido contrário e, portanto, no de que o credor hipotecário é um terceiro juridicamente indiferente e não apenas um terceiro juridicamente interessado, fazendo a sentença caso julgado contra si:
-Acórdão da Relação de Coimbra, de 22-11-2005, processo 3050/05 (relator Desemb. Isaías Pádua);
-Acórdão da Relação do Porto, de 21-10-2008, processo 5729/09.5YYPRT-C.P1 (relatado pelo Desemb. Rodrigues Pires), cujo sumário refere:
“I - A sentença que reconhece a existência de direito de retenção sobre coisa hipotecada não causa prejuízo jurídico ao credor hipotecário, uma vez que não afecta a existência, a validade ou a consistência jurídica do seu direito, apesar de lhe causar prejuízo económico.
II - Por isso, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na acção respectiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado. III - A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente, não ofende qualquer dos princípios e valores constitucionais, como sejam o da proporcionalidade, o da igualdade e o da confiança, motivo pelo qual o art. 759 n° 2 do Cód. Civil não é de declarar inconstitucional.”
-Acórdão da Relação do Porto, de 13-01-2015, processo 5729/09.5YYPRT-C.P1 (relatado pelo Desembargador M. Pinto dos Santos), cujo sumário reza:
“I - A sentença que reconhece o direito de retenção do promitente-comprador sobre imóvel hipotecado não afecta a existência, a validade e/ou a consistência jurídica do direito do credor hipotecário; apenas afecta a consistência prática/económica deste direito, na medida em que o direito de retenção é graduado à frente da hipoteca.
II - Sendo, assim, o credor hipotecário um terceiro juridicamente indiferente, aquela sentença faz caso julgado contra si, sendo-lhe oponível.”;
-E, finalmente, o Acórdão da Relação de Guimarães, de 19-05-2016, processo 734/10.1TBPRG-A.G1 (relator Estelita de Mendonça), proferido em caso e processo semelhantes, do mesmo tribunal de 1ª instância e relativos ao mesmo empreendimento em que parecem apenas variar a fracção e os credores reclamantes/promitentes compradores/retentores, aliás baseado largamente na citação daquele referido da Relação do Porto, e de cujo sumário se retira:
“I - A excepção de caso julgado destina-se a evitar uma nova decisão inútil (razões de economia processual), o que implica uma não decisão sobre a nova acção, pressupondo a tríplice identidade de sujeitos, objecto e pedido.
II - A autoridade de caso julgado importa a aceitação de uma decisão proferida em acção anterior, que se insere, quanto ao seu objecto, no objecto da segunda, visando obstar a que a relação ou situação jurídica material definida por uma sentença possa ser validamente definida de modo diverso por outra sentença, não sendo exigível a coexistência da tríplice identidade prevista no artº 498° do CPC.»
III- Este efeito positivo assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida.
IV - A sentença que reconhece o direito de retenção do promitente-comprador sobre imóvel hipotecado não afecta a existência, a validade e/ou a consistência jurídica do direito do credor hipotecário; apenas afecta a consistência prática/económica deste direito, na medida em que o direito de retenção é graduado à frente da hipoteca. Sendo, assim, o credor hipotecário um terceiro juridicamente indiferente, aquela sentença faz caso julgado contra si, sendo-lhe oponível.
V - O direito de retenção decorre directamente da lei, existindo em potência a partir da tradição da coisa, mas só passa a existir, independentemente de reconhecimento em sentença proferida em acção contra o promitente vendedor, uma vez reconhecido o crédito pelo incumprimento do contrato promessa.
VI - Os contratos promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador, consumidor, direito de retenção sobre as coisas objecto do contrato prometido, nos termos do art. 755º, nº1, al. f) do C. Civil, e prevalecem sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente.”
Ora, como já se assinalou, nas duas sentenças anteriores aqui em apreço, embora se tenham alegado os respectivos factos, não foi peticionado o reconhecimento e declaração pelo tribunal de que o crédito dos promitentes compradores reclamantes estava garantido pelo direito de retenção.
Por isso, embora reconhecido e declarado o incumprimento, o crédito e a traditio, nada consta da sentença quanto àquele direito real de garantia. Diferentemente do que se verifica ter acontecido nos arestos citados, ela não reconheceu nem declarou expressamente (nem podia, sob pena de nulidade, por excesso de pronúncia) a existência na titularidade daqueles do direito de retenção. E, apesar de o direito de retenção decorrer directamente da lei, ele só se radica na esfera jurídica de alguém uma vez verificadas e reconhecidas em sentença as respectivas circunstâncias fácticas normativamente previstas como fundamento ou pressuposto da sua existência e atribuição.
