Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3094/11.0TBGMR-H.G1 |  |
PLANO DE PAGAMENTOS
PLANO DE INSOLVÊNCIA
2- Para viabilizar o recurso ao plano de insolvência, afastando o incidente de plano de pagamentos, não basta, para efeitos do art.º 250º do CIRE, demonstrar que o devedor era “titular da exploração de qualquer empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”. Sendo-o, é ainda necessário que não se trate de um pequeno empresário à data do início do processo, nos termos da al. b), i), ii) e iii), do nº 1 do art.º 249º do mesmo diploma legal, pois os requisitos previstos nas referidas al.s a) e b) são alternativos.
I.
J.., pessoa singular, contribuinte n.º .., com residência habitual na Rua .., Guimarães, e R.., pessoa singular, contribuinte n.º.., com residência habitual na Rua.., Guimarães, casados um com o outro, requereram, em 11.8.2011, que fosse declarada a sua insolvência e apresentaram, no requerimento inicial, um plano de pagamentos, por considerarem estar reunidas as condições legais previstas pelo art.º 249º e segs. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas [1] , pedindo a sua aprovação.
Por decisão de 2 de fevereiro de 2012, proferida no apenso A do processo, foi recusado o plano de pagamentos apresentado.
Na Assembleia de Credores de Apreciação do Relatório, que teve lugar no dia 10 de abril de 2012, a ilustre mandatária dos insolventes ditou para a ata o seguinte requerimento:
«Os insolventes pretendem apresentar um plano de insolvência ao abrigo do disposto no artigo 192º do CIRE, o que farão no prazo de 30 dias.
Por isso, requerem que seja deliberada a elaboração e apresentação de um plano de insolvência e a suspensão da liquidação e partilha.»
Sobre aquele requerimento, a Exma. Juiz proferiu a seguinte decisão:
«No passado dia 11/08/2011, os insolventes J.. e R.. apresentaram-se à insolvência e do mesmo passo apresentaram plano de pagamentos ao abrigo do disposto no artigo 251º do CIRE, incidente que foi processado e que culminou na recusa do referido plano por despacho datado de 02/02/2012, a fls. 177 e seguintes do apenso A.
Ora, o artigo 250º do CIRE, expressamente prevê a inadmissibilidade do plano de insolvência quando é apresentado o plano de pagamentos.
Como tal, por legal inadmissibilidade indefere-se o requerido.» (sic)
Recorreram daquela decisão os insolventes e, chamada a decidir, a Relação de Guimarães, por acórdão cuja cópia está junta junto a fls. 103 a 109, anulou a decisão recorrida nos termos do 712º, nº 4, do Código de Processo Civil e ordenou que fosse proferida nova decisão, agora com fundamentação de facto, que considerou omissa e impeditiva do conhecimento da questão colocada e que consistia no seguinte:
“- Deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que admita a sujeição a deliberação na Assembleia de Credores da elaboração e apresentação de um plano de insolvência por parte dos recorrentes e a suspensão da liquidação e partilha, nos termos do art.º 192º do CIRE?”
Em obediência ao referido acórdão, foi proferida nova decisão que indeferiu “a requerida possibilidade de apresentação de um plano de insolvência” pelos devedores.
É desta decisão que, inconformados, recorrem agora os devedores insolventes, formulando alegações com as seguintes CONCLUSÕES:
1. O Acórdão da Relação de Guimarães ordenou que a Mma. Juiz do tribunal a quo determinasse se é de aplicar aos insolventes, ou não, o disposto no art.º 249.º do CIRE, por forma a concluir-se se é possível aplicar aos insolventes um plano de insolvência, uma vez que na Assembleia de Credores para apreciação do Relatório os insolventes manifestaram o propósito de apresentarem, no prazo de 30 dias, um plano de insolvência ao abrigo do disposto no artigo 192º do CIRE, requerendo fosse deliberada naquela Assembleia a elaboração e apresentação de um plano de insolvência e a suspensão da liquidação e partilha, pretensão que foi indeferida.
