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II – Como bem acentua o Prof. Figueiredo Dias, “é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao crime cometido pelo reincidente, sendo nele que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de substancial, mas também no sentido de pressuposto não automático da reincidência” (Direito Penal Português, - As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, § 377, pág. 268.
III – Perante este quadro de fundo, legal e doutrinal, o STJ tem vindo a decidir que a verificação da agravante qualificativa da reincidência não é automática, antes se exigindo ponderação em concreto sobre a verificação do pressuposto constante da parte final do citado artigo 75º nº 1.
IV – Mais tem decidido que a mera referência a que a ou as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência contra o crime, por ser meramente conclusiva – encerrando mesmo uma conceptualização jurídica, - é insuficiente, devendo tal pressuposto ser integrado por factos concretos cfr. v.g., Acs de 12-7-2006, procº nº 2682/06-5ª, rel. Carmona da Mota, de 22-0-2006, procº nº 1790/06-5ª, rel. Santos Carvalho, de 22-6-2006, procº nº 1714/04-5ª,
V – Por isso, também, que à condenação como reincidente não seja nunca apenas suficiente o certificado de registo criminal devendo os autos, para além do mais, ser instruídos com as competentes certidões condenatórias, para que comparando os factos que sustentaram a nova condenação com os que haviam justificado as anteriores, ser possível detectar entre uns e outros uma íntima conexão (decorrente de se tratarem de factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução), sem prejuízo de se apurar se se provou ou não que tenham intervindo no caso circunstâncias (v.g. o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que, excluindo a conexão entre os crimes reiterados, possam ter impedido de actuar a advertência resultante da condenação anterior – nesse sentido, os acs do STJ de 19 de Dezembro de 1990,procº nº 41235/3ª e de 28 de Junho de 2000, procº nº 257/2000-3ª, ambos citados pelo Consº Maia Gonçalves, que refere tratar-se de solução incontroversa e de jurisprudência uniforme do STJ – Código Penal; Português, 17ª, Coimbra, 2005, pág. 272).
VI – No caso dos autos o instituto da reincidência foi completamente malbaratado, pois que o Ministério Público acusou o arguido como reincidente; com base, no certificado de registo criminal; o Mº Juiz titular, não instruiu os autos, como lhe competia, com as competentes certidões; e, finalmente, o Tribunal colectivo bastou-se com as menções constantes do certificado de registo criminal para condenar o arguido como reincidente.
VII – Ora, a referência da sentença aos factos resultantes do referido certificado, nomeadamente, o ter sofrido três condenações transitadas, em prisão efectiva superior a seis meses, são, manifestamente, insuficientes para condenar o arguido no quadro da reincidência.
VIII – Na verdade, ao nível do pressuposto material da reincidência constata-se que ao nível fáctico, não se faz qualquer referência: – aos crimes por que o arguido foi condenado; - à data da prática de tais crimes; - às penas em que o arguido foi condenado (sendo de todo irrelevante a referência genérica ao facto de o arguido ter sofrido “diversas condenações em prisão efectiva superior a 6 meses”); - à duração da reclusão sofrida pelo arguido.
IX – Por outro lado, no caso dos autos falece, por completo, o pressuposto material da reincidência, pois que, este respeito nada, rigorosamente nada, se provou, sendo que a afirmação constante da fundamentação de direito segundo a qual “considerando ainda a indelével circunstância de o elenco dos crimes porque o arguido foi e, ora, deve ser condenado incluem o de furto qualificado, nomeadamente, o previsto no artigo 204° do Código Penal, não se vê como pode ser elidida a conclusão de que a condenação anterior não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime”, é perfeitamente inócua para o feito pretendido.
X – Por isso que não possa manter-se a condenação do arguido recorrente como reincidente.
- de um crime de furto qualificado, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 25°, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 (dois) anos de prisão);
- de um crime de uso de documento falso, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 256°, números 1, alínea c), e 3, Código Penal, 9 (nove) meses de prisão;
- de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, previsto e punido nos termos do disposto no artigo 347° do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) ano e 4 (quatro) meses de prisão.
O arguido foi ainda condenado a pagar à demandante Ana P... a quantia de € 438, 42 (quatrocentos e trinta e oito euros e quarenta e dois cêntimos), acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre o montante de € 188, 42 (cento e oitenta e oito euros e quarenta e dois cêntimos), a contar da notificação do pedido cível, e sobre o montante de € 250 (duzentos e cinquenta euros), a contar da prolação do acórdão, até efectivo e integral pagamento.
«1ª. O acórdão recorrido deu como provada a matéria de facto vertida sob os n.ºs. 11° a 15°, sem a retirar de qualquer outra levada à matéria dada como provada, ou de qualquer meio de prova produzido nos autos.
2ª. Esta falta de fundamentação impede desde logo seja sindicada pelo arguido, e com o mínimo de garantias, a decisão de dar como provados aqueles factos, padecendo, por isso o acórdão recorrido, de vício de falta de fundamentação e apreciação crítica das provas – art.º 379°, n.º 1, al a), ex vi 374°, n.º 2 do Cód. Proc. Penal - sancionado pela lei com a nulidade que aqui se invoca para todos os efeitos.
3ª. O decidido pelo acórdão recorrido padece de contradição com a respectiva fundamentação quando, por um lado refere que "(...) apenas resultou a certeza de que o arguido conduzia o veículo com as matrículas que lhe não pertenciam (uso), mas não a de que tivesse sido ele quem as colocou no veículo, (...)." e por outro de que "(…) para evitar a detecção desse veículo, frustrando a actividade policial (…)", e que "(...) e assim circulou, bem sabendo que as mesmas eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos." e ainda que "O arguido bem sabia que ao conduzir o veículo nessas circunstâncias, estava a fazer uso de uma falsificação" – n.º 11°, 12°, 14° da matéria de facto.
4ª Desta contradição resulta deverem considerar-se não provados os factos vertidos nos n.ºs. 11 ° a 15° da matéria dada como provada no acórdão, não se preenchendo o elemento subjectivo do crime de uso de documento falso que eles consubstanciam.
5ª. Deve concluir-se, consequentemente, que o arguido não praticou o crime p. e p. pelo art.º256°, n.ºs. 1, alínea c), e 3, do Cód. Penal.
6ª. O acórdão em apreço não faz referência aos factos concretamente integradores dos crimes que fundaram a punição da reincidência, não havendo qualquer conexão entre os dos crimes anteriormente sancionados e os dos ora apreciados geradores dos efeitos previstos nos art°s. 75° e 76° do Cód. Penal.
7ª. A decisão recorrida aplicou a agravação resultante da reincidência a todos os tipos de crime nele apreciados quando só um deles corresponde a um mesmo tipo de crime anteriormente sancionado.
8ª. O acórdão recorrido não dá, e devia dar, relevância excludente da conexão entre os crimes passados e os ora apreciados a matéria dada como provada, a saber: ser o arguido tóxico-dependente e portador de S.I.D.A.
9ª. Não se verificam os elementos necessários à punição do arguido como reincidente, previstos no art.º 75º. do Cód. Penal, pelo que às penas parcelares e à pena única de cúmulo que lhe foram aplicadas deve ser retirada a medida correspondente à respectiva agravação –art.º 76°. Cód. Penal.
