Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2925/08.6PBBRG.G1 |  |
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
II) O citado preceito legal não é inconstitucional, nomeadamente por desrespeito ao princípio do acusatório. Pelo contrário, aquele nº 3, que não constava da versão original do Código, foi introduzido pela Lei 59/98 de 25-8, na sequência da declaração de inconstitucionalidade de que foi alvo o assento do STJ 3/93 – cfr. ac. TC 279/95.
No 1º Juízo Criminal de Braga, em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc.nº 2925/08.6PBBRG), foi proferida sentença que condenou o arguido Jaime F... pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 2 do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01 na pena de quatro meses de prisão substituídos por 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros) num total de € 720,00 (setecentos e vinte euros).
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O arguido Jaime F..., suscitando as seguintes questões:- ocorre o vício da insuficiência da matéria de facto provada – art. 410 nº 2 al. a) do CPP;
- o corre o vício do erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP
- a norma do art.. 358 nº 3 do CPP é inconstitucional;
- é incorrecta a qualificação criminal dos factos; e
- impugna a pena concreta.
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Não houve resposta ao recurso.Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):1. No dia 28 de Outubro de 2008, cerca das 22:00 horas e 20 minutos, junto à Rotunda de acesso ao complexo habitacional do Picoto, nesta comarca de Braga, o arguido detinha na sua posse 9,46 grs. de canabis (resina) que após submetidas a exame laboratorial no LPC se constatou tratar-se de haxixe, substância esta que integra a Tabela I - C do Decreto-Lei nº. 15/93;
2. O arguido embora tivesse perfeito conhecimento da natureza do produto que detinha, e que esta detenção, ainda que para consumo pessoal, era proibida, não se absteve da sua conduta.
3. O arguido era e é consumidor de haxixe;
4. O arguido tem antecedentes criminais a saber:
- Respondeu no processo Comum Singular nº. 967/05.2PCBRG do 4º Juízo Criminal deste Tribunal, pelo crime de roubo, p. e p. pelo artº. 210º, nº. 1 do C.Penal, praticado em 14-10-2005, tendo sido condenado, por decisão proferida em 29-01-2007, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos com sujeição a deveres;
- Respondeu no processo Comum Singular nº. 43/06.0 PEBRG do 3º Juízo Criminal deste Tribunal, pelo crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, p. e p. pelos artº.s 21º e 25º al. a) do Dec. Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro, praticado em 15-06-2006, tendo sido condenado, por decisão proferida em 07-02-2007, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 3,00;
- Respondeu no processo Comum Singular nº. 237/06.9PBBRG do 3º Juízo Criminal deste Tribunal, pelo crime de roubo, p. e p. pelo artº. 210º, nº. 1 do C.Penal, praticado em 25-01-2006, tendo sido condenado, por decisão proferida em 21-03-2007, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos na condição de pagar a quantia de € 300,00 à APAV no prazo de 60 dias após transito;
- Respondeu no processo Comum Colectivo nº. 80/06.5 PEBRG da Vara Mista deste Tribunal, pelo crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, p. e p. pelo artº. 25º al. a) do Dec. Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro, praticado em 26-04-2007, tendo sido condenado, por decisão proferida em 18-11-2008, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 6 meses.
Mais se provou que:
5. O arguido trabalha como soldador em Espanha encontrando-se momentaneamente sem trabalhar na sequência de acidente regressando ao trabalho após recuperação.
FUNDAMENTAÇÃO
1 – O vício da insuficiência da matéria de facto provada
O fundamento a que alude a al. a) do nº 2 do art. 410 do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Alega o recorrente que não resulta inequívoco dos factos provados de que a droga que detinha se destinava ao seu consumo pessoal.
Tem razão. No ponto nº 2 dos «factos provados» apenas consta que o arguido sabia que a detenção de haxixe, ainda que para consumo pessoal, é proibida. Efectivamente o facto de alguém saber que a detenção de droga é proibida, mesmo que para consumo pessoal, não implica que, se for encontrado na posse de droga, a destina ao seu consumo.