2. A Mma. Juiz veio a proferir despacho concluindo pela aplicação aos insolventes do disposto no art.º 249.º do CIRE, e, consequentemente pela não aplicação de plano de insolvência e, por isso, indeferiu a pretensão por eles formulada na Assembleia de Credores quanto à apresentação de um plano de insolvência, em virtude de insolventes terem espoletado anteriormente o incidente de plano de pagamentos, incidente próprio da insolvência de pessoas singulares não empresários ou titulares de pequenas empresas, de os insolventes nunca terem alegado serem titulares de qualquer empresa, antes tendo afirmado não terem sido titulares de qualquer empresa nos últimos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência e de entender que mesmo que insolvente marido tivesse sido titular de uma empresa (o que ela entende não ter sido demonstrado), não o torna elegível para aplicação do disposto no título IX do CIRE, sendo necessário que que ele tivesse titulado uma empresa de dimensão média ou grande.
3. Ora, o facto de os insolventes terem encetado o incidente de plano de pagamentos não implica que eles não preencham os requisitos para lhes ser aplicado o plano de insolvência, uma vez que o art.º 250.º do CIRE não estabelece a inadmissibilidade do plano de insolvência quando haja sido apresentado um plano de pagamentos, antes estabelecendo que aos processos de insolvência abrangidos pelo capítulo II não se aplicam as disposições dos títulos IX e X, pela que há-que averiguar se os insolventes se encontram, ou não, nas situações estabelecidas no art.º 249.º do CIRE, devendo apenas concluir-se que eles não poderiam apresentar plano de insolvência se a situação deles se enquadrasse nas previsões de tal dispositivo.
4. Acresce que, não era necessário que os insolventes tivessem alegado serem titulares de qualquer empresa para que lhes fosse aplicado o plano de insolvência – o que, de resto, acabaram por fazer no requerimento que apresentaram em 04.09.2012-, antes devendo o tribunal ter verificado, de acordo com todos os elementos constantes dos autos, ou de outros que entendesse necessários (como o fez através do pedido de informação dirigido à Autoridade Tributária), se eles preenchiam os requisitos do art.º 249.º do CIRE, sendo certo que o art.º 11.º do CIRE, que estabelece o princípio do inquisitório, permite ao Juiz fundar a decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes, e sendo também certo que, em face do princípio processual da verdade material previsto no CPC, que é aplicável subsidiariamente ao processo de insolvência, o que importa é averiguar se os insolventes efectivamente preenchem, ou não, os requisitos do art.º 249.º, não devendo o tribunal a quo, em face de todos os elementos constantes do processo, ter aceite a declaração de que os insolventes não tinham sido titulares de qualquer empresa nos últimos 3 anos que precederam ao início do processo de insolvência, antes devendo ter concluído que o insolvente marido o tinha sido.
5. Por outro lado, ficou provado à saciedade que o insolvente marido se vinha dedicando, nos anos de 2008 a 2010, ao comércio por grosso de têxteis, comprando mercadoria e vendendo-a, com fins lucrativos, o que significa que ele foi titular da exploração de uma empresa nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência, pelo que é considerado “empresário” para efeito da al. a) do n.º 1 do art.º 249.º e, por essa razão, pode ser-lhe aplicado o plano de insolvência. Tal circunstância é facilmente constatada pela análise atenta das declarações de IRS dos anos 2008, 2009 e 2009, juntas pelos recorrentes na petição inicial (através das quais se verifica que o recorrente marido auferiu rendimentos da categoria B, indicando-se genericamente que se referem a rendimentos “Profissionais, comerciais e Industriais”, especificando-se depois que aqueles rendimentos respeitam a “vendas de mercadorias e produtos”, respeitando os seus rendimentos ao “CAE” 46410 ou seja “Comércio por grosso de texteis”) bem assim como do próprio articulado da petição inicial, essencialmente itens 32.º a 37.º (onde se refere expressamente que, pelo menos entre 2007 e 2009, o insolvente marido se dedicava ao comércio de artigos), da informação prestada pela Autoridade Tributária no sentido de o insolvente marido estar colectado pela actividade de comércio por grosso de têxteis, CAE 046410, da informação prestada pelos insolventes no requerimento de 04.09.2012, no qual referem que o insolvente marido se vem dedicando, desde 2007, ao comércio por grosso de têxteis, comprando mercadoria e vendendo-a, com fins lucrativos, informação essa a que juntaram os extractos das “vendas a dinheiro”, bem como os comprovativos de liquidação do IVA referente a tais vendas e esclareceram que essas vendas são depois declaradas para efeitos de pagamento de IRS.