De maneira que o eventual efeito de caso julgado em relação ao credor hipotecário impugnante não poderá contemplar propriamente este direito mas apenas os seus pressupostos fácticos e jurídicos ali apreciados e verificados.
Nessa perspectiva, atendendo ao que nos parece ser a orientação da Jurisprudência predominante no nosso Supremo e entre a Doutrina, considerando que aos argumentos esgrimidos no sentido de uma e outra das teses nenhum outro inovador se nos oferece acrescentar mas pesando a circunstância de, mesmo a pretender enveredar-se pela autoridade de caso julgado, ainda que limitada aos temas supra referidos como tendo sido os apreciados e decididos nas aludidas sentenças,(16) as partes nesta contenda não serem as mesmas (nem sequer do ponto de vista da sua qualidade jurídica)(17) e que efectivamente, ao limitar-se ou ao precludir-se o âmbito da defesa da apelante efectivamente se podem prejudicar não só do ponto de vista prático-económico os seus interesses mas afectar a consistência jurídica(18) do seu direito fazendo com que ao julgado ela não seja juridicamente indiferente, inclinamo-nos no sentido de ela não se impor ao terceiro credor hipotecário não interveniente na anterior demanda.(19)
Assim, uma vez aqui chegados e concordando-se com o recorrente credor hipotecário no sentido de que as sentenças anteriores não fazem caso julgado quanto a si, pareceria dever dar-se razão ao seu apelo.
Terceira questão
Sucede, não obstante o exposto, que, independentemente da questão da eficácia ou ineficácia de caso julgado, o tribunal recorrido considerara controvertidos, sujeitos a prova e a discussão em audiência e, na sequência desta apreciou e decidiu(20), com base nos demais meios de prova produzidos – declarações de parte, documentos e depoimentos testemunhais – todos os factos que respeitam ao crédito e à garantia.
Tal juízo (sobre a matéria de facto) não se mostra impugnado.
Com efeito, olhando aos temas no saneador expressamente considerados carentes de instrução e prova, aos factos julgados como provados e à respectiva motivação, conclui-se que, independentemente de ter enveredado pela afirmação da relevância da autoridade de caso julgado, o tribunal a quo fez o seu próprio julgamento.(21)
Ora, no recurso, quanto ao contrato, ao seu incumprimento, às consequências, crédito indemnizatório, à traditio e, enfim, quanto ao direito de retenção, o apelante apenas questionou a falta de gravidade da mora e a perda de interesse para concluir que não há fundamento para incumprimento definitivo imputável à executada promitente/vendedora.
No entanto, como alegaram os apelantes, não foi impugnado e está provado, a executada não concluiu as obras nem procedeu à marcação das escrituras definitivas, apesar do prazo fixado e do tempo decorrido, pelo que os reclamantes apelados comunicaram a sua falta de interesse.
Atento o relevo objectivo desta e o disposto nos artºs 808º, 801º e 442º, nº 2º, CC, as consequências são a de estar a promitente vendedora e executada obrigada a restituir o sinal em dobro.
Tendo também nesta acção sido dados como provados os factos integrantes da traditio, não há dúvida, face ao disposto no artº 755º, nº 1, alínea f), que os reclamantes beneficiam do direito de retenção como garantia do seu crédito.
Nenhuma outra questão mais, para além daquela, vindo suscitada nas conclusões recursivas para a hipótese defendida de considerarmos que, ao contrário do entendido em 1ª instância, não há caso julgado(22), mas sendo a mesma inatendível, não resta senão julgar improcedente a apelação e, embora com fundamentação em parte diversa, confirmar a sentença recorrida.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelo Banco apelante – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
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Notifique.
Guimarães, 16 de Março de 2017
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José Fernando Cardoso Amaral
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Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
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Higina Orvalho Castelo
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1. Entretanto, foi junta aos autos uma reclamação de créditos deduzida por um outro credor com base em sentença obtida no processo 818/10.6TBPRG, que ainda não teve seguimento no qual foram chamados a intervir os credores hipotecários da executada, tendo sido julgada improcedente a excepção de simulação arguida pela Caixa bem como a tradição da coisa alegada pelo autor/reclamante e, por isto, não reconhecido o direito de retenção peticionado.
2. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol. II, 6ª edição, pág. 273.
3. Pedro Romano Martinez in Da Cessação do Contrato, Almedina, pág. 65.
4. Menezes Leitão in Direito das Obrigações, vol. I, 4ª edição, pág. 265.
5. Recorde-se que os temas enunciados respeitavam a toda a matéria questionada pela Caixa, abstraindo de qualquer efeito de caso julgado ou mesmo de autoridade de caso julgado: apurar se foi celebrado um contrato e de que tipo entre o reclamante Daniel e a executada; se nos contratos entre reclamantes e executada foi identificada alguma fracção do prédio neles mencionado; se aqueles efectuaram os pagamento no âmbito de tais contratos e a que título; se as chaves das duas fracções foram entregues aos reclamantes e em que data; se eles têm nela a sua residência, desde quando e se nelas cada um e respectiva esposa exercem os concretos actos de posse alegados; se a executada não concluiu as obras de construção do edifício nem marcou a escritura da compra e venda prometida; se os reclamantes comunicaram à executada a sua perda de interesse nas fracções objecto do contrato promessa, tendo este por resolvido por culpa da executada; apurar “se os reclamantes gozam de algum direito real sobre as fracções D e H penhoradas nos autos principais, designadamente o direito de retenção; a que espaços e andares correspondem tais fracções.
6. Sem, contudo, na motivação, explicitar distintamente que efeitos a tal nível retirou de cada um dos meios de prova e/ou das sentenças. Mais à frente, na sentença, voltou-se ao assunto, como se verá.
7. Esta afirmação não é pacífica. Cfr., v.g., Acórdão da Relação de Lisboa de 21-09-2006, processo nº 4687/2006-2 (relator Jorge Leal): “I – O credor hipotecário que não tenha intervido na acção onde foi reconhecido o direito de retenção a favor de promitente comprador do imóvel hipotecado não está vinculado à referida decisão judicial. II – O promitente comprador que pretenda obter a condenação do promitente vendedor no reconhecimento do seu direito de retenção sobre a coisa prometida tem interesse em demandar não só o promitente vendedor mas também o credor hipotecário, a fim de o vincular à pretendida solução final do pleito. III – A situação adjectiva em causa pode ser processualmente equiparada a um litisconsórcio voluntário, pelo que o credor hipotecário que não tiver sido demandado poderá intervir na acção como parte principal, ao abrigo do disposto no art.º 320º, alínea a), do Código de Processo Civil, ou ser chamado a intervir por qualquer uma das partes, ao abrigo do art.º 325º do Código de Processo Civil.” Também o Acórdão da Relação de Coimbra, de 09-11-2005, processo 3007/05 (relator Ferreira de Barros): “Numa acção de resolução do contrato-promessa em que o promitente-comprador peticiona contra o promitente-vendedor, além do mais, o reconhecimento do direito de retenção sobre a fracção autónoma prometida vender, é de admitir a intervenção principal, provocada pelo autor, de um credor do réu, e como associado deste, gozando o crédito de garantia hipotecária sobre o a fracção prometida vender.”
8. Sublinhado nosso.
9. Sublinhados sempre por nós apostos.
10.Recorde-se que, conforme prevê o artº 55º, CPC, a execução fundada em sentença condenatória pode ser promovida não só contra o devedor mas também contra as pessoas em relação às quais a sentença tenha força de caso julgado. Assim, o âmbito subjectivo da eficácia executiva de tal título coincide com o da eficácia subjectiva do caso julgado. Por isso, baseando-se a reclamação de créditos formulada na sequência da abertura do concurso de credores também em título executivo, no caso sentença, o âmbito dos fundamentos da eventual impugnação depende da força de caso julgado que ela tenha ou não quanto ao impugnante – nº 5, do artº 789º, CPC.
11.Recorde-se que, nas acções anteriores, além de todos os factos relativos ao contrato, seu incumprimento e consequências peticionadas, foram também alegados (e resultaram provados) os respeitantes à traditio, certamente tendo os autores em mente o direito de retenção, já que para mais nada interessava tal circunstância, mas sem peticionarem aquele efeito jurídico, sabendo ou pelo menos admitindo que, para tal, tinham de demandar também o Banco. Só nas reclamações é que eles alegaram que as sentenças reconheceram os pressupostos do direito de retenção e que este, sendo direito real de garantia decorrente da lei, não precisa de prévia declaração judicial para prevalecer sobre a hipoteca nos termos do artº 759º, CC.