10ª. Deve o facto de o arguido ser tóxico-dependente e portador de S.I.D.A. ser atendido e redundar na aplicação de penas parcelares e pena única de cúmulo mais reduzidas que as do acórdão recorrido, atenta a inerente também mais reduzida moldura da culpa do agente e menor ilicitude dos factos que lhe são imputados - art°. 71°. do Cód. Penal..
11ª.Ao aplicar os normativos citados neste preciso sentido, teria a douta decisão recorrida feito correcta aplicação da lei.
12ª. Ao não fazê-lo violou, por erro de interpretação e aplicação, os art°. 71º, n.º2, 72°, 73°, 75°, 76° e 256°, n.ºs 1, alínea c), e 3, do Cód. Penal, e art.º 379º, n.º 1, al a), ex vi 374°, n.º 2, e n.º 2, al. a) e b) do art°. 410º, todos do Cód. Proc. Penal, que deveriam ter sido interpretados e aplicados em consonância com os factos e conclusões supra alinhados.»
Termina pedindo que seja revogado o acórdão recorrido, “substituindo-o por outro que reduza as penas parcelares e, consequentemente a resultante do cúmulo jurídico a operar.”
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com o formalismo aplicável.
II- Fundamentação
1. É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo:
A) Factos provados (transcrição)
«1º - No dia 20 de Março de 2006, pelas 17 horas e 40 minutos, Ana P... deixou estacionado, na Avenida de L..., em S. Paio, Guimarães, o seu veículo automóvel ligeiro, de marca Peugeot e modelo 307, preto, com a matrícula 53-47-X..., no valor de, pelo menos, € 13 550, 00.
2º - Saiu do veículo deixando a chave na ignição, com o motor desligado e ficando a sua mãe Maria C... no seu interior.
3º - O arguido, que observara a conduta da Ana P..., abeirou-se então do mencionado veículo e entrou nele pela porta do condutor, ordenando à mãe da sua proprietária que saísse do veiculo, o que ela fez.
4º - Pôs, então, o arguido, o veículo em marcha e, conduzindo-o, afastou-se para local desconhecido.
5º - No interior do veículo estavam diversos objectos pertencentes a Ana P... (uma caixa com 20 CDs, bilhete de identidade, carta de condução, cartão de contribuinte, cartão da A. D. S. E., cartão de utente do centro de saúde, cartão de eleitor, cartão de débito da Caixa Geral de Depósitos (C. G. D.), cartão de débito do Millennium B. C. P., vários chegues em branco, um porta chaves, diversas chaves e € 150 (cento e cinquenta euros).
6º - O arguido agiu voluntária e conscientemente com a intenção de se apropriar, como se apropriou, do veículo e dos objectos que nele se encontravam, bem sabendo que agia contra a vontade da proprietária e que lhe estava proibida essa conduta.
7º - A Polícia recebeu, a 18 de Abril de 2006, a informação de que se encontrava, na Rua Alexandre Herculano, em Azurem, Guimarães um indivíduo, ao volante de um Peugeot preto, modelo 307 a vender substâncias estupefacientes a quem, para o efeito, o procurasse.
8º - Nesse lugar, cerca das 15 horas e 17 minutos, ao volante do veículo automóvel já identificado, de matrícula 53-47-X..., ao ser interpelado pelos agentes policiais, o arguido detinha, na sua mão, 22 embalagens de heroína, com o peso de 10, 090 gramas e 14 embalagens de cocaína, com o peso de 2, 028 gramas, e € 40 em notas de 20, 5 e 10.
9º - O arguido, ao deter aquelas substâncias, agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que essa conduta lhe estava proibida por lei.
10º - Ao veículo já identificado, Peugeot 307, com o nº de chassis VF33C8HZ883710278 correspondia o número de matrícula 53-47-X..., que ostentava no momento em que o arguido dele se apropriou pela forma acima descrita.
11º - Mas o arguido, para evitar a detecção desse veículo, frustrando a actividade policial, passou a circular na via pública com as chapas de matrícula número 21-29-V... que alguém, substituindo as 53-47-X..., apôs naquele mesmo veículo.
12º - E assim circulou, bem sabendo que as mesma eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos.
13º - Até ser detectado e detido pela polícia, nas circunstâncias acima descritas.
14º - O arguido bem sabia que, ao conduzir o veículo nessas circunstâncias, estava a fazer uso de uma falsificação.
15º - Agiu, então, consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
16º - Foi constituído arguido nesse mesmo dia, apresentado ao Ministério Público e à Juiz de Instrução Criminal, que procedeu ao seu interrogatório e, tendo por indiciados os crimes de tráfico simples de estupefacientes e furto qualificado, o devolveu à liberdade, mediante Termo de Identidade e Residência (TIR) já prestado e as obrigações de apresentação diária, no posto policial da área da sua residência, e a proibição de contactar pessoas ou frequentar locais conotados com o tráfico de estupefacientes.
17º - A Policia recebeu, a 5 de Junho de 2006, a informação de que se encontrava no Largo Condessa do Juncal, Guimarães, um indivíduo de nome “Sampaio” a vender substâncias estupefacientes a quem para o efeito o procurasse.
18º - Cerca das 19 horas e 32 minutos, encontrado pela polícia nesse lugar, o arguido pôs-se imediatamente em fuga, tentando engolir, nessa fuga, uma embalagem com estupefaciente, que destinava ao seu consumo.
19º - Os agentes policiais recuperaram essa embalagem com cocaína com o peso de 0,428 gramas, em posse do arguido, que este não conseguiu engolir.
20º - O arguido, ao deter aquelas substâncias estupefacientes, agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que essa conduta lhe estava proibida.
21º - O arguido detinha, então, na sua posse € 59,70.
22º - Na sequência da intercepção do arguido, efectuada pelos agentes policiais, aquele, para obstar à sua detenção, mordeu a mão esquerda do agente Joaquim M..., devidamente identificado e cuja qualidade conhecia, bem sabendo que o ofendia na sua saúde e integridade física e que, por se encontrar infectado com o vírus da S. I. D. A. assim o poderia infectar, conformando-se com esse resultado e com intenção de obstar a que este levasse a cabo a sua legal e legitima detenção.
23º - O arguido agiu então voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
24º - O arguido tem os antecedentes criminais constantes do certificado de registo criminal junto a fls. 188 a 192 e 216 a 220, de onde resulta que sofreu diversas condenações em prisão efectiva superior a 6 meses, designadamente, por decisões de 18 de Maio de 2000, transitada em julgado em 2 de Junho de 2000, 21 de Dezembro de 2000, transitada em julgado em 18 de Janeiro de 2001, e 28 de Setembro de 2001, transitada em julgado em 22 de Novembro de 2001, tendo sido colocado em liberdade condicional, por sentença proferida em 28 de Outubro de 2005, com efeitos desde 15 de Novembro de 2005 e até 16 de Junho de 2007.
25º - É modesta a sua condição sócio-económica.
26º - Tem o sexto ano de escolaridade.
27º - Revela dificuldades de adaptação social, por efeito do seu comportamento aditivo e da pouca ocupação laboral.
