Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 10/17.9GAGMR.G1 |  |
ARGUIDO PRIMÁRIO SEM HÁBITOS TRABALHO
PENA DE PRISÃO
PERDA DE OBJETOS A FAVOR DO ESTADO
PRESSUPOSTOS LEGAIS
I - Apesar da elevada nocividade dos produtos estupefacientes vendidos pelo arguido (cocaína e heroína), o facto de se dedicar ao chamado tráfico de rua, de venda direta a toxicodependentes, sem qualquer manipulação das substâncias nem organização digna de relevo, durante um período de tempo relativamente curto (cinco meses), e de não serem significativas a quantidade e a frequência das vendas apuradas nem o número de toxicodependentes a quem comprovadamente foram feitas (seis), sendo o próprio arguido toxicodependente e apresentando uma condição económica bastante modesta, apontam para uma ilicitude consideravelmente diminuída, não sendo suficiente para afastar a integração da conduta no tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25º do DL n.º 15/93, a circunstância de o arguido também vender estupefacientes a outro indivíduo, para revenda, sem qualquer concretização factual desses fornecimentos, apenas se sabendo que foram em número de cinco, localizados num período temporal inferior a dois meses e sem o mínimo apuramento das quantidades efetivamente fornecidas.
II - Não é de suspender a execução da pena de cinco anos de prisão, aplicada a um arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do DL n.º 15/93, se o mesmo, apesar de primário, se dedicou a uma atividade regular, estável e prolongada no tempo (durante cerca de um ano), de venda de cocaína e heroína a consumidores finais, coadjuvado pela namorada, tendo mais de meia centena de clientes, uma grande parte deles diários e alguns várias vezes por dia, abastecendo-se junto de um fornecedor, em regra pelo menos três vezes por semana, adquirindo-lhe de cada vez quantidades entre os € 350 e os € 500, que vendia pelo dobro do preço de aquisição, tendo em seu poder, no momento da busca, 14,280 g de cocaína e 2,215 g de heroína, não tendo verdadeiramente assumido o seu comportamento e demonstrado arrependimento, limitando-se a admitir, em momentos posteriores da audiência, factos já comprovados por outros meios de prova, não valorizando a existência de vítimas ou danos decorrentes deste tipo de condutas, apresentando um percurso de vida sem hábitos de trabalho e convivendo com pessoas ligadas ao consumo de estupefacientes, sendo ele próprio consumidor.
III - A perda dos objetos que tiverem servido para a prática de uma infração relacionada com o tráfico de estupefacientes tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objeto e a infração, de sorte que a prática da infração tenha sido especificamente conformada pela utilização do objeto, ou seja, que não tivesse sido possível ou tivesse sido essencialmente diferente, na modalidade executiva em causa, sem a utilização ou a intervenção do objeto.
IV - A menção genérica nos factos provados de que o arguido fazia uso do automóvel para desenvolver a atividade de tráfico de estupefacientes, sem que se descreva o processo executivo, a concreta função ou o relevo instrumental do veículo nesse processo, não permite considerar que o mesmo serviu para a prática da infração com o sentido funcionalmente relevante que se exige para o preenchimento do pressuposto de que a lei faz depender a declaração de perda a favor do Estado.
Acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
1. No processo comum, com intervenção de tribunal coletivo, com o NUIPC 10/17.9GAGMR, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, no Juízo Central Criminal de Guimarães, foi proferido acórdão, em 01-07-2019, com o seguinte dispositivo (transcrição[1]):
«Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:
a) Absolver a arguida M. M. do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusada;
b) Absolver o arguido M. C. do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusado;
c) Absolver o arguido A. C. do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusado;
d) Absolver a arguida D. C. do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusada;
e) Absolver a arguida M. F. do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusada;
f) Absolver o arguido M. A. do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, de que vinha acusado;
g) Condenar o arguido A. M., pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeitá-lo à obrigação de tratamento, tal vier a ser considerado necessário;
h) Condenar a arguida D. C., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º al. a), do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, visando a integração profissional e social da arguida;
i) Condenar o arguido R. M., pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
j) Condenar a arguida M. F., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º al. a), do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, determinando-se a execução dessa pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância, subordinando-a ao cumprimento da seguinte regra de conduta: não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico e consumo de estupefacientes, nomeadamente, as identificadas nos presentes autos;
k) Condenar o arguido M. J., pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
l) Condenar o arguido M. J. pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
m) Condenar o arguido M. J., pela prática de dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 2/98, de 03-01, na pena de 7 (sete) meses de prisão para cada um dos crimes;
n) Condenar o arguido M. J., em cúmulo jurídico das penas fixadas em k), l) e m), supra, na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão;
o) Condenar o arguido M. A., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º al. a), do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova, visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeitá-lo à obrigação de tratamento, caso se afigure necessário;
p) Condenar os arguidos A. M., D. C., R. M., M. F., M. J. e M. A., cada um, no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC´s (cfr. arts. 513º, n.º1 e 3, do CPP, e 8º, n.º8, do RCP), sem prejuízo do decidido sobre apoio judiciário;
q) Manter a prisão preventiva aplicada aos arguidos R. M. e M. J.;
r) Revogar a medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica, aplicada à arguida D. C. nos presentes autos, devendo a mesma ser imediatamente restituída à liberdade;
s) Revogar a prisão preventiva aplicada ao arguido A. M. nos presentes autos, devendo o mesmo ser imediatamente restituído à liberdade, desde que a privação da sua liberdade não interesse a outro processo;
t) Declarar a droga apreendida à ordem dos autos perdida a favor do Estado e ordenar a destruição das respetivas amostras;
u) Declarar as quantias monetárias apreendidas aos arguidos perdidas a favor do Estado;
v) Declarar os telemóveis que eram utilizados na atividade de tráfico de estupefacientes (conforme mencionado na matéria de facto provada) e a balança, perdidos a favor do Estado;
w) Declarar as arma e munições apreendidas nos autos perdidas a favor do Estado, devendo as mesmas ficar depositadas à guarda da PSP, que promoverá o seu destino;
x) Determinar a restituição à arguida M. M. do rolo de papel de alumínio apreendido nos autos;
y) Determinar a restituição aos arguidos A. M., R. M. e M. J. dos veículos automóveis apreendidos nos autos.»
2. Inconformados com a decisão, interpuseram recurso o Ministério Público e o arguido M. J..
2.1 – A Exma. Procuradora da República rematou a sua motivação nos seguintes termos (transcrição):
«CONCLUSÕES:
1 - A nossa discordância reporta-se à medida da pena aplicada aos arguidos A. M., R. M.; M. F.; M. J., por entendermos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que as penas aplicadas são desajustadas por benevolentes e, em consequência, deverão ser agravadas e ainda, quanto à decisão de não declarar perdido a favor do Estado o veículo utilizado pelo arguido R. M..
2- Conforme delimitação supra referida não impugnamos a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal, dando-a como assente, pelo que, não procedemos à transcrição desses factos por desnecessário, dando-se, no entanto, para todos os efeitos os mesmos como reproduzidos.
3- Não colocamos em causa nem a incriminação feita no Acórdão nem as penas aplicadas aos restantes arguidos nem a absolvição dos arguidos a absolvição dos arguidos M. M., M. C. e A. C..
4- O arguido A. M. foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01 na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período com regime de prova visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeitá-lo à obrigação de tratamento se tal vier a ser considerado necessário;
5- Para a determinação da medida da pena, foram consideradas pelo Tribunal o grau de ilicitude dos factos, que se mostra mediano face ao tipo legal, atenta a natureza dos produtos estupefacientes transacionados (heroína e cocaína, com relevante efeito aditivo e, por isso, nocivo), ao período de execução do delito, que se mostra significativo, e ao modo de execução do crime – destituído de relevante organização. O período em que a atuação delituosa perdurou evidencia um desígnio delituoso elevado (o que incrementa o grau de culpa) e um claro alheamento dos valores jurídicos violados. Importa, ainda, atentar em que o circunstancialismo referido legitima um juízo de elevada propensão para a comissão de novo delito, idêntico ao ora apreciado, pelo arguido, tanto mais que o mesmo revela tendência para o consumo de estupefacientes, circunstância que não apenas favorece o contacto com ambientes associados ao comércio de droga como propicia a intervenção do próprio agente em tal atividade para obtenção de recursos tendo em vista a satisfação das suas necessidades de consumo. Entende-se, pelo acabado de referir, que as exigências de prevenção especial se mostram relevantes, ainda que algo mitigadas pela ausência de antecedentes criminais e pela inserção familiar do arguido, que mantém relação com a companheira, a arguida M. M.. Deverá, ainda, atender-se a que as exigências de prevenção geral se mostram significativas, atenta a frequência com o que o crime em apreço é cometido no País e, em especial, nesta Comarca. Por outro lado, deve ponderar-se a confissão do arguido que, embora parcial, foi relevante para a descoberta da verdade material.”
6- Quanto à ausência de antecedentes criminais do mesmo arguido dir-se-á também que tal circunstância mais não é do que uma obrigação geral dos cidadãos.
7- Analisando e sopesando tais circunstâncias é evidente que as agravantes são bem mais numerosas e igualmente mais relevantes.
8- As fortes exigências de prevenção geral são evidentes atenta a frequência com que se verificam crimes de tal natureza e atenta a criminalidade que habitualmente lhes anda associada, nomeadamente, crimes contra o património e contra as pessoas, o que suscita alarme social e uma necessidade acrescida por parte da comunidade de restabelecimento da confiança na validade das normas infringidas, a exigir da parte do tribunal uma punição severa.
9- Como resulta da matéria de facto dada como provada sob os pontos 9, 10, 13, 17 a 34, o arguido tinha mais de meia centena de clientes, alguns deles clientes diários; em regra abastecia-se de heroína e cocaína pelo menos três vezes por semana, de quantidades que variavam entre 350,00€ e 500,00€; no período de um mês, entre 26 de Fevereiro e 29 de Março de 2018 adquiriu pelo menos quantidades de produto estupefaciente no valor de 4.730,00€ produto que depois de ser comercializado pelo arguido permitiu-lhe duplicar o seu valor inicial, ou seja, 9.460,00€ apurando, assim, um lucro de 4.730,00€ no espaço de um mês.
10- Tais factos, além dos demais dados como provados são reveladores da intensa atividade do arguido no tráfico de estupefacientes, pelo que, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, a pena aplicada ao arguido mostra-se benevolente por muito próxima de seu limite mínimo fixado em 4 anos de prisão.
11- Atenta a moldura penal abstratamente aplicável – 4 a 12 anos de prisão - a pena fixada no Acórdão em crise é desajustada e inadequada, por excessivamente benevolente, afigurando-se-nos que, atentos os elementos atrás descritos e acolhidos pelo Tribunal, deveria antes ter condenado o arguido na pena afastada consideravelmente do limite mínimo da pena, não inferior a 5 anos e 10 meses de prisão, medida essa adequada e proporcional à culpa, ilicitude, necessidades de prevenção geral e especial, acolhidas no Acórdão em apreço.
12- Mas se Vossas Excelências assim não entenderem e considerarem adequada a pena de 5 anos de prisão aplicada ao arguido a mesma não deverá ser suspensa na sua execução.
13- O tribunal considerou para aplicação da suspensão da execução da pena de prisão que: “Considerando a ausência de antecedentes criminais por parte do arguido à data dos factos, entende-se que a simples ameaça de cumprimento da pena de prisão acima fixada, aliada à sua censura pública, a efetuar em audiência de julgamento, se mostra suficiente para a convencer da necessidade de não voltar a delinquir e do desvalor do seu comportamento. Razão por que, considerando o disposto no art. 50º do CP, se decide suspender a execução da pena de prisão acima fixada pelo período de cinco anos. A suspensão da execução da pena será submetida a regime de prova, nos termos do art. 53º do CP, de acordo com plano a elaborar pela DGRSP, visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeito à obrigação de tratamento, para o que o arguido deu o seu consentimento, se tal vier a ser considerado necessário.”
14- O tribunal fundamentou a suspensão da execução da pena apenas e só com base na ausência de antecedentes criminais do arguido.
15- Sucede porém que o tribunal considerou para a fixação da medida concreta da pena a elevada propensão do arguido para a prática de novo crime, pelo que, desde logo se mostra, claramente, abalada a prognose de que o arguido em liberdade não voltará a cometer novo crime.
16- A culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, bem como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da prática do crime não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
17- A averiguação da probabilidade da suspensão da execução da pena de prisão deve ser feita em concreto, passando em revista a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta que manteve antes e depois dos factos, e as circunstâncias em que o praticou.
18- No Acórdão recorrido dá-se como provado, além do mais, que o arguido frequentou o ensino especial habilitando-se com o 6º ano, percurso pautado por absentismo e desmotivação, e não deu continuidade aos estudos, atento o facto de privilegiar o acompanhamento do progenitor nos negócios de venda, e de corridas de cavalos, como forma de garantir a subsistência do agregado, e durante um período de cerca de três anos (dos 18 aos 21 anos), trabalhou como jardineiro da Câmara Municipal ..., através de contratos no âmbito do Programa do Rendimento Social de Inserção (RSI), não exercendo assim atividade laboral regular e significativa e residia à data da prática dos factos com M. M., segundo os cânones da sua etnia e mantinha relacionamento afetivo com D. C., coarguida, com quem entretanto tem uma filha, com meses de idade, a qual nasceu durante a presente prisão preventiva, e que o arguido não conhece e passava algum do seu tempo livre em convívio com familiares, conhecidos e amigos, e, alguns deles com percursos de consumo de estupefacientes e/ou com percurso criminal e confrontado com factos similares aos subjacentes ao processo, ainda que em abstrato, o arguido verbalizou capacidades para formular juízos de censura, manifestando consciência da ilicitude, mas não valoriza a eventual existência de vítimas ou danos.
19- O Supremo tribunal de Justiça vem firmando jurisprudência no sentido de que nos crimes de tráfico de estupefacientes a suspensão da execução da pena deve ser aplicada apenas em casos excecionais, ou seja, em situações em que a ilicitude do facto se mostra diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido – Acórdãos do STJ de 14.09.2011 e de 18.12.2008, 09.06.2010, in www.dgsi.pt.
20- O que, manifestamente, não sucede nos presentes autos, no caso concreto em apreço não se verifica qualquer circunstância excecional que justifique a compressão dos legítimos interesses gerais da comunidade na repressão deste tipo de criminalidade, para além de que não se justifica um juízo de prognose favorável de modo a concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da pena serão suficientes para afastar o arguido da delinquência, assim se satisfazendo as finalidades da punição.
21- A ausência de antecedentes criminais por si só não podem ser invocados a favor do arguido no vetor da prevenção especial e para efeitos da suspensão da execução da pena.
22- O comportamento anterior do arguido e a sua condição de vida associadas às necessidades de prevenção geral que se fazem sentir face ao tipo do ilícito praticado, entendemos, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, que a pena de prisão não deverá ser suspensa na sua execução.
23- Em face do exposto, perante as exigências de prevenção geral, designadamente, atenta a frequência com que se verificam crimes de tal natureza e atenta a criminalidade que habitualmente lhes anda associada, nomeadamente crimes contra o património e contra as pessoas, o que tudo suscita alarme social e uma necessidade acrescida por parte da comunidade de restabelecimento da confiança na validade das normas infringidas, a exigir da parte do tribunal uma punição severa, a personalidade, condições de vida, comportamento global e natureza do crime entendemos, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, que a pena de prisão não deverá ser suspensa na sua execução.
24- Todavia, se assim Vossas Excelências não entenderem, afigura-se que a suspensão da execução da pena de prisão além de sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP e nos termos já definidos deverá ainda ser condicionada à imposição do arguido não acompanhar pessoas nem frequentar locais conotados com o consumo, compra e venda de estupefacientes, em conformidade com o disposto no artº 50º, nº 2 e nº 3 do Código Penal.
25- O arguido R. M. foi condenado, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
26- Salvo o devido respeito por opinião contrária tal pena mostra-se manifestamente desajustada, por benevolente face à gravidade da culpa e ilicitude e às necessidades de prevenção que lhe deveriam estar subjacentes.
27- Para determinação da medida da pena tem o Tribunal, como preceitua o artigo 71º, nº 1 e 2, do Código Penal, de atender à culpa do agente e necessidade de prevenção, devendo designadamente atender ao grau de ilicitude dos factos, modo de execução, suas consequências, intensidade do dolo, finalidade e motivos que determinaram a conduta, condições pessoais e situação económica.
28- Resultando da Decisão em crise que a ilicitude é muito acentuada devido ao tipo de estupefaciente, heroína e cocaína, o período em que perdurou tal atividade de venda de estupefacientes, as quantidades e transações efetuadas e as demais circunstâncias apuradas, os antecedentes criminais do arguido averbados no respetivo c.r.c são manifestas as fortes exigências de prevenção geral e especial.
29- As exigências de prevenção geral são muito acentuadas realçando-se as finalidades de reprovação e prevenção de futuros crimes na medida em que a punição do crime de tráfico de estupefacientes visa essencialmente a proteção da saúde pública e da saúde dos próprios consumidores.
30- Tais finalidades são fortíssimas pois o tráfico de estupefacientes é das atividades que mais corrói a sociedade em que vivemos e potencia o cometimento de variadíssimos outros tipos de crimes, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e desenquadramento laboral e familiar que acabam por ser suportados pela generalidade dos cidadãos.
31- As exigências de prevenção especial são também fortíssimas atento o extenso passado criminal do arguido- com condenações entre outras pela prática do crime de tráfico de estupefacientes- e em liberdade desde 24.11.2014.
32- As anteriores condenações não foram suficientes para o desmotivar da prática de crimes e designadamente do mesmo tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes, pelo que a pena deverá refletir as exigências de prevenção especial e as exigências de prevenção geral.
33- Pelo que, a pena deverá afastar-se substancialmente do limite mínimo e o arguido ser condenado com pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão.
34- Em face do exposto, deverá ser revogado o Acórdão em apreço e condenado o arguido R. M. pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, com pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão, por se nos afigurar justa e adequada à culpa e ilicitude do arguido.
35- A arguida M. F. foi condenada pela prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º, nº 1 al. a) do DL nº 15/93 de 22/01, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância, subordinando-a à obrigação de não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico e consumo de estupefacientes, nomeadamente as identificadas nos presentes autos.
36- Salvo o devido respeito por opinião contrária tal pena mostra-se manifestamente desajustada, por benevolente face à gravidade da culpa e ilicitude e às necessidades de prevenção que lhe deveriam estar subjacentes.
37- O tribunal considerou “o respetivo percurso de vida, pautado pela ausência de hábitos de trabalho, será considerado a seu desfavor, no sentido em que não permite formular um juízo positivo sobre o seu afastamento futuro da delinquência.”.
38- Deverá ainda ser considerado para determinação da pena a ausência de confissão e arrependimento uma vez que a arguida usou da faculdade de não prestar declarações.
39- As exigências de prevenção geral são muito acentuadas realçando-se as finalidades de reprovação e prevenção de futuros crimes na medida em que a punição do crime de tráfico de estupefacientes visa essencialmente a proteção da saúde pública e da saúde dos próprios consumidores.
40- As exigências de prevenção especial são também fortíssimas atentos os antecedentes criminais da arguida e a ausência de confissão e arrependimento.
41- A anterior condenação não foi suficiente para desmotivar a arguida da prática de crimes, pelo que, a pena deverá refletir as exigências de prevenção especial e as exigências de prevenção geral.
42- Pelo que, a pena deverá afastar-se substancialmente do limite mínimo de um ano e não ser inferior a 2 anos e 6 meses de prisão a qual não deverá ser suspensa na sua execução conforme decidido no Acórdão recorrido.
43- Mas ainda que Vossas Excelências mantenham a pena aplicada de 1 ano e 9 meses de prisão a mesma não deverá ser cumprida em regime de permanência na habitação nos termos do artº 43º do Código Penal por não se observarem, em concreto, os requisitos para a aplicação de tal regime, designadamente, como resulta do supra citado preceito legal esta forma de execução da pena só deve ser usada quando existir um juízo de prognose favorável às finalidades da punição, isto é, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
44- De realçar ainda que “o instituto em causa vem na linha da moderna politica criminal de reação contra as penas detentivas de curta duração, precavendo-se, deste modo, tanto quanto possível, os inconvenientes advindos da contaminação para o condenado dos riscos da reclusão em meio prisional e, também, a quebra das suas relações sociais, familiares e laborais.” – cfr. Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa de 19.02.2019 in www.dgsi.pt.
45- Sucede porém que no caso em apreço, esta não é a única pena privativa da liberdade, porquanto a arguida encontra-se em cumprimento de pena de 2 anos e 6 meses de prisão à ordem do Processo n.º 298/02.0GAVVD, do Juízo Central Criminal de Braga.
46- No Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.11.2018 in www.dgsi.pt , seguido de perto no Acórdão em apreço, resulta, desde logo, que a situação concreta ali analisada é distinta da dos presentes autos, porquanto ao contrário do ali considerado a condenada não foi restituída à liberdade nem iniciou o cumprimento de outra pena em regime de permanência na habitação, uma vez que está em cumprimento da pena de 2 anos e 6 meses de prisão , nem teve qualquer ocupação laboral como resulta do seu relatório social, não se vislumbrando, assim, a eventual e alegada ressocialização da condenada com o cumprimento em regime de permanência na habitação da pena aplicada nestes autos.
47- O comportamento anterior da arguida e a sua condição de vida como supra descrito associadas às necessidades de prevenção geral evidentes face ao tipo e ilícito praticado é forçoso concluir, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, que o cumprimento da pena de prisão aplicada nos presentes autos em regime de permanência na habitação nos termos do artº 43º do Código Penal não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
48- As elevadas necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir realçando-se as necessidades de consolidação pela condenada do desvalor e interiorização da sua conduta impõem, salvo o devido respeito por opinião contrária, o cumprimento da pena de prisão aplicada nestes autos em estabelecimento prisional.
49- Em face do exposto, estando a condenada a cumprir uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão à ordem de outro não se vislumbra que não tendo a condenada interiorizado o desvalor da sua conduta o logre agora alcançar através do cumprimento de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação uma vez que esta forma de cumprimento é menos gravosa e mais benéfica para a condenada.
50- Acresce ainda que como supra referido não será o primeiro contacto da condenada com o meio prisional nem a mesma exercia qualquer atividade laboral e o seu companheiro coarguido R. M. foi condenado nestes autos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes em pena efetiva de prisão.
51- No caso em apreço nos autos, salvo o devido e muito respeito por opinião contrária, o cumprimento da pena de 1 ano e 9 meses de prisão em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância nos termos do artº 43º, nº 1, al. c) do Código Penal, não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.
52- Em face do exposto deverá ser revogado o Acórdão em apreço e condenada a arguida na pena não inferior a 2 anos e 6 meses de prisão a qual não deverá ser suspensa na sua execução ou, se Vossas Excelências mantiverem a pena de 1 ano e 9 meses de prisão a mesma não deverá ser cumprida em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos à distância previsto no artº 43º, nº 1, al c) do Código Penal por esta forma de execução e cumprimento da pena de prisão não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e determinar-se o cumprimento da pena de prisão em meio prisional.
53- O arguido M. J. foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão; de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1, al. c) da Lei 5/2006 de 23.02, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; de dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3º, nºs 1 e 2 do DL 2/98 de 03/01, na pena de 7 meses de prisão cada um dos crimes; e em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão.