6. Por isso, e dado que o recorrente marido não é “não empresário” para os efeitos do art.º 249.º do CIRE, não se aplica a ambos os recorrentes o regime especial previsto no capítulo II, conforme prevê o n.º 2 do art.º 249.º, pelo que também não lhes é aplicável o art.º 250.º, o que significa que eles podem apresentar plano de insolvência, conforme preceituam os art.ºs 192.º e seguintes do CIRE, prevendo expressamente o n.º 1 do art.º 193.º a legitimidade dos devedores apresentarem proposta de plano de insolvência.
7. A Mma. Juiz a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 192.°, 249.° e 250.° do CIRE.» (sic)
Os apelantes culminam o recurso no sentido de que seja revogada a decisão e substituída por outra que considere não ser de aplicar aos insolventes o disposto no art.º 249.º do CIRE e, por isso, ser-lhes aplicável o plano de insolvência, e, consequentemente, admita a sujeição a deliberação na Assembleia de Credores da elaboração e apresentação de um plano de insolvência por parte dos recorrentes e a suspensão da liquidação e partilha.
Não foram oferecidas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II.
A questão a dirimir encerra apenas matéria de direito, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil [2]).
Questão a decidir:
- Deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que admita a sujeição a deliberação na Assembleia de Credores da elaboração e apresentação de um plano de insolvência por parte dos recorrentes e a suspensão da liquidação e partilha, nos termos do art.º 192º do CIRE?
III.
Os factos considerados na 1ª instância, referidos na decisão recorrida:
a) Em 11.08.2011 os ora insolventes vieram apresentar-se à insolvência e do mesmo passo requerer a aprovação de um plano de pagamentos nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 251.9ss:
b) Alegaram os insolventes, para tanto, e no que aqui releva, que:
“25. Em 1992 o Sr. J.. inicia a profissão de comissionista por conta própria, e a Sra. R.. perdeu o emprego que tinha numa empresa têxtil onde desempenhava a função de costureira.
26. Em 1994 nasce a primeira filha do casal.
27. Em 2000 o Sr. J.. deixa de trabalhar por conta própria, passando a exercer serviços para uma empresa.
28. A segunda filha nasce em 2003.
29. Os Srs. tinham uma vida financeira estável, quando em 2004 decidem comprar casa, onde efetuaram um crédito habitação.
30. No ano de 2006 o Sr. J.., perdeu o emprego que tinha por conta de outrem e começa novamente a trabalhar por conta própria.
31. Mantendo-se até ao momento como comissionista por conta própria.
32. Em 2007 e numa altura em que conseguiam tinham uma vida financeira estável, decidiram complementar a atividade de comissionista do Sr. J.., comercializando alguns artigos.
33. A partir do ano de 2009, o trabalho começou a diminuir.
34. Como comissionista que é, e sendo remunerado apenas à cobrança, com o agravamento da crise viu os seus rendimentos diminuírem.
35. Sendo o Sr. J.. a única fonte de rendimentos em casa, a família começa a ressentir-se.”
c) No plano de pagamentos apresentado o insolvente marido afirma que “tendo uma atividade de trabalhador por conta própria que é remunerada em função da produção, os seus rendimentos são variáveis”, enquanto a insolvente mulher afirma que “estando desempregada neste momento não auferindo quaisquer rendimentos” (fls. 5 do apenso A);
d) Encontra-se assinado pelos insolventes o Anexo E previsto no art. 252.º, nº 5, do CIRE onde se lê que “Nós, J.. e R.., declaramos que preenchemos os requisitos constantes do artigo 249.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Nestes termos, declaramos que somos pessoas singulares e que não fomos titulares de qualquer empresa nos três anos anteriores à apresentação da petição inicial do processo de insolvência.” (fls. 9 do apenso A); e) A aprovação requerida veio a ser indeferida por despacho datado de 02.02.2012, a fis, 177ss do apenso D, já transitado em julgado, ante a falta de consentimento não suprida de um dos credores.