28º - A autora Ana P... despendeu a quantia de € 38, 42 com a limpeza e colocação de novas chapas de matrícula que se viu obrigada a colocar no veículo.
29º - E sofreu um grande transtorno, angústia e ansiedade, pelo facto de ter sido privada do uso do seu veículo, o que lhe limitava o seu dia-a-dia, situação que durou aproximadamente 30 dias.
30º -Com excepção da quantia de € 150, recuperou o seu veículo e os objectos acima referidos, que no seu interior se encontravam, em bom estado.»
«Não se provaram outros factos, nem se deram por provados os factos conclusivos e outros que não têm interesse para a decisão da causa, designadamente, por não estarem previstos no preceito do artigo 368º, nº 2, do C. P. Penal.
Nomeadamente, não se provou, nem deu por provado que:
- O valor do veículo automóvel com a matrícula 53-47-X... era de € 20 000, 00;
- No dia 18 de Abril de 2006, na Rua Alexandre Herculano, em Azurem, Guimarães, o arguido destinava à venda e vendia a cocaína e a heroína que detinha àquelas pessoas que o procuravam, depois de o contactarem por telemóvel;
- A quantia de € 40 que o arguido detinha era proveniente das vendas de estupefaciente que já efectuara;
- O arguido, ao deter para venda e vender aquelas substâncias, agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que essa conduta lhe estava proibida;
- O arguido, para evitar a detecção do veículo, decidiu substituir as chapas de matrícula n.º 53-47-X... pelas chapas n.º 21-29-V... que apôs naquele mesmo veículo;
- O arguido bem sabia que, ao apor tais chapas de matrícula no veículo, estava a operar uma falsificação;
- O arguido renovou a sua intenção de traficar produtos estupefacientes;
- Em 5 de Junho de 2006, no Largo Condessa do Juncal, o arguido foi encontrado pela polícia a proceder à venda de cocaína a uma outra pessoa e tentou engolir vários pacotes com estupefacientes que destinava à venda a quem o procurasse;
- O arguido, ao deter para venda e ao vender as substâncias, agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que essa conduta lhe estava proibida;
- A quantia de € 59, 70 que o arguido detinha era proveniente das vendas de cocaína a que procedera;
- A autora Ana P..., durante os cerca de trinta dias de privação do uso do seu veículo, e para fazer face às suas deslocações de casa para o trabalho e para os demais locais, ficava totalmente dependente dos transportes públicos, bem como da disponibilidade manifestada pelos familiares e amigos, com os quais tinha que previamente marcar, tendo, consequentemente, suportado, a suas expensas, diversas quantias, em valor nunca inferior a € 50, 00;
A requerente sentiu, nos primeiros dias, uma forte angústia, padecimento e grande ansiedade, experimentou dificuldades de concentração, não conseguindo trabalhar regularmente, bem como dormir tranquilamente.»
«No que respeita aos factos provados, o tribunal fundou a sua convicção na análise e ponderação que, segundo as regras da lógica e as máximas da experiência da vida, fez sobre todo o material probatório, designadamente, o teor dos autos de apreensão, juntos a fls. 7 a 12 e 68 e verso, relatórios dos exames realizados pelo Laboratório de Toxicologia do LPC, juntos a fls. 321 e 395, do auto de reconhecimento, junto a fls. 125 e 126, do relatório social, junto a fls. 487 a 489, e dos documentos constantes dos autos, designadamente, a fls. 20 e 129 (fotografias), 188 a 192 e 216 a 220 (certificado do registo criminal), 426 a 429 (informação da DGV), 433 e 434 (factura) e 441 e 442 (informação da eurotaxglass’s) e no teor dos depoimentos das testemunhas e parte cível inquiridas em audiência, as quais, mostrando ter conhecimento dos factos, sobre os mesmos depuseram por forma simples, clara, coerente, convicta e firme, enfim, de tal forma que quem nos ouvia não poderia deixar de acreditar que o que diziam era a fiel expressão do que efectivamente tinham vivido ou presenciado.
Assim, tiveram consentânea relevância as declarações da autora cível Ana P..., que descreveu as circunstâncias em que desligou o motor do seu veículo automóvel e, enquanto a sua mãe, que a acompanhara, ficou no seu lugar, à espera, ela se ausentou, deixando a chave na ignição e diversos objectos que lhe pertenciam, designadamente, uma caixa com 20 Cds, bilhete de identidade, carta de condução, cartão de contribuinte, cartão da A. D. S. E., cartão de utente do centro de saúde, cartão de eleitor, cartão de débito da Caixa Geral de Depósitos (C. G. D.), cartão de débito do Millennium B. C. P., vários chegues em branco, um porta chaves, diversas chaves e € 150.
Outrossim, foram importantes os depoimentos das testemunhas Maria C..., mãe da Ana P..., que descreveu as circunstâncias em que um indivíduo, que tapava a cara com um gorro, a surpreendeu, entrando no veículo automóvel e, dizendo-lhe com modos bruscos que saísse, o que logo fez, pôs o carro em funcionamento e, conduzindo-o, foi-se embora com ele, levando os objectos que nele se encontravam.
Importantíssimo foi o depoimento da testemunha José J..., que se encontrava nas imediações do local e reparou na pessoa do arguido, que viria a identificar, ora, participando no auto de reconhecimento supra referido, ora, em sede de audiência, referindo que era o arguido, que, antes de entrar na sala de audiências, viu acompanhado pelos guardas prisionais, a pessoa que, no dia dos factos, que, então, usava umas sapatilhas amarelas fluorescentes, um casaco, que apertou até à gola, e um gorro, que puxou para baixo, tapando a cara, quem se dirigiu ao veículo automóvel, onde se sentou no lugar do condutor e que, depois de a testemunha Maria Armandina abandonar o veículo, conduzindo este, desapareceu com ele. Relevantes foram também os depoimentos das testemunhas Nelson M... e Joaquim M..., agentes da Polícia de Segurança Pública local, que descreveram as circunstâncias em que tomaram conhecimento da localização do arguido e dele se aproximaram, uma vez e outra, e procederam à sua detenção, sofrendo da segunda vez, o agente Joaquim, a mordedura do arguido, e lhe apreenderam o veículo automóvel, já com a matrícula 21-29-V..., e os objectos que tinha na sua posse, designadamente, os produtos estupefacientes e os que eram propriedade da autora Ana P....
Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal resultou da subjacente falta de prova dos mesmos factos.
Especialmente, porque, como se sabe, "o arguido beneficia da presunção de inocência: a prova para condenação tem de ser plena (...). Desde que a prova suscite – como, no presente caso, em parte, suscitou – a possibilidade de diferente hipótese que não pode ser afastada, prevalece, por força da lei, a presunção de inocência”.
Assim é e assim deve ser, porque "A condenação de um inocente afecta muito mais gravemente a justiça, e por isso também o próprio interesse social, do que a não punição de um culpado" (Manuel Cavaleiro de Ferreira, in Curso de Processo Penal, vol. 2º, 1986, Editora Danúbio, pág. 259).