54- Salvo o devido respeito por opinião contrária tal pena mostra-se manifestamente desajustada, por benevolente face à gravidade da culpa e ilicitude e às necessidades de prevenção que lhe deveriam estar subjacentes.
55- Para determinação da medida da pena tem o Tribunal, como preceitua o artigo 71º, nº 1 e 2, do Código Penal, de atender à culpa do agente e necessidade de prevenção, devendo designadamente atender ao grau de ilicitude dos factos, modo de execução, suas consequências, intensidade do dolo, finalidade e motivos que determinaram a conduta, condições pessoais e situação económica.
56- Resultando da Decisão em crise que a ilicitude é muito acentuada devido ao tipo de estupefaciente, heroína e cocaína, o período em que perdurou tal atividade de venda de estupefacientes, e as demais circunstâncias apuradas, e os antecedentes criminais do arguido averbados no respetivo c.r.c., com condenações entre outras, transitadas em julgado, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, de detenção ilegal de arma e de condução de veículo sem habilitação legal.
57- As anteriores condenações não foram suficientes para o desmotivar da prática de crimes e designadamente do mesmo tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes, de detenção de arma ilegal e condução de veículo sem habilitação legal, pelo que a pena aplicada a cada um dos crimes praticados pelo arguido deverá refletir as exigências de prevenção especial e as exigências de prevenção geral.
58- As exigências de prevenção geral são muito acentuadas realçando-se as finalidades de reprovação e prevenção de futuros crimes na medida em que a punição do crime de tráfico de estupefacientes visa essencialmente a proteção da saúde pública e da saúde dos próprios consumidores.
59- Tais finalidades são fortíssimas pois o tráfico de estupefacientes é das atividades que mais corrói a sociedade em que vivemos e potencia o cometimento de variadíssimos outros tipos de crimes, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e desenquadramento laboral e familiar que acabam por ser suportados pela generalidade dos cidadãos.
60- Pelo que, as penas parcelares e a pena única deverão refletir as exigências de prevenção geral e de prevenção especial sob pena de defraudar a comunidade que exige uma resposta firme por parte da justiça.
61- Em face do exposto, afastando-se substancialmente do limite mínimo o arguido deverá ser condenado pela prática:
- do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, na pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão ;
- de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1, al. c) da Lei 5/2006 de 23.02, na pena não inferior a 2 anos e 4 meses de prisão;
- de dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3º, nºs 1 e 2 do DL 2/98 de 03/01, na pena não inferior a 1 ano e 4 meses de prisão por cada um dos crimes.
62- Atenta a ilicitude global dos factos, que se mostra significativa, a personalidade do arguido plasmada nos mesmos, reveladora de especial tendência para o alheamento do respeito pelas normas jurídicas, que sai reforçada pela pluralidade de vezes que lesiona os mesmos bens jurídicos e considerando as penas parcelares em concurso e o disposto no artº 77º, nº 2 do Código Penal, a pena única não deverá ser inferior a 7 anos e 6 meses de prisão, que é adequada e proporcional à culpa, ilicitude, necessidades de prevenção geral e especial.
63- O tribunal deu como provado sob o ponto 169 que o arguido R. M. fazia uso do veículo apreendido da marca Audi modelo 80 com a matrícula CE para desenvolver a atividade de tráfico de estupefacientes.
64- Sucede porém que o Tribunal decidiu não declarar perdido a favor do Estado o veículo utilizado pelo arguido R. M. e ordenou a restituição ao mesmo sem que se alcance do Acórdão recorrido a motivação para tal decisão.
65- Resulta da matéria de facto dada como provada que o veículo CE apreendido nos autos ao arguido R. M. foi utilizado pelo mesmo nas deslocações que efetuou para adquirir produtos estupefacientes que depois destinava a venda, assumindo a utilização dessa viatura um papel relevante, permitindo maior rapidez, segurança e discrição na realização das respetivas deslocações, no transporte do produto, ou seja, na efetivação das transações de tráfico.
66- Verifica-se, assim, o nexo de causalidade e a essencialidade daquele veículo na prática do crime praticado pelo arguido R. M., afigurando-se proporcional e adequada a medida de perdimento a favor do Estado nos termos do artº 35º do DL nº 15/93 de 22/01.
67- Pelo que, em conformidade como disposto no artº 35º do DL nº 15/93 de 22/01, deveria o Tribunal ter declarado perdido a favor do Estado o veículo da marca Audi modelo 80 com a matrícula CE apreendido ao arguido R. M..
68- Encontram-se violadas as normas previstas nos artºs 43º, 50º, 71º e 77º do Código Penal e artº 35º do DL nº 15/93 de 22/01 e artº 374º, nº 2 do CPP.
Em face do exposto, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se e substituindo-se o Acórdão recorrido por outro que:
- Condene o arguido A. M. pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01 na pena não inferior a 5 anos e 10 meses de prisão;
- Mas se Vossas Excelências assim não entenderem e considerarem adequada a pena de 5 anos de prisão aplicada ao arguido a mesma não deverá ser suspensa na sua execução.
- Todavia, se assim Vossas Excelências não entenderem, afigura-se que a suspensão da execução da pena de prisão além de sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP e nos termos já definidos no Acórdão recorrido deverá ainda ser condicionada à imposição do arguido não acompanhar pessoas nem frequentar locais conotados com o consumo, compra e venda de estupefacientes, em conformidade com o disposto no artº 50º, nº 2 e nº 3 do Código Penal.
- Condene o arguido R. M. pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01 na pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão;
- Condene a arguida M. F. pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º nº 1, al. a) do DL nº 15/93 de 22/01 na pena não inferior a 2 anos e 6 meses de prisão a qual não deverá ser suspensa na sua execução;
- Se Vossas Excelências mantiverem a pena de 1 ano e 9 meses de prisão a mesma não deverá ser cumprida em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos à distância previsto no artº 43º, nº 1, al. c) do Código Penal por esta forma de execução e cumprimento da pena de prisão não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e determinar-se o cumprimento da pena de prisão em meio prisional.
- Condene o arguido M. J. pela prática:
- do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, na pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão ;
- de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1, al. c) da Lei 5/2006 de 23.02, na pena não inferior a 2 anos e 4 meses de prisão;
- de dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3º, nºs 1 e 2 do DL 2/98 de 03/01, na pena não inferior a 1 ano e 4 meses de prisão por cada um dos crimes;
Em cúmulo jurídico na pena única não inferior a 7 anos e 6 meses de prisão.
- se declare perdido a favor do Estado o veículo o veículo da marca Audi modelo 80 com a matricula CE apreendido ao arguido R. M. nos termos do artº 35º do DL nº 15/93 de 22/01;
Assim decidindo farão VOSSAS EXCELÊNCIAS, como habitualmente, J U S T I Ç A».
2.2 – Por seu turno, o arguido M. J. concluiu a respetiva motivação nos termos que a seguir se transcrevem:
«CONCLUSÕES:
1. É ilegal o julgamento por tratamento desigual, injusto e iníquo.
2. Pois o recorrente foi gravemente prejudicado pelo exercício do direito ao silêncio tendo o tribunal expressado de forma não escondida que o arguido deveria e poderia ter explicado em audiência as acusações que sobre si impendiam.
3. Assim o condenando por escassos factos, em particular sustentado nas declarações inverosímeis, confusas, balbuciantes e contraditórias do coarguido A. M. o qual foi beneficiado pelo seu depoimento falso contra o recorrente.
4. Pese embora o gigantesco acervo de atos de tráfico de estupefacientes provados e que lhe valeram a suspensão da pena.
5. Uma decisão incompreensível que teve como único objetivo aparente, o de justificar a condenação do recorrente, perante a ausência de outra prova corroborante dessas falsas declarações.
d. Está ainda ferido de nulidade por erro de julgamento quanto aos factos e na apreciação da prova.
e. Pois não há local determinado, nem quantidades, nem preços, nem pagamentos, em cada um dos cinco momentos, caraterizados como factos provados contra o recorrente.
f. Factos provados esses que nada significam de ilícito penal e acarretam a nulidade do acórdão por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
g. E ainda nulidade por contradição insanável da fundamentação, dado que no ponto “4” de “Factos Provados” vem claramente expresso que o coarguido A. M. era auxiliado pela coarguida D. C. na atividade de tráfico de estupefacientes, nomeadamente, na venda … acompanhamento … nas deslocações, bem como no acondicionamento do produto na sua residência.
h. Mas, já em “2. Factos Não Provados”, als. e) e f) ficou dito que o recorrente não se encontrou com a coarguida D. C., quando da acusação pública resulta claramente que a mesma estava presente e, dos “Factos Provados” consta exatamente o contrário.
i. Está ainda ferido de ilegalidade o próprio julgamento porque deu como não provados factos que tocam o âmago da acusação sem comunicação dessa alteração substancial dos factos, dando como não presente a coarguida D. C., a partir e com base nas mesmas escutas telefónicas que sustentaram a acusação.
j. O que acarreta a nulidade parcial do julgamento por não comunicação de alteração substancial dos factos.
k. Errou ainda na apreciação dos factos e na valoração da prova que indicou através da seguinte afirmação:
“Ora, sendo certo que o seu silêncio não pode desfavorecer, a verdade é que o arguido teve a oportunidade de contraditar aqueles documentos e optou por não o fazer, pretendendo lançar a dúvida sobre a sua intervenção nos telefonemas (emprestava o telemóvel aos amigos”),mas sem nunca afirmar que não participou naquelas concretas conversas telefónicas que foram reduzidas a auto (daí nem se ter ponderado, por desnecessária, a perícia à voz para a qual se chegou a disponibilizar)”
“Por outro lado, as declarações do arguido A. M. afiguram-se credíveis e suportadas por aqueles autos de transcrição … pelo que e, apesar do arguido M. J. negar … o tribunal convenceu-se dos factos descritos na acusação …”
l. O tribunal, presumiu através de “meios de obtenção de prova” corroborados sob a forma de balbucios quase inaudíveis do coarguido A. M. credível, que aqueles 5 factos teriam que ser dados como verdadeiros, sem local, quantidades, tipo de estupefaciente e preço.
m. E sobretudo omitiu que o arguido recorrente requereu a audição em audiência de julgamento das conversações áudio o que foi recusado pelo tribunal (“por desnecessária”)
n. Negando à defesa um instrumento essencial, sendo que não podia deixar de saber que, o J.I. aquando do 1º interrogatório judicial de arguido detido, interrompeu o mesmo por duas vezes e, durante horas pela madrugada desse dia, tentou tudo para ouvir as referidas conversações, o que foi impossível por motivo ainda hoje não esclarecido.
o. E omitindo que o recorrente sempre disse que, antes de requerer a perícia de voz, teria que ouvir em audiência essas conversações áudio, para confirmar se sim ou não, se reveria nas mesmas como interveniente.
p. Errou ainda na qualificação jurídica, dado que do texto da fundamentação, dos parcos factos que deu como provados e o diminuto grau de gravidade, resulta que o crime deveria ter sido convolado para o crime de tráfico de menor gravidade.
q. É ainda nulo o acórdão por falta fundamentação e exame crítico da prova, em especial quanto aos elementos factuais de natureza subjetiva no que respeita à posse da arma resultante da busca domiciliária.
r. Impondo uma pesadíssima pena de prisão efetiva de 1 ano e 6 meses, sem explicação que não seja a de pura condenação objetiva pela constatação liminar de ter sido a arma apreendida e omitindo as explicações do arguido aproveitadas em audiência e resultantes do depoimento prestado no 1º interrogatório judicial de arguido detido.
s. Está ainda ferido de nulidade na apreciação dos factos e por omissão crítica da prova no que respeita aos dois crimes de condução ilegal de veículo, dado que do próprio texto resulta o cometimento de um único crime cometido aquando do percurso desde Recarei a Paredes, eventualmente vislumbrado por duas patrulhas da GNR em locais diferentes dessa estrada e no curto período de 45 minutos do mesmo dia.
t. Fazendo crer de forma desleal que o arguido cometeu esses anos ao longo do ano de 2018.
u. Pelo que as 2 penas de 7 meses de prisão devem ser anuladas.
v. Sendo que o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade deveria dar lugar a uma pena não superior a 2 anos e 3 meses de prisão.
w. A pena de detenção da arma não mais do que 4 meses.
x. E a pena de condução ilegal reduzida ou mesmo dar lugar a uma pena de multa.
y. Feriu assim o acórdão os arts. 123º; 359º; 374º nº 2 in fine; 379º nº 1, al. c); e 410º nºs 1 e 2, als. a), b) e c) do CPP; 30º, nº 2; 34º, al. b); 43º (novo); 45º (novo) 70º; 71º, 72º nº 2, al. d) do C. Penal; art. 25º do DL nº 15/93 de 23 de agosto; 20º nº 4 in fine; 204º e 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa; art. 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Devendo o julgamento ser anulado ou a sentença revogada e declarada nula pelos motivos de facto e de direito expostos e os autos reenviados para efeitos de reformulação.
Ou, caso assim se não entenda, seja ponderada a situação penal nova do recorrente desde logo em sede de recurso por este TRG sendo desde logo as penas parcelares diminuídas e a pena cumulada para um limite não superior a 3 anos e 3 meses de prisão suspensa com regime de prova.(…)»
3. Foram apresentadas as seguintes respostas:
3.1 – Ao recurso interposto pelo arguido M. J., respondeu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões (transcrição das partes relevantes):
«(…)
4 – No que se reporta às invocadas nulidades é nosso entendimento que para além de não ter o necessário suporte factual a argumentação e fundamento aduzidos intercede com a valoração que o recorrente pretende fazer valer das suas próprias declarações (negatórias) ou confessórias com as declarações do coarguido A. M. no confronto com aquela que foi considerada pelo tribunal para a fundamentação da matéria de facto dada como provada, pelo que não se verificam as apontadas nulidades.
5 – Desde logo a menção de factos dados como não provados não importam qualquer comunicação de alteração de factos à defesa nos termos previstos nos artigos 358.º e/ou 359.º do Código de Processo Penal;
6 - O exame crítico efetuado nos autos é o bastante e o suficiente para se poder afirmar sem rebuços que a decisão recorrida assentou na prova produzida e não é fruto de qualquer discricionariedade, arbitrariedade ou de leitura caprichosa da prova por parte do julgador, constatando-se que o tribunal firmou a sua convicção, justificando-a, tendo decidido com base na certeza alcançada sobre a realidade dos factos, no quadro de uma verdade histórico-prática e processualmente válida, não se vislumbrando que, em momento algum do acórdão, o tribunal tivesse ficado num qualquer estado de dúvida e que, a partir desse estado dubitativo, tenha procedido à fixação dos factos provados desfavoráveis ao arguido;
7 - Ao contrário do que defende ao apontar ao acórdão os vícios a que alude o artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal, e como vem sendo sustentado de forma unânime pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores sobre o conceito dos vícios a que alude o aludido artigo 410.º, espelhada em decisões recentes em processos a correr termos por este Juízo Central Criminal e da clareza com que se apresenta o dispositivo que versa sobre tal matéria constata-se linearmente que o mesmo vislumbra os alegados vícios na divergência que têm relativamente à apreciação da prova que foi levada a cabo pelo tribunal a quo;
8 - Face ao todo alegado pelo recorrente e no necessário cotejo com a fundamentação exposta pelo tribunal a quo resulta a conclusão segura que o mesmo não concorda com o modo como o tribunal alicerçou a sua convicção sobre os factos dados como não provados naquilo que determinou a afirmação do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos dos tipos-de-ilícito em questão e naquilo que constituiu a forma muito cuidadosa e cautelosa como a jurisprudência dos nossos tribunais superiores se tem pronunciado a propósito de tal tema.
9 - O que é evidente é que na sua perspetiva, a decisão do recorrente seria diferente daquela que foi tomada pelo tribunal a quo, seja quanto à forma como o tribunal valorou a prova produzida, seja na análise que efetua espelhada na motivação da matéria de facto dada como provada, surgindo o recorrente como juiz em causa própria, não concordando com o modo como o tribunal alicerçou a sua convicção sobre os factos dados como provados naquilo que determinou a matéria dada como provada, não porque aquele coarguido não tivesse dito aquilo que o tribunal diz que que disse ou que as conversas telefónicas transcritas não tivessem aquele conteúdo ou que a prova documental em toda a sua extensão não possua o conteúdo tal qual ali surge referido, mas sim contrapondo à análise do tribunal o seu modo de ver e apreciar a prova produzida e naquilo que tanto enfatiza sobre a falsidade da imputação realizada por aquele coarguido e daquela prova que o tribunal retirou para afirmar tal materialidade;
10 - Tal interpretação realizada pelo recorrente, diversa da realizada pelo tribunal, não envolve qualquer violação dos critérios legais sobre apreciação da prova pois que lendo-se a motivação expressa pelo tribunal a quo, esta afigura-se-nos suficiente para habilitar a concluir que, para além de que as provas a que o tribunal recorreu serem todas permitidas por lei (como ali surge decidido e por nós também foi e é sustentado), o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, dela não resulta uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova.
11 – Com relação ao invocado erro de julgamento na apreciação da prova, não tendo o recorrente dado cumprimento ao estipulado pelo artigo 412.º, n.º 4 do Código de Processo Penal o recurso deve ser rejeitado nesta parte;
12 – Sendo que, assim se não entendendo, é possível afirmar que os fundamentos invocados pelo recorrente não poderão proceder na exata medida que lhes fenece razão nas considerações que faz sobre a apreciação da prova efetuada pelo tribunal a quo;
13 – Contrariamente ao argumentado, podendo não concordar-se, como o recorrente, da apreciação da prova produzida, tal não resulta de um qualquer erro de julgamento mas um modo diverso de ver as coisas e apreciação das provas, e onde o que o recorrente faz é formular / lançar um conjunto de dúvidas sobre ao modo como a prova produzida poderia / deveria ter sido concatenada, não colocando em causa o que consta vertido na fundamentação de facto do acórdão ora em crise a propósito do conteúdo de cada elemento de prova;
14 - Na consideração que a questão central que a motivação do recurso coloca prende-se unicamente com o princípio da livre apreciação da prova, tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional;
15 - E, perante o todo exposto no douto acórdão condenatório que até escalpeliza aquilo que envolve a negação por parte do aqui recorrente e a imputação que é realizada pelo coarguido A. M., em contraposição com aquilo que é referido na motivação de recurso é nosso modesto entendimento que a prova produzida em audiência, não desmente, minimamente, o juízo efetuado pelos MM.ºs Juizes a quo quanto à credibilidade daquelas declarações na qual estribou a sua convicção e que ali consta expressamente vertido e à análise da prova documental na sua integração e compreensão com aquelas declarações do coarguido A. M. para a afirmação daquela convicção.
16 - A convicção do tribunal formou-se com base numa análise crítica cuidada dos diversos elementos de prova, não se verificando que o juízo de credibilidade efetuado pelo tribunal ou a sua análise conflitue, de algum modo, com a boa lógica e a experiência comum, não ressaltando que outra pudesse ou devesse ter sido a decisão sobre a matéria de facto.
17 - Resulta à evidência do texto da decisão recorrida, designadamente da motivação da decisão de facto, que o Tribunal formou a sua livre convicção segundo as regras de experiência comum, na contraposição entre os diversos elementos de prova produzidos em audiência, como aliás estabelece o artigo 127.º do Código de Processo Penal.
18 - E naquilo que aliás surge referido na fundamentação do douto acórdão, o tribunal firmou a sua convicção, justificando-a, tendo decidido com base na certeza alcançada sobre a realidade dos factos, no quadro de uma verdade histórico-prática e processualmente válida.
19 - Por isso, não vislumbramos razões para que seja alterada a matéria de facto provada com base nas provas indicadas e assim considerado, vista a matéria de facto dada como provada exibem quanto a nós preenchidos, efetivamente, os elementos típicos dos crimes imputados ao arguido ora recorrente, pelo que bem andaram os Mm.ºs Juízes ao condenar o arguido pelos crimes em causa.
20 - Perante o todo vertido na sua motivação e confronto com a argumentação aduzida no recurso já interposto pelo Ministério Público, é possível logo verificar que o agora defendido coloca o recorrente em posição diametralmente oposta à ali sustentada onde, não se colocando em causa a bondade da qualificação jurídica levada a cabo pelo tribunal a quo, se peticionou a fixação de penas parcelares e única mais graves.
21 - E com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, o conjunto de argumentação aduzido pelo recorrente a propósito da medida das penas, e porque os fatores por si referidos são expressamente abordados naquele recurso (mas precisamente na sustentada benevolência das penas aplicadas) e naquilo que envolve a necessária economia de meios e de tempo, damos aqui por reproduzida aquela argumentação para todos os devidos efeitos;
22 - Contrariamente ao pugnado pelo recorrente, a decisão proferida nos autos não fez repercutir o elevado grau de ilicitude dos factos e as elevadas exigências de prevenção geral razão pela qual nunca poderia ser fixada penas em medida inferior ou de natureza distinta;
23 - Mesmo na hipótese académica de vir a ser fixada uma pena única igual ou inferior a 5 anos de prisão, face aos factos dados como provados o afastamento de qualquer pena de substituição resulta manifesto naquilo que são as elevadíssimas razões de prevenção especial e geral atentas as circunstâncias em que os factos foram sendo praticados, naquilo que é o conjunto de factos em apreciação e a personalidade manifestada pelo arguido nos crimes em causa, pelo que não poderíamos estar em mais desacordo com o peticionado pelo recorrente.
Deve, assim, o recurso interposto pelo arguido M. J. ser julgado improcedente. (…)»
3.2 – Tendo o arguido A. M. respondido ao recurso interposto pelo arguido M. J., sucede que, como a Exma. Procuradora-Geral Adjunta refere na promoção prévia à emissão do seu parecer, aquele primeiro não pode ser afetado pela decisão que vier a ser proferida relativamente a esse recurso, razão pela qual não lhe é permitido nem está previsto o exercício de tal faculdade.
Assim, não será esse articulado tomado em consideração, determinando-se o seu desentranhamento e devolução ao apresentante, na linha do promovido.
3.3 - O arguido A. M. respondeu igualmente ao recurso interposto pelo Ministério Público, concluindo a sua contra motivação dos seguintes moldes (transcrição):
«Não assiste, salvo o devido respeito quaisquer razões ao alegado no recurso pela Digna Magistrada do Ministério Público:
1. Salvo devido Respeito, que é muito, a pena aplicada ao Arguido A. M., por este se ter mostrado, verdadeiramente Arrependido, ter contribuído decisivamente, para a descoberta da verdade material. Ter confessado os factos que se vieram a dar no douto Acórdão, como provados, e mostrar vontade em arrepiar caminho, querer fazer tratamento, à sua doença: “consumo de estupefaciente”.
2. O Douto acórdão SE PECA, NO CASO CONCRETO, É POR EXCESSO E NÃO POR DEFEITO.
3. Pois, é já jurisprudência “dessa Veneranda Relação que no caso de comportamentos ao do ora, respondente A. M., tal se enquadra na previsão do Art.º 25 do DL n.º 15/93 de 22.01 e não no Art.º 21 do citado decreto de Lei. Assim, já o entendia a jurisprudência do STJ, na década de 80, considerando que a conduta do dealer de rua ou de apartamento, vendendo pequenas doses se inseria no tráfico de menor gravidade, ínsito no Art.º 25.
4. A pena aplicada ao arguido A. M., nada tem de benevolente. O Arguido foi condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, visando integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeitá-lo à obrigação de tratamento, se tal vier a ser considerado necessário, condenado pela pratica do crime de tráfico de estupefacientes p. e. p pelo art.º 21 nº 1 do DL 15/93 de 22.01.