Outros factos que resultam do processo:
- Do requerimento inicial:
36- Na sequência do referido sob o item 34, alegaram os requerentes devedores que o pouco dinheiro que o cônjuge marido conseguia recolher mensalmente, utilizava-o para liquidar os créditos que tinha a cargo juntamente com a mulher, e logo começou a ficar sem poder de compra para investir no pequeno comércio que fazia, deixando de fazer encomendas, levando a uma rutura de stock.
37- Entretanto conseguiu ser comissionista de outra empresa, também por conta própria, que lhe permite ter esperança de manter o seu nível rendimento no futuro, independente da crise que se faz sentir.
- Do requerimento apresentado pelos devedores em 4 de setembro de 2012:
38- O insolvente marido foi titular da exploração de uma empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
39- O insolvente marido dedica-se à atividade de comércio por grosso de têxteis desde 20 de março de 2007, comprando mercadoria e vendendo-a, com fins lucrativos;
40- Por isso, o insolvente marido emite as competentes “vendas a dinheiro” aquando da venda de mercadoria, liquida e paga o respetivo I.V.A., assim como declara essas vendas para efeito de pagamento de IRS.
*
Na base da questão colocada está o facto de ter sido indeferido aos requerentes o plano de pagamentos que apresentaram, e de virem posteriormente manifestar a intenção de apresentar um plano de insolvência. Na perspetiva da decisão recorrida, passaram a afirmar o que antes tinham negado: não ser e ser o requerente marido titular de empresa. Entendeu-se naquela decisão que o art.º 250º torna inaplicável aos requerentes o incidente de plano de insolvência, por não estarem alegados factos de onde resulte que os insolventes foram titulares de empresa nos três anos que precederam o início do processo de insolvência.
O plano de pagamentos foi rejeitado por haver recusa de um dos credores e se ter entendido que a mesma não pode ser objeto de suprimento (decisão de fls. 100 e segs.).
Dispõe o art.º 249º:
«1 – O disposto neste capítulo é aplicável se o devedor for uma pessoa singular, e, em alternativa:
a) Não tiver sido titular da exploração de qualquer empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
b) À data do início do processo:
i) Não tiver dívidas laborais;
ii) O número dos seus credores não for superior a 20;
iii) O seu passivo global não exceder €300000.
2 – Apresentando-se marido e mulher à insolvência, ou sendo o processo instaurado contra ambos, nos termos do artigo 264.º os requisitos previstos no número anterior devem verificar-se relativamente a cada um dos cônjuges.»
Sob a epígrafe “Inadmissibilidade de plano de insolvência e da administração pelo devedor”, o subsequente art.º 250º impõe:
«Aos processos de insolvência abrangidos pelo presente capítulo não são aplicáveis as disposições dos títulos IX e X.».
O plano de insolvência consta daquele título IX do CIRE, começando pelo respetivo art.º 192º, cujo nº 1 estabelece que “o pagamento dos créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor, bem como a responsabilidade do devedor depois de findo o processo de insolvência, podem ser regulados num plano de insolvência em derrogação das normas do presente Código”.
O devedor tem legitimidade para apresentar proposta de plano de insolvência (art.º 193º, nº 1).
O plano de insolvência não se confunde com o plano de pagamentos. São institutos diversos e com diferentes alcances.
O plano de insolvência, a par da liquidação universal do património do devedor, decorre da própria declaração judicial de insolvência, opera sempre após esta, e constitui um expediente alternativo destinado à satisfação dos credores (art.º 1º), que pode ser usado independentemente da natureza do devedor, seja ele ou não seja titular de empresa [3].
O devedor pode apresentar proposta de plano de insolvência quando se apresente à insolvência, ou fazê-lo mais tarde, sem limitações de tempo [4].
Já o incidente de aprovação do plano de pagamentos é processado por apenso ao processo de insolvência e o seu oferecimento pelo devedor --- seja com a petição inicial, seja em alternativa à contestação se a insolvência for requerida por terceiro --- determina a suspensão do processo de insolvência até à decisão do incidente, necessariamente antes da declaração judicial de insolvência. Por não ter o mesmo caráter universal do pano de insolvência, aplica-se, nos termos dos art.ºs 249º e segs., apenas a pessoas singulares não empresários e titulares de pequenas empresas, excluindo o regime particular da insolvência nestas condições, assim, negando a estes concretos devedores a possibilidade de um plano de insolvência, nos termos do art.º 192º e segs. Nessa medida, o regime particular da insolvência nestas condições e dirigido a estes concretos devedores exclui, expressamente, a possibilidade de um plano de insolvência (art.º 250º).