Porém, a declaração deste vício implicaria que o tribunal da relação ordenasse o reenvio do processo para novo julgamento, limitado à questão de determinar qual o destino que ia ser dado à droga – cfr. art. 426 nº 1 (última parte) do CPP. Isto é, o tribunal de primeira instância deveria investigar se o arguido a destinava ao seu exclusivo consumo ou se, pelo contrário, a ia vender, ceder a terceiros a qualquer título, ou, até, se a guardava a mando de um traficante, por ter decidido colaborar com ele.
Não questionando o arguido que efectivamente detinha a droga, em qualquer das hipóteses alternativas resultaria para ele a condenação em crime mais grave do que o do art. 40 do Dec.-Lei 15/93. O seu comportamento passaria a ser integrado na previsão do art. 25 (tráfico de menor gravidade, punível com prisão 1 a 5 anos), ou na do art. 26 (traficante-consumidor, punível com prisão de 30 dias a 3 anos ou multa de 10 a 360 dias).
Por outras palavras, sendo certo que o arguido detinha 9,46 grs. de cannabis (resina) nas circunstâncias referidas nos «factos provados», cometeu um crime. Citando os ensinamentos do Prof. Eduardo Correia, a questão “é a de determinar qual o caminho a seguir quando a situação de facto sugere a aplicação de vários preceitos, sem que a prova mostre claramente se se verificam os elementos de um ou de outro. Neste caso (…) deve considerar-se preenchido o preceito que estabelece sanção concretamente menos grave. E isto por força do princípio de que na aplicação da lei criminal deve, na dúvida, preferir-se a solução que traga uma menor limitação da liberdade” – Direito Criminal, tomo I, pag. 151.
Não há, pois, a violação dos invocados princípios da tipicidade, da legalidade ou do in dubio pro reo. Os factos provados, que no essencial reproduzem os da acusação, constituem crime (na data em que os factos ocorreram já estavam em vigor todas as normas acima referidas do Dec.-Lei 15/93). Provada a prática de um crime, a consequência não pode ser a pretendida absolvição, mas a condenação pelo menos grave, de entre as hipóteses alternativas.
Finalmente, alega o arguido que “cumulativamente, houve um erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP”.
Não se percebe o alcance desta alegação, que, aliás, se limita à afirmação da existência deste vício.
O «erro notório na apreciação da prova» não se confunde com a «insuficiência da matéria de facto provada». É um vício que, como, aliás, todos os do art. 410 nº 2 do CPP, tem forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum. “Trata-se de um erro de que o homem médio, suposto pelo legislador, facilmente se dá conta mediante a leitura da decisão recorrida e não com recurso a elementos a ela estranhos”. (...) “O erro notório só existe quando determinado facto provado é incompatível, ou irremediavelmente contraditório, com outro facto contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas” - ac. STJ de 29-2-96, Revista de Ciência Criminal ano 6 pag. 55 e ss.
Ora, lendo-se os factos provados, não se descortina, nem indica o recorrente, dois que sejam contraditório, de tal forma que a subsistência de um implique o erro no julgamento do outro.
2 – O uso do mecanismo previsto no art. 358 nº 3 do CPP
A acusação imputou ao arguido a autoria de um crime p. e p. pelo art. 40 nº 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1.
Posteriormente, na audiência de 14-1-2010, a sra. juiz proferiu despacho a considerar que a situação dos factos “estará abrangida não pelo nº 1 do art. 40, mas pelo nº 2 que permanece em vigor”. Em consequência “determinou a notificação do arguido nos termos do art. 358 do CPP”.
Ao pronunciar-se sobre a alteração da qualificação jurídica operada, o arguido declarou “pugnar pela inconstitucionalidade do nº 3 do art. 358 do CPP”, porque “implica uma violação dos direitos de defesa do arguido, uma vez que permite ao tribunal, em qualquer altura, alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação”.
Agora, na motivação do recurso alega que o tribunal “em vez duma alteração jurídica podia ter realizado, aquando do saneamento do processo ou até no início da audiência de julgamento, uma rectificação do texto da acusação”.
Esta alegação é fruto de um equívoco.