5. Para a determinação da medida da pena, foram considerada pelo Tribunal o grau de ilicitude dos factos, que se mostra mediano face ao tipo legal. E ao modo de execução do crime – destituído de relevante organização. Tendo o arguido praticado tal atividade, também, para obtenção de recursos tendo em vista a satisfação das suas necessidades de consumo. Dever-se-á ter em atenção que o arguido não tem antecedentes criminais e está inserido familiarmente.- Sic douto Acórdão.
6. Quanto à ausência de antecedentes criminais do mesmo arguido dir-se-á também que tal circunstância mais não é do que uma obrigação geral dos cidadãos. Mas, a condição de ser primário e nunca ter respondido, nem estado preso é circunstância abonatória para o arguido, devendo ser sopesada, na aplicação da pena. Sendo de relevar, o arrependimento e a contribuição decisiva para a descoberta da verdade material, o que terá relevado para a suspensão da execução da pena de prisão.- que sempre tem o mérito de levar os arguidos a não voltar a delinquir, pois sabem que têm sobre a sua cabeça a espada de DÁMOCLES.
7. O tribunal considerou para aplicação da suspensão da execução da pena de prisão que: “Considerando a ausência de antecedentes criminais por parte do arguido à data dos factos, entende-se que a simples ameaça de cumprimento da pena de prisão acima fixada, aliada à sua censura pública, a efetuar em audiência de julgamento, se mostra suficiente para a convencer da necessidade de não voltar a delinquir e do desvalor do seu comportamento. Razão por que, considerando o disposto no art. 50º da CP, se decide suspender a execução da pena de prisão acima fixada pelo período de cinco anos. A suspensão da execução da pena será submetida a regime de prova, nos termos do art. 53º do CP, de acordo com plano a elaborar pela DGRSP, visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeito à obrigação de tratamento, para o que o arguido deu o seu consentimento, se tal vier a ser considerado necessário.”
8. No Acórdão recorrido dá-se como provado, além do mais, que o arguido frequentou o ensino especial habilitando-se com o 6º ano, percurso pautado por absentismo e desmotivação, e não deu continuidade aos estudos, atento o facto de privilegiar o acompanhamento do progenitor nos negócios de venda, e de corridas de cavalos, como forma de garantir a subsistência do agregado, e durante um período de cerca de três anos (dos 18 aos 21 anos), trabalhou como jardineiro da Câmara Municipal ..., através de contratos no âmbito do Programa do Rendimento Social de Inserção (RSI), não exercendo assim atividade laboral regular e significativa e residia à data da prática dos factos com M. M., segundo os cânones da sua etnia e mantinha relacionamento afetivo com D. C., coarguida, com quem entretanto tem uma filha, com meses de idade, a qual nasceu durante a presente prisão preventiva, e que o arguido não conhece e passava algum do seu tempo livre em convívio com familiares, conhecidos e amigos, e, alguns deles com percursos de consumo de estupefacientes e/ou com percurso criminal e confrontado com factos similares aos subjacentes ao processo, ainda que em abstrato, o arguido verbalizou capacidades para formular juízos de censura, manifestando consciência da ilicitude.
9. Muito bem, pelo comportamento do arguido A. M., andou o Tribunal ao suspender a pena a que o arguido A. M. foi condenado.
10. O princípio da livre convicção, do juiz, ínsito no Art.º127 do CPP, assim como a Douta Motivação e análise crítica da prova nos termos do art.º 374, nº 2 do CPP, NÃO MERECE QUALQUER REPARO.
11. Já concordaremos, sem prescindir, pelo pedido “subsidiário” pela Digna Magistrada do Ministério Público: “…todavia, se assim V/Ex não entenderem, afigura-se que a suspensão da execução da pena de prisão, além de sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP, e nos termos já definidos no Acórdão recorrido, deverá ser ainda condicionada à imposição do arguido não acompanhar pessoas nem frequentar locais conotados com o consumo, compra e venda de estupefacientes, em conformidade com o disposto no art.º 50 nº 2 e 3 do C.P.
Pelo exposto, deverá improceder in Totum o recurso do M.P, no que respeita ao Arguido A. M..
Mantendo-se quanto ao Arguido A. M., O douto Acórdão no que respeita à suspensão da pena de prisão, com regime de prova ou como requer subsidiariamente a Digna Magistrada do M.P, com proibição da acompanhar pessoas ligadas ao tráfico ou consumo, nem frequentar locais conotados com tráfico de estupefacientes, farão os Venerandos Desembargadores
Requer nos termos do nº 5 do artº 411 do CPP a realização de audiência, relativamente aos pontos supra referidos das fls. 1 do presente recurso.
JUSTIÇA!»
4. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, depois de promover que se extraia a resposta apresentada pelo arguido A. M. ao recurso interposto pelo arguido M. J., por aquele não ser afetado pela decisão que vier a ser proferida relativamente a este recurso, emitiu parecer, no sentido de que:
- O recorrente M. J., embora invoque o erro de julgamento, não deu, contudo, cumprimento aos ónus de especificação impostos pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412º do Código de Processo Penal, pelo que a formação da convicção do tribunal, segundo o princípio da livre apreciação da prova, é insindicável;
- O acórdão recorrido não sofre das nulidades e dos vícios invocados pelo mesmo recorrente, pelas razões aduzidas na resposta do Ministério Público junto da primeira instância, que acompanha, pelo que os factos dados como provados devem considerar-se assentes;
- Para a qualificação jurídica da conduta do arguido não se podem considerar os factos genéricos de que o arguido se dedicou à venda lucrativa de produtos estupefacientes nos meses de novembro e dezembro de 2017 e que não vendia apenas a consumidores mas também a terceiros para revenda, por os mesmos não terem suporte nos factos concretos apurados, pelo que, não sendo significativos o número e a frequências das transações realizadas pelo arguido, o número de pessoas a quem o mesmo vendeu produtos estupefacientes, cocaína e heroína, nem a quantidade desses produtos que detinha e que lhe foi apreendida aquando da busca, e considerando ainda que o modo de execução da atividade delituosa não denunciava qualquer organização relevante, vendendo o arguido aos consumidores diretamente, sem recurso a intermediários, que o tempo que durou essa atividade foi de quatro meses, que o arguido é dependente de heroína desde os 21 anos de idade e o seu nível de vida é modesto, a ilicitude e da sua conduta deve ser considerada diminuída, por forma a ser enquadrada no tipo privilegiado do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º, al. a), do DL n.º 15/93, tal como defende;
- Assiste razão ao Ministério Público quando peticiona o agravamento das penas de prisão em que os arguidos A. M., R. M. e M. F. foram condenados e se insurge contra o facto de o Tribunal ter declarado a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao primeiro e ter determinado o cumprimento da pena de prisão aplicada à última em regime de permanência na habitação, pelos argumentos esgrimidos, que também acompanha;
- Já as penas parcelares aplicadas ao arguido M. J. e a pena única se mostram justas e adequadas, não se impondo, atentas as razões de prevenção geral e especial que o caso requer, o seu agravamento, como defende o Ministério Público;
- Para a hipótese de vir a ser fixada ao arguido M. J. uma pena de prisão inferior a 5 anos, pelos fundamentos que constam da resposta do Ministério Público, que mais uma vez acompanha, não se verificam os pressupostos materiais para a suspensão da sua execução;
- Não padece o acórdão recorrido de falta de fundamentação ao ordenar a restituição, nos termos do art. 186º, n.º 2, do Código de Processo Penal, do veículo de matrícula CE, apreendido ao arguido R. M., como alega o Ministério Público, uma vez que não foi proferida qualquer decisão relativamente a tal veículo a reclamar a sua fundamentação;
- Também não assiste razão ao Ministério Público quando defende que o referido veículo deve ser declarado perdido a favor do Estado, nos termos do art. 35º do DL n.º 15/93, porquanto a asserção genérica, dada como provada, de que “para desenvolver a atividade de tráfico de estupefacientes, o arguido R. M. fazia uso do veículo” não se concretizou em factos, pelo que não tem qualquer relevância, já que da matéria fáctica apurada não resulta que o arguido tivesse utilizado tal viatura para praticar os diversos atos de tráfico de estupefacientes e muito menos que a sua utilização fosse essencial para desenvolver tal atividade, pelo que não se verificam os requisitos para a declaração da perda a favor do Estado do veículo em causa.
Assim, o parecer da Exma. Procuradora-Geral Adjunta vai no sentido de ambos os recursos, o do Ministério Público e o do arguido M. J., merecerem provimento parcial.
5. Apresentaram resposta a esse parecer o recorrente M. J. e a arguida M. F..
O primeiro, concordando com o parecer quanto à requalificação jurídica do crime para tráfico de menor gravidade, mas discordando quanto ao modo de execução da pena única de prisão que, não devendo ultrapassar os 3 anos, deverá ser suspensa com regime de prova, reiterando quanto ao mais o teor da sua motivação e conclusões.
A segunda, alegando que o Ministério Público, através de parca argumentação, parece não respeitar, por não acreditar, a concretização do fim último das penas, a desejada ressocialização da recorrida.
6. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por os recursos deverem ser aí julgados, de harmonia com o preceituado no art. 419º, n.º 3, al. c) do citado código, não obstante o recorrido A. M., na parte final da sua resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, ter requerido a realização da audiência, requerimento esse sobre o qual nos pronunciaremos adiante, previamente ao conhecimento das questões suscitadas nos recursos.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Segundo jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - como seja a deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto resultantes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal[2], e a verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do mesmo código - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza os fundamentos de discordância com o decidido e resume as razões do pedido (art. 412º, n.º 1, do referido diploma), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do conhecimento do mesmo pelo tribunal superior.
Atentas as conclusões formuladas pelos recorrentes, as questões a decidir são as seguintes, elencadas pela ordem das consequências lógicas da sua eventual procedência:
a) - A ilegalidade do julgamento por tratamento desigual e injusto do recorrente M. J. [conclusões 1) a 5)];
b) - A nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico da prova [conclusões q), r), s), t) e u)];
c) - A nulidade do acórdão por ausência de comunicação de uma alteração substancial de factos [conclusões i) e j];
d) - O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [conclusões e) e f)];
e) - O vício de contradição insanável da fundamentação [conclusões g) e h)];
f) - O erro de julgamento [conclusões d) e k) a o)];
g) - A integração da conduta do recorrente M. J. no crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade [conclusão p.];
h) - A escolha e a medida das penas [conclusões v), w) e x) do recurso do arguido M. J. e recurso do Ministério Público];
i) – A não declaração de perda a favor do Estado do veículo automóvel apreendido ao arguido R. M..
2. DA DECISÃO RECORRIDA
[…]
3. QUESTÃO PRÉVIA
Como oportunamente deixámos referido, previamente ao conhecimento do objeto dos recursos, impõe-se tomar posição, a título de questão prévia, sobre o requerimento formulado pelo recorrido A. M., na parte final da sua resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, quando, após concluir que este deverá improceder in totum no que a si respeita, “requer nos termos do n.º 5 do art. 411º do CPP a realização de audiência, relativamente aos pontos supra referidos das fls. 1 do presente recurso”.
Pese embora se pudesse ter tomado posição sobre tal requerimento aquando do exame preliminar previsto no art. 417º do Código de Processo Penal, diploma a que pertencem os preceitos doravante citados sem qualquer referência, atento o sentido da decisão que sobre ele iremos tomar e a natureza urgente do processo, decidimos submeter a questão à conferência, sendo apreciada no presente acórdão.
O art. 411º, n.º 5, na sua redação atual, introduzida pela revisão de 2007, veio alterar o paradigma de apreciação dos recursos penais nos tribunais da relação, passando a considerar o julgamento em audiência a exceção à regra, que é o julgamento em conferência.
Segundo o teor da própria norma e a leitura que dela fazemos, a forma de apreciação do recurso em audiência passou a restringir-se aos casos em que tal pedido seja expressamente formulado e em que o requerente seja o recorrente.
O que parece claro do texto da lei, ao dispor que “no requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos”.
Para além de decorrer deste normativo que apenas o recorrente pode requerer a audiência, também não se vislumbra no Código de Processo Penal qualquer outro normativo que preveja a possibilidade da audiência poder ser requerida pelo recorrido.
Cremos, assim, não restarem dúvidas de que apenas o recorrente tem legitimidade para formular tal pedido[3].
Compreende-se que a prerrogativa de requerer a audiência apenas caiba ao sujeito processual que ficou inconformado com a sentença e dela interpõe o respetivo recurso, com vista a que as questões que suscita sejam debatidas em sede de audiência. Se não a requer, essas questões serão julgadas em conferência. Não faria sentido ser o recorrido a peticionar a utilização de mais meios do que aqueles que foram peticionados pelo recorrente, quando este é a parte interessada em questionar o decidido pela instância inferior.
Apenas à parte que tem o impulso processual de interpor recurso é que se justifica reconhecer-lhe o direito de requerer que o recurso seja julgado em audiência. Caso o recorrente o requeira, na audiência poderá o recorrido contra-argumentar (art. 423º, n.º 3). Caso aquele não requeira a realização da audiência, o recurso será julgado em conferência, assistindo ao recorrido apenas o direito de responder à motivação. Por isso, a igualdade armas acaba por ser sempre salvaguardada.
Pelo exposto, e atendendo a que, relativamente ao recurso em questão, o respetivo recorrente (Ministério Público) não requereu a realização da audiência, indefere-se a realização da audiência solicitada pelo recorrido A. M., por falta de normativo que acolha a sua pretensão.
4. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
4.1 – Da ilegalidade do julgamento por tratamento desigual e injusto do recorrente M. J.
A título de questão prévia, que intitula de "iniquidade de tratamento", invoca o recorrente M. J. ter sido tratado de forma injusta e iníqua, em patente confronto com a lei que preside ao desenrolar de uma audiência de julgamento, devendo, consequentemente, o acórdão recorrido ser revogado e o julgamento repetido.
Como se retira das conclusões 1) a 5) e da respetiva densificação constante do corpo da motivação, o recorrente faz assentar essa invocada ilegalidade na alegação de que, tendo o arguido A. M. prestado por várias vezes declarações, dizendo e desdizendo o que anteriormente fora dito, nomeadamente perante o Juiz de Instrução, até culminar num renovado depoimento contra o recorrente, na esperança de poder beneficiar desse falso depoimento, o tribunal, num procedimento surpreendente, aceitou e valorou os depoimentos contraditórios desse arguido, acabando por o condenar na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, apesar da imensidade avassaladora de factos e atos de tráfico de estupefacientes por ele praticados (dados como provados ao longo dos pontos 17, 18, 19, 21, 23 a 26, 28 a 122), premiando-o como se de um delator verdadeiramente arrependido se tratasse, em contraste com os poucos factos dados como provados em relação ao recorrente (nos meros pontos 15, 16, 20, 22 e 27), que foi, assim, objetivamente prejudicado, sem qualquer outro tipo de prova, sendo certo que prestou declarações perante o Juiz de Instrução, negando o tráfico de estupefacientes, e em audiência de julgamento optou pelo silêncio.
O direito a um processo equitativo é reconhecido pelo art. 6º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, diploma que o recorrente invoca, ao dispor que "Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela".
Por seu lado, sob a epígrafe de «Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva», a Constituição da República Portuguesa estabelece, no seu art. 20º, um conjunto de garantias que constituem, em si mesmas, direitos fundamentais[4].
Ora, o direito de acesso à justiça é densificado, entre outras dimensões, com o direito a um processo equitativo (n.º 4 do art. 20º da Constituição.)
No quadro do direito ao processo equitativo, enquanto corolário do direito de acesso aos tribunais e estruturante do princípio do Estado de Direito, exige-se a estruturação processual de modo a garantir uma efetiva tutela jurisdicional, o que vem sendo materializado através de outros princípios, entre os quais o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado destas provas[5].
Como o Tribunal Constitucional tem repetidamente sublinhado, «o direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, mediante o correto funcionamento das regras do contraditório. Como concretização prática do princípio do processo equitativo e corolário do princípio da igualdade, o direito ao contraditório, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade concedida a uma das partes de “deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor e resultados de umas e de outras”.»[6].
Dito isto, não vemos em que medida a situação alegada pelo recorrente seja suscetível de revelar uma violação do direito a um processo ou julgamento justo e equitativo.
Com efeito, ao recorrente foram assegurados todos os direitos e garantias processuais, com integral respeito das normas que regem o desenrolar da audiência de julgamento, designadamente o direito de contraditar as declarações, alegadamente falsas, prestadas em seu desfavor pelo arguido A. M., sendo certo que, nos termos do art. 345º, n.º 4, podem valer como meio de prova as declarações de um coarguido em prejuízo de outro coarguido, exceto quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo, o que não sucedeu no caso vertente.
Direito esse que, aliás, o recorrente exerceu num momento posterior da audiência de julgamento, afirmando, segundo o teor da motivação da decisão de facto, que «é tudo uma cabala montada contra ele, pelos arguidos A. M. e D. C., por causa do dinheiro que tinha recebido a título de indemnização", que "esses dois arguidos queriam dinheiro, que ele não lhes deu, pelo que eles disseram que "o iam lixar em tribunal"».
Ao contrário do que o recorrente pretende fazer crer, o procedimento do tribunal a quo, ao decidir atribuir credibilidade às declarações prestadas pelo arguido A. M. e ao valorá-las em seu prejuízo nada tem de surpreendente, antes encontrando apoio no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º, segundo o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, sem prejuízo do dever de fundamentação da decisão, com vista a permitir a sua sindicância em sede de recurso.
Ora, como resulta da motivação da decisão de facto elaborada pelo Tribunal Coletivo, quanto à intervenção do arguido M. J., como fornecedor de cocaína e heroína ao arguido A. M., apesar de aquele o negar, as declarações nesse sentido prestadas pelos arguidos A. M. e D. C. são corroboradas pelo teor dos autos de transcrição das interseções telefónicas, permitindo atribuir-lhes credibilidade, não sendo credível a tese da cabala.
Atentando na motivação da decisão de facto, conclui-se que o coletivo de Juízes explicitou cabalmente, de forma perfeitamente assimilável, o processo de formação da sua convicção, nomeadamente as razões pelas quais atribui credibilidade às declarações do arguido A. M..
Por outro lado, a alegada circunstância de este ter alterado as suas declarações ao longo do processo não significa necessariamente que as prestadas em último lugar, em audiência de julgamento e que terão sido valoradas pelo tribunal, sejam as falsas.
De todo o modo, a existência de erro do tribunal na apreciação da prova, por errada atribuição de credibilidade ao referido arguido, é suscetível de ser corrigido através da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, de que o recorrente também lançou mão.
Por fim, a apontada discrepância entre as penas aplicadas a ambos os arguidos em questão encontra pela justificação na fundamentação da determinação da medida concreta das penas constante do acórdão recorrido, verificando-se, como circunstâncias atenuantes em relação ao arguido A. M., nomeadamente, a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos, que embora parcial, foi relevante para a descoberta da verdade material, circunstâncias essas que já não se verificam relativamente ao recorrente.
De qualquer forma, também essa questão tem tratamento próprio em sede de impugnação da medida das penas, sem que, até onde é possível estabelecer comparações a esse nível, a existência de alguma desigualdade que exceda o que é justificável pela diversidade e individualidade dos vários fatores a atender na determinação das mesmas, acarrete uma qualquer iniquidade de tratamento, a ponto de viciar a sentença e o julgamento, como pretende o recorrente.
Em suma, nada nos autos permite concluir que o recorrente não tenha sido tratado pelo tribunal com equidade, assim improcedendo a questão em análise.
4.2 - Da nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico da prova
Nas conclusões q), r), s), t) e u), defende o recorrente M. J. que o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação e exame crítico da prova, ferindo, assim, os arts. 374º, n.º 2, in fine, e 379º, n.º 1, al. c) [conclusão y)].
4.2.1 - De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 205º da Constituição, “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Concretizando essa estatuição, o Código de Processo Penal, no n.º 5 do art. 97º, impõe que os atos decisórios dos juízes sejam sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
De acordo com o disposto no art. 374º, n.º 2, a estrutura da sentença proferida em processo criminal deve conter, na parte da fundamentação e a seguir à enumeração dos factos provados e não provados, uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Por seu lado, o art. 379º, n.º 1, al. a) [alínea que, possivelmente, o recorrente terá pretendido indicar na conclusão y), em vez da al. c)], sanciona com o vício de nulidade a sentença que não contenha as menções referidas no n.º 2 do art. 374º, acrescentando o seu n.º 2 que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso.
É sabido que à motivação da decisão é assinalada uma dupla dimensão finalística: de natureza intraprocessual e de natureza extraprocessual.
Através da função intraprocessual visa-se a explicitação da decisão, permitindo o controlo efetivo da sua racionalidade e legalidade, quer pelos seus destinatários diretos, quer pelo próprio julgador, quer ainda pelo tribunal de recurso, estando em causa funções de garantia, de impugnação e de defesa.
Com a função extraprocessual da fundamentação permite-se o controlo difuso da decisão pela comunidade em geral, no âmbito de um processo público, equitativo e decidido por um julgador independente e imparcial, nessa medida contribuindo para a própria legitimação do poder judicial.
Particularmente quanto à decisão sobre a matéria de facto, a fundamentação traduz-se numa garantia judiciária fundamental do cidadão num Estado de Direito Democrático, concretizada na garantia do princípio da legalidade, na garantia da independência e da imparcialidade do juiz, na garantia do exercício do direito de defesa das partes e na garantia de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Para poder reapreciar a decisão, o tribunal de recurso tem de conhecer o processo lógico que lhe serviu de suporte, de modo a poder concluir se nela se seguiu um raciocínio lógico na apreciação das provas, isto é, se a decisão sobre a matéria de facto não foi arbitrária.
Para lograr cumprir a sua dupla função, a motivação da decisão de facto terá de conter os elementos suficientes e necessários que permitam aos seus destinatários e aos cidadãos em geral concluir que a mesma, apesar de tomada com base no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º, não é arbitrária nem tendenciosa, mas antes o resultado de um processo intelectual de valoração racional e crítica, assente em regras da lógica e da experiência comum e em conhecimentos científicos.
Tal implica que a motivação de facto se concretize numa exposição, tanto quanto possível completa, mas sem deixar de ser sintética, dos motivos que fundamentam a decisão e num exame crítico das provas que tenham sido consideradas relevantes pelo juiz.
O referido exame crítico «consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (…). O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte»[7].
Para além de indicar os meios de prova utilizados, torna-se necessário explicitar o processo de formação da convicção do tribunal, a partir desses meios de prova, com apelo às regras de experiência e aos critérios lógicos e racionais que conduziram a que a convicção se formasse em determinado sentido. Só assim será possível comprovar se foi seguido um processo lógico e racional na apreciação da prova ou se esta se fundou num subjetivismo incomunicável que abre as portas ao arbítrio.
Mais concretamente, através do exame crítico das provas, o julgador enuncia as razões de ciência dos vários meios de prova, explicita a razão da opção por uma e não por outra das versões em confronto e indica os motivos da credibilidade que atribuiu a depoimentos, a documentos, a exames, etc.
4.2.2 – O que se vem de dizer permite perceber que a alegação do recorrente não é suscetível de se acomodar à invocada nulidade.