Só após a respetiva homologação por sentença com trânsito em julgado é declarada a insolvência do devedor no processo principal apenas com as menções referidas nas als. a) e b) do art.º 36º e as demais especificidades do art.º 259º do CIRE, não ficando o devedor privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzindo os efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência.
Acaso o plano de pagamentos não obtenha aprovação ou a respetiva sentença homologatória seja revogada por meio de recurso, será proferida sentença de insolvência nos termos gerais dos art.ºs 36º ou 39º.
Não será pelo facto do devedor lançar, indevidamente, mão do instituto do plano de pagamentos, vendo indeferido o seu pedido, que fica impossibilitado de --- verificados as respetivos requisitos --- recorrer à posterior apresentação de um plano de insolvência. Essencial, para que não possa beneficiar de um plano de insolvência, é que o devedor se encontre na situação de beneficiar de um plano de pagamentos, quer a ele tenha recorrido, com indeferimento, quer não tenha.
Como vimos, de acordo com o disposto no art.º 250º, por referência ao art.º 249º, nº 1, al. a), não é aplicável o plano de insolvência nos processos de insolvência quando o devedor seja uma pessoa singular e não tiver sido titular de exploração de qualquer empresa nos três anos que antecederam o início do mesmo processo. Mais, se os insolventes, simplesmente, não tiverem a qualidade de empresários é inadmissível plano de insolvência. Nestes casos o devedor poderá apresentar, no momento próprio, um plano de pagamentos.
Argumenta a Mma. Juiz, para fundamentar o indeferimento da pretensão dos insolventes, que o insolvente marido não é titular de empresa para efeitos do art.º 5º e que abusa de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, “ao afirmar, mediante documento escrito, não ter sido titular de qualquer empresa nos 3 anos precedentes ao início do processo de insolvência e, posteriormente, vir arguir precisamente o contrário”.
Consta desde logo do requerimento de apresentação à insolvência que o requerente marido, em 1992, iniciou a profissão de comissionista por conta própria. E, em 2000, deixou aquela atividade e passou a trabalhar por conta de outrem. No ano de 2006, o J.. perdeu o emprego que tinha por conta de outrem e começou novamente a trabalhar por conta própria, como comissionista e com rendimentos variáveis, à cobrança, assim se mantendo até à atualidade.
Resulta ainda do requerimento inicial que “em 2007 e numa altura em que conseguiam tinham uma vida financeira estável, decidiram complementar a actividade de comissionista do Sr. J.., comercializando alguns artigos”. Porém, o cônjuge marido começou a ficar “sem poder de compra para investir no pequeno comércio que fazia, deixando de fazer encomendas, levando a uma rutura de stock”. E ainda que, entretanto, conseguiu ser comissionista de outra empresa, também por conta própria, o que lhe permite ter esperança de manter o seu nível rendimento no futuro, independente da crise que se faz sentir.
O que os insolventes alegam em requerimento posterior, de 4 de setembro de 2012 (onde sustentam a possibilidade de beneficiarem de um plano de insolvência), em nada contraria aquelas afirmações, fazendo notar mais uma vez, agora de forma complementada, que:
- O insolvente marido foi titular da exploração de uma empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
- Dedica-se à atividade de comércio por grosso de têxteis desde 20 de março de 2007, comprando mercadoria e vendendo-a, com fins lucrativos;
- Por isso, o insolvente marido emite as competentes “vendas a dinheiro” aquando da venda de mercadoria, liquida e paga o respetivo I.V.A., assim como declara essas vendas para efeito de pagamento de IRS.