O processo penal, por imposição constitucional, tem estrutura acusatória – art. 32 nº 5 do CPP. Isso implica, além do mais, que o tribunal apenas possa investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação deduzida por órgão diferenciado (em regra o MP ou o juiz de instrução) Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, ed. 1974, pag. 136. Salvo no caso de acordo de todos os sujeitos processuais envolvidos (art. 359 nº 3 do CPP), o tribunal não pode decidir sobre novos factos que tenham como consequência a condenação do arguido por crime mais grave do que aquele que resulta dos factos que constam da acusação. Também, por maioria de razão, se os factos da acusação não constituírem sequer crime (qualquer crime), o tribunal não pode suprir as deficiências daquela peça, acrescentando-lhe os que foram omitidos.
Por isso, ao contrário do alegado pelo arguido, a sra. juiz não podia, no despacho de saneamento do processo, nem posteriormente no julgamento, “rectificar” os factos da acusação (no pressuposto incorrecto, como já acima se disse no ponto 1, de que os factos não constituíam crime).
Por outro lado, são apenas os «factos» e não a qualificação jurídica que fixam a identidade e o objecto do processo penal. «O objecto da qualificação jurídica são os factos trazidos pela acusação e que consubstanciam o pedaço de vida ou acontecimento que se submete a julgamento (...).Se o objecto do processo se mantém, embora mude a qualificação jurídica que dele se fez, isso não pode ter, nem tem, como consequência a alteração da base factual. Como escreveu CARNELUTI “se o juiz entende que a qualificação dos factos feita pela acusação é errada, ao corrigi-la não modifica os factos mas apenas a sua valoração”. Entender o contrário seria confundir vinculação temática com qualificação jurídica» - Francisco Isascas em Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal, ed. 1999, pags. 106 e ss. (sublinhado do relator).
É certo que não é indiferente ao arguido ser condenado por um crime, em vez de outro. Tal pode ter consequências na estratégia de defesa (v. ac. TC 519/98) e, por isso, é que a Lei prevê o mecanismo do artigo 358 nº 3 do CPP. Mas não se conhece alguma decisão do Tribunal Constitucional que considere esta norma inconstitucional, nomeadamente por desrespeito ao princípio do acusatório. Pelo contrário, aquele nº 3, que não constava da versão original do Código, foi introduzido pela Lei 59/98 de 25-8, na sequência da declaração de inconstitucionalidade de que foi alvo o assento do STJ 3/93 – cfr. ac. TC 279/95.
Nenhuma censura merece, pois, a circunstância da sra. juiz ter comunicado a alteração da qualificação jurídica dos factos.
3 – A qualificação jurídica dos factos
Nesta parte, verdadeiramente, embora declare que “a sentença suporta um raciocínio confuso”, o arguido discorda é do acórdão do STJ 8/08 de 25.06.2008, que firmou jurisprudência no sentido de que “não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” - José António Carmona da Mota (relator) - DR 146 SÉRIE I de 2008-08-05.
Na motivação não se questiona que a quantidade de droga detida era superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Simplesmente, entende-se que o STJ teria andado melhor se tivesse decidido ao contrário – a fls 93 o recorrente faz suas as razões do voto de vencido do sr. conselheiro Eduardo Maia Figueira da Costa.
Ao alegar assim, não argumenta com razões que não tenham sido já consideradas pelo nosso mais Alto tribunal. Também os desembargadores, porque não descortinam novas razões para divergir do decidido pelo STJ, remetem para os fundamentos daquele acórdão quanto à justeza do decidido no tribunal a quo quanto à qualificação criminal dos factos.
4 – A pena concreta
O crime do art. 40 nº 2 do Dec.-Lei 15/93 é punível com pena de prisão até um ano ou multa.
O tribunal recorrido optou pela pena privativa da liberdade (4 meses de prisão) e nenhuma censura merece.
Na realidade, quando existem penas alternativas, a escolha pela pena de prisão ou pela pena de multa é algo que não tem directamente a ver com o grau de culpa, mas com as finalidades da punição. “Quer dizer, a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial” - Maia Gonçalves em anotação ao art. 70 do Cod. Penal.
As exigências de prevenção são elevadas. O arguido já foi condenado quatro vezes, duas pro crime de roubo e outras duas por crimes relacionados com drogas (tráfico de menor gravidade). Três dessas condenações foram em 2007, sendo que cada uma delas constituiu uma solene advertência para a necessidade de arrepiar caminho, não tendo o arguido conseguido chegar ao fim de 2008 sem praticar novo crime. Assim, exigências de prevenção especial tornam adequada a opção pela pena privativa da liberdade.