12.Não parece ser o caso: o apelante não é directa e efectivamente prejudicado pela sentença e, por isso, não terá legitimidade para dela recorrer. O seu prejuízo pode surgir no âmbito do concurso de credores e decorrer do conflito entre o direito de retenção neste invocado e a sua garantia hipotecária.
13.Publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, II, acessível na Internet, maxime páginas 609 e 611.
14.Numa tese de doutoramento publicada pela Almedina sob o título “Da recusa de cumprimento da obrigação para tutela do Direito de crédito em especial na excepção de não cumprimento, no direito de retenção e na compensação”, página 362.
15.Manual da Acção Executiva, página 879.
16.Na verdade, não coincidindo os “objectos processuais” mas sendo o das acções declarativas referidas prejudicial do desta reclamação, afigura-se-nos pacífico que tal identidade, exigível no caso julgado quando se trata da sua função negativa, já não o seja para efeitos de autoridade, com isso se evitando o perigo de repetição e de eventual desprestígio e desautorização da decisão anterior e prosseguindo a certeza e a segurança sem sacrifício intolerável dos direitos das partes quando elas numa e noutra acção sejam as mesmas.
17.Requisito que a própria sentença recorrida mencionou – reproduzindo, embora sem identificar a fonte, Acórdão do STJ, de 24-04-2013, proferido no processo 7770/07, relatado pelo Consº Lopes do Rego – mas não discutiu e, sem justificação, inobservou. É o seguinte o texto da passagem relevante do aresto em causa: “O fenómeno – essencial à garantia dos valores constitucionais da confiança e da segurança jurídica – da indiscutibilidade do julgamento constante de decisão judicial transitada em julgado pode revelar-se, na prática, através de diferentes vertentes ou modalidades. Como se afirma, por exemplo, no Ac. de 19/2/09, proferido pelo STJ no P. 09B0081: A excepção de caso julgado visa evitar que o tribunal se veja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior. A autoridade de caso julgado significa que, decidida com força de caso julgado material uma determinada questão de mérito, não mais poderá ela ser apreciada numa acção subsequente, quer nela surja a título principal, quer se apresente a título prejudicial, e independentemente de aproveitar ao autor ou ao réu. Assim., em primeiro lugar, essa imutabilidade ou indiscutibilidade da decisão judicial definitiva impede que a questão que foi objecto da decisão proferida e inimpugnável ( ou não tempestiva e adequadamente impugnada) possa voltar a ser , ela própria, na sua essencial identidade, recolocada à apreciação do tribunal : se tal ocorrer, por força da figura da excepção de caso julgado – que reflecte a chamada função negativa da figura do caso julgado - deve o juiz abster-se de voltar a apreciar a matéria ou questão que se mostra já jurisdicionalmente decidida, em termos definitivos, como objecto de uma anterior acção. A figura da excepção de caso julgado – que a reforma de 1995/96 qualificou expressamente (art. 494º, al. i) como dilatória - tem, pois, que ver com um fenómeno de identidade entre relações jurídicas, sendo a mesma relação submetida sucessivamente a apreciação jurisdicional, ignorando-se ou desvalorizando-se o facto de esse mesma relação já ter sido, enquanto objecto processual perfeitamente individualizado nos seus aspectos subjectivos e objectivos, anteriormente apreciada jurisdicionalmente, mediante decisão que transitou em julgado. Pelo contrário, a figura da autoridade do caso julgado tem a ver com a existência de relações – já não de identidade jurídica – mas de prejudicialidade entre objectos processuais: julgada, em termos definitivos, certa matéria numa acção que correu termos entre determinadas partes, a decisão sobre o objecto desta primeira causa, sobre essa precisa questio judicata, impõe-se necessariamente em todas as outras acções que venham a correr termos entre as mesmas partes – incidindo sobre um objecto diverso, mas cuja apreciação dependa decisivamente do objecto previamente julgado, perspectivado como verdadeira relação condicionante ou prejudicial da relação material controvertida na segunda acção. Ou seja, estamos aqui confrontados com a chamada função positiva do caso julgado (perspectivada no CC de 1867 como conduzindo a uma inclusão do caso julgado entre os meios de prova – arts. 2407, nº4, e 2502º e segs.), mediante a qual a vinculatividade própria do instituto do caso julgado impõe que o objecto da primeira decisão funcione como pressuposto indiscutível da nova decisão de mérito, a