É verdade que está assente que os insolventes assinaram o Anexo E previsto no art.º 252.º, nº 5, onde se lê: “Nós, J.. e R.., declaramos que preenchemos os requisitos constantes do artigo 249.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Nestes termos, declaramos que somos pessoas singulares e que não fomos titulares de qualquer empresa nos três anos anteriores à apresentação da petição inicial do processo de insolvência.” (fls. 9 do apenso A). Todavia, deve notar-se que tal declaração tem natureza conclusiva e visa reforçar os factos alegados no mesmo requerimento --- nunca substituí-los ou dispensá-los --- no sentido da obtenção do benefício do plano de pagamentos; competia ao tribunal ponderar, entre os demais elementos disponíveis nos autos, a matéria alegada no requerimento inicial como fundamento fáctico daquela pretensão, se necessário, solicitando elementos probatórios aos requerentes ou ao administrador da insolvência, fazendo jus ao princípio do inquisitório (art.º 265º, nº 3, do Código de Processo Civil). Não fosse assim, bastaria --- e não basta, não é suficiente nem decisiva --- a mera declaração de que o devedor preenche os requisitos exigidos pelo artigo 249.° (art.º 252º, nº 5, al. a)).
O tribunal não está dispensado de ponderar todos os factos dados a conhecer no processo para verificar se estão ou não estão reunidos os pressupostos do plano de insolvência, designadamente aqueles que os requerentes alegaram e não foram infirmados. E o invocado abuso de direito não poderia sintetizar-se na aludida declaração conclusiva, face à nova pretensão dos insolventes se, na realidade, os mesmos descreveram factos no requerimento inicial que poderiam, desde logo, apontar para a existência de titularidade de empresa pelo requerente marido, com exploração nos últimos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, afastando a possibilidade de apresentação de um plano de pagamentos por aplicação da al. a) do nº 1 do art.º 249º.
Os factos que os insolventes invocam para beneficiarem de um plano de insolvência são essencialmente os mesmos que invocaram para beneficiar do plano de pagamentos que, a seu tempo, lhes foi recusado. O que está para saber é se, em função daqueles factos --- de modo diferente do que classifica a 1ª instância --- o insolvente, com a atividade que teve nos três anos que precederam o início do processo de insolvência deve ter-se como titular de empresa.
O art.º 5º define empresa, para efeito do CIRE, “toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica”.
É uma noção de “índole eminentemente pragmática, válida apenas no âmbito do Código, sem que necessariamente lhe deva ser imputada outra pretensão ou alcance jus-científico” [5]. Há, sim, diferenças muito importantes no que respeita às consequências que a existência duma empresa envolve em sede do tratamento da problemática da insolvência. Tal qual quanto à atividade desenvolvida, é também irrelevante a realidade jurídica em que a empresa se insere. Para que deva ser tida em conta, com os efeitos que estão ligados pela lei, basta que a empresa integre a massa patrimonial de uma qualquer das entidades consideradas no art.° 2.°. “…a perspetiva predominantemente institucional da empresa que era privilegiada pela lei anterior surge agora claramente substituída pela óptica objectivista que conduz a que ela seja encarada essencialmente como objecto de direitos por parte do empresário, desvalorizando-se a circunstância de, no plano sócio-jurídico, configurar um centro autónomo de congregação de interesses de várias categorias de sujeitos e, nessa medida, justificadora de uma consideração a se. … à vista do código, se as actividades artesanais e as profissões livres forem exploradas em termos empresariais, então haverá aí empresas que, no quadro de eventuais processos de insolvência, têm, como tal, de ser havidas e tratadas” [6]. E acrescentam ali os mesmos professores: “A este propósito, a formulação do art.° 5.°, por comparação com o art.° 2.° do CPEREF, não deixa margem a qualquer dúvida, ao considerar exactamente a possibilidade de exercício de qualquer actividade económica, desde que sob a veste organizativa da concertação entre capital e trabalho.”
Citando o acórdão da Relação do Porto de 6.10.2009 [7], refere-se no acórdão da mesma Relação de 25.11.2011[8]: «A obrigação de apresentação à insolvência associada à existência de uma empresa, a qual radica nos interesses relacionados com o exercício do comércio e das outras actividades económicas, encontra-se, numa palavra, no interesse público de protecção do crédito comercial e empresarial.
A insolvência de um comerciante ou empresário, por força da sua inserção numa cadeia de relações de crédito, causa perturbações mais graves do que a insolvência de um cidadão comum.