Com efeito, num primeiro plano, aponta a falta de exame crítico da prova quanto aos elementos factuais de natureza subjetiva no que respeita à posse da arma proibida, por o tribunal a quo se ter limitado a referir, na fundamentação de facto, que o “o arguido confessou os factos relacionados com a detenção da arma de fogo transformada e munições apreendidas na sua residência”, omitindo a explicação que o mesmo apresentou para ter adquirido essa arma e que de alguma forma poderia ser causa de diminuição da culpa: para mera defesa pessoal, em caso de novo assalto, sentindo-se, assim, menos receosos e mais confortado psicologicamente, uma vez que era do conhecimento no local da sua residência que lhe havia sido amputada uma perna num acidente de viação e que tinha recebido mais de € 300.000,00, tendo sido assaltado por duas vezes.
Ora, o Tribunal Coletivo fundamentou os factos dados como provados relativamente ao crime de detenção de arma proibida, onde se incluem os elementos subjetivos do tipo, na confissão do arguido, o que, pela natureza deste meio de prova, dispensa maiores explicitações em termos de exame crítico.
A circunstância de não se ter pronunciado sobre a explicação apresentada pelo arguido para a detenção da arma proibida, dando-a como provada ou não provada, não é adequada a integrar a nulidade do acórdão por falta de exame crítico da prova, mas si, quando muito, a nulidade traduzida na omissão da enumeração integral dos factos provados e não provados, o que inclui os que resultaram da discussão da causa (art. 368º, n.º 2), nulidade essa igualmente prevista na citada al. a) do n.º 1 do art. 379º.
Todavia, tal exigiria que se tratasse de um facto relevante para a decisão da causa, a ponto de impor ao tribunal uma tomada de posição sobre ele, o que não cremos ser o caso.
Mesmo a comprovar-se tal explicação, apesar da sua inverosimilhança, jamais poderia contribuir para uma atenuação significativa da culpa do agente, atenta a natureza do crime em apreço (detenção de arma proibida) e os perigos que se pretendem acautelar com a sua punição. A ser verídica a justificação apresentada pelo arguido, por sinal incompatível com a prática de um outro crime de detenção de arma proibida em 2012, ou seja, antes do referido acidente (2013), melhor se compreenderia que o mesmo optasse pela detenção legal de uma arma de defesa.
Não se reconhecendo ao facto em apreço relevância suficiente para a decisão da causa, não se impunha ao tribunal que se pronunciasse sobre ele, ainda que para o dar como não provado, pelo que não se verifica a referida nulidade.
Em segundo lugar, sustenta o recorrente M. J. haver omissão crítica da prova no que respeita aos dois crimes de condução ilegal de veículo pelos quais foi condenado, dado que do próprio texto do acórdão resulta o cometimento de um único crime, uma vez que as alegadas “duas ocasiões” se cingiram a um avistamento exterior pela GNR, em dois locais diferentes, no mesmo dia e entre as 19h e 30m e as 20h e 45m, seguindo pela EN n.º 15-3, em direção da Paredes, provindo de Recarei, sendo precisamente 40 a 45 minutos o tempo que demora o trajeto por automóvel entre essas duas localidades, pugnando, assim, pela sua absolvição de um dos crimes.
Mais uma vez a alegação do recorrente não se adequa a uma falta de exame crítico da prova quanto aos factos em apreço, dados como provados no ponto 320º, ou seja, de que «No dia 27 de Março de 2018, o arguido M. J., conduziu por duas ocasiões o seu veículo de matrícula IB, mais concretamente pelas 19h30 e pelas 20h45, fazendo em ambas as ocasiões o trajeto desde a sua residência sita na localidade de Recarei, seguindo pela E.N. n.º 15-3, tomando a direção da localidade de Paredes.».
Com efeito, na motivação da decisão de facto consta que «o arguido (… ) confessou que conduziu, por duas ocasiões, em 2018, o veículo automóvel de matrícula IB, sem ser titular de carta de condução», o que torna desnecessário um maior desenvolvimento no exame crítico da prova, uma vez que, através daquele segmento, o tribunal a quo explicitou cabalmente e em termos perfeitamente assimiláveis pelos destinatários da decisão os motivos pelos quais considerou como provados os factos em apreço.
Questão diferente é saber se, efetivamente, tais factos, na parte em que se referem à condução do veículo em “duas ocasiões” no mesmo dia, “concretamente pelas 19h e 30 e pelas 20h e 45m”, não têm sustentáculo na confissão operada pelo arguido, como este sustenta no recurso, ao alegar que “não confessou coisa alguma: desconhecedor da linguagem jurídica, limitou-se a ir confirmando o que a presidente do tribunal lhe dia dizendo”, alegação esta que dificilmente se compreende, posto que estava assistido por defensor.
Mais concretamente, saber se estamos perante dois episódios distintos, que permitam enquadrar a conduta do arguido em dois crimes de condução ilegal, ou perante uma mesma conduta, inserida no mesmo trajeto rodoviário, entre Recarei e Paredes, em que o arguido terá sido avistado pela GNR em locais e momentos diferentes dessa viagem. No entanto, não se pode deixar de salientar que entre os dois momentos temporais em que foi avistado a conduzir decorreu cerca de 1h e 15 minutos e não 40 a 45 minutos, como o recorrente, certamente por erro de cálculo, refere, ou seja, um período superior em cerca de meia hora à duração do trajeto entre as duas localidades invocada pelo próprio recorrente, o que será incompatível com a referida conduta unitária, sem renovação da decisão de conduzir ilegalmente. Note-se que é dado como provado que, nas duas ocasiões, o arguido fazia o trajeto entre a sua residência, sita em Recarei, em direção à localidade de Paredes.
Todavia, a questão, tal como é colocada pelo recorrente, não se prende com o exame crítico da prova, mas sim com a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e, subsequentemente, com o enquadramento jurídico dos factos provados, pelo que também nessa parte o acórdão recorrido não padece da invocada nulidade.
Em suma, a coberto da invocação da nulidade da sentença por falta de fundamentação, no segmento do exame crítico da prova, o recorrente limita-se antes a discordar da decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à factualidade em questão.
4.3 - Da nulidade do acórdão por ausência de comunicação de uma alteração substancial de factos
Nas conclusões i) e j) do seu recurso, densificadas nos pontos 12º a 19º do item II - a. do corpo da motivação, invoca o arguido M. J. que o acórdão recorrido é nulo por conter uma alteração substancial dos factos descritos na acusação que não foi comunicada à defesa.
4.3.1 - De acordo com o art. 379º, n.º 1, al. b, “é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos artigos 358.º e 359.º".
Nos termos deste último normativo, "uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância" (n.º 1), mas "a comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo" (n.º 2), dispondo, todavia, o n.º 3, que "ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos factos novos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal".
De acordo com a definição constante da al. f) do art. 1º, “alteração substancial dos factos” é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
De acordo com os ensinamentos de Paulo Pinto de Albuquerque[8], a noção legal de alteração substancial dos factos é composta pelos seguintes requisitos:
- Ser uma alteração dos factos, não a integrando a mera alteração da qualificação jurídica, sem que haja qualquer modificação daqueles.
- Ser uma alteração dos factos relevantes para a imputação de um crime ou para a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, só a constituindo, pois, a modificação que se reporte a factos constitutivos do crime e a factos que tenham o efeito de imputação de um crime punível com uma pena abstrata mais grave. A modificação dos restantes factos constitui alteração não substancial, desde que relevantes para a decisão da causa.
- Ter por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (mesmo que não haja crime diverso).
Ainda segundo o mesmo autor, essa diversidade do crime afere-se da seguinte maneira:
- Não há crime diverso quando os factos novos pertencem ao mesmo “facto histórico unitário” (composto por todas as ações do agente que tenham “um conteúdo ilícito semelhante e uma estreita continuidade espácio-temporal”).
- Não há crime diverso em face da mera alteração das circunstâncias da execução do crime (incluindo o dia, hora, local, modo e instrumento do crime), desde que essas circunstâncias não constituam elementos do tipo legal nem constituam um outro “facto histórico unitário”.
- Não há crime diverso se o bem jurídico protegido pelo tipo criminal imputado na acusação abranger o bem jurídico protegido pelo tipo criminal resultante dos factos novos.
- Não há crime diverso se não se provarem os factos da acusação, com a consequência da absolvição de alguns dos crimes imputados ou a condenação por crimes de menor gravidade.
4.3.2 - Se bem compreendemos o raciocínio do recorrente, a alteração substancial de factos por ele invocada consiste em, nas alíneas e) e f) da respetiva factualidade, ter sido dado como não provado que, respetivamente em 20 de janeiro de 2018, pelas 16h e 36m, e em 28 de janeiro de 2018, pelas 19h e 54m, «em local não determinado da localidade de Paredes – Porto, o arguido M. J. se encontrou com a arguida D. C. para a abastecer de produtos», conforme resultava da acusação, alegando o recorrente que «este aparecimento como não provado da D. C., se cristaliza numa alteração substancial dos factos (…) dado que o número e identidade dos presentes é fundamental e toca mesmo no coração da acusação pública, em especial no que respeita à coautoria, como vem descrito no ponto "4. Dos Factos Provados".».
Refira-se que com as referidas alíneas dos factos não provados, o que se operou foi uma restrição da factualidade alegada na acusação, por apenas se ter provado (nos pontos 16 e 17) que, naqueles dois encontros, o arguido M. J. se encontrou com os arguidos A. M. e com a arguida D. C., para abastecer o arguido A. M. de produtos estupefacientes.
Ou seja, vindo alegado na acusação que esse encontro, entre os três arguidos, se destinava a o arguido M. J. abastecer o arguido A. M. e a arguida D. C. de produtos estupefacientes, apenas se provou que, tendo efetivamente existido tais encontros entre os três, apenas se destinaram a abastecer o arguido A. M. e já não também a arguida D. C., sem se acrescentar nada de novo à descrição da ação típica relevante.
Ademais, nos pontos 1º e 4º é dado como provado, tal como constava da acusação, que no período temporal em apreço, o arguido A. M. dedicou-se à venda lucrativa de produtos estupefacientes, sendo coadjuvado nessa atividade pela arguida D. C., sua namorada, nomeadamente nessas vendas a indivíduos toxicodependentes, a acompanhá-lo nas deslocações para os encontros com os seus fornecedores, bem como a acondicionar o produto estupefaciente na sua residência, sem que da acusação constasse outro tipo de intervenção da referida arguida na atividade de tráfico que não fosse uma atuação em conjugação de esforços e por indicação do arguido A. M., conforme dado como provados nos pontos 123º e ss..
Não vemos que da referida restrição decorra uma alteração substancial de factos, nem tão pouco uma alteração não substancial, tendo antes havido uma mera redução no âmbito factual da acusação e não uma ampliação do mesmo, ao não se dar como provado que, nos aludidos circunstancialismos, o ora recorrente também tivesse abastecido a arguida D. C. de estupefacientes.
Com efeito, havendo apenas a não demonstração de factos alegados na acusação e não o apuramento de factos novos, como é manifestamente o caso, não se verifica uma alteração substancial ou não substancial de factos, a impor qualquer comunicação à defesa.
O arguido defendeu-se ou teve oportunidade de se defender de todos os factos descritos na acusação, assumindo a defesa que teve por mais eficaz em relação a eles.
A alteração traduzida numa redução desses factos não implica uma modificação do critério essencial desse interesse protegido, não afetando o direito de defesa do arguido, que continua a ver integralmente assegurado o direito ao contraditório.
Em suma, o recorrente M. J. não se mostra condenado com base em qualquer facto que não constasse da acusação, o que afasta a ocorrência de uma qualquer alteração de factos, substancial ou não substancial, e, consequentemente, a verificação da invocada nulidade, assim improcedendo a questão em análise.
4.4 – Do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
O recorrente M. J. assaca também ao acórdão recorrido o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), alegando que nos factos dados como provados nos pontos 11º, 15º, 16º, 20º, 22º e 27º, relativos à sua conduta como fornecedor de produtos estupefacientes, em cinco momentos, ao arguido A. M., não consta local determinado, nem quantidades, nem preços, nem pagamentos, nem sequer de que droga se tratou, ao invés do que sucede relativamente ao referido arguido, pelo que tais factos nada significam de ilícito penal, não sendo possível retirar deles os elementos essenciais para o preenchimento do crime [conclusões e) e f), densificadas nos pontos 1º a 11º do item II - a. do corpo da motivação].
Conforme resulta expressis verbis do citado preceito, os vícios aí referidos, que são de conhecimento oficioso[9], constituindo um defeito estrutural da decisão, têm de resultar do respetivo texto, na sua globalidade, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, estando vedado o recurso a elementos a ela estranhos para os fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[10]. Tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença, esta terá que ser autossuficiente quanto a eles, não se podendo recorrer à prova documentada.
No âmbito desta revista alargada, contrariamente ao que sucede com a impugnação ampla, o tribunal de recurso não conhece da matéria de facto no sentido da reapreciação da prova, limitando-se a detetar os vícios que a sentença em si mesmo evidencia e, não podendo saná-los, a determinar o reenvio do processo para novo julgamento, tendo em vista a sua sanação (art. 426º, n.º 1).
Como frequentemente tem sido referido pelo Supremo Tribunal de Justiça[11], o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão.
Na verificação deste vício critica-se o tribunal por não ter indagado e conhecido os factos que podia e devia, tendo em vista a decisão justa a proferir de harmonia com o objeto do processo. Consiste numa carência de factos que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma decisão segura de direito sobre a mesma. No fundo, é algo que falta para uma decisão de direito que se entenda ser a adequada ao âmbito da causa, seja a proferida efetivamente, seja outra, em sentido diferente.
Dos próprios termos da alegação do recorrente resulta que aquilo que ele invoca não é um vício decisório na matéria de facto, cuja verificação demandaria o reenvio do processo para novo julgamento, com vista ao apuramento de factos relevantes para a decisão da causa e que tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar ou que não investigou. Antes sustenta que os factos alegados na acusação e dados como factos provados não permitem, por insuficiência, preencher os elementos típicos do crime pelo qual foi condenado. Esta questão não se prende com a impugnação da matéria de facto ao abrigo do art. 410º, n.º 2, mas sim com a fundamentação de direito da sentença recorrida, a analisar em sede própria.
De todo o modo, sempre diremos que não se vislumbra qualquer insuficiência da matéria de facto dada como assente, uma vez que o tribunal tomou posição sobre todos os factos da acusação, não decorrendo também que tenham surgido factos relevantes para a discussão da causa (para além daqueles que constam da matéria de facto) sobre os quais devesse recair um juízo probatório, sendo também esses factos bastantes para se poder decidir a questão da culpabilidade do arguido e da determinação na pena a aplicar-lhe.
Isto porque os elementos objetivos do crime de tráfico de estupefacientes imputado ao recorrente M. J. também se mostram preenchidos com a demonstração de que o arguido A. M., que desde maio de 2017 até ao dia 18 de abril de 2018 se dedicou à venda lucrativa de produtos estupefacientes, concretamente cocaína e heroína a indivíduos toxicodependentes (ponto 1º), que no período inicial de desenvolvimento dessa atividade, pelo menos durante o ano de 2017, teve como fornecedor de produtos estupefacientes o arguido M. J., o qual lhe forneceu tais produtos em pelo menos cinco ocasiões (ponto 11º), nas quais se encontraram para este último o abastecer de produtos estupefacientes, concretamente em 20 e 28 de janeiro de 2018, em local não determinado da localidade de Paredes - Porto (pontos 15º, 16º, 308º e 309º), em 25 e 27 de fevereiro de 2018, em local não determinado da localidade de Guimarães (pontos 20º, 22º, 312º e 313º) e em 12 de março de 2018, no parque de estacionamento do estabelecimento comercial "…", em Fafe (pontos 27º e 314º).
Em termos de tipicidade da conduta, é inócuo o local exato onde ocorreram quatro desses encontros e os correspondentes fornecimentos de produtos estupefacientes, sendo certo que se apurou terem tido lugar nas localidades de Paredes e de Guimarães.
O mesmo sucede com as quantidades, os preços (e respetivos pagamentos) relativos a tais abastecimentos, o que apenas relevará em termos em grau de ilicitude da conduta, com eventuais reflexos no enquadramento jurídico dos factos (cf. art. 25º do DL n.º 15/93, de 22 de fevereiro).
Ao invés do que o recorrente pretende fazer crer, também não existem dúvidas quanto ao tipo desses produtos estupefacientes, porquanto resulta do ponto 1º que o arguido A. M., que era abastecido por si, se dedicava à venda de heroína e cocaína, e do ponto 307º consta expressamente que o recorrente, pelo menos entre dezembro de 2017 e abril de 2018 forneceu por diversas ocasiões produtos estupefaciente cocaína ao arguido A. M..
Por outro lado, não há que estranhar o facto de, em relação às vendas efetuadas por este último arguido, já terem sido dados como provados esses elementos, porquanto se referem a doses individuais vendidas diretamente aos consumidores, em que é muito mais fácil apurar as quantidades transacionadas e o respetivo preço, desde logo com base nos depoimentos desses toxicodependentes e no teor das interseções telefónicas.
Pelo exposto, improcede a questão do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
4.5 – Do vício de contradição insanável da fundamentação
Nas conclusões g) e h) aponta também o recorrente ao acórdão recorrido o vício de contradição insanável da fundamentação, concretamente entre o ponto 4º dos factos provados e as als. e) e f) da factualidade não provada.
Previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410º, «o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito»[12].
Nas palavras de Simas Santos e Leal-Henriques[13], «por contradição entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade».
Tal vício consiste, pois, numa incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre a fundamentação ou entre esta e a decisão.
A contradição insanável da fundamentação respeita não só à contradição na própria matéria de facto (entre os factos provados ou entre estes e os não provados), mas também à contradição na fundamentação probatória da matéria factual.
Assim, há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
Com efeito, tal contradição da fundamentação pode consistir basicamente numa incompatibilidade entre a matéria de facto provada (dão-se, por exemplo, como provados dois ou mais factos que estão, entre si, em oposição, sendo, por isso, logicamente incompatíveis, excluindo-se mutuamente), entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada (dá-se, por exemplo, como provado e como não provado o mesmo facto) ou numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto (por exemplo, dá-se como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correta).
Tal pode acontecer quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica precisamente decisão oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados[14].
Sem necessidade de grandes desenvolvimentos, afigura-se-nos patente que a alegação do recorrente é insuscetível de revelar a existência de qualquer contradição.
Senão vejamos:
O ponto 4º dos factos provados tem o seguinte teor:
«O arguido A. M. era auxiliado pela arguida D. C. na atividade de tráfico de estupefacientes, nomeadamente, na venda de produtos estupefacientes a indivíduos toxicodependentes, acompanhar o arguido A. M. nas deslocações para os encontros com os seus fornecedores, bem como acondicionar o produto estupefaciente na sua residência.»
Por seu lado, a factualidade não provada invocada pelo recorrente é a seguinte:
«e) Em 20 de Janeiro de 2018, pelas 16h36, em local não determinado da localidade de Paredes - Porto, o arguido M. J. encontrou-se com a arguida D. C. para a abastecer de produtos estupefacientes.
f) Em 28 de Janeiro de 2018, pelas 19h54, em local não determinado da localidade de Paredes - Porto, o arguido M. J. encontrou-se com a arguida D. C. para a abastecer de produtos estupefacientes.»
Nem no corpo da motivação (pontos 12º e 14º do item II - a), o recorrente concretiza cabalmente em que consiste a contradição que invoca, limitando-se a alegar que nestas als. e) e f) "ficou dito que o recorrente não se encontrou com a coarguida D. C., quando da acusação pública resulta claramente que a mesma estava presente e, dos "Factos Provados" consta exatamente o contrário".
Em primeiro lugar, é deslocada a alusão ao que resulta da acusação, porquanto o vício da contradição apenas pode existir entre a fundamentação da sentença e não, obviamente, entre esta e a acusação.
Por outro lado, não é correta a afirmação que dos factos provados consta o contrário do que é dado como não provado nas als. e) e f).
Com efeito, não se ter provado que nos dois circunstancialismos referidos nas als. e) e f), o arguido M. J. se tenha encontrado com a arguida D. C. para a abastecer de produtos estupefacientes, não é de modo algum incompatível ou inconciliável com o facto, dado como provado no ponto 4º, de que o arguido A. M., era auxiliado pela referida arguida na atividade de tráfico de estupefacientes, nomeadamente, acompanhando-o nas deslocações para os encontros com os seus fornecedores, entre os quais figurava o arguido M. J..
Aliás, o que resulta da factualidade provada, nomeadamente dos pontos 15º, 16º, 20º, 22º e 27º (cujo teor é repetido nos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º, respetivamente), é que nas cinco datas aí referidas, o arguido M. J. encontrou-se com os arguidos D. C. e A. M., para abastecer este último de produtos estupefacientes.
Como já referimos supra (item 4.3), sendo alegado na acusação que esse encontro, entre os três arguidos, se destinava a o arguido M. J. abastecer o arguido A. M. e a arguida D. C. de produtos estupefacientes, apenas se provou que, tendo efetivamente existido tais encontros entre os três, apenas se destinaram a abastecer o arguido A. M. e já não também a arguida D. C., conforme dado como não provados nas als. e) e f).
Em suma, analisando e confrontando o teor dos pontos da matéria de facto provada e não provada indicados pelo recorrente, não se deteta que se tenha dado como provado e como não provado o mesmo facto, inexistindo, assim, qualquer contradição entre eles.
Pelo exposto, improcede a questão relativa ao vício em análise.
4.6 - Do erro de julgamento
O recorrente M. J. insurge-se ainda contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, alegando que o tribunal a quo errou na apreciação dos factos e na valoração da prova que indicou, ao atribuir credibilidade às declarações do arguido A. M. em detrimento das suas próprias declarações, pelo que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento, devendo ser revogado (conclusões d) e k) a o) e pontos 1 a 11 do item II – b. do corpo da motivação).
4.6.1 - Nos termos do art. 428º os tribunais da relação conhecem não só de direito mas também de facto, assim se concretizando a garantia do duplo grau de jurisdição na matéria de facto, sendo que uma das vertentes admitida é a da impugnação ampla, visando o chamado erro de julgamento.
Este erro resulta da forma como foi valorada a prova produzida e ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto sem que dele tenha sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. Tal erro pressupõe que a prova produzida, analisada e valorada não podia conduzir à fixação da matéria de facto provada e não provada nos termos em que o foi.
Nesta forma de impugnação ampla, os poderes de cognição do tribunal de recurso não se restringem ao texto da decisão recorrida (como acontece com os vícios previstos no art. 410º, n.º 2), alargando-se à apreciação do que contém e se pode extrair da prova documentada e produzida em audiência, nomeadamente pela audição da prova gravada por parte do tribunal de recurso, sempre delimitada pelo recorrente através do ónus de especificação previsto nos n.ºs 3 e 4 do art. 412º, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431º, al. b).
Todavia, conforme jurisprudência constante[15], esse recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um segundo e novo julgamento, com base na audição das gravações e na apreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se esta não existisse, destinando-se antes a obviar a eventuais erros ou incorreções da mesma, na forma como apreciou a prova, quanto aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
No recurso sobre a matéria de facto, o recorrente não se pode limitar a pretender uma revisão da convicção alcançada pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção era possível, sendo imperioso demonstrar que as provas indicadas a impõem. É necessária a demonstração que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que se demonstre não só a possível incorreção decisória, mas a imperatividade de uma diferente convicção.
Na realidade, ao tribunal de recurso cabe analisar o processo de formação da convicção do julgador do tribunal a quo, verificando se os juízos de racionalidade, de experiência e de lógica confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar, não bastando, para uma eventual alteração, uma diferente convicção ou avaliação do recorrente quanto à prova testemunhal produzida.