Portanto, e porque o arguido apenas foi detido com os produtos estupefacientes e de nenhum depoimento resultou uma palavra segura de que o arguido tivesse efectivamente vendido ou estivesse em posição de brevemente poder vender algum produto estupefaciente, não foi possível ultrapassar a fase da dúvida, quanto à questão de saber se os estupefacientes eram destinados à venda. Outrossim, apenas resultou a certeza de que o arguido conduzia o veículo com as matrículas que lhe não pertenciam (uso), mas não a de que tivesse sido ele quem as colocou no veículo, pelo que apenas aquela conduta se deu por provada.»
*
Neste recurso, são as seguintes as questões a apreciar:
· Contradição insanável da fundamentação;
· Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
· Nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico das provas;
· Falta de pressupostos da reincidência e aplicação da agravante a todos os crimes;
· Medida da penas parcelares e única.
Conforme decorre da motivação, o recorrente argumenta não ser possível do ponto de vista lógico compatibilizar a primeira conclusão/afirmação, com as segundas, e muito menos, deduzir estas daquelas.
E desenvolve a sua argumentação nos seguintes termos:
“Se não há a certeza de que o arguido tenha substituído as matrículas do carro, como pode havê-la de que sabia que circulava com as matrículas “erradas".
Note-se que, segundo a matéria provada, o arguido teve contacto :om o veículo em causa em 20/03/2006 e em 18/04/2006. Nada resulta quanto ao contacto do arguido com esse veículo durante o período que medeia entre estas datas, de cerca de um mês, designadamente, se o arguido esteve na posse ininterrupta dele, se em exclusividade.
Faz-se notar, finalmente, que era à acusação que cabia fazer a prova, não fez, do que se passou durante esse período de um mês de onde pudessem resultar os referidos factos levados aos n.ºs. 11 ° a 15° da matéria dada como provada no acórdão recorrido. Por isso aqueles factos não deveriam ter sido dados como provados.”
É manifesto o carácter meramente artificioso desta argumentação.
*
Na lição daqueles autores aquele vício pode configurar-se de três modos distintos:
a) “(…) contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrá-ria àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclare-cedora, face à colisão entre os fundamentos invocados;
b) “(…) contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja opo-sição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada;
c) “(…) contradição entre os fac-tos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluirem-se mutuamente” (Recursos, op. cit., pág. 64).
Por outro lado, ao contrário do propugnado pelo recorrente e como foi justamente salientado pelo Ministério Público na sua esclarecida e muito douta resposta, as apontadas contradições constituindo vícios da decisão geram a sua anulação e consequente repetição do julgamento (reenvio), e não, como pretende o recorrente, darem-se como não provados os factos que não convêm a quem as invoca.
*
§3. À luz das considerações precedentes é bom de ver que não ocorre a pretendida contradição.
Nenhuma contradição existe - e muito menos insanável - em dar-se como provado, por um lado, que o arguido ao conduzir o veículo em questão sabia que as matrículas nele apostas eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos e que sabia que ao conduzir o veículo nessas circunstâncias, estava a fazer uso de uma falsificação" e, por outro lado, o facto de se não ter provado que tivesse sido o mesmo arguido quem substituiu as matrículas do carro.
Recorda-se que o arguido recorrente fora acusado de ter procedido à falsificação em causa tendo sido ele quem substituíra as chapas de matrícula n.º 53-47-X... pelas chapas n.º 21-29-V... que apôs naquele mesmo veículo e que bem sabia que ao apor tais chapas de matrícula no veículo, estava a operar uma falsificação;
Esta factualidade não se provou.
Mas estes factos não provados não colidem minimamente com a circunstância de se ter provado, como se provou, que o arguido, para evitar a detecção do veículo que furtou, frustrando a actividade policial, passou a circular na via pública com as chapas de matrícula número 21-29-V... que alguém, substituindo as 53-47-X..., apôs naquele mesmo veículo e assim circulou, bem sabendo que as mesma eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos, até ser detectado e detido pela polícia, nas circunstâncias acima descritas.
Por outras palavras, não se provou que tivesse sido o arguido recorrente quem, materialmente, tivesse substituído as chapas de matrícula, mas tão somente que as tivesse usado isto é que circulou com o veículo com matrículas falsas.
*
4. A questão da nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico das provas;
§1. O recorrente arguiu a nulidade decorrente da falta de fundamentação e de exame crítico das provas por o acórdão recorrido ter dado como provada a matéria de facto vertida sob os n.ºs. 11° a 15°, sem a retirar de qualquer outra levada à matéria dada como provada, ou de qualquer meio de prova produzido nos autos. Segundo o recorrente, esta falta de fundamentação do elemento subjectivo do crime de falsificação impede, desde logo, que seja sindicada pelo arguido, e com o mínimo de garantias, a decisão de dar como provados aqueles factos.
*
§2. Recorda-se o conteúdo daqueles números da factualidade provada:
«11º - Mas o arguido, para evitar a detecção desse veículo, frustrando a actividade policial, passou a circular na via pública com as chapas de matrícula número 21-29-V... que alguém, substituindo as 53-47-X..., apôs naquele mesmo veículo.
12º - E assim circulou, bem sabendo que as mesma eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos.
13º - Até ser detectado e detido pela polícia, nas circunstâncias acima descritas.
14º - O arguido bem sabia que, ao conduzir o veículo nessas circunstâncias, estava a fazer uso de uma falsificação.
15º - Agiu, então, consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. »
*
§3. A este respeito o MP junto do tribunal recorrido na sua esclarecida resposta assinala que não só não merece censura o decidido quanto ao elementos subjectivo do crime de uso de falsificação, como até deveria o tribunal a quo ter dado como provado que fora ele que praticara a falsificação, como era imputado na acusação em primeiro linha, o qual só não mereceu reacção do Ministério Público, por ser a mesma a moldura penal.
§4. A este respeito, importa reconhecer que a fundamentação da decisão de facto no que concerne à falsificação não é modelar.
Com efeito, o tribunal preocupou-se sobretudo em justificar os factos não provados atinentes à falsificação em causa o que fez apelando aos princípios da presunção de inocência e ao in dubio pro reo nos seguintes termos:
«Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal resultou da subjacente falta de prova dos mesmos factos.
Especialmente, porque, como se sabe, "o arguido beneficia da presunção de inocência: a prova para condenação tem de ser plena (...). Desde que a prova suscite – como, no presente caso, em parte, suscitou – a possibilidade de diferente hipótese que não pode ser afastada, prevalece, por força da lei, a presunção de inocência”.
Assim é e assim deve ser, porque "A condenação de um inocente afecta muito mais gravemente a justiça, e por isso também o próprio interesse social, do que a não punição de um culpado" (Manuel Cavaleiro de Ferreira, in Curso de Processo Penal, vol. 2º, 1986, Editora Danúbio, pág. 259).
Portanto, e porque o arguido apenas foi detido com os produtos estupefacientes e de nenhum depoimento resultou uma palavra segura de que o arguido tivesse efectivamente vendido ou estivesse em posição de brevemente poder vender algum produto estupefaciente, não foi possível ultrapassar a fase da dúvida, quanto à questão de saber se os estupefacientes eram destinados à venda. Outrossim, apenas resultou a certeza de que o arguido conduzia o veículo com as matrículas que lhe não pertenciam (uso), mas não a de que tivesse sido ele quem as colocou no veículo, pelo que apenas aquela conduta se deu por provada.»