Por isso, o legislador, quando constituiu o devedor titular de uma empresa comercial na obrigação de se apresentar à insolvência, pretendeu evitar a repercussão da sua crise numa crise colectiva geral, evitando a produção de danos para os interesses particular e geral». Pretende-se acautelar o exercício do comércio, das outras atividades económicas e o interesse público na proteção do crédito comercial e empresarial.
O legislador optou por uma noção ampla de empresa, mais abrangente do que o conceito tradicional, acentuando o exercício, com regularidade e organização, de uma atividade económica.
Como explicam ainda os Profs. C. Fernandes e J. Labareda[9], mesmo o artesanato e as profissões livres, cujo exercício é corrente excluir do âmbito da mercantilidade, negando-se aos respetivos sujeitos a qualidade de comerciantes, podem desenrolar-se mediante a organização e a combinação de fatores produtivos, acontecendo que tais atividades vêm adotando esquemas empresariais cada vez mais aperfeiçoados. A caraterística essencial com base na qual se estabelece a destrinça relativamente à empresa reside na indissociabilidade entre o produto ou o serviço prestado e o próprio produtor ou prestador, envolvendo a reunião, no mesmo agente económico, dos fatores de produção capital e trabalho.
No caso sub judice, o insolvente dedica-se ao mercado têxtil, comprando, para revender, como vende, com regularidade, desde o ano de 2007, produtos daquela natureza. A sua ação é fruto do seu trabalho individual, mas combinada com fatores externos, próprios da atividade lucrativa do comércio (a compra de produtos para revenda) ao contrário do que tradicionalmente acontece com o médico ou com o advogado que presta o seu serviço, com base no seu conhecimento técnico especializado sem utilização de outros fatores de produção.
Se a atividade de comissionista pode considerar-se fora da atividade empresarial para efeito do código, por o comissário se limitar a vender produtos de outrem, no interesse deste, mediante remuneração variável em função do volume e do preço das vendas, já a regular compra por grosso, com provisão de stocks, para revenda de produtos têxteis que o insolvente pratica regularmente desde o ano de 2007 até à atualidade, com vista ao lucro em seu benefício pessoal ou do casal, lucro esse variável e dependente de boa cobrança, representa uma atividade com o risco próprio do comércio, aliás, espelhada nas declarações de IRS juntas a fls. 33 a 48 por valores que, se não são os únicos, denotam, constituir até a principal fonte de rendimento do casal insolvente.
A autoridade tributária informou que o insolvente está coletado pela atividade de comércio por grosso de têxteis desde 20.3.2007.
Pelas vendas, o insolvente marido emite as competentes “vendas a dinheiro” aquando da venda de mercadoria, liquida e paga o respetivo I.V.A.
O exercício regular do comércio, pelo menos, desde o ano de 2007, confere ao insolvente marido, para efeitos do CIRE, a qualidade de empresário, podendo afirmar-se que explorou uma empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (11.8.2011).
Nesta inteleção, há que concluir que o requerente marido não só foi titular de exploração de empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, como tal situação foi, no essencial, referida pelos próprios requerentes aquando da sua apresentação à insolvência. E quando os insolventes, mais tarde, apostam no plano de insolvência, pormenorizando um pouco mais o seu comércio, o tribunal não se pode considerar surpreendido, nem que os requerentes desdisseram o que anteriormente haviam afirmado. Na verdade já ali haviam apontado para o exercício daquele comércio.
Não há abuso de direito, nem na referida modalidade, nem noutra, pois que não existe qualquer contradição factológica entre os fundamentos do pedido do plano de pagamentos e os fundamentos do pedido de plano de insolvência. De resto, no segundo momento, os insolventes pedem, legitimamente, uma providência diferente (plano de insolvência), ante o indeferimento da primeira (plano de pagamentos).
Aqui chegados, não significa que possamos desde já concluir que os insolventes estão em condições de beneficiar da providência requerida.
A apresentação do plano de pagamentos depende de o devedor ser uma pessoa singular e, em alternativa, ser um não empresário ou um pequeno empresário [10]. Já vimos que é um empresário para efeitos da al. a) do nº 1 do art.º 249º. Será considerado como pequeno empresário se, à data do início do processo, não tiver dívidas laborais, possuir um número de credores inferior a 20, e o seu passivo global não exceder € 300 000 (art.º 249º, nº1, b)). Se assim for --- um pequeno empresário --- o insolvente reúne condições legais para beneficiar do plano de pagamentos (que foi indeferido por fundamento diverso: não aprovação), sabendo nós que o cônjuge mulher reúne os requisitos, desde logo pelo facto de nem sequer ser empresária. Nesse caso, os insolventes não poderão beneficiar de um qualquer plano de insolvência.