Ou seja, o tribunal da relação só pode e deve determinar uma modificação da matéria de facto quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa da proferida [cf. art. 412º, n.º 3, al. b)] e não apenas quando permitem uma outra decisão[16].
Como é salientado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2010[17], «(…) o regime do recurso em matéria de facto, se não exige do tribunal de recurso uma avaliação global, impõe-lhe, todavia, como se referiu, que confronte o juízo sobre os factos do tribunal recorrido com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifica nas conclusões da motivação.
A decisão do recurso sobre a matéria de facto exige que aprecie se, no caso concreto, a matéria de facto, rectius, os pontos questionadas da matéria de facto, tem efetivo suporte, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem «decisão diversa». (…)
Mas a convicção autónoma sobre o sentido da decisão em matéria de facto relativamente aos pontos questionados só poderá resultar da ponderação, em concreto, das provas identificadas pelo recorrente que o tribunal de recurso deve analisar em juízo e ponderação autónomos; as razões da convicção têm de ser as razões da convicção do próprio tribunal formadas perante os elementos de prova que ponderou nos limites do recurso, e não a assunção ou a recuperação genéricas da convicção ou dos termos da convicção do tribunal recorrido. (…)
Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto tem como pressuposto que o princípio da livre apreciação da prova (e a livre convicção, no sentido materialmente adequado do conceito) não esteja deferido, ou seja passível de aplicação, apenas ao tribunal de 1ª instância, mas também à instância de recurso no limite dos poderes de cognição definidos pela delimitação do recorrente.
A livre convicção do tribunal de recurso substitui-se, nos limites da cognição, à convicção do tribunal recorrido, aceitando-a na identidade de apreciação, ou sobrepondo-lhe, se for o caso, a sua própria convicção.»
Em suma, o tribunal de recurso deve verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova nela indicados e os meios de prova apontados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa, cabendo-lhe confrontar o juízo que sobre esses pontos foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção, determinada por uma autónoma valoração probatória.
Daí a exigência que é feita nas als. a), b) e c) do n.º 3 do art. 412º, no sentido de o recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto ter de especificar, respetivamente, os concretos pontos da mesma que considera incorretamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e, sendo caso disso, as que devem ser renovadas.
4.6.2 – No caso em apreciação, o recorrente, desrespeitando o disposto no art. 417º, n.º 3, não especifica nas conclusões os concretos pontos de facto que pretende impugnar, limitando-se a aludir a “aqueles 5 factos” [conclusão l)], sem indicar quais.
O que também não faz na parte da motivação dedicada à impugnação ampla da matéria de facto (item II – b.), onde alude a “aqueles 4 factos” (ponto 6º) e a “referidos 4 (ou 5?) factos”, sem também os indicar.
Porém, da conjugação dessa al. b. com o restante texto da motivação, mormente a al. a. do mesmo item II, é possível inferir que o recorrente discorda de ter sido dado como provado que, pelo menos durante o ano de 2017, foi fornecedor de produtos estupefacientes ao arguido A. M., em pelo menos cinco ocasiões, conforme dado como provado no ponto 11º, e que em 20 e 28 de janeiro, 25 e 27 de fevereiro e em 12 de março de 2018, se encontrou com os arguidos D. C. e A. M., para abastecer este último de produtos estupefacientes, como consta dos pontos 15º, 16º, 20º, 22º e 27º (cujo teor é repetido, respetivamente, nos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º).
Assim, ainda que essa especificação não se mostre feita de forma expressa e inequívoca, como seria desejável, não subsistirão dúvidas de que são esses os pontos de facto que o recorrente pretende impugnar, o que permite considerar cumprido, ainda que de forma deficiente, o ónus de especificação em apreço.
Por seu lado, a exigência de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico dos meios probatórios ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual impõem essa decisão diversa.
Para satisfazer esse ónus o recorrente terá de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.
Exige-se, pois, que o recorrente refira o que é que nos meios de prova por si especificados não sustenta o facto dado por provado ou como não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe a alteração da decisão, com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado.
De acordo com o n.º 4 do art. 412º, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado em ata, nos termos do n.º 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, cabendo ao tribunal da relação proceder à audição e visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (art. 412º, n.º 6). Ao recorrente é, assim, exigível que quando efetue a indicação concreta da sua divergência probatória, fazendo-o para os suportes onde se encontra gravada a prova, remeta para os concretos locais da gravação que suportam a sua tese[18].
A este respeito, o recorrente cinge-se a alegar, de relevante, que o principal erro do Tribunal Coletivo «é o de ter erigido e valorado as declarações várias e contraditórias do coarguido A. M. como prova verdadeira contra o recorrente, o qual manteve de forma coerente as mesmas declarações que prestou desde o 1º interrogatório judicial de arguido detido, optando pelo silencio em julgamento, apenas o quebrando quando o tribunal acedeu a num novo depoimento do coarguido A. M. desdizendo tudo o que para trás havia dito, permanecendo inexplicável a razão pela qual credibilizou as declarações do primeiro e não as do recorrente, prejudicando-o pela opção que adotou como um direito» e que «o tribunal presumiu através de “meios de obtenção de prova” corroborados sob a forma de balbucios quase inaudíveis do coarguido A. M. credível, que aqueles 4 factos teriam de ser dados como verdadeiros, sem local, quantidades, tipo de estupefacientes e preço. E sobretudo omitiu que o arguido recorrente não se limitou a requerer a perícia de voz: antes, requereu a audição em audiência de julgamento das conversações áudio o que foi recusado pelo tribunal (“por desnecessária”) (….). Nessas condições, o recorrente sempre disse que, antes de requerer a perícia de voz, teria que ouvir em audiência essas conversações áudio, para confirmar se sim ou não, se reveria nas mesmas como interveniente (...)».
Constata-se, assim, que o recorrente se limita a pôr em causa a credibilidade atribuída pelo Tribunal Coletivo às declarações prestadas, em seu prejuízo, pelo arguido A. M., em detrimento das suas próprias declarações.
Atento o teor da motivação, o que o recorrente afirma é que a prova produzida relativamente às suas condutas e valorada pelo Tribunal Coletivo, concretamente as declarações do arguido A. M., não deveria ter merecido credibilidade.
Ora, ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, importa ter presente que entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º, segundo o qual “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
O que pressupõe que a prova seja considerada segundo critérios objetivos que permitam estabelecer o substrato racional da fundamentação da convicção. O que não significa, de modo algum, que a atividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais.
Concedendo esse princípio uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, o julgador deverá ser capaz de o fundamentar de modo lógico e racional.
A livre apreciação da prova (ou do livre convencimento motivado) não se pode confundir com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação arbitrária da prova, impondo-lhe a lei que extraia dela um convencimento lógico e motivado, avaliando-a com sentido de responsabilidade e bom senso.
Mais se exige que o julgador indique os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção, ou seja, os meios concretos de prova e as razões ou motivos pelos quais relevaram ou obtiveram credibilidade no seu espírito. Não basta indicar o concreto meio de prova gerador do convencimento, urgindo expressar a razão pela qual, apoiando-se nas regras de experiência comum, o julgador adquiriu, de forma não temerária, a convicção sobre a realidade de um determinado facto.
Como resulta da leitura da motivação da decisão de facto, supra transcrita na sua totalidade, os julgadores nortearam-se pelo princípio da livre apreciação da prova e pelas regras da experiência comum, procedendo à avaliação global da prova produzida, numa perspetiva crítica, que registaram de uma forma escorreita.
Em relação aos pontos de facto objeto de impugnação, atinentes à intervenção do arguido M. J. como fornecedor de cocaína e heroína ao arguido A. M., resulta dessa motivação que, apesar de aquele negar tais factos, a convicção do Tribunal Coletivo assentou essencialmente nas declarações dos coarguidos A. M. e D. C., cuja credibilidade é reforçada pelo teor das intersecções telefónicas, pois embora algumas não tenham linguagem explícita, o que é perfeitamente natural atenta a natureza ilícita da atividade, outras permitem concluir que o arguido A. M. estava a pedir produto estupefaciente ao arguido M. J. e este a disponibilizá-lo (cf. produtos 226 e 228 do anexo I), só assim se percebendo, atendendo às regras da experiência comum, a preocupação do arguido M. J. em trocar os seus cartões de contacto telefónico quando soube de uma denúncia dele e dos restantes arguidos, o que fez saber à arguida D. C. (cf. produtos 606 e 607 do anexo II).
Acrescentou o tribunal a quo que as declarações do arguido A. M. se afiguraram credíveis e suportadas pelos autos de transcrições das interseções, apresentando-se como insuficiente para as infirmar, por não ser credível, a tese da cabala invocada pelo arguido M. J., ao afirmar que "é tudo uma cabala montada contra ele, pelos arguidos A. M. e D. C., por causa do dinheiro que tinha recebido a título de indemnização".
A decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto em apreço encontra-se, assim, devidamente fundamentada, expondo os julgadores, de forma clara e segura, as razões que fundamentam sua opção, justificando os motivos que levaram a dar credibilidade à versão resultante das declarações dos arguidos A. M. e D. C., com o apoio do teor das intersecções telefónicas, em detrimento das declarações negatórias do arguido M. J.. Sobretudo quando este afirmou no primeiro interrogatório judicial não se lembrar de algumas conversas vertidas nas transcrições com que foi confrontado, e se recusou depois, em julgamento, a falar sobre os autos de transcrição com que também estava a ser confrontado.
Assim, considerou o Tribunal, e bem, que o arguido, tendo tido a oportunidade de contraditar o teor dessas transcrições, optou por não o fazer, pretendendo lançar a dúvida sobre a sua intervenção nos telefonemas, ao afirmar que “emprestava os telemóveis aos amigos”, sem nunca afirmar que não interveio nas concretas conversas reduzidas a auto, o que levou a nem sequer fosse ponderada a realização, por desnecessária, da perícia à voz para a qual ele se chegou a disponibilizar.
Contrariamente ao que o recorrente pretende fazer crer, a audição das interseções telefónicas só faria sentido caso o mesmo negasse ter intervindo nesses contactos telefónicos, o que seguramente estava em condições de fazer ao ser confrontado com o respetivo teor, atento o objeto das conversas (fornecimento de droga, em dia, hora e a pessoa determinadas), sendo certo que a factualidade ora impugnada respeita a cinco encontros entre si e o arguido A. M., para este o abastecer de produtos estupefaciente, ocorridos em três localidades diferentes (Paredes, Fafe e Guimarães) e nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2018, pelo que dificilmente se compreende que o recorrente, ao ser confrontado com o teor de conversas telefónicas sobre esses encontros, não estivesse em condições de esclarecer se nelas interveio ou não.
Em suma, a motivação da decisão de facto permite aos sujeitos processuais e a este tribunal de recurso proceder ao exame do processo lógico ou racional subjacente à convicção dos julgadores, não sendo de modo algum correta a alegação do recorrente de que permanece inexplicável a razão pela qual o tribunal deu credibilidade às declarações do arguido A. M..
Por outro lado, para pôr em causa a avaliação da prova que foi efetuada, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram o tribunal a quo a considerar credíveis essas declarações e sustentando a insuficiência desse elemento probatório para considerar os factos em apreço como provados, invoca o recorrente a existência de contradições nas mesmas e a circunstância de o arguido A. M. ter proferido "balbucios quase inaudíveis".
Todavia, não cumpre minimamente o ónus previsto no n.º 4 do art. 412º, uma vez que se abstém completamente de indicar os momentos da gravação, por referência aos minutos, em que se encontram registadas as passagens dessas declarações, de modo a permitir a este Tribunal localizá-los e proceder à respetiva audição.
Incumprimento esse que inviabiliza a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, porquanto, como resulta do disposto no art. 431º, al. b), havendo documentação da prova, essa decisão só pode ser modificada se tiver sido impugnada nos termos do art. 412º, n.º 3, o que não se mostra feito.
Acresce que o recorrente parece olvidar que para a formação da convicção do tribunal a quo quanto aos factos agora em apreço também concorreram as declarações da arguida D. C. e não apenas as do arguido A. M..
Pelo exposto, nada há a censurar no processo lógico e racional subjacente à formação da convicção dos julgadores, o qual se mostra explicitado em termos perfeitamente percetíveis e assimiláveis, não se evidenciando qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorreta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis, em pleno respeito pelo princípio da livre apreciação da prova, não tendo o recorrente logrado demonstrar a imposição de decisão diversa quanto aos factos impugnados, pelo que nenhuma censura pode merecer o juízo valorativo acolhido em primeira instância.
Por conseguinte, improcede a questão da impugnação ampla da matéria de facto.
4.7 - Da integração da conduta do recorrente M. J. no crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade
Defende o recorrente M. J. (conclusão p.) que o tribunal a quo errou ainda na qualificação jurídica dos factos respeitantes à sua conduta relativa ao tráfico de estupefacientes, dado que o parco quadro factual dado como provado (sem referência a local, quantidade, preço e tipo de produto), a duração da atividade (cerca de seis meses), a natureza do estupefaciente (de elevada nocividade), o número e a frequência das transações realizadas (não significativos) e o número de pessoas a quem vendeu estupefacientes (igualmente não significativo), evidenciam um diminuto grau de ilicitude, que deve integrar a previsão do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 25º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, e não o tipo fundamental do art. 21º do mesmo diploma pelo qual foi condenado, pretensão que colhe o apoio da Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação.
Vejamos se lhes assiste razão.
4.7.1 - O citado art. 21º contém, no seu n.º 1, a descrição fundamental ou o tipo essencial relativamente à previsão penal das atividades de tráfico de estupefacientes, abrangendo qualquer contacto com esses produtos, em todos os momentos relevantes do ciclo da droga, punindo "quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III".
A esse tipo base de tráfico de estupefacientes (art. 21º), o legislador aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam (art. 24º) ou atenuam (art. 25º) a punição prevista para aquele, destinam-se essas três previsões a cobrir os casos de, respetivamente, média e grande dimensão, excecional gravidade e pequena gravidade.
Em qualquer dos casos, as modalidades da ação são as descritas no tipo base, fazendo-se a diferenciação entre eles em função do concreto grau de ilicitude da conduta em apreço.
Com efeito, tendo presente que o grau de ilicitude é suscetível de graduação consoante o nível da ofensa, o modo da sua execução e outras circunstâncias relevantes, o legislador, de forma a evitar a aplicação de penas desproporcionadas, criou o tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade do art. 25º, aplicável aos casos em que "a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações".
Importa salientar que o advérbio “consideravelmente” utilizado na previsão legal do art. 25º implica uma ideia de digno de consideração, de notável, grande, importante ou avultado.
A avaliação sobre se estamos perante uma situação de tráfico de menor gravidade implica uma compreensão global do facto, devendo o juiz valorar complexamente todas as concretas circunstâncias do caso concreto.
Qualquer situação atenuada terá de resultar dessa valoração global, não sendo suficiente que uma das circunstâncias interdependentes que a lei enumera de forma não taxativa (meios, modalidades, modo de ação, qualidade e quantidade da substância) ou, ainda, qualquer outra que aponte no mesmo sentido, seja idónea em abstrato para qualificar a ilicitude dos factos como consideravelmente diminuída.
A dificuldade residirá em eleger os critérios de aferição dessa imagem global dos factos. Porém, a jurisprudência tem avançado dados que auxiliam em tal tarefa. Assim, a ilicitude consideravelmente diminuída pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto ou da ausência daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs como habituais nos comportamentos e atividades contemplados no crime tipo, que aumentam a quantidade do ilícito, colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune esse crime tipo.
Concretizando, para a constatação de uma menor ilicitude assumem relevo, entre outros eventuais fatores, a organização que está por trás do comportamento, o tipo de atuação, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa atividade como modo de vida, a afetação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes. É a partir da ponderação conjunta desta pluralidade de fatores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto[19].
Como se pode ler no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2011[20], citado pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, «(…) a avaliação de uma atividade, seja ela qual for, obriga a uma definição prévia de critérios (ou de exemplos-padrão) e, portanto, dir-se-á que o agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas:
a) A atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;
c) O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas.
e) Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
g) A atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93.»
Em síntese, para aferir da menor gravidade do tráfico apenas será legítimo atender aos elementos pertinentes à ilicitude do facto e não à culpa em sentido estrito, havendo que ponderar não só as circunstâncias elencadas exemplificativamente no art. 25º, mas todas as outras que possam revelar uma ilicitude da ação de relevo menor que a tipificada no art. 21º. A tipificação do art. 25º visa permitir ao julgador que encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa (até porque lhes corresponde uma pena até 5 anos de prisão), ficam aquém da gravidade do ilícito do art. 21º e que encontram resposta adequada dentro das molduras penais do art. 25º, resposta essa que nem sempre seria viável e ajustada dentro do mecanismo geral de atenuação especial da pena. Atenta a amplitude da respetiva moldura pena abstrata, que parte dum mínimo bastante elevado (4 anos), o crime base do art. 21º encontra-se já por si projetado para a punição dos casos de tráfico de média e grande dimensão, enquanto o art. 25º se destina aos pequenos traficantes.
4.7.2 - Posto isto, analisemos a questão da qualificação jurídica da conduta do recorrente M. J., cujos factos se encontram descritos nos pontos 304º a 319º, 337º a 341º, 344º, 350º e 356º, sendo igualmente relevantes os factos dados como provados nos pontos 11º, 15º, 16º, 20º, 22º e 27º (estes últimos com uma redação igual à dos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º, respetivamente).
O tribunal a quo entendeu subsumir essa conduta na previsão do art. 21º, n.º 1, por considerar que a mesma não apresenta um grau de ilicitude reduzido e, muito menos, considerável.
No processo lógico desse raciocínio, os julgadores começam por referir que a atividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo arguido M. J. perdurou, pelo menos, por cerca de seis meses (entre novembro de 2017 e abril de 2018), que o estupefaciente transacionado por ele (heroína e cocaína) é de elevada nocividade, atenta a adição que propicia, que o número e frequência das transações realizadas e o número de pessoas a quem o mesmo, comprovadamente, vendeu estupefacientes não são significativos, que a quantidade de estupefacientes que ele detinha e que lhe foi apreendida aquando da busca também não é igualmente significativa e que não se evidencia organização relevante na execução da atividade delituosa.
Da matéria de facto provada resulta, efetivamente, que a quantidade e a frequência das vendas apuradas não são significativas, o mesmo sucedendo com o número de toxicodependentes a quem o arguido, comprovadamente, vendeu estupefacientes: a um indivíduo que não foi possível identificar, em quatro ocasiões, ao longo de um mês, uma quantidade não apurada; ao arguido A. M. entre dezembro de 2017 e abril de 2018, por diversas ocasiões, cocaína em quantidades desconhecidas; a dois indivíduos, que foi possível identificar, por diversas ocasiões, entre janeiro e abril de 2018, pelo menos uma pedra de cocaína em cada uma delas; a outro indivíduo, igualmente identificado, por diversas ocasiões, entre janeiro e abril de 2018, cocaína e heroína em quantidades não apuradas, e a um outro individuo, também identificado, por diversas ocasiões, entre fevereiro e abril de 2018, cocaína em quantidades não apuradas, sendo que numa delas, em março de 2018, lhe vendeu 4 pedras de cocaína e 4 pacotes de heroína.
Mais resulta que o agendamento dos encontros com esses indivíduos era feito através dos dois telemóveis que lhe foram apreendidos.
Ou seja, apesar da alta nocividade dos estupefacientes transacionados pelo arguido (cocaína e heroína, consideradas drogas duras), não só as quantidades vendidas que foi possível apurar não são avultadas, como o modo de atuação se insere no chamado tráfico de rua, de venda direta a toxicodependentes, sem qualquer manipulação das substâncias nem organização ou sofisticação digna de relevo das operações de tráfico, processado ao longo de um período de tempo relativamente curto (cinco meses).
A respeito desta referência temporal, impõe-se fazer uma precisão, apesar da sua reduzida relevância.
Na verdade, para efeitos de qualificação jurídica da conduta do arguido M. J., não se pode considerar o facto genérico contido no ponto 304º, de que o mesmo se dedicou à venda lucrativa de produtos estupefacientes a indivíduos toxicodependentes também no mês de novembro de 2017, como salienta a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, embora estendendo essa observação ainda ao mês de dezembro.
Com efeito, para além de no ponto 307º ter sido dado como provado que o arguido se dedicou à venda regular de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, desde data não concretamente apurada até ao dia 18 de abril de 20018, aos vários indivíduos toxicodependentes aí identificados, o certo é que dos factos concretizadores dessas vendas, descritos nos pontos 307º a 318º, apenas constam vendas realizadas entre dezembro de 2017 e abril de 2018, deixando sem qualquer concretização factual a referida referência genérica ao mês de novembro.
Por seu lado, a quantidade de droga apreendida ao arguido no momento da busca não é significativa (4 pedras de cocaína, com o peso de 1,346 g), o mesmo sucedendo com a quantia monetária que lhe foi apreendida nesse instante, comprovadamente proveniente da atividade de venda de estupefacientes (€ 30).
Acresce a circunstância de o arguido, consumidor de estupefacientes desde a adolescência, à data dos factos se encontrar em fase ativa de consumos, sendo toxicodependente, conforme resulta do 1º parágrafo do ponto 307º.
Bem como o facto de o mesmo apresentar uma situação económica bastante modesta, como claramente emerge da factualidade provada relativamente às suas condições pessoais (tendo-lhe sido amputado o membro inferior esquerdo em 2013, na sequência de um acidente de viação, à data dos factos viver sozinho, sem uma rotina diária estruturada, passando os dias entre a habitação e os cafés da localidade, tendo a sua subsistência garantida com a indemnização que lhe foi atribuída enquanto vítima do referido acidente).
Todos estes elementos apontam inequivocamente para um grau de ilicitude consideravelmente diminuído.
Porém, o tribunal a quo entendeu que a circunstância de o arguido não vender apenas a consumidores, mas também a terceiros para revenda, constitui fundamento para enquadrar os factos no tipo comum do art. 21º.
No seu parecer, em que conclui por uma ilicitude consideravelmente diminuída da conduta do recorrente, por forma a ser enquadrada no tipo privilegiado do art. 25º, o Ministério Público defende que a conclusão de que aquele também vendia a terceiros para revenda não se pode extrair dos factos provados, porquanto a alusão genérica “à venda lucrativa a terceiros consumidores e/ou revendedores de produtos estupefacientes” feita no ponto 344º não se mostra concretizada nos restantes factos provados quanto às vendas a “terceiros revendedores”, uma vez que nos pontos 304º, 306º, 307º e 316º apenas é dado como provado que o arguido se dedicou à venda a indivíduos toxicodependentes, nomeadamente aos referidos nos três últimos pontos, sem qualquer referência à qualidade de revendedores dos mesmos.
Prossegue a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, afirmando que o ter-se dado como provado nos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º que nas circunstâncias espácio-temporais aí referidas “o arguido M. J. encontrou-se com o arguido A. M. para o abastecer de produtos estupefacientes”, constitui um facto atípico, na medida em que dessa factualidade apenas se pode concluir que a finalidade desses encontros era o abastecimento de produto estupefacientes por parte do arguido M. J. ao arguido A. M., já não constando da matéria apurada que o primeiro abasteceu, efetivamente, o segundo de produto estupefaciente, entregando-lho à consignação ou vendendo-lhe, ou, sequer, que transportou ou levou consigo tal produto até ao local do encontro, embora não lho tenha chegado a entregar, defendendo, assim, a integração da conduta do recorrente no tráfico de menor gravidade.