Mas está longe de se poder afirmar que não houve fundamentação e exame crítico das provas.
Desde logo, importa acentuar que o artigo 374º, n.º2 do Código de Processo Penal não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto mas tão só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão.
Como justamente se salientou no Ac. do STJ de 30 de Junho de 1999
«II- A motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório. III - A lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível, devendo também não ser esquecido que o convencimento é de cada um dos juízes e jurados que constituem o colectivo ou o júri (art. 365.º, n.º3, do CPP). (proc.º n.º 285/99-3; SASTJ, n.º 32, 92).
Depois, como bem assinala o recorrente, “este elementos subjectivo, por ser essencialmente um elemento psicológico interno do arguido, não é um facto que o julgador possa apreciar directamente; mas que tem de ser retirado, por dedução lógica e com recurso às regras da experiência comum”
Efectivamente, quanto à prova desse elemento subjectivo, ela é muitas vezes é feita mediante o recurso a presunções naturais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência [cfr. v.g., Eduardo Correia, "Les preuves en droit pénal portugais", cit., pág. 24, os Ac. do STJ de 30-6-1999, proc.º n.º 99P349, rel. Cons.º Martins Ramires,in www. dgsi.pt/, de 25-9-1997, proc.º n.º 479/97 (“Os elementos subjectivos do crime pertencem à vida íntima e interior do agente. Contudo, é possível captar a sua existência através e mediante factualidade material que os possa inferir ou permitir divisar, ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum) os Ac da Rel. do Porto de 23-2-1983, BMJ n.º 324, pág. 620 (“Dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”), de 8-3-1995, proc.º n.º 9441049, rel. Cons.º Ferreira Dinis, de 23-2-2000, proc.º n.º 9911181, rel. Des.ª Nazaré Saraiva, ambos in www.dgsi.pt/].
Ora, conjugando a fundamentação dos factos não provados que acima ficou transcrita com a fundamentação dos factos provados, é perfeitamente possível descortinar qual foi o raciocínio do tribunal colectivo a respeito do uso das matrículas falsas.
Recorda-se que ao nível dos factos provados o colectivo teve o cuidado de sublinhar que «No que respeita aos factos provados, o tribunal fundou a sua convicção na análise e ponderação que, segundo as regras da lógica e as máximas da experiência da vida, fez sobre todo o material probatório».
Ora, tendo-se provado que o arguido furtou o veículo em causa fazendo-o seu e tendo sido surpreendido mais tarde ainda na sua posse, mas com outra matrícula que não a devida, o que tudo resultou provado mediante recurso a prova directa, tal como se provou, também com recurso a prova directa, que foram recuperados todos os objectos que se encontravam no interior do veículo furtado com excepção da quantia de €150, os quais foram igualmente apreendidos no interior do veículo no dia 18 de Abril quando da detenção do arguido e entregues à respectiva proprietária, conforme tudo resulta do auto de notícia por detenção junto a fls. 4 a 6 e dos autos de apreensão de fls. 7 -8 e 9-10, estes também expressamente mencionados na fundamentação da decisão de facto, é perfeitamente compreensível que o tribunal (embora não tivesse considerado provado que tivesse sido o arguido quem colocou no veículo as chapas de matrícula em causa) tivesse considerado provado que o arguido, para evitar a detecção desse veículo, frustrando a actividade policial, passou a circular na via pública com as chapas de matrícula número 21-29-V... que alguém, substituindo as 53-47-X..., apôs naquele mesmo veículo, bem sabendo que as mesma eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos, e que a sai conduta era proibida por lei.
Era essa a conclusão que necessariamente era imposta ao tribunal pelas “regras da lógica e as máximas da experiência da vida” a que fez alusão na fundamentação da decisão de facto.
Com efeito, ao contrário do que por vezes se pensa e se ouve a todo o tempo, de há muito que se aceita que a prova indiciária permite fundamentar uma condenação (cfr., v.g., Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. II, reimp. Lisboa, 1981, págs. 288-295, Id., Curso de Processo Penal, 2º vol., Lisboa, 1986, págs. 207- 208, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa/ S. Paulo, 1993, vol. II, pág. 83, Ac. do S.T.J. de 8-1-1995, B.M.J. n.º 451, pág. 86 e Ac. da Rel. de Coimbra de 6-3-1996, Col. de Jur. ano XXI, tomo 2, pág. 44). Ponto é que os indícios sejam graves, precisos e concordantes, como se exprime o artigo 192º, n.º2 do Código de Processo Penal Italiano. Segundo Paolo Tonini, são graves os indícios que são resistentes às objecções e que, portanto, têm uma elevada capacidade de persuasão; são precisos quando não são susceptíveis de diversas interpretações, desde que a circunstância indiciante esteja amplamente provada; são concordantes quando convergem todos para a mesma direcção (La prova penale, 4ª ed., Pádua, 2000, apud Eduardo Araújo da Silva, Crime Organizado-procedimento probatório, editora Atlas, São Paulo, 2003, pág. 157).
Ora, no caso dos autos todos aqueles indícios são graves, precisos e concordantes e, devidamente conjugados e ponderados à luz das regras da experiência comum a que o tribunal colectivo fez expressamente apelo permitem concluir, sem margem para dúvidas, já que se não vislumbra qualquer outra possibilidade alternativa razoável, que o arguido/recorrente para evitar a detecção desse veículo, frustrando a actividade policial, passou a circular na via pública com as chapas de matrícula número 21-29-V... que alguém, substituindo as 53-47-X..., apôs naquele mesmo veículo, bem sabendo que as mesma eram falsas, pois não correspondiam àquele veículo, e que assim causava prejuízo ao Estado e atentava contra a força probatória dos documentos, e que a sua conduta era proibida por lei.
Não ocorre, pois, a arguida nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico das provas.
*
Conforme resulta da motivação do recurso, o recorrente sustenta, em termos menos conseguidos, que:
“A insuficiência do acórdão para a matéria de facto provada resulta, desde logo, de nele não haver factos de apreciação directa de onde possa resultar os aludidos factos de apreciação indirecta de onde se possam tirar os factos de apreciação directa consubstanciadores do elemento subjectivo do crime em causa. Resulta ainda de não estar fundamentada na apreciação crítica de qualquer prova a decisão do acórdão de dar esses factos directos por provados.”
À luz de tais ensinamentos é hoje pacífico que só existe tal insuficiência quando se faz a formulação incorrecta de um juízo em que a conclusão extravasa as premissas ou quando há omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre os factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.
Como se observou no Ac. do S.T.J. de 20-4-2006 (proc.º n.º 363/03, rel. Cons.º Rodrigues Costa):
“A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.”
Na verdade, o tribunal investigou tudo o que podia e conseguiu investigar dentro do objecto do processo, tal como ele foi delimitado pela acusação e pela defesa, sendo que se não vislumbra que a prova produzida em audiência justificasse qualquer outra investigação suplementar.
Não ocorre, por conseguinte, o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
§1. Embora na parte decisória do acórdão recorrido se não faça a mínima referência à reincidência, nem sequer se mencionem as respectivas disposições legais, facto que mercê reparo, como bem se sublinha no parecer do Exmo PGA, é inequívoco em face da fundamentação de direito que o arguido foi condenado como reincidente.