Acontece que o tribunal não só não se pronunciou sobre a eventual verificação do requisito alternativo da al. b) do nº 1 do art.º 249º, como não dispomos nós, no recurso, de elementos da insolvência aptos àquela ponderação, para concluir se o insolvente é ou não é um pequeno empresário. Apenas estamos em condições de afirmar que, a nosso ver, é empresário para efeitos da al. a) do nº 1 do mesmo preceito legal.
Assim, há que revogar o despacho recorrido, assentando-se que o apelante marido foi titular da exploração de uma empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, devendo a 1ª instância (e 1º grau de jurisdição) investigar no processo sobre a verificação dos pressupostos (alternativos à al. a), previstos na al. b), i), ii) e iii), e decidir então se deve ser admitida ou rejeitada a sujeição a deliberação na Assembleia de Credores da elaboração e apresentação de um plano de insolvência por parte dos recorrentes e a suspensão da liquidação e partilha, nos termos do art.º 192º do CIRE.
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SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1- Considerando que o art.º 5º do CIRE estabelece um conceito amplo de empresa, para efeitos do código, deve considerar-se como “titular da exploração de qualquer empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art.º 249º, nº 1, al. a)), para efeitos de inadmissibilidade do incidente de plano de pagamentos, o devedor que, desde momento anterior àquele termo inicial, com regularidade, compra, por grosso, produtos têxteis para os destinar a revenda, nomeadamente, constituindo stock, assim obtendo a fonte de rendimento e subsistência da sua família.
2- Para viabilizar o recurso ao plano de insolvência, afastando o incidente de plano de pagamentos, não basta, para efeitos do art.º 250º do CIRE, demonstrar que o devedor era “titular da exploração de qualquer empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”. Sendo-o, é ainda necessário que não se trate de um pequeno empresário à data do início do processo, nos termos da al. b), i), ii) e iii), do nº 1 do art.º 249º do mesmo diploma legal, pois os requisitos previstos nas referidas al.s a) e b) são alternativos.
IV.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida e, assentando-se em que o apelante marido foi titular da exploração de uma empresa nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, determina-se que a 1ª instância investigue no processo sobre a verificação dos pressupostos previstos na al. b), i), ii) e iii) (alternativos à al. a)) e decida então se deve ser admitida ou rejeitada a sujeição a deliberação na Assembleia de Credores da elaboração e apresentação de um plano de insolvência por parte dos recorrentes e a suspensão da liquidação e partilha, nos termos dos art.ºs 192º e segs. do CIRE.
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As custas da apelação serão suportadas pela massa insolvente ou pelos requerentes, conforme a parte que vier a decair definitivamente no âmbito da decisão a proferir, já que não fica agora decidido se deve ser admitida ou rejeitada a pretensão dos insolventes.
Guimarães, 8 de Janeiro de 2013
Filipe Caroço
António Santos
Figueiredo de Almeida
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[1] Adiante designado por CIRE, e a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[2] Na redação introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, por força dos respetivos art.ºs 11º e 12º.
[3] Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, pág. 634 e acórdão da Relação de Lisboa de 3.7.2012, proc. 2843/l 1.0TBTVD-B.L1-7, in www.dgsi.pt.
[4] Idem, Carvalho Fernandes e João Labareda, pág. 639.
[5] Idem, C. Fernandes e J. Labareda, pág. 82.
[6] Idem, C. Fernandes e J. Labareda, págs. 82 a 84.
[7] Proc. 286/09.5.TBPRD, in www.dgsi.pt.
[8] Proc. 5933/10.3TBVNG-A.P1, in www.dgsi.pt.
[9] Ob. cit. pág. 84.
[10] Como lhes chama, por exemplo, Luís Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2012, 4ª edição, pág. 331 e refere a epígrafe do Capítulo II do Título XII do CIRE, que inclui o art.º 249º (“pequenas empresas”).