Apesar da pertinência desta observação, afigura-se-nos, no entanto, que a conjugação dos referidos pontos de facto com a factualidade dada como provada no âmbito da descrição da conduta do arguido A. M., conexa com a do arguido M. J., permitirá extrair uma conclusão diferente.
Com efeito, no ponto 1º é dado como provado que «Pelo menos desde o mês de Maio do ano de 2017 até ao dia 18 de Abril de 2018, o arguido A. M., de livre vontade e consciente da sua ilicitude, dedicou-se à venda lucrativa de produtos estupefacientes, concretamente, cocaína e heroína, a indivíduos toxicodependentes (…).».
Por seu lado, do ponto 11º consta que «No período inicial no desenvolvimento dessa atividade, pelo menos durante o ano de 2017, o arguido A. M. teve como fornecedor de produtos estupefacientes o arguido M. J., o qual lhe forneceu produtos estupefacientes, em pelo menos cinco ocasiões.».
Logo no ponto seguinte é dado como provado que “em data não concretamente apurada, o arguido A. M. arranjou um novo fornecedor de produtos estupefacientes, (…) a quem o arguido recorria atualmente, quando tinha necessidade de se abastecer de produtos estupefacientes”.
Depois, nos pontos 15º, 16º, 20º, 22º e 27º (cuja redação se repete, respetivamente, nos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º), são dados como provados os referidos encontros entre o arguido M. J. e o arguido A. M., para aquele abastecer este de produtos estupefacientes. Encontros esses, precisamente em número de cinco, ocorridos em 20 e 28 de janeiro, 25 e 27 de fevereiro e 12 de março de 2018, os dois primeiros em local não determinado da localidade de Paredes – Porto, o terceiro e o quarto em local não determinado da localidade de Guimarães e o último no parque de estacionamento de um estabelecimento comercial na cidade de Fafe.
Por fim, do ponto 344º consta que «o arguido M. J., (…) dedicou-se, desde os supra indicados períodos temporais, na área do município de Paredes, bem como nos concelhos limítrofes, à venda lucrativa a terceiros consumidores e/ou revendedores de produtos estupefacientes, mais concretamente heroína e cocaína, (…)», sendo que o emprego da alternativa “e/ou” se deve ao facto de o comprador A. M. assumir ambas as qualidades de consumidor e de revendedor, sendo que outros compradores apenas eram consumidores.
Em face do que se nos afigura possível concluir, como considerou o tribunal a quo, que o arguido M. J., para além de vender produtos estupefacientes diretamente a consumidores, também o fez ao arguido A. M. para este os revender.
Com efeito, não só se encontra expressamente dado como provado, no ponto 11º que o arguido M. J., em pelo menos cinco ocasiões, forneceu o arguido A. M. de produtos estupefacientes, no âmbito da atividade desenvolvida por este de venda de heroína e cocaína a indivíduos toxicodependentes, como também se pode inferir que esses cinco fornecimentos terão ocorrido nos cinco encontros referidos nos pontos 15º, 16º, 20º, 22º e 27º (cuja redação se repete, respetivamente, nos pontos 308º, 309º, 312º, 313º e 314º), não só pela coincidência desse número, mas também pela sequência da própria descrição factual.
Conclusão essa que, todavia, não cremos ser suficiente para levar à integração da conduta do arguido no tipo matriz do art. 21º.
A circunstância, dada como provada, de no período inicial da atividade de venda de estupefacientes diretamente a indivíduos toxicodependentes desenvolvida pelo arguido A. M., este ter como fornecedor o arguido M. J., o qual lhe forneceu tais produtos em pelo menos cinco ocasiões, nas quais se encontraram para o segundo abastecer o primeiro de produtos estupefacientes, em abstrato, tem aptidão para colocar o arguido M. J. numa posição que já não se situa no patamar inferior do ciclo de distribuição do estupefaciente, ocupada pelo mero traficante de rua ou do pequeno distribuidor final, própria do tráfico de menor gravidade.
Todavia, deparamos com uma reduzidíssima ou praticamente nula concretização factual desses fornecimentos, posto que apenas sabemos que foram em número de cinco, localizados num período temporal inferior a dois meses (entre 20 de janeiro e 12 de março de 2018), sem o mínimo apuramento das quantidades efetivamente fornecidas, da eventual organização posta em prática para executar a ação, a sua maior ou menor sofisticação e a sua aptidão para alcançar o resultado proibido. Enfim, sem elementos sobre a dimensão real deste e, consequentemente, a sua idoneidade para a lesão dos bens ou valores jurídicos postos em causa.
Importando atender fundamentalmente, como já referimos, à natureza e quantidade de estupefacientes vendidos, o certo é que não podem ser relevadas para esse efeito as afirmações genéricas sobre as entregas ou fornecimento de estupefacientes, sem especificação do número de entregas e quantidades, ainda que de forma aproximada.
Sendo o tráfico de estupefacientes um crime de perigo abstrato, o grau de ilicitude do facto varia proporcionalmente com o perigo criado pela conduta do agente, sendo evidente que esse perigo será tanto maior ou menor quanto maior ou menor for a quantidade de droga que o agente detinha, lançou ou visava lançar no mercado da droga, elemento este relativamente ao qual a factualidade provada nada indica.
Nem se contra-argumente que, tendo os referidos encontros ocorrido dois deles na localidade de residência do arguido M. J. (Recarei - Paredes), outro na localidade de residência do arguido A. M. (Fafe) e os restantes dois em Guimarães, as distâncias que terão sido percorridas nessas viagens, com os inerentes gastos, não são compagináveis, à luz das regras da experiência comum, com o fornecimento de quantidades pouco significantes de produtos estupefacientes.
Isto porque se desconhecem as concretas circunstâncias de tais encontros, designadamente se foram combinadas específica e exclusivamente com vista aos referidos fornecimentos ou se estes tiveram lugar no âmbito de deslocações com outras finalidades.
Ainda assim, sempre depararíamos com a intransponível dificuldade de não haver uma concretização factual mínima, ainda que por aproximação, sobre as quantidades de produtos efetivamente fornecidos nessas cinco ocasiões, essencial à caracterização da intensidade da conduta delituosa que a permita integrar o tipo matriz do art. 21º. Elemento esse que, ao que tudo indica, atenta a postura colaborante assumida em julgamento pelo arguido A. M., não seria difícil de obter.
Ficou, assim, por demonstrar que o arguido M. J. vendesse quantidades significativas de heroína e cocaína ao arguido A. M., para revenda, a ponto de contribuir para uma forte disseminação desses produtos.
Para além da circunstância relativa à qualidade das substâncias vendidas pelo arguido M. J., uma vez que a sua conduta teve por objeto dois dos mais nocivos estupefacientes (heroína e cocaína), o certo é que todas as demais circunstâncias presentes na factualidade provada apontam para um grau de ilicitude consideravelmente diminuído.
Concretamente, que o período temporal de exercício dessa atividade foi relativamente escasso (entre dezembro de 2017 e abril de 2018), que teve lugar sem apoio, isoladamente, sem sofisticação ou organização de relevo, com o consequente menor risco de disseminação da droga, que o arguido é toxicodependente, não lhe sendo conhecido qualquer desafogo económico, que são claramente reduzidas a quantidade de droga que lhe foi apreendida no momento da detenção (1,346 g de cocaína), bem como as quantidades vendidas, em pequenas doses individuais, sem qualquer manipulação, diretamente a toxicodependentes, com segurança a apenas seis indivíduos, e, sobretudo, que paira uma absoluta indeterminação sobre as quantidades de produto estupefaciente fornecido ao arguido A. M. para revenda.
Aspetos estes que, avaliados de uma forma global e interligada, apresentam um significado unitário de ilicitude que não se enquadra na razão de ser do tipo matricial do art. 21º, destinado que é a atividades de tráfico de estupefacientes prolongadas no tempo, em elevada escala, de quantidades consideráveis de estupefacientes, com recurso a operações com alguma sistematização, organização e refinamento, próprios do chamado tráfico de média ou grande dimensão.
Os referidos elementos presentes no caso antes justificam a aplicação da moldura penal relativa ao padrão de ilicitude do tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, apresentando-se a situação concreta sensivelmente ao mesmo nível da comum situação dos pequenos traficantes.
Em conclusão, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias detidas e vendidas, afigura-se-nos que a ilicitude da conduta do arguido M. J. pode ser vista como consideravelmente diminuída, integrando, por conseguinte, os factos provados o crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo art. 25º, al. a), do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro.
Termos em que, neste segmento, tem provimento o recurso do arguido M. J..
4.8 – Da escolha e medida das penas
No recurso interposto pelo Ministério Público, discorda a Exma. Procuradora da República das penas aplicadas aos arguidos A. M., R. M., M. F. e M. J. (em relação a este último, de todas as penas parcelares e, consequentemente, da pena única), por as considerar desajustadas, por benevolentes, defendendo que as mesmas devem ser agravadas para as medidas que indica, mais adequadas e proporcionais à culpa, à ilicitude e às necessidades de prevenção geral e especial acolhidas no acórdão recorrido.
Inversamente, nas conclusões v), w) e x) do seu recurso, insurge-se o recorrente M. J. contra as penas que lhe foram aplicadas, defendendo a redução quer da pena parcelar relativa a cada um dos crimes, quer a pena única determinada em cúmulo jurídico, pugnando ainda pela aplicação de pena de multa relativamente ao crime de condução sem habilitação legal.
Parte do inconformismo deste recorrente decorre da questão igualmente suscitada no seu recurso, atinente à integração jurídica dos factos relativos ao tráfico de estupefaciente no tipo privilegiado do art. 25º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, questão essa que, como vimos, procede, impondo-se proceder à determinação da pena a aplicar-lhe, agora dentro do moldura daquele tipo legal, ficando prejudicada a apreciação do segmento do recurso do Ministério Público que visa obter a agravação da pena aplicada ao arguido M. J. pelo crime do art. 21º do mesmo diploma.
4.8.1 – No que concerne à operação prévia de escolha da pena aplicável aos crimes de condução sem habilitação legal, perante a previsão abstrata de uma pena compósita alternativa (de prisão ou multa), o tribunal deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a, a favor da prisão, na hipótese inversa.
É o que decorre da regra de escolha da pena prevista no art. 70º do Código Penal, preceito esse que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nos termos do art. 40º do referido código, essas finalidades reconduzem-se à proteção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.
A proteção dos bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, ou seja, na utilização da pena como instrumento para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração), atendendo-se sobretudo ao sentimento que o crime causa na comunidade, tendo em conta diversos índices, como a frequência e o espaço em que o mesmo ocorre e o alarme que está a provocar na comunidade. Já a prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.
Por seu lado, a reintegração do agente na sociedade, ou seja, o seu retorno ao tecido social lesado, reporta-se à chamada prevenção especial, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes, pretendendo-se obter a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), atendendo-se a diversas variáveis como por exemplo a conduta, a idade, a vida familiar e profissional e os antecedentes do agente.
Como ensina Figueiredo Dias[21], «… são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efetiva aplicação.
Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum exato daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena. (…)».
Acrescenta o mesmo autor que é inteiramente distinta a função que, no contexto da escolha da pena, exercem as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. A estas últimas não pode deixar de ser atribuída uma prevalência decidida, por serem sobretudo elas que justificam, em perspetiva político-criminal, todo o movimento de luta conta a pena de prisão. Por seu lado, a prevenção geral surge aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização.
E conclui que «desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctiva das expetativas comunitárias».
Também Paulo Pinto de Albuquerque[22] refere que «a escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas (…). O tribunal deve, pois, ponderar, apenas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto suscite (…). A articulação entre estas necessidades deve ser feita do seguinte modo: em princípio, o tribunal deve optar pela pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, salvo se as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) impuserem a aplicação da pena de prisão (…). Esta regra vale quer para a escolha entre penas alternativas quer para a escolha de penas substitutivas».
É, pois, ponto assente que a escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa de multa ou a substituição daquela por qualquer das penas de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, sendo, pois, o único critério a atender o da prevenção.
No caso concreto, o tribunal a quo fundamentou a sua opção pela pena de prisão em relação aos crimes de condução de veículo automóvel sem habitação legal com base na circunstância de o arguido recorrente, à data dos respetivos factos (27-03-2018), contar já com oito condenações, duas delas respeitantes a delito de natureza idêntica a esse, datando a última de 12-03-2018, embora tenha transitado em julgado poucos dias após a detenção do arguido (em 18-04-2018), sendo que as restantes condenações, todas transitadas antes da data da prática dos factos dos presentes autos, dizem respeito a crimes de tráfico de estupefacientes, furto, roubo agravado, ofensa à integridade física e detenção de arma proibida, o que legitima um juízo sobre a personalidade do arguido no sentido de a mesma se mostrar fortemente alheada da necessidade de respeito pelo ordenamento jurídico.
Foram, pois, as fortes exigências de prevenção especial, reveladas pelo extenso passado criminal do recorrente, o qual desde 1999 tem vindo regularmente a cometer crimes de variada natureza, tendo já sido punido com quatro penas de multa, uma pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade, duas penas de prisão suspensas na sua execução e uma pena de prisão efetiva.
Pretendendo sindicar essa opção, o recorrente limita-se, porém, a invocar que, preferivelmente, deveria ser condenado numa pena de multa, sem, todavia, aduzir qualquer argumento, que importe analisar, tendente a infirmar o raciocínio do tribunal a quo que conduziu à opção pela pena de prisão, ou seja, em ordem a procurar demonstrar que a pena de multa ainda é adequada e suficiente para atingir as finalidades da punição.
Conclusão esta que sempre seria de afastar, não só pela personalidade avessa ao direito evidenciada pelos descritos antecedentes criminais do arguido, mas também pela sua falta de inserção social e familiar, pela dificuldade em reorientar o seu percurso de vida normativamente e pela sua condição de toxicodependente, conforme emerge da factualidade provada.
Para além das restantes condenações, particularmente as duas pelo mesmo tipo de ilícito do agora em apreço, são reveladores da insensibilidade do arguido ao efeito admonitório das penas não detentivas.
Com efeito, as penas de multa que lhe foram anteriormente aplicadas revelaram-se ineficazes para o dissuadir do cometimento de novo crime da mesma tipologia, o que evidencia fortes exigências de prevenção especial, cuja satisfação claramente não fica acautelada com a aplicação de mais uma pena de multa. Ao cometer novamente um crime de condução sem habilitação legal, cerca de quinze dias após a última condenação, o arguido demonstrou inequivocamente não ter interiorizado o desvalor da sua conduta nem a necessidade imperiosa de se abster da prática de crimes, particularmente do mesmo tipo.
Em suma, conclui-se que o arguido ignorou por completo as advertências contidas em tais condenações, que não tiveram a desejável ressonância na sua personalidade e nos comportamentos subsequentes.
A pena de multa não apresenta potencialidades para realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, na vertente da prevenção especial, impondo-se a aplicação de uma pena que tenha nele um efeito mais incisivo e que, por isso, permita uma efetiva interiorização do desvalor da sua conduta.
A que acrescem as acentuadas exigências de prevenção geral, dada a frequência com que o crime de condução sem habilitação legal vem sendo praticado, como resulta do elevado número de processos existentes nos tribunais tendo como objeto esse tipo de ilícito, constituindo tais condutas um atentado contra a segurança rodoviária. Continua, pois, a sentir-se uma particular necessidade de combater essa sinistralidade.
Não merece, pois, censura, a opção do tribunal a quo pelas penas de prisão.
4.8.2 – No que respeita à questão da medida concreta das penas, de acordo com o disposto no art. 40º, n.º 1, do Código Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, acrescentando o n.º 2 que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Como já referimos (item 4.8.1), a proteção de bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, enquanto a reintegração do agente na sociedade, ou seja, o seu retorno ao tecido social lesado, se reporta à denominada prevenção especial. Por seu lado, a culpa consiste num juízo de censura dirigido ao arguido em virtude de uma conduta desvaliosa, porquanto, podendo e devendo agir conforme o direito, não o fez.
Em consonância com estes princípios, dispõe o art. 71º, n.º 1, do mesmo código que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Assim, prevenção – geral e especial – e culpa são os fatores a ter em conta na aplicação da pena e determinação da sua medida, refletindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, a realização in casu das finalidades da pena, e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite inultrapassável da pena[23].
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado[24], ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objetivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais, a reintegração do agente na sociedade (art. 40º n.º 1 do Código Penal). E ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto ótimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Em suma, o limite mínimo da pena deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral que no caso se façam sentir, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva, ao passo que o limite máximo não deve exceder a medida da culpa do agente revelada no facto, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do mesmo; e, dentro desses limites mínimo e máximo, a pena deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível, sendo, pois, as razões de prevenção especial que servem para encontrar o quantum de pena a aplicar[25].
O n.º 2 do citado art. 71º acrescenta que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele”, nomeadamente as enunciadas nas suas várias alíneas, ou seja, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente [al. a)], a intensidade do dolo ou da negligência [al. b)], os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram [al. c)], as condições pessoais do agente e a sua situação económica [al. d)], a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime [al. e)], e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena [al. f)].
As circunstâncias e os critérios do art. 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente[26].
4.8.3 – No que respeita aos arguidos A. M. e R. M., condenado cada um deles pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, o primeiro na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, visando a integração profissional e social do arguido e a sua libertação definitiva do consumo de drogas, bem como sujeitá-lo à obrigação de tratamento, se tal vier a ser considerado necessário, e o segundo na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, o tribunal a quo fundamentou da seguinte forma a determinação da medida concreta dessas penas (transcrição):
«- Quanto ao arguido A. M.:
Ter-se-á em conta o grau de ilicitude dos factos, que se mostra mediano face ao tipo legal, atenta a natureza dos produtos estupefacientes transacionados (heroína e cocaína, com relevante efeito aditivo e, por isso, nocivo), ao período de execução do delito, que se mostra significativo, e ao modo de execução do crime – destituído de relevante organização.
O período em que a atuação delituosa perdurou evidencia um desígnio delituoso elevado (o que incrementa o grau de culpa) e um claro alheamento dos valores jurídicos violados.
Importa, ainda, atentar em que o circunstancialismo referido legitima um juízo de elevada propensão para a comissão de novo delito, idêntico ao ora apreciado, pelo arguido, tanto mais que o mesmo revela tendência para o consumo de estupefacientes, circunstância que não apenas favorece o contacto com ambientes associados ao comércio de droga como propicia a intervenção do próprio agente em tal atividade para obtenção de recursos tendo em vista a satisfação das suas necessidades de consumo.
Entende-se, pelo acabado de referir, que as exigências de prevenção especial se mostram relevantes, ainda que algo mitigadas pela ausência de antecedentes criminais e pela inserção familiar do arguido, que mantém relação com a companheira, a arguida M. M..
Deverá, ainda, atender-se a que as exigências de prevenção geral se mostram significativas, atenta a frequência com o que o crime em apreço é cometido no País e, em especial, nesta Comarca.
Por outro lado, deve ponderar-se a confissão do arguido que, embora parcial, foi relevante para a descoberta da verdade material.
Atendendo a estes elementos, o Tribunal julga ajustada a pena de 5 anos de prisão.
(…)
- Quanto ao arguido R. M.:
Ter-se-á em conta o grau de ilicitude dos factos, que se mostra mediano face ao tipo legal, atenta a natureza dos produtos estupefacientes transacionados (heroína e cocaína, com relevante efeito aditivo e, por isso, nocivo), ao período de execução do delito, que se mostra significativo, e ao modo de execução do crime – destituído de relevante organização.
O período em que a atuação delituosa perdurou evidencia um desígnio delituoso elevado (o que incrementa o grau de culpa) e um claro alheamento dos valores jurídicos violados.
Importa, ainda, atentar em que o circunstancialismo referido legitima um juízo de elevada propensão para a comissão de novo delito, idêntico ao ora apreciado, pelo arguido, tanto mais que o mesmo revela tendência para o consumo de estupefacientes, circunstância que não apenas favorece o contacto com ambientes associados ao comércio de droga como propicia a intervenção do próprio agente em tal atividade para obtenção de recursos tendo em vista a satisfação das suas necessidades de consumo.
Entende-se, pelo acabado de referir, que as exigências de prevenção especial se mostram relevantes, agravadas pelos antecedentes criminais – o arguido à data dos factos contava com dezasseis condenações, todas transitadas em julgado, por crimes de furto qualificado, ofensa à integridade física, tráfico de estupefacientes, ameaça e doze crimes de condução de veículo sem habilitação legal.
Deverá, ainda, atender-se a que as exigências de prevenção geral se mostram significativas, atenta a frequência com o que o crime em apreço é cometido no País e, em especial, nesta Comarca.
Por outro lado, deve ponderar-se a confissão do arguido que, embora parcial, foi relevante para a descoberta da verdade material.
Atendendo a estes elementos, o Tribunal julga ajustada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.»
A Exma. Magistrada recorrente, sem pôr em causa o elenco destas circunstâncias que foram acolhidas no acórdão recorrido nem invocar a existência de outras que não tenham sido atendidas, defende, porém, que aquelas justificam a aplicação de penas mais elevadas, concretamente:
- ao arguido A. M., uma pena não inferior a 5 anos e 10 meses de prisão, uma vez que as circunstâncias agravantes são bem mais numerosas e igualmente mais relevantes que as atenuantes, pois a favor do arguido deve-se apenas atender à ausência de antecedentes criminais (mas com reduzido valor por tal circunstância ser exigível a qualquer cidadão), à sua inserção familiar e social e à confissão parcial dos factos, a que se contrapõe, todavia, a intensa atividade do arguido no tráfico de estupefacientes e as fortes exigências de prevenção geral;
- ao arguido R. M., uma pena não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão, por a ilicitude ser muito acentuada devido ao tipo de estupefaciente (heroína e cocaína), ao período em que perdurou a atividade de venda do mesmo e às quantidades e transações efetuadas, as exigências de prevenção geral serem muito acentuadas as de prevenção especial serem também fortíssimas, atento o extenso passado criminal do arguido.
Vejamos se se justifica agravar as penas aplicadas a estes arguidos.
O crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foram condenados é punível com a pena de 4 a 12 anos de prisão (art. 21º do DL n.º 15/93).
Trata-se de um crime de perigo abstrato e pluriofensivo, uma vez que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos (a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos virtuais consumidores de estupefacientes), que podem, no entanto, ser englobados no dever geral de proteção de saúde pública. Ademais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos. Para além disso, a jusante gera outro tipo de criminalidade, nomeadamente de natureza patrimonial.
É inquestionável que o crime de tráfico de estupefacientes postula elevadas necessidades de prevenção geral, tendo em conta, em especial, a frequência com que é cometido, mau grado o severo regime punitivo, o bem jurídico violado, o alarme social e a insegurança que gera, bem como as consequências gravosas que dele derivam, nomeadamente ao nível da saúde pública, apelando a comunidade à irradicação do tráfico de estupefacientes, porque destruidor de filhos e famílias, e ansiando por uma diminuição deste tipo de criminalidade[27].
Com efeito, a droga constitui nas sociedades dos nossos dias, designadamente na nossa, um verdadeiro flagelo, uma praga social que importa combater sem tréguas, pelos bens jurídicos afetados pelo crime de tráfico de estupefacientes. De acordo com o Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, constitui objetivo geral “reduzir a disponibilidade de drogas ilícitas e das novas substâncias psicoativas no mercado, através da prevenção, dissuasão e desmantelamento das redes de tráfico de drogas ilícitas, em especial do crime organizado, intensificando a cooperação judiciária, policial e aduaneira, a nível internacional, bem como a gestão de fronteiras”.