A este respeito, escreveu-se no fundamentação de direito que:
«Seguidamente, notar-se-á que o arguido tem os antecedentes criminais constantes do certificado de registo criminal junto a fls. 97 e seguintes; e sofreu diversas condenações em prisão efectiva superior a 6 meses, designadamente por decisões de 18 de Maio de 2000, 21 de Dezembro de 2000 e 28 de Setembro de 2001.
E nisto há que atentar, ora, por força dos preceitos dos artigos 75º e 76º do Código Penal. Segundo o disposto no número um do artigo 75º, “É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” (nº 1). “O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade” (nº 2).
Ora, todos estes pressupostos da reincidência se verificam no presente caso, pois que o arguido, pelo(s) crime(s) doloso(s) a que se reportam os presentes autos, atentos as circunstâncias concretas a que se reporta o artigo 71º do Código Penal, sempre deveria ser condenado em pena(s) de prisão efectiva(s) superior(es) a 6 meses e dado que já foi condenado há menos de cinco anos, por sentença(s) transitada(s) em julgado, em pena(s) de prisão efectiva(s) superior(es) a 6 meses, por outros crimes dolosos e, considerando ainda a indelével circunstância de o elenco dos crimes porque o arguido foi e, ora, deve ser condenado incluem o de furto qualificado, nomeadamente, o previsto no artigo 204º do Código Penal, não se vê como pode ser elidida a conclusão de que a condenação anterior não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime.
Terá, portanto, de ser condenado como reincidente, fazendo uso do disposto no artigo 76º, nº 1, do Código Penal, onde se prescreve que “Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores”. Significa isto que as penas aplicáveis ao arguido, nos presentes autos, se situam: quanto ao crime de furto, entre o mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias e o máximo de 5 (cinco) anos de prisão; quanto ao crime de tráfico de estupefaciente, entre o mínimo de 1 (um ) ano e 4 (quatro) meses de prisão e o máximo de 5 (cinco anos); quanto ao crime de falsificação, entre o mínimo de 8 (oito) meses e o máximo de 5 (cinco) anos de prisão; e, quanto ao crime de resistência e coacção sobre funcionário, entre o mínimo de 45 (quarenta e cinco dias) e o máximo de 5 (cinco) anos de prisão”(itálico e sublinhado nosso).
Por seu turno, prescreve o n.º 2 do citado normativo que “O crime por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.”
Constata-se, deste modo, que a verificação da agravante qualificativa reincidência, não é automática, ao contrário do que sucedia no Código Penal de 1886.
Conforme resulta do n.º1 do citado artigo 75º a mesma só ocorre “se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”
Como bem acentua o Prof. Figueiredo Dias, “é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao crime cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de substancial, mas também no sentido de pressuposto não automático da reincidência” (Direito Penal Português, -As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, §377, pág. 268; cfr. no mesmo sentido, Robalo Cordeiro, “Escolha e Medida da Pena”, in CEJ, Jornadas de Direito Criminal, Lisboa, 1983, págs. 242 e 244 e de novo em “A Determinação da Pena”, in CEJ, Jornadas de direito Criminal (Revisão do Código Penal), vol. II, Lisboa, 1998, pág. 36, Germano Marques da Silva, Direito penal português, Lisboa/S.Paulo, 1999, vol. III, penal pág. 154, salientando que “a condenação anterior é indício da falta de efectiva adesão do delinquente às injunções da lei, mas apenas indício, pois não vale por si só, sendo necessário que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente motivação para não praticar novos crimes” e Simas Santos-Leal Henriques, Noções Elementares de Direito Penal, 2ªed., Lisboa, 2003, pág. 249).
Perante este quadro de fundo, legal e doutrinal, o STJ tem vindo a decidir que a verificação da agravante qualificativa da reincidência não é automática, antes se exigindo ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do pressuposto constante da parte final do texto legal.
Mais tem decidido que a mera referência a que a ou as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência contra o crime, por ser meramente conclusiva - encerrando mesmo uma conceptualização jurídica -, é insuficiente, devendo tal pressuposto ser integrado por factos concretos - cfr. v.g., Acs de 12-7-2006. proc.º n.º 2682/06-5ª, rel Carmona da Mota, de 22-0-2006, proc.º n.º 1790/06-5ª, rel. Santos Carvalho, de 22-6-2006, proc.º n.º 1714/04-5ª, rel. Alberto Sobrinho, de 25-5-2006, proc.º n.º 1616/06, rel. Costa Mórtagua, de 12-1-2006, proc.º n.º 4133/05, rel. Pereira Madeira.
No douto acórdão do STJ de 20-12-2005, (proc.º n.º 3128/05-5ª, rel. Rodrigues da Costa) escreveu-se mesmo que “Essa conclusão tem, pois, de ser o resultado da indagação da factualidade correspondente. É puramente tautológico dar como provado aquilo mesmo que a prova se destinaria a provar. Assim, é irrelevante ter-se dado como assente que a condenação anterior não serviu de suficiente advertência ao arguido para deixar de cometer o crime. O que se exigiria era que se tivessem provado factos de onde pudesse concluir-se depois (não já no elenco da matéria assente, mas nas considerações que sobre ela se tecessem) que o arguido foi indiferente à condenação anterior, de tal modo que, por força dessa sua insensibilidade, veio a reincidir, assim revelando, no facto posteriormente praticado, um particular modo de ser da sua personalidade que, só por si, justifica o tal acréscimo de censura, traduzido numa agravante especial (modificativa) da pena.”
Por isso, também, que à condenação como reincidente não seja nunca suficiente o certificado de registo criminal devendo os autos, para além do mais, ser instruídos com as competentes certidões condenatórias, para que comparando os factos que sustentaram a nova condenação com os que haviam justificado as anteriores, ser possível detectar entre uns e outros uma íntima conexão (decorrente de se tratarem de factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução), sem prejuízo de se apurar se se provou ou não que tenham intervindo no caso circunstâncias (v.g. o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que, excluindo a conexão entre os crimes reiterados, possam ter impedido de actuar a advertência resultante da condenação anterior (no sentido de o simples recurso ao certificado de registo criminal ser insuficiente para a condenação como reincidente cfr. v.g. os acs do STJ de 19 de Dezembro de 1990, proc.º n.º 41235/3ª e de 28 de Junho de 2000, proc.º n.º 257/2000-3ª, ambos citados pelo Cons.º Maia Gonçalves, que refere tratar-se de solução incontroversa e de jurisprudência uniforme do STJ – Código Penal Português, 17ª, Coimbra, 2005, pág. 272).
O Ministério Público acusou o arguido como reincidente, com base no certificado de registo criminal.
O M.º Juiz titular, não instruiu os autos, como lhe competia, com as competentes certidões.
Finalmente, o Tribunal colectivo bastou-se com as menções constantes do certificado de registo criminal para condenar o arguido como reincidente.