Também se mostram adequados os 4 meses de prisão. A culpa, entendida como o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316), é de grau médio; a licitude (aferida pela quantidade de droga detida), é elevada, tal como as exigências de prevenção especial. Nenhum exagero existe, assim, na fixação de uma pena que se ficou por 1/3 da moldura penal.
Finalmente, foi decidido substituir os quatro meses de prisão por igual tempo de multa, o que não vem questionado, nem podia vir, pois as penas de substituição são mais favoráveis do que a prisão.
Esta “substituição” da pena de prisão por igual dias de multa é resultado de uma prática judiciária que teve consagração legal no Código Penal de 1886, no qual se previa a possibilidade de a pena de prisão aplicada em medida não superior a seis meses ser sempre “substituída por multa correspondente” (art. 86). «Multa correspondente» é multa por tempo igual ao da prisão substituída.
Foi uma fórmula que se manteve na redacção original do actual Código Penal. O art. 43 dispunha que “a pena de prisão não superior a 6 meses será substituída pelo número de dias de multa correspondente…”.
Porém, o legislador de 1995 (Dec.-Lei 48/95 de 15-3) eliminou a “correspondência” entre a pena de prisão e a multa resultante da substituição daquela. O art. 44 passou a ter a seguinte redacção: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade…”. É esta redacção que se mantém no actual art. 43 nº 1, com a diferença de que agora se prevê a substituição da pena de prisão não superior a um ano.
Foi uma alteração feita na sequência dos ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias. A revisão de 1995 consagrou, no essencial, as soluções preconizadas por este Mestre, que em 1993 escrevia a propósito da «medida da pena de multa de substituição» As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 367:
“A solução deveria, pois, ser outra. Se o tipo legal cominasse multa em alternativa, o tribunal deveria remeter-se à moldura penal da multa daquele constante; se não cominasse pena de multa alternativa, o tribunal deveria remeter-se ao limite geral da multa constante do art. 46 nº 1 (…). Dentro da moldura penal da multa assim obtida, o tribunal mover-se-ia, em seguida, de acordo com os restantes critérios de medida da pena constantes do art. 46 (agora 47).
Sendo este o alcance da actual norma do art. 43 nº 1 do Cod. Penal, resta fazer a aplicação ao caso em apreço.
O crime do art. 40 nº 2 do Dec.-Lei 15/93 é punido com pena de prisão até um ano, ou, em alternativa com multa de 10 a 120 dias. Tendo a pena concreta de prisão sido fixada em 1/3 do limite máximo, deverá a multa resultante da substituição ser também fixada em idêntico 1/3 daquela “moldura penal da multa”.
Isto é, em 40 dias de multa.
Finalmente, sendo o montante diário da multa de € 5,00 a € 500,00, o recorrente considera que os € 6,00 fixados não tiveram em consideração a sua “situação precária”.
Porém:
Na fixação do montante da multa deverá ter-se em consideração que esta não é uma pena «menor», devendo, antes, representar para o delinquente um sofrimento análogo ao da prisão correspondente, embora dentro de condições mais humanas. “É indispensável que a aplicação da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve a coragem de proferir, impondo-se, pelo contrário, que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada” – ac. R.C de 5-4-00, CJ tomo II, pag. 61.
Ponderando os referidos critérios, o montante mínimo de € 5,00 apenas é aplicável às pessoas que vivam no mínimo existencial ou abaixo dele, sob pena de a multa perder a sua eficácia penal.
Nada indica que o arguido seja um seja abrigo, ou esteja próximo de tal condição. Pelo contrário, teve capacidade económica para adquirir droga para suficiente para mais do que 10 dias de consumo.
Por isso, se mantém inalterado o montante fixado.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães concedendo provimento parcial ao recurso, alteram a al. a) da parte decisória da sentença recorrida, que passará a ter a seguinte redacção:
a) a) condenar o arguido Jaime F... pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 2 do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01 na pena de quatro meses de prisão substituídos por 40 (quarenta) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros).
Sem custas nesta instância