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem salientado[28], «Estamos, na verdade, perante um tipo de crime onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes, pois o sentimento jurídico da comunidade apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor ansiando também por uma diminuição deste tipo de criminalidade e por uma correspondente censura de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas».
Por seu lado, quanto ao grau de ilicitude do facto, que a Exma. Magistrada recorrente considera ser muito elevado, devido ao tipo de estupefaciente (heroína e cocaína) vendido pelos arguidos, ao período em que perdurou essa atividade e às quantidades e transações efetuadas, resulta efetivamente da matéria de facto provada que:
O arguido A. M., durante praticamente um ano (desde maio de 2017 a 18 de abril de 2018, data da sua detenção), dedicou-se à venda lucrativa de cocaína e heroína a indivíduos toxicodependentes, em doses individuais, sendo coadjuvado nessa atividade pela arguida D. C. (sua namorada), nomeadamente na venda e no acondicionamento do produto na residência desta, tendo mais de meia centena de clientes, uma grande parte deles diários e alguns várias vezes por dia, sendo as vendas efetuadas em encontros marcados por telemóvel, em vários locais do município ..., deslocando-se também o arguido, por vezes, à residência de alguns toxicodependentes que lhe encomendavam quantidades mais elevadas, sendo que se abastecia junto do fornecedor, na cidade do Porto, em regra, pelo menos três vezes por semana, adquirindo-lhe em cada um desses encontros quantidades que variavam entre os € 350,00 e os € 500,00 de estupefaciente, já em doses individuais, que vendia pelo dobro do preço de aquisição, sendo que, no período compreendido entre 15 de fevereiro e 29 de março de 2018, o arguido adquiriu pelo menos quantidades de cocaína e heroína no valor global de cerca de € 5.980,00, que depois de comercializado lhe permitiu duplicar o seu valor inicial, obtendo, assim, no curto espaço de um mês e meio, um lucro nesse montante.
Apesar de no ponto 1º dos factos provados se localizar temporalmente o início do desenvolvimento dessa atividade em maio de 2017, com apoio, aliás, nas próprias declarações do arguido (cf. motivação da decisão de facto), o certo é que, de acordo com a restante factualidade provada, a intensificação das vendas apenas ocorreu a partir de setembro de 2017, muito particularmente nos meses de janeiro a abril de 2018 (cf. pontos 35º e ss.). Em termos de apreensões, no dia das buscas foram apreendidas em poder do arguido A. M. 87 pedaços de cocaína e 5 embalagens de heroína, com os pesos líquidos de, respetivamente, 14,280 g, e 2,215 g.
Por seu turno, no que tange ao arguido R. M., pelo menos desde abril de 2017 até ao dia 18 de abril de 2018, dedicou-se à venda lucrativa de produtos estupefacientes, concretamente cocaína e heroína, diretamente a indivíduos toxicodependentes, em doses individuais, para o que marcava, através de contactos por telemóvel, encontros com os consumidores em locais restritos (num café, numa paragem de autocarros e na própria residência do arguido), todos situados na área circundante ao Bairro ..., Fafe, deslocando-se, por vezes, à residência dos consumidores, quando estes encomendavam quantidades mais elevadas de produto estupefaciente, sendo auxiliado nessa atividade pela sua companheira (a arguida M. F., que quando ele estava indisponível atendia as chamadas, combinava os encontros e também entregava o produto) e ainda pelo arguido M. A. (que fazia as entregas em locais mais afastados do Bairro ...), sendo que se apuraram vendas a várias dezenas de consumidores, em quantidades entre uma a dez doses individuais de cada vez, a alguns deles várias vezes por semana e a outros com uma regularidade diária. Quanto a apreensões, o arguido R. M. tinha em seu poder, no dia 28-09-2017, 9,18 g de cocaína, e, no dia da busca domiciliária (18-04-2018), 72 pedaços de cocaína e 6 embalagens de heroína, com o peso líquido de, respetivamente, 8,992 g, e 0,568, bem como € 1.855,00, provenientes da venda de estupefacientes.
No que respeita à qualidade do produto estupefaciente em questão (cocaína e heroína), apesar de o legislador não ter instituído a distinção entre drogas duras e leves, ao nível da sociedade existe uma perceção dessa qualificação e classificação, sendo médica e cientificamente reconhecido que os efeitos das ditas drogas duras (a cocaína e, principalmente, a heroína) são bem mais perniciosos, nomeadamente pela habituação e dependência que provocam.
Aliás, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 15/93 assume-se expressamente o propósito de dar um passo no sentido de uma certa gradação de perigosidade das substâncias, reordenando-as em novas tabelas e daí extraindo efeitos no tocante às sanções. Mais se refere que a gradação das penas aplicáveis ao tráfico tendo em conta a real perigosidade das respetivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respetiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social. O que, todavia, não implica necessária adesão à distinção entre drogas duras e leves.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que embora o apelo à distinção entre drogas duras e leves não constitua critério, muito menos decisivo ou exclusivo, para a determinação da medida da pena a aplicar, tal apelo presta-se a aceitar ou ter presente uma certa gradação da sua perigosidade, daí extraindo efeitos no tocante às sanções penais, de acordo com o princípio da proporcionalidade[29].
Sucede que, apesar de ambos os arguidos, A. M. e R. M., exercerem uma atividade regular e sistemática de venda desses produtos estupefaciente, com forte poder aditivo e nocividade, propiciadora de lucros consideráveis, o certo é que o faziam no âmbito do chamado tráfico de rua, diretamente a indivíduos toxicodependentes, em doses individuais, sem manipulação do produto, pois já o adquiriam aos fornecedores assim doseados, desconhecendo-se inclusivamente o grau de pureza das substâncias apreendidas, pois os factos provados são omissos a esse respeito.
Acresce que atuavam numa área geográfica restrita, na mesma localidade, sem organização relevante ou qualquer sofisticação de procedimentos, para além do recurso à colaboração da namorada, no caso do arguido A. M., e da companheira e do arguido M. A., no caso do arguido R. M., para, por vezes, combinaram os encontros e efetuarem as entregas de estupefaciente aos consumidores.
O que significa que, atento o enquadramento legal no crime de tráfico do art. 21º, reservado para as condutas de médio e grande tráfico, a ilicitude, em relação a ambos os arguidos, não pode ser considerada muito elevada como sustenta a Exma. Magistrada recorrente.
Quanto à alegação de que a ausência de antecedentes criminais por parte do arguido A. M. não deverá ser sobrevalorizada, atendendo ao dever geral de todos agirem conforme ao direito, não é menos certo que a primariedade é sempre tida em conta na determinação da natureza e da medida da pena, por ser reveladora de bom comportamento anterior aos factos, devendo, por isso, ser-lhe reconhecido algum pendor atenuante, ainda que limitado pelo relativamente curto percurso de vida desse arguido (contando 30 anos à data dos factos).
Em relação ao arguido R. M., apesar do impressivo número de condenações anteriores (16), há que ter em consideração o afastamento temporal das mesmas relativamente à prática dos factos agora em apreço, pois a mais recente transitou em julgado em janeiro de 2012, e, mais relevantemente, que 13 delas são pelo crime de condução sem habilitação legal, todas por factos anteriores a 2009, sendo as restantes por um crime de furto qualificado, um crime de ameaça e um crime de tráfico de estupefaciente, tendo este último sido praticado em 2003 e punido com a pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução.
Pelo exposto, concordamos com os fatores elencados pelo tribunal recorrido e com a valoração que deles foi feita na determinação da medida concreta das penas aplicadas aos arguidos A. M. e R. M., as quais expressam uma correta e adequada valoração das circunstâncias atendíveis, mostrando-se adequadas às exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, representando uma suficiente censura do facto e constituindo, em simultâneo, uma garantia para a comunidade da validade e vigência das normas violadas, sem ultrapassar a medida da culpa, não se justificando qualquer agravação das mesmas, assim improcedendo este segmento do recurso do Ministério Público.
4.8.4 – Subsidiariamente, para o caso de não agravação da pena do arguido A. M., defende a Exma. Magistrada recorrente que a respetiva execução não deverá ser suspensa, alegando que, tendo o tribunal recorrido fundamentado essa suspensão apenas e só com base na ausência de antecedentes criminais do arguido, também considerou, na fixação da medida concreta da pena, a elevada propensão do mesmo para a prática de novo crime, pelo que logo se mostra, claramente, abalada, a prognose de que o arguido em liberdade não voltará a delinquir.
Mais alega que, perante as exigências de prevenção geral, a personalidade, as condições de vida, o comportamento global e a natureza do crime, a pena de prisão não deverá ser suspensa.
Vejamos se lhe assiste razão.
De acordo com o regime jurídico dessa pena de substituição, previsto nos arts. 50º a 57º do Código Penal e nos art.s 492º a 495º do Código de Processo Penal, a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos, como é o caso, deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Têm aqui inteira aplicações as considerações tecidas supra, aquando da análise da questão da escolha da pena (item 4.8.1, para onde remetemos), relativamente às finalidades da punição (prevenção geral e especial).
É, pois, ponto assente que, à semelhança do que acontece com a escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa de multa, também a substituição daquela por qualquer das penas de substituição, nomeadamente a suspensão da sua execução, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, sendo, pois, o único critério a atender o da prevenção, e não o da culpa, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de proteção de bens jurídicos.
O pressuposto material da decisão de suspender a execução da pena é a existência de um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro.
A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, norteado pelo desiderato de afastar o delinquente da senda do crime, tendo em conta as concretas condições do caso. É necessário que o tribunal se convença, face à personalidade do arguido (inteligência e carácter), ao seu comportamento anterior (condenações sofridas) e posterior (arrependimento e reparação do dano) aos factos, às condições da sua vida (profissionais, familiares e sociais), à natureza e circunstâncias do crime (motivos e fins) e à sua adequação àquela personalidade, que o facto cometido não está de acordo com a mesma, que foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de comportamentos delituosos, afastando-o da criminalidade.
Para decidir sobre a suspensão da execução da pena, o tribunal começará, pois, por um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente, decidindo depois em conformidade com o que resultar dessa previsão, só devendo suspender a pena quando concluir, face aos apontados elementos, reportados ao momento da decisão, que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
Embora sem necessidade de corresponder a uma certeza, esse juízo de prognose terá de se traduzir numa esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjetiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso[30]. O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Ou seja, é necessário que a suspensão da pena não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade.
Se, por um lado, a regra é o cumprimento efetivo da pena aplicada e não a sua suspensão, pois que esta só será decretada se se mostrarem verificadas as aludidas condições, por outro lado, a suspensão da execução da pena nunca poderá contender com as expectativas comunitárias na realização da justiça, pois que tal abalaria a estabilidade do ordenamento jurídico-penal. Como escreve Figueiredo Dias[31], «apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime. Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por essas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise».
Em síntese, exige-se que o tribunal, ponderando todas as referidas circunstâncias, esteja em condições de formular um juízo de prognose favorável, não podendo a suspensão, no entanto, beliscar as expectativas comunitárias e abalar a estabilidade do ordenamento jurídico-penal, uma vez que a comunidade deve rever-se nas decisões dos tribunais.
No caso vertente, para além da primariedade do arguido A. M., seria de grande relevância para a formulação do referido juízo de prognose favorável uma atitude de assunção dos factos e de arrependimento sincero, enquanto indicador de empenho no afastamento da prática de futuros crimes.
A matéria de facto provada é omissa a esse respeito, constando dela, ao invés disso, que o arguido não valoriza a eventual existência de vítimas ou danos decorrentes deste tipo de condutas (ponto 357º, parágrafo 17º).
Apesar de na parte do acórdão relativa à determinação da medida da pena se aludir à "confissão do arguido que, embora parcial, foi relevante para a descoberta da verdade material", o certo é que da motivação da decisão de facto infere-se claramente que tudo o que de mais relevante o arguido admitiu apenas o fez em momentos posteriores às suas declarações iniciais e por resultar comprovado pelos autos de vigilância, interseções telefónicas, documentos juntos aos autos e de depoimentos de testemunhas que lhe compravam estupefacientes. Mais se retira que, depois de ter afirmado que ia ao Porto comprar droga umas duas vezes por semana, posteriormente, corrigiu essa afirmação, reduzindo as deslocações a duas vezes por mês, quando, afinal, resultou provado que tinham a frequência de pelo menos três vezes por semana (ponto 13º). Da mesma forma que negou que a arguida D. C. o auxiliasse, nomeadamente contactando diretamente com os consumidores, como veio a ser dado como provado, embora posteriormente acabasse por admitir que às vezes lhe pedia para ela lhe entregar droga, como resulta de interseções telefónicas.
Não se tratou, pois, de uma confissão espontânea e genuína, limitando-se o arguido, no essencial, a admitir, em fases posteriores da audiência, aquilo que não podia negar, por já estar demonstrado por outros meios de prova. O que aponta para uma reduzida relevância da confissão, uma ausência de arrependimento sincero e uma falta de interiorização do desvalor da sua conduta.
Também o consumo de drogas desde os 18 anos, adição que foi acentuando e diversificando ao longo do tempo, compromete o juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, na medida em que se traduz num grande fator de fragilidade, por favorecer o contacto com ambientes associados ao comércio de droga e propiciar a intervenção do próprio arguido em tal atividade, para obtenção de recursos com vista à satisfação das suas necessidades de consumo, como, aliás, o tribunal a quo não deixou de salientar na determinação da medida da pena, concluindo por uma elevada propensão para a comissão de novo delito, idêntico ao ora apreciado.
A que acresce a circunstância de o arguido apresentar um percurso de vida sem hábitos de trabalho, subsistindo com a prestação do rendimento social de inserção, convivendo com alguns familiares, conhecidos e amigos com percursos de consumo de estupefacientes.
Em suma, dependendo a opção pela suspensão da execução da pena de um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, os elementos antes mencionados não perspetivam, mesmo correndo certo risco fundado e calculado, uma "esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda", antes emergindo "razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes", suportadas no facto de o arguido nunca ter tido atividade laboral regular e significativa e ter um quotidiano isento de estruturação.
Por seu lado, a própria comunidade não aceitaria a suspensão da pena, tais as exigências de prevenção geral que se notam em relação ao tráfico de estupefacientes com o relevo e significado da conduta em apreço. A simples ameaça de execução da pena não asseguraria o preenchimento das necessidades da punição, designadamente ao nível da prevenção geral. Na verdade, neste campo, correr-se-ia o risco de total incompreensão dessa suspensão face à atividade desenvolvida pelo arguido, por parte da comunidade, dando-se ainda um sinal que poderia ser encarado como impunidade. A decisão de suspensão de execução da pena tratar-se-ia de uma aposta não sustentada, e que viria a ser, provavelmente contraditada pelo faço de o arguido continuar, no futuro, a consumir e a traficar droga.
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado[32], a natureza do crime de tráfico de estupefacientes, com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, designadamente as exigentes finalidades de prevenção geral. Na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve atender-se às fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade, sendo que só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão. A suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
É o que se verifica no caso dos autos, em que os factos provados evidenciam, por parte do arguido A. M., uma atividade regular, estável, planeada e prolongada no tempo (cerca de um ano), de venda a retalho de cocaína e heroína, a consumidores finais, sendo coadjuvado nessa atividade pela arguida D. C. (sua namorada), nomeadamente na venda e no acondicionamento do produto na residência desta, tendo o arguido mais de meia centena de clientes, uma grande parte deles diários e alguns várias vezes por dia, sendo as vendas efetuadas em encontros marcados por telemóvel, utilizando linguagem cifrada, em vários locais do município ..., deslocando-se também o arguido, por vezes, à residência de alguns toxicodependentes que lhe encomendavam quantidades mais elevadas, sendo que se abastecia junto do fornecedor, na cidade do Porto, em regra, pelo menos três vezes por semana, adquirindo-lhe em cada um desses encontros quantidades que variavam entre os € 350,00 e os € 500,00 de estupefaciente, já em doses individuais, que vendia pelo dobro do preço de aquisição, sendo que, no período compreendido entre 15 de fevereiro e 29 de março de 2018, o arguido adquiriu pelo menos quantidades de cocaína e heroína no valor global de cerca de € 5.980,00, que depois de comercializado lhe permitiu duplicar o seu valor inicial, obtendo, assim, um lucro nesse montante no curto espaço de um mês e meio, e tendo o arguido em seu poder, no dia da busca, 87 pedaços de cocaína e 5 embalagens de heroína, com os pesos líquidos de, respetivamente, 14,280 g, e 2,215 g.
Trata-se, assim, de uma atividade típica de tráfico, na sua ramificação final de distribuição e abastecimento de droga, que o arguido garantia regularmente, para satisfação das necessidades de consumo de um considerável número de toxicodependentes de uma área geográfica local e determinada.
Em face do exposto, não só não está suficientemente garantido, longe disso, pelo seu comportamento, que o arguido A. M., em liberdade, deixe de traficar estupefacientes, para garantir o seu próprio consumo e a subsistência do respetivo agregado familiar face à ausência de hábitos de trabalho e aos lucros propiciados por tal atividade, como também as exigências de prevenção geral desaconselham a suspensão da execução da pena, de forma a evitar um sentimento de impunidade na sociedade e a consequente perda de confiança no sistema repressivo penal.
Daí que se entenda não ser de suspender a execução da pena aplicada ao arguido A. M., procedendo, assim, este segmento do recurso do Ministério Público.
4.8.5 - No que concerne à arguida M. F., condenada pelo crime de tráfico de menor gravidade na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de fiscalização à distância, subordinada ao cumprimento da regra de conduta de não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico e consumo de estupefacientes, nomeadamente as identificadas nos presentes autos, o tribunal a quo fundamentou assim a determinação da medida concreta dessa pena (transcrição):
«- Quanto à arguida M. F.:
Deverá atender-se ao grau de ilicitude dos factos praticados pela arguida, que se mostra reduzido face ao tipo legal, atento o número de atos típicos e seu enquadramento na solicitação do arguido R. M..
A intensidade do dolo mostra-se relevante, posto que é direto.
Deverá, ainda, atender-se a que as exigências de prevenção geral se mostram significativas, atenta a frequência com o que o crime em apreço é cometido no País e, em especial, nesta Comarca.
À data dos factos em apreço, a arguida contava com antecedentes criminais, tendo sido condenada em pena de prisão efetiva, embora por crimes de natureza diferente, o que milita a seu desfavor.
A inserção familiar da arguida reveste reduzida eficácia atenuante, considerando que o crime em apreço foi cometido com a colaboração de membros do seu agregado familiar (o arguido R. M.).
O respetivo percurso de vida, pautado pela ausência de hábitos de trabalho, será considerado a seu desfavor, no sentido em que não permite formular um juízo positivo sobre o seu afastamento futuro da delinquência.
Atendendo a estes elementos, o Tribunal julga ajustada a pena de 1 ano e 9 meses de prisão.»
A Exma. Procuradora da República recorrente defende a agravação dessa pena para uma medida não inferior a 2 anos e 6 meses de prisão, que não deverá ser suspensa na sua execução, alegando, para tanto, que as exigências de prevenção geral são muito acentuadas e que as exigências de prevenção especial são também fortíssimas, atentos os antecedentes criminais da arguida e a ausência de confissão e arrependimento, uma vez que usou da faculdade de não prestar declarações.
Sendo indiscutivelmente prementes, como já vimos, as necessidades de prevenção geral relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, in casu importa não perder de vista a diminuto grau de ilicitude da conduta da arguida, o que contribui, nomeadamente, para impor um menor conteúdo de prevenção geral, fornecendo igualmente indicações para avaliar o grau de culpa, sendo que a intensidade do dolo (direto) não vai além do que é normal neste tipo de atuações.
Com efeito, apesar da referência genérica ao auxílio que a mesma prestava ao arguido R. M., seu companheiro, na atividade de tráfico de estupefacientes, atendendo as chamadas telefónicas quando ele estava indisponível, dando indicações aos toxicodependentes do local para onde se deviam dirigir e fazendo entregas de produto (ponto 174º), o certo é que apenas se provaram 9 vendas por ela efetuadas, no período compreendido entre 23 de fevereiro e 13 de abril de 2018, somente a três indivíduos diferentes e sempre em quantidades compreendidas entre uma e quadro pedras de cocaína de cada vez (pontos 275º a 289º).
Por seu lado, a circunstância de a condenação anteriormente sofrida pela arguida, embora na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, datar já de 2005, transitada em 2006, e de respeitar a crimes de diferente natureza do em apreço nos autos (5 de injúria agravada e 1 de resistência e coação sobre funcionário), não autoriza que se qualifiquem as exigências de prevenção especial como “fortíssimas” nem que se retire a conclusão de que essa condenação não foi suficiente para desmotivar a arguida da prática de crimes (atento o lapso de tempo decorrido e a diferente natureza do ilícito agora em apreço, para mais praticado na dependência do companheiro).
Quanto à ausência de confissão e de arrependimento, a opção da arguida pelo silêncio apenas significa que não beneficia dessas circunstâncias atenuantes.
Pelo exposto, dentro da moldura de 1 a 5 anos, a pena concreta aplicada pela primeira instância mostra-se adequada às referidas exigências preventivas e também ao grau de culpa, pelo que é de manter, assim improcedendo a pretensão do Ministério Público em a ver agravada.
4.8.6 – Subsidiariamente, defende a Exma. Magistrada recorrente que essa pena não deverá ser cumprida em regime de permanência na habitação, por não se observarem, em concreto, os requisitos para a aplicação de tal regime, alegando, em suma, que as elevadas necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir, realçando-se as necessidades de consolidação pela arguida do desvalor e interiorização da sua conduta, impõem o cumprimento da pena de prisão em estabelecimento prisional.
Nos termos do artigo 43º, n.º 1 do Código Penal (na redação introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, em vigor a partir de 21 de novembro de 2017), o cumprimento da pena de prisão de medida não superior a dois anos, como é o caso da pena aplicada à arguida M. F., pode ser efetuado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a proteção de bens jurídicos, consubstanciada na prevenção geral, e a reintegração do agente na sociedade, reportada à prevenção especial.
Dispõe efetivamente o art. 42º, n.º 1, do Código Penal que “a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes”.
Com as alterações introduzidas pela citada lei, o regime agora previsto no art. 43º do Código Penal passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão, traduzindo o entendimento generalizado de que as penas curtas de prisão devem ser evitadas por não contribuírem necessariamente para a ressocialização efetiva do condenado. Foi, inclusivamente, na senda desse pensamento, que se procedeu à abolição da prisão por dias livres e do regime de semidetenção, alterando-se (através da ampliação do respetivo campo de aplicação) o regime de permanência na habitação.
No caso vertente, não só as necessidades de prevenção especial não devem ser consideradas fortíssimas, pelos motivos já apontados, como as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de crime são algo mitigadas pelo diminuto grau de ilicitude da conduta da arguida, aferido pelo reduzido número de atos de venda, coadjuvando o seu companheiro.
O cumprimento da pena de prisão na habitação, configurando uma verdadeira privação da liberdade, reforçada pelo controlo permanente à distância, apresenta-se como adequado para evitar que a arguida continue a dedicar-se à execução dos atos de tráfico que vinha cometendo.
Desde logo porque, atuando ela na dependência do seu companheiro, responsável pela aquisição dos produtos estupefacientes, perante a reclusão do mesmo, para cumprir uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, deixa de existir razão de ser para a atividade de auxílio prestado pela arguida, a qual fica sem os meios necessários para, mesmo a partir de casa, poder continuar a vender heroína e cocaína.