Por isso, em sede de factos provados, com relevância para a reincidência apenas se provou que:
“O arguido tem os antecedentes criminais constantes do certificado de registo criminal junto a fls. 188 a 192 e 216 a 220, de onde resulta que sofreu diversas condenações em prisão efectiva superior a 6 meses, designadamente, por decisões de 18 de Maio de 2000, transitada em julgado em 2 de Junho de 2000, 21 de Dezembro de 2000, transitada em julgado em 18 de Janeiro de 2001, e 28 de Setembro de 2001, transitada em julgado em 22 de Novembro de 2001, tendo sido colocado em liberdade condicional, por sentença proferida em 28 de Outubro de 2005, com efeitos desde 15 de Novembro de 2005 e até 16 de Junho de 2007 (n.º 24).”
Ao nível do pressuposto material da reincidência constata-se que ao nível fáctico não se faz qualquer referência:
- aos crimes por que o arguido foi condenado;
- à data da prática de tais crimes;
- às penas em que o arguido foi condenado (sendo de todo irrelevante a referência genérica ao facto de o arguido ter sofrido “diversas condenações em prisão efectiva superior a 6 meses”);
- a duração da reclusão sofrida pelo arguido.
Por outro lado, no caso dos autos falece, por completo, o pressuposto material da reincidência.
A este respeito nada, rigorosamente nada, se provou.
E a afirmação constante da fundamentação de direito segundo a qual “considerando ainda a indelével circunstância de o elenco dos crimes porque o arguido foi e, ora, deve ser condenado incluem o de furto qualificado, nomeadamente, o previsto no artigo 204º do Código Penal, não se vê como pode ser elidida a conclusão de que a condenação anterior não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime”, é perfeitamente inócua para o efeito pretendido.
Por isso que não possa manter-se a condenação do arguido recorrente como reincidente.
§1. A este nível o recorrente sustenta que:
“Não se verificam os elementos necessários à punição do arguido como reincidente, previstos no art.º 75º. do Cód. Penal, pelo que às penas parcelares e à pena única de cúmulo que lhe foram aplicadas deve ser retirada a medida correspondente à respectiva agravação –art.º 76°. Cód. Penal (conclusão 9ª).
“Por outro lado, deve o facto de o arguido ser tóxico-dependente e portador de S.I.D.A. ser atendido e redundar na aplicação de penas parcelares e pena única de cúmulo mais reduzidas que as do acórdão recorrido, atenta a inerente também mais reduzida moldura da culpa do agente e menor ilicitude dos factos que lhe são imputados - art°. 71°. do Cód. Penal”(conclusão 10ª).
Efectivamente, por força da reincidência o limite mínimo da pena aplicável é elevado de um terço permanecendo o limite máximo inalterado - artigo 76º, n.º1 do Código Penal.
Uma vez que, pelas razões que acima ficaram explanadas, não é possível condenar o arguido no quadro na reincidência, à primeira vista quer as penas parcelares quer a pena única deveriam sofrer uma forte redução, mais exactamente, na medida correspondente à agravação.
Simplesmente, algumas das penas parcelares que foram aplicadas ao recorrente no quadro da reincidência, e não obstante se consignar no acórdão recorrido que “não se vislumbra circunstância alguma que abone a sua conduta”, revelaram-se excessivamente benevolentes, considerando nomeadamente a acumulação de crimes, o longo passado criminal do arguido, e a circunstância de os crimes terem sido cometidos no decurso da liberdade condicional.
Pelas mesmas razões, também a pena única de única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses [numa moldura de 2 a 6 anos de prisão] padece do mesmo defeito.
Por isso que as penas a determinar não tenham necessariamente que ser inferiores àquelas em que o arguido foi condenado, embora estas ultimas constituam limite inultrapassável dada a proibição da reformatio in pejus (artigo 409º do Código de Processo Penal) - neste sentido de que perante uma nova moldura penal abstracta mais favorável não se impõe inevitavelmente uma diminuição da pena aplicável, «mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma “proporcionalidade formal” com base na diferença das molduras e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei», se pronunciou o Ac. do STJ de 17 de Fevereiro de 2005, proc.º n.º 04P4324, rel. Cons.º Simas Santos, in www.dgsi.pt/ onde, porém, se dá notícia de jurisprudência contrária, e o estudo de Jorge Dias Duarte, Reformatio in pejus, Consequências processuais, Maia Jurídica, n.º2 de 2003, págs. 205-221).
*
§2. São as seguintes as molduras penais abstractas previstas para os crimes em questão:
- furto qualificado (art. 204º, n.º1): “pena prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”;
- tráfico de menor gravidade: 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão;
- falsificação : pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias;
- resistência e coacção sobre funcionário: “pena de prisão até 5 anos”.
Na síntese do recente Ac. do STJ de 8 de Fevereiro de 2007 (proc.º n.º 28/07-5, rel. Cons.º Simas Santos):
«A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor - a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade).» Dando concretização aos vectores enunciados, o n.º 2 do artigo 71º do Código Penal enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.
Como bem observa o Cons.º Maia Gonçalves, (Código Penal Português, 17ªed, Coimbra, 2005, pág. 249), o normativo citado exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que a escolha entre a pena de prisão e a de alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (cfr. no mesmo sentido Cons.º Robalo Cordeiro, A determinação da Pena, in C.E.J., Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, vol. II, Lisboa, 1998, pág. 48, o Ac. da Rel. de Coimbra de 17-1-1996 in Col. de Jur. ano, XXI, Tomo 1, pág. 39 e já antes da reforma de 1995, o Ac. do STJ de 21 de Março de 1990, relatado pelo Cons.º Manso Preto, in BMJ n.º 395, pág. 286 e seguintes, anotado favoravelmente por Anabela Rodrigues, in RPCC, 1, 1991, pág. 243 e apelidado de leading case pelo Prof. Figueiredo Dias). Era já este, de resto, o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias: “ (…) são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação de culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação (Direito Penal Português, -As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 1993, pág. 331 §497).
No caso dos autos, o acórdão recorrido é totalmente omisso no que concerne à opção pela pena privativa da liberdade relativamente aos crimes de furto qualificado e de falsificação, ambos puníveis com penas de multa ou de prisão, sendo certo que “embora o Código não faça agora a exigência de fundamentação para a escolha da pena, isso deve-se tão-só à circunstância de essa exigência ter sede no CPP e na CRP, onde efectivamente é feita” (Cons.º Maia Gonçalves Código Penal Português, 17ª, Coimbra, 2005, pág. 250).
Não obstante o recorrente não censurar a opção pela pena de prisão no que respeita àqueles dois crimes, limitando-se a pedir a substituição das penas aplicadas “por outras mais reduzidas”, sempre se dirá que as finalidades da punição impedem a aplicação àqueles crimes de meras penas de multa, sendo que a final, no cúmulo jurídico, sempre haverá que fixar uma pena única que tenha em consideração, em conjunto, todos os factos e a personalidade do agente - artigo 77º, n.º1 do Código Penal - o que só se consegue com penas da mesma natureza (neste sentido cfr., v.g., o citado Ac. do STJ de 17 de Fevereiro de 2005, rel. Cons.º Simas Santos).
Estas últimas, no caso presente, revelam-se muito acentuadas na vertente da prevenção geral e também, atento o passado criminal do arguido, na vertente da prevenção especial.
Vai atender-se, ainda, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do ilícito depuserem a favor do agente ou contra ele.