proferir na segunda causa, incidente sobre relação jurídica diversa, mas dependente ou condicionada pela anteriormente apreciada, em termos definitivos, pelo tribunal. Menos evidente –na sua conexão e analogia substancial com a figura do caso julgado e a essencial vinculatividade que lhe está associada - é o fenómeno do efeito preclusivo, decorrente, desde logo, do funcionamento da previsão normativa constante do art. 489º do CPC, impondo ao demandado o ónus de oportuna e cumulativa dedução de todos os meios de defesa de que considere dispor no confronto da pretensão do autor. Este efeito preclusivo – que a doutrina - Castro Mendes (Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, 178 e segs.) - , tende a aproximar e equiparar à vinculatividade própria da figura do caso julgado - implica que certas questões ( particularmente as que se conexionam com os meios de defesa do demandado, ainda que reportados a um contradireito autónomo, por este invocável mediante reconvenção, com o fito de paralisar a pretensão do autor – veja-se o recente Ac. do STJ de10/10/12, proferido no P. 1999/11.7TBGMR.G1.S1, ) apesar de não abordadas e decididas, de modo explícito, no âmbito de certa acção, não possam voltar a ser recolocadas em acções futuras que corram entre as mesmas partes, em termos de afectarem potencialmente o direito já reconhecido com força de caso julgado, em consequência da existência de um ónus de suscitação, no momento próprio, pela parte interessada, não adequadamente cumprido por esta.”
18.Não parece que a consistência jurídica da garantia hipotecária se possa reputar como não beliscada pelo facto de ela, embora “desgraduada”, subsistir e manter as mesmas características ou aptidões abstractas. De facto não vemos como se possa aceitar que um tal direito real de garantia mantém a mesma consistência quando no conteúdo relativo aos poderes por ele propiciados se inscrevia o de ser pago com preferência sobre os demais credores (salvo os que gozem de privilégio especial ou prioridade de registo) e, afinal de contas, por causa de um outro direito real de garantia entretanto constituído, reconhecido e declarado à sua revelia, ele se vê arredado da prioridade que esperava como quase absoluta ou praticamente certa. É que, sendo um direito garantido especialmente por certo bem, se o produto da venda executiva deste ficar preferentemente destinado a outro credor ou não puder receber antes de este ser pago, isso diminui ou extingue mesmo a aptidão em tal direito contida e a função ao mesmo cometida de, com estável e firme certeza através do exercício dos poderes nele contidos ser satisfeita prestação garantida. A potencialidade da hipoteca, logo a sua eficácia e valor enquanto garantia real, fica afectada na consistência de que normativamente o legislador a dotou.
19.Conquanto frequentemente se refira que não é exigível, para funcionar positivamente a autoridade de caso julgado, a chamada “tríplice identidade” de sujeitos, pedido e causa de pedir, o certo é que, quanto à identidade das partes, não encontramos, na jurisprudência, discussão aprofundada do assunto. Enquanto que no aresto atrás transcrito parece salvaguardar-se a condição de a nova acção correr “entre as mesmas partes”, por exemplo no sumário do Acórdão do STJ, de 21-03-2013, processo 3210/07.6TCLRS.L1.S1 (relatado pelo Consº Álvaro Rodrigues), sugere-se que esse requisito é dispensável ao afirmar-se “…pode estar em causa o prestígio dos tribunais ou a certeza ou segurança jurídica das decisões judiciais se uma decisão, mesmo que proferida em outro processo, com outras partes, vier dispor em sentido diverso sobre o mesmo objecto da decisão anterior transitada em julgado, abalando assim a autoridade desta.”
20.Em postura algo contraditória, assinale-se.
21.Talvez por isso mesmo é que, ao invés do que sucedeu no caso apreciado pelo atrás referido Acórdão desta Relação de 19-05-2016, proferido no processo 734/10.1TBPRG-A.G1, do qual se vê que, quanto ao mais, as conclusões do recurso correspondem ipsis verbis às deste, aqui não se preconizou, para a hipótese de procedência da questão relativa ao caso julgado, o prosseguimento dos autos para instrução, julgamento e decisão da matéria de facto em função da prova a produzir na audiência.
22.Aliás, a própria impugnação, para além da ineficácia das sentenças declarativas, apenas se sustentava, nesse pressuposto e assim para efeitos do nº 4 do artº 789º, do CPC, numa genérica impugnação e essencialmente na nulidade do contrato por indeterminação do seu objecto e no desconhecimento dos pagamentos.