A que acresce a circunstância de à arguida terem sido impostas as regras de conduta de não contactar, receber ou alojar pessoas relacionadas com o tráfico de estupefacientes, nomeadamente as identificadas nos presentes autos, o que, sendo naturalmente objeto de fiscalização, contribuirá para a manter afastada da prática de atos semelhantes aos que vinha praticando, no interior da sua residência ou a partir daí.
Quanto à alegação de que, estando a arguida a cumprir uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, não se vislumbra que logre interiorizar o desvalor da sua conduta com o cumprimento de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação, por ser uma forma de cumprimento menos gravosa e mais benéfica, a que acresce que não será o primeiro contacto com o meio prisional, somos sensíveis e concordamos com o argumento invocado pela primeira instância, de que essa circunstância poderá levar a que o regime de permanência na habitação corresponda a um desejável período de transição entre o tempo de prisão já antes sofrido e a vida livre a manter no futuro.
Pelo exposto, afigura-se-nos que o cumprimento da prisão em regime de permanência na habitação, para o qual estão reunidas as necessárias condições habitacionais, ainda realiza de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, pelo que será de manter essa forma de cumprimento da pena de 1 ano e 9 meses de prisão aplicada à arguida M. F., assim improcedendo esse segmento do recurso do Ministério Público.
4.8.7 – No respeitante ao arguido M. J., perante a convolação da qualificação jurídica da sua conduta para o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º, al. a), do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, impõe-se determinar a pena a aplicar-lhe por este ilícito, a que corresponde a moldura abstrata de prisão de 1 a 5 anos.
Dando por reproduzidas as considerações supra tecidas sobre os critérios a atender nessa tarefa, há que ponderar que a favor do arguido apenas é possível referenciar as suas modestas condições pessoais, ao passo que a seu desfavor há que sopesar:
- Dentro do quadro de um tráfico de menor gravidade, o muito elevado grau de ilicitude do facto, atenta a qualidade das substâncias vendidas (cocaína e heroína), o período temporal do exercício dessa atividade (cerca de cinco meses), o número de toxicodependentes a quem o arguido vendeu esses produtos (pelo menos seis), regularmente e em diversas ocasiões a cada um deles, para além de também ter vendido, em pelo menos cinco situações, quantidades não apuradas ao arguido A. M., para revenda a consumidores.
- A atuação com dolo direto e, por isso, intenso, embora sem se desviar do que é habitual neste tipo de comportamentos;
- As fortes exigências de prevenção geral que se verificam em relação ao crime de tráfico de estupefacientes, pela frequência com que é cometido, a relevância dos bens jurídicos atingidos e as consequências que acarreta, a ponto de os propósitos da estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada reclamarem uma intervenção forte do direito penal sancionatório, de modo a que o quantum da pena aplicada responda às necessidades de tutela dos bens jurídicos, assegurando a manutenção, apesar da violação da norma, da confiança comunitária na prevalência do direito;
- As prementes exigências de prevenção especial, derivadas de um percurso de vida associado desde a juventude ao consumo de estupefacientes, da ausência de integração social, das dificuldades reveladas em reorientar o seu percurso de vida normativamente e do extenso passado criminal.
Deste modo, afigura-se-nos adequada a pena de 4 anos de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade cometido pelo arguido M. J., medida essa necessária e suficiente para satisfazer as apontadas exigências de prevenção e plenamente suportada pela culpa.
4.8.8 – Ainda no que toca ao arguido M. J., insurge-se o mesmo, no respetivo recurso [conclusões w) e x)], contra a medida concreta das penas que lhe foram aplicadas pelos crimes de condução sem habitação legal (7 meses de prisão por cada um) e de detenção de arma proibida (1 ano e 6 meses), que o tribunal a quo fundamentou assim (transcrição):
«- Quanto ao arguido M. J.:
(…)
No que concerne ao crime de detenção de arma proibida, pondera-se a circunstância de deter também munições (quatro) e o facto de ter já uma condenação anterior pela prática do mesmo tipo de crime, o que reveste eficácia agravante, e as necessidades de prevenção geral que, neste tipo de crime, atenta a frequência com que é cometido no nosso País, se fazem sentir com intensidade, o que tem eficácia agravante.
Importa referir que os restantes antecedentes criminais do arguido, na medida em que revelam forte propensão para a delinquência por parte do mesmo, já foram ponderados em sede de determinação da natureza da pena, pelo que não são ponderados nesta sede.
Tudo ponderado, entende-se adequada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
No que respeita aos crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, como elementos agravantes, encontra-se a clara consciência da ilicitude da conduta e a intensidade do dolo com que o arguido atuou (dolo direto), além das fortes necessidades de prevenção geral, face à frequência com que o tipo de crime em apreço nos autos é cometido nestes País, incluindo nesta Comarca.
Importa, ainda, atentar na circunstância de o arguido ter antecedentes criminais à data dos factos (a que acima se fez referência), o que demanda algum incremento na medida da pena (tendo em vista incutir no arguido a necessidade de não voltar a delinquir).
Tudo ponderado, entende-se adequado aplicar ao arguido, por cada um dos dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, a pena de 7 meses de prisão.
Pretende o recorrente obter a redução de cada uma dessas penas para medida não superior a 4 meses de prisão.
Todavia, em relação à pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, limita-se a invocar que o tribunal omitiu a explicação por si dada para ter adquirido essa arma (medo e conforto psicológico, dado o facto de já ter sido assaltado por duas vezes e ter recebido uma avultada quantia em dinheiro (€ 300.000,00) de indemnização, sendo, por isso, a pena exagerada, incompreensível e injusta.
Trata-se, porém, de factualidade não dada como provada, pelo que é inaproveitável nesta sede.
Quanto às penas aplicadas pelos crimes de condução sem habilitação legal, a alegação do recorrente é completamente omissa quanto à invocação de qualquer argumento, que importe analisar, com vista à sua redução, designadamente uma incorreção no procedimento ou nas operações de determinação das penas pelo tribunal a quo, uma errónea aplicação dos princípios gerais dessa determinação, uma errada valoração ou uma não valoração de algum critério a atender, cingindo-se a sustentar que apenas cometeu um e não dois crimes, questão esta julgada improcedente.
Pelo exposto, nada há apreciar em termos de sindicância da medida concreta das penas relativas aos crimes de detenção de arma proibida e de condução sem habilitação legal, não se deixando de referir que, atendendo às assinaláveis exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a esse tipo de criminalidade, pela sua frequência e relevância dos bens jurídicos atingidos, e às notórias exigências de prevenção especial, atenta a existência de condenações anteriores pelos mesmos tipos de crime, conforme é dado conta na decisão recorrida, as penas encontradas pela primeira instância se revelam adequadas a tais necessidades, sem também excederem a medida da culpa, termos em que improcede este segmento do recurso do arguido M. J..
4.8.9 – Por força da alteração da qualificação jurídica dos factos relativos ao crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo arguido M. J. e da subsequente aplicação de uma pena inferior à aplicada pela primeira instância, impõe-se reformular o cúmulo jurídico das penas parcelares, tendo presente que, de acordo com o disposto no art. 77º, n.º 1, do Código Penal, na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, ou seja, a gravidade do ilícito global perpetrado, a conexão e o tipo de conexão entre os factos e a avaliação da personalidade unitária, reconduzível ou não a uma tendência criminosa.
Com a fixação dessa pena pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso.
Com efeito, o concurso de crimes pode derivar de factos praticados na mesma ocasião ou de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes, pode ser constituído pela repetição do mesmo crime ou pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza, e pode ser formado por um número reduzido de crimes ou englobar inúmeros crimes.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre a ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos mesmos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso[33].
Por seu lado, quanto ao limite inultrapassável que é estabelecido pela culpa, um dos critérios fundamentais nessa perspetiva global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.
No caso vertente, valorando o ilícito global perpetrado, tendo em conta a natureza e a gravidade dos ilícitos, em número de quatro, dois deles da mesma tipologia e fortemente interligados entre si (condução sem habilitação legal, praticados no mesmo dia e separados por um curto intervalo de tempo), tendo, porém, os dois crimes restantes maior gravidade, sobretudo o de tráfico de estupefacientes, bem como, como vimos, as acentuadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir, a intensidade da culpa e as elevadas necessidades de prevenção especial, afigura-se-nos que, dentro da moldura legal aplicável (4 anos a 6 anos e 8 meses), a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão se revela adequada e proporcional.
4.8.10 – Pena essa que deverá ser efetivamente cumprida, por não se verificarem os pressupostos para suspender a sua execução, conforme também é pretensão do recorrente M. J., com sujeição a regime de prova, mais uma vez, todavia, sem invocar qualquer argumento.
Conforme já se referiu (em 4.8.4, para onde se remete), da conjugação dos arts. 70º, n.º 1, e 50º, n.º 1, do Código Penal resulta o critério geral de escolha da pena, nos termos dos quais a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na sua execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo aqui inteiramente aplicáveis as considerações aí tecidas sobre os pressupostos desta pena de substituição.
Como também se mencionou (em 4.8.1), são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de proteção de bens jurídicos.
Ora, também já ficou dito que o crime de tráfico de estupefacientes postula elevadas necessidades de prevenção geral, sendo também acentuadas as exigências de prevenção especial, derivadas do percurso de vida do arguido M. J., desde cedo conotado com o consumo de estupefacientes, da ausência de integração social, das dificuldades reveladas em reorientar o seu percurso de vida normativamente e do seu passado criminal, com oito condenações, por crimes da mais variada natureza, onde pontificam as relativas a crimes da mesma natureza aos agora em apreço.
Com efeito, o arguido já anteriormente fora condenado por crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, cujo cumprimento não foi suficiente para o demover da prática de factos semelhantes. Apesar de essa condenação datar já de 2001, o arguido foi sempre cometendo novos crimes com regularidade, até 2017, designadamente de roubo agravado, furto (2), ofensa à integridade física simples, detenção de arma proibida e de condução sem habilitação legal (2), tendo a condenação pelo último destes dois sido proferida cerca de quinze dias antes de o arguido cometer idêntico crime, agora em apreço, sendo que também já lhe foram aplicadas duas penas de prisão suspensas na sua execução e uma pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade (pelos crimes de furto e de roubo agravado).
Acresce que o arguido optou por não prestar declarações, apenas o fazendo numa fase adiantada do julgamento e para negar os seus comportamentos relativos ao tráfico de estupefacientes, donde se pode inferir que não interiorizou o mal do crime e, consequentemente, não demonstrou capacidade de autorresponsabilização nem qualquer arrependimento.
Ora, dependendo a opção pela suspensão da execução da pena de um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, os elementos antes mencionados não permitem, de modo algum, efetuar tal juízo.
Em face de todo o exposto, não obstante estar verificado o pressuposto formal conducente à aplicação da pena de substituição da suspensão da pena, por a condenação não exceder 5 anos de prisão, o comportamento anterior do arguido M. J. e as suas condições de vida, associados às necessidades de prevenção geral que no caso ocorrem, face ao tipo do ilícito praticado, desaconselham a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
Improcede, assim, este segmento do recurso por ele interposto.
4.9 – Da perda a favor do Estado do veículo automóvel apreendido ao arguido R. M.
Por fim, a Exma. Procuradora da República recorrente discorda da decisão do tribunal a quo de não declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel de matrícula CE, utilizado pelo arguido R. M. para desenvolver a atividade de tráfico de estupefacientes, e de ordenar a restituição do mesmo.
Para tanto, alega que, resulta da matéria de facto provada que esse veículo, apreendido nos autos ao arguido R. M., foi utilizado pelo mesmo nas deslocações que efetuou para adquirir produtos estupefacientes que depois destinava a venda, assumindo a utilização dessa viatura um papel relevante, permitindo maior rapidez, segurança e discrição na realização das respetivas deslocações, no transporte do produto, ou seja, na efetivação das transações de tráfico, verificando-se, assim o nexo de causalidade e a essencialidade do veículo na prática do crime e afigurando-se proporcional e adequada a medida de perdimento a favor do Estado nos termos do art. 35º do DL n.º 15/93, de 23 de janeiro, o que pretende que seja agora declarado.
4.9.1 - Segundo o regime originário da perda de objetos constante desse diploma, constituía requisito essencial da declaração de perdimento, a perigosidade do objeto, perigosidade objetiva e subjetiva, dispondo o n.º 1 do citado artigo que "São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infração prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sérios risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos".
Entretanto, a Lei n.º 45/96, de 03 de setembro, introduziu uma nova redação a tal artigo, amputando-lhe a sua parte final, passando, assim, a dispor apenas que "São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infração prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos".
Significa isto que, atualmente, a lei prescinde da perigosidade do objeto ou do risco de vir a ser utilizado na prática de outras infrações, bastando-se com a sua utilização prévia na prática ou com a sua destinação à prática de um crime previsto no diploma legal em apreço.
Na linha dessa alteração, o Supremo Tribunal de Justiça enverou por uma interpretação de tal preceito de acordo com a qual a perda dos objetos do crime só é admissível quando entre a utilização do objeto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista uma relação de causalidade adequada, de forma a que, sem essa utilização, a infração em concreto não teria sido praticada ou não o teria na forma, com significação penal relevante, verificada.
Como se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-03-2004[34], "A perda dos «objetos que tiverem servido» «para a prática de uma infração» relacionada com estupefacientes, tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objeto e a infração, de sorte que a prática da infração tenha sido especificamente conformada pela utilização do objeto; este há de ter sido elemento integrante da conceção material externa e da execução do facto, de modo que a execução não teria sido possível, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilização ou a intervenção do objeto. Na especificidade de execução dos diversos e amplos casos de factualidade típica dos crimes ditos de "tráfico de estupefacientes", a possibilidade, concreta e determinada, da utilização de certos objetos depende muito do tipo de atuação que estiver em causa. O objeto há de ser, por um lado, apto à execução, ou para contribuir e condicionar de modo específico ou modelar dos termos da execução, de tal sorte que sem o auxílio ou o uso do objeto os factos que constituem a infração não teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autónomo, ou com neutralidade executiva do objeto. Tudo dependerá, assim, da especificidade da conduta típica que esteja em causa, e da intervenção, neutra, direta ou instrumental, que o objeto possa ter tido, ou possa vir a ter, na execução do facto.".
Jurisprudência esta que concilia o texto legal com os princípios constitucionais da necessidade e da adequação, sem esquecer que há ainda que ter em atenção o princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no art. 18º, n.º 2, da lei Fundamental que preside a toda a providência sancionatória, a ponto de se poder afirmar que a perda só deve ser declarada, em regra, quando se mostre minimamente justificada pela gravidade do crime e não se verifique uma significativa desproporção entre o valor do objeto e a gravidade do ilícito.
4.9.2 - No caso dos autos apenas consta da matéria de facto provada (ponto 169º), que «Para desenvolver a atividade de tráfico de estupefacientes, o arguido R. M. fazia uso do veículo de marca Audi, modelo 80, de matrícula CE, e do veículo de marca Mazda, modelo MX5, de matrícula XX», sem que da restante factualidade resulte demonstrado o uso desses veículos, designadamente do Audi, único em causa no recurso, em qualquer ato executivo concretamente descrito, em que a respetiva utilização se revelasse instrumentalmente necessária ou essencialmente modeladora do modo de cometimento da infração.
Aliás, ficou provado (ponto 173º) que as entregas aos compradores das doses individuais de droga vendidas pelo arguido ocorriam na residência deste, no "Café …" e na paragem de autocarros, situados numa área circundante do Bairro ..., onde se localiza a sua habitação, o que leva a excluir a relevância da utilização de um veículo automóvel, quer pela distância percorrida, que poderia sê-lo a pé ou de bicicleta, quer pelo peso e volume de produto (pequenas doses individuais, facilmente transportadas junto ao corpo), podendo, pois, a infração ser praticada na mesma sem a utilização do veículo.
Embora se tenha provado que, por vezes, o arguido também se deslocava à residência de alguns dos indivíduos toxicodependentes, nada se refere sobre a respetiva localização e forma de deslocação, sendo certo que, no ponto 175º, é dado como provado que quando alguma transação tinha de ser realizada em locais mais afastados do Bairro ..., o arguido socorria-se do arguido M. A., para realizar o transporte até aos locais de encontro, nada levando a supor que este se deslocasse no veículo daquele.
Nenhuma referência é feita, por seu turno, aos locais e circunstâncias em que o arguido se abastecia dos produtos estupefacientes que posteriormente vendia, designadamente se se deslocava a algum sítio, onde e como, para os adquirir.
Pelo exposto, a alusão genérica constante do referido ponto 169º, sem que se descreva o processo executivo, a função ou o relevo instrumental do veículo no processo de execução, não permite considerar que o objeto "tivesse servido para a prática da infração", com o sentido funcionalmente relevante que se exige para o preenchimento do pressuposto de que a lei faz depender a declaração de perda.
Como o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu[35], “embora o veículo […] tivesse facilitado o tráfico, na medida em que o arguido o utilizou para se deslocar, não se pode afirmar que serviu de instrumento do crime se não ficou suficientemente caracterizada em termos factuais a relevância funcional do veículo para o efeito, sendo indispensável a existência de uma relação de causalidade adequada, de forma a poder dizer-se que sem a utilização do mesmo a infração não teria sido praticada ou dificilmente o teria sido na forma em que foi cometida”.
Pelo exposto, não merece censura a decisão recorrida, ao não declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel de matrícula CE, apreendido ao arguido R. M., improcedendo esse segmento do recurso do Ministério Público.
III. DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em:
A) - Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decidem revogar o acórdão recorrido, na parte em que se suspendeu a execução da pena de 5 (cinco) anos de prisão aplicada ao arguido A. M., determinando o seu cumprimento efetivo.
B) - Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido M. J. e, em consequência, decidem:
1. Absolvê-lo do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 23-01, pelo qual foi condenado;
2. Condená-lo, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do DL n.º 15/93, de 23-01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
3. Condená-lo, em cúmulo jurídico dessa pena com as penas que lhe foram aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida (1 ano e 6 meses de prisão) e pelos dois crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal (7 meses de prisão por cada um), na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.
4. Considerando que, na sequência da referida alteração da qualificação jurídica da sua conduta para o crime de tráfico de menor gravidade, deixou de ser legalmente admissível a medida de coação de prisão preventiva a que o arguido M. J. se encontra sujeito, determinar a sua imediata restituição à liberdade, desde que não interesse a sua detenção à ordem de outro processo, para o que devem ser emitidos os pertinentes mandados de libertação, e que arguido aguarde o trânsito em julgado da presente decisão sujeito às obrigações decorrentes do TIR já prestado, sem prejuízo de o tribunal de primeira instância ponderar a aplicação de outras medidas cautelares.
C) - Confirmar, quanto ao mais, o acórdão recorrido.
D) - Determinar o desentranhamento e entrega ao apresentante da resposta do arguido A. M. ao recurso interposto pelo arguido M. J..
Sem custas, atento o parcial provimento do recurso interposto pelo arguido M. J. e a isenção consagrada no art. 4º, n.º 1, al. a), do Regulamento das Custas Processuais.
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Comunique-se, de imediato, a presente decisão à primeira instância.*
(Texto elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários - art. 94º, n.º 2, do CPP)
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Guimarães, 25 de novembro de 2019
(Texto elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários - art. 94º, n.º 2, do CPP)
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Guimarães, 25 de novembro de 2019
(Jorge Bispo)
(Pedro Miguel Cunha Lopes)
(assinado eletronicamente, conforme assinaturas apostas no canto superior esquerdo da primeira página)
1. Todas as transcrições efetuadas respeitam o respetivo original, salvo correção de gralhas evidentes, bem como a formatação e a ortografia, que são da responsabilidade do relator.
2. Neste sentido, vd. o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/95, proferido pelo Plenário das Secções Criminais do STJ em 19 de outubro de 1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995, que fixou jurisprudência no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.
3. No mesmo sentido decidiu esta Relação, no acórdão de 22-03-2010 (processo n.º 49/00.3JABRG.G1, publicado na Coletânea de Jurisprudência, Ano XXXV, Tomo II, págs. 284 e 285).
4. Vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, pág. 408.
5. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 415.
6. Cf., entre outros, o acórdão n.º 251/2017, de 24-05-2017 (processo n.º 297/16).
7. Cf. o acórdão do STJ de 25-01-2006 (processo n.º 05P3460), disponível em http://www.dgsi.pt.
8. In Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3ª edição atualizada pág. 39-42.
9. Cf. o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 7/95, proferido pelo Plenário das Secções Criminais do STJ em 19 de outubro de 1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995.
10. Vd. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., pág. 729; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339; e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pág. 77 e ss..
11. Cf., nomeadamente, o acórdão de 20-04-2006 (processo n.º 06P363), disponível em http://www.dgsi.pt.
12. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2015 (processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3ª Secção), disponível em http://www.dgsi.pt.
13. In Código de Processo Penal anotado, II volume, 2ª edição, 2000, editora Rei dos Livros, Lisboa, pág. 379.
14. Cf. os acórdãos do STJ de 13-03-1996 (processo n.º 48932) e de 11-05-1994 (processo n.º 45987), citados por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª edição, 2002, Rei dos Livros, pág. 65.
15. Cf., nomeadamente, os acórdãos do STJ de 18-01-2018 (processo n.º 563/14.3TABRG.S1), de 17-03-2016 (processo n.º 849/12.1JACBR.C1.S1), de 20-01-2010 (processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1), de 14-03-2007 (processo n.º 07P21) e de 23-05-2007 (processo n.º 07P1498) e do TRP de 11-07-2001 (processo n.º 110407), todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.
16. Cf. os acórdãos do STJ de 18-01-2018 (processo n.º 563/14.3TABRG.S1) e de 25-03-2010 (processo n.º 427/08.OTBSTB.E1.S1), disponíveis em http://www.dgsi.pt.
17. Proferido no processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt.
18. Cf. o acórdão do TRC de 24-02-2010 (proc. 138/06.0GBSTR.C1), disponível em http://www.dgsi.pt.
19. Entre outros, cf. o acórdão do STJ de 15-4-2010 (processo n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1), disponível em http://www.dgsi.pt.
20. Proferido no processo n.º 127/09.3PEFUN.S1, disponível em http://www.dgsi.pt.
21. In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas - Editorial Notícias, pág. 331 a 333.
22. In Comentário do Código Penal, 2ª edição atualizada, Universidade Católica Portuguesa, pág. 266.
23. Vd. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 214 e ss.
24. Cf., nomeadamente, acórdão de 15-12-2011 (processo n.º 706/10.6PHLSB.S1), disponível em www.dgsi.pt.
25. Vd. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 227 e ss..
26. Cf. o acórdão do STJ de 28-09-2005, in Coletânea de Jurisprudência-STJ, 2005, tomo 3, pág. 173.
27. Cf. o acórdão do STJ de 22 de maio de 2014 (processo n.º 10/12.5SFPRT.P1.S1), disponível em http://www.dgsi.pt.
28. Cf. o acórdão de 18-09-2018 (processo n.º 8/15.1GGVNG.P1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt.
29. Cf., nomeadamente, o acórdão do STJ de 27-5-2015 (processo n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
30. Vd. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344.
31. Ob. cit., pág. 344.
32. Cf., nomeadamente, o acórdão de 30-11-2017 (processo n.º 3466/11.0TALRA.C1.S3).
33. Cf. o acórdão do STJ de 06-02-2008 (proc. n.º 07P4454), disponível em http://www.dgsi.pt.
34. Proferido no processo n.º 04P270, disponível em http://www.dgsi.pt. 35. Acórdão de 19-05-2004 (processo n.º Proc. n.º 1118/04 - 3.ª Secção), in Sumários dos Acórdãos do STJ de maio de 2004.