Assim, o grau de ilicitude dos factos reputa-se elevado no que se refere ao furto qualificado atendendo ao valor do veículo - de pelo menos € 13.550 -, relativamente ao tráfico de estupefacientes tendo em conta a natureza da droga detida (cocaína e heroína, precisamente as drogas duras fonte de ampla criminalidade directa e indirecta) e respectivas quantidades (22 embalagens de heroína, com o peso de 10, 090 gramas e 14 embalagens de cocaína, com o peso de 2, 028 gramas), e no que respeita ao crime de resistência e coacção de funcionário uma vez que o arguido agiu à dentada, devendo qualificar-se de mediano no que concerne à falsificação.
No que respeita ao furto qualificado o modo de execução, tendo em conta que o furto do automóvel foi cometido em plena luz do dia, num centro urbano, entrando o arguido no veículo pela porta do condutor e ordenando à mãe da sua proprietária que saísse do veiculo, o que ela fez, denota sangue frio, destreza e perigosidade e provoca natural alvoroço social.
Relativamente à gravidade das suas consequências, importa atentar no facto de o veículo apenas ter sido recuperado cerca de um mês após o furto o que implicou que a sua proprietária se tivesse visto privada do uso do seu veículo durante aquele período, que esta última teve despesas com a colocação de novas matrículas e não recuperou a quantia de €150 que se encontrava no interior do veículo furtado.
O arguido agiu com dolo directo (art.º14º do Código Penal). Relativamente à resistência e coacção sobre funcionário ao morder o agente policial o arguido sabia que, por se encontrar infectado com o vírus da S. I. D. A. assim o poderia infectar, conformando-se com esse resultado.
Ter-se-á, ainda, em consideração a situação pessoal do arguido nomeadamente que é modesta a sua condição sócio-económica, tem o sexto ano de escolaridade, revela dificuldades de adaptação social, por efeito do seu comportamento aditivo e da pouca ocupação laboral e padece de SIDA.
O concurso de crimes e o seu longo passado criminal, bem reflectido no seu certificado de registo criminal, agravam naturalmente a responsabilidade do arguido.
Especial censura merece a circunstância de os crimes terem sido praticados quando o arguido se encontrava em liberdade condicional.
A seu favor não pode deixar de ser ponderada (sendo que o acórdão recorrido não a valorou não só porque a omitiu como até fez consignar que “a favor do arguido não se vislumbra circunstância alguma que abone a sua conduta) a circunstância de o veículo furtado ter sido recuperado e restituído à sua proprietária, em bom estado. Também todos os demais objectos que se encontravam no interior do veículo (uma caixa com 20 CDs, bilhete de identidade, carta de condução, cartão de contribuinte, cartão da A. D. S. E., cartão de utente do centro de saúde, cartão de eleitor, cartão de débito da Caixa Geral de Depósitos, cartão de débito do Millennium B. C. P., vários chegues em branco, um porta chaves e diversas chaves) – com excepção da quantia de €150, foram recuperados.
Delimitando negativamente a questão dir-se-á, desde logo, que ao contrário do pretendido pelo recorrente não se vê como uma e outra circunstâncias se repercutem sobre ilicitude da sua conduta.
Por outro lado, na douta resposta do Ministério Público junto do tribunal recorrido salienta-se que “Já referimos que está provado que o arguido tem comportamento aditivo e não que seja toxicodependente o que não é exactamente a mesma coisa”.
Não se explica, porém, qual seja a diferença.
Ter comportamento aditivo, padecer de adição, ser adicto, mais não é do que ter um comportamento dependente, ser dependente (assim, v.g., no Léxico das Substâncias Psicoactivas e da Toxicodependência da obra do conhecido especialista Dr. Luís Patrício, Droga - Para que se saiba, Figueirinhas, 2000, o termo adicto é definido como dependente - cfr. pág. 253).
Porque a dependência em causa é de estupefacientes, e não está em causa um mero consumo habitual, em que existe uma dependência de carácter psicológico que leva o individuo a procurar utilizar uma determinada substância em determinadas circunstâncias, nomeadamente festas, fins de semana etc - cfr. Consumo Ilícito de Drogas, ed. do Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga, 2ª.ed., 1990, págs. 14-15) - está em causa uma toxicodependência.
Embora esta toxicodependência bem como o vírus da Sida de que o arguido recorrente é portador constituam circunstâncias que, por atinentes à condição pessoal do arguido (artigo 71º, n.º2 alínea d) do Código Penal), devam ser ponderadas em sede de determinação da pena, nem uma nem outra revestem o especial valor atenuativo que o recorrente parece pretender atribuir-lhes (expressamente neste sentido de que a infecção pelo vírus da Sida, embora de considerar no âmbito das condições pessoais do agente, não tem virtualidade de asseverar que alguém, só porque é dele portador, tem a culpa diminuída, cfr. Ac. do STJ de 9-5-2002, proc.º n.º 1231/02, rel. Cons.º Pereira Madeira, in www. pgdlisboa.pt).
Quanto à toxicodependência, são conhecidas as divergências doutrinais e jurisprudenciais sobre o valor desta circunstância, devidas à circunstância de a mesma se apresentar como “factor ambivalente ou até mesmo antinómico no quadro da fixação da medida concreta da pena” (Ac. do STJ de 14-10-1999, proc.º n.º 715/99, rel. Cons.º Oliveira Guimarães, in www.pgdlisboa.pt) uma vez que “a toxicodependência, conquanto seja susceptível de limitar e de condicionar a vontade e a capacidade de determinação e de decisão (o que ao nível da culpa pode constituir motivo de mitigação) ao nível da prevenção, nomeadamente especial, constitui sério motivo de preocupação (posto que aponta no sentido de acrescidas necessidades de socialização, o que no caso vertente é notório, atento o passado delituoso do recorrente)”(Ac. do STJ de 11-10-2006, proc.º n.º 2420/06, rel. Cons.º Oliveira Mendes, in www. pgdlisboa.pt/).
Quanto à Sida, como bem salienta o Ministério Público junto do tribunal recorrido ela funciona inclusivamente como agravante quanto a um dos segmentos da conduta do arguido (quando mordeu o polícia) e deverá ser especialmente ponderada em sede de execução da pena, se for caso disso.
Como quer que seja, aquela toxicodependência associada ao vírus da Sida sempre reflectirá um estado de degradação, pelo menos física, por parte do arguido que não poderá deixar de ter algum reflexo ao nível das sanções que lhe irão ser impostas.
- furto qualificado: 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- tráfico de estupefacientes: 2 (dois) anos de prisão;
- falsificação: 9 (nove) meses de prisão;
- resistência e coacção sobre funcionário: 1 (um) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico, considerando todos os factos e o que eles traduzem da personalidade do agente, e tendo em conta uma vez mais o limite a que se aludiu no precedente §1, afigura-se-nos adequada a pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
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III- Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em, concedendo parcial provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido na parte em que julgou verificada a agravante da reincidência, substituir as penas parcelares relativas aos crimes de furto qualificado e de resistência e coacção sobre funcionário nos termos acima referidos, mantendo-se no demais o decidido no acórdão recorrido, incluindo as demais penas parcelares e única em que o arguido foi condenado.