Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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DELEGAÇÃO DE PODERES
II – Estabelece o art.266º nº 2 da Constituição da República Portuguesa (a também o art. 3.° nº 1 do Código de Procedimento Administrativo), que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados á constituição e à lei” ou seja, todos e quaisquer actos da administração estão subordinados ao princípio da legalidade.
III – Assim, no caso sub judicio a questão coloca-se ab initio relativamente a uma ordem ou mandado derivado ou emergente directamente de um acto administrativo que lhe subjaz (pois que se trata efectivamente de um acto administrativo tal como o define o artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo pois provém de uma decisão de um órgão da administração, in casu a Câmara Municipal de Guimarães).
IV – Ora, nos termos do disposto nos artigos 1º e 2º do Código de Procedimento Administrativo, a decisão ou despacho que determinou a demolição está necessariamente sujeita aos procedimentos previstos neste código salvo se lei especial expressamente os afastar.
V – Tratando-se de uma autarquia local, como é o caso, as atribuições e competências vêm definidas na Lei nº 169/99, de 18/09.
A Câmara Municipal é o órgão executivo colegial do município (art. 56 nº 1 da Lei nº 169/99 de 18/09).
Dispõe o artigo 68º nº 2, alínea m), desta lei que a competência para “embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, das posturas municipais ou de · medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes” é uma competência própria do Presidente da Câmara Municipal.
O artigo 69.°, nº 2, da mesma lei dispõe que o Presidente da Câmara Municipal pode delegar o exercício da sua competência própria nos vereadores da Câmara Municipal, como aliás, diga-se, o prescreve igualmente o artigo 102.°, nº 1 do referido RJUE. …
VI – É certo que o art. 106º nº 1 do DL nº 555/99 de 16/12, decreto lei posterior à Lei nº 169/99 de 18/09, veio estabelecer a competência do presidente da câmara municipal para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos… sem do mesmo passo prever expressamente a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5°, 8°, 11°, nº 9, 19°, nº 12 e 75°).
VII – No entanto, por um lado, a nosso ver tal não implica necessariamente que o presidente da Câmara Municipal não possa delegar essa competência, por não estar expressamente prevista nessa lei, pois que vale a regra geral contida no art. 69º, n° 2, da Lei nº 169/99 .
VIII – Por outro lado, entendemos que o art. 106 nº 1 do DL n° 555/99 de 16/12, tem um âmbito mais restrito pois insere-se no “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação” e é consequência do disposto no art. 102 do RJUE destinando-se às obras de “urbanização, edificação ou demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos”.
IX – Recordemos aqui que a Lei n° 169/99 de 18/09, tem como título “Estabelece o quadro de competências, assim como o regime jurídico de funcionamento dos órgãos “ dos municípios e das freguesias”, enquanto o D. L. nº 555/99 de 16/12 estabelece o “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”.
X – Ora, na hierarquia das Leis estabelece-se no artº 112º nº 2 da Constituição da República Portuguesa no sentido de que “As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos”
XI - Sendo assim, continua a prevalecer a regra geral contida no art. 69 nº 2 da Lei nº 169/99 de que “O presidente da Câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada”.
TRIBUNAL RECORRIDO :
Tribunal Judicial de Guimarães – 3.º juízo Criminal (Comum singular n.º 281/06.6TAGMR).
RECORRENTE :
Ministério Público
RECORRIDO:
J... Araújo (arguido)
OBJECTO DO RECURSO:
Por sentença de 30/01/2008, proferida no proc. em epígrafe (fls. 186 a 193) foi decidido julgar a acusação totalmente improcedente e, consequentemente, absolver o arguido J... Araújo da prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts 348º, n.º 1, al. a) do CP, 100º nº 1 e 109º nº1 do DL nº 555/99 de 16/12.
Inconformado veio o Ministério Público recorrer apresentando as seguintes conclusões:
1. A Lei n.º 169/99 de 18/09 é a lei-quadro de competências e regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias que define a base do regime jurídico em causa.
2. 0 art. 68° da referida Lei prevê as competências do presidente da câmara municipal.
3. 0 art. 69°, n°2 prevê expressamente a possibilidade de delegação e subdelegação dos poderes de competência própria ou delegada do presidente da câmara municipal.
4. 0 legislador na Lei 169/99 pretendeu claramente atribuir ao presidente da câmara municipal a decisão de delegar quaisquer das suas competências, sem impor limites, ao contrário do que sucede com as competências da própria câmara municipal, titular de competências indelegáveis.
5. A Lei 169/99 constitui lei de valor reforçado, as quais estão previstas no art. 112°, n°3 da Constituição da República Portuguesa.
6. Ainda que a Lei 169/99 não pudesse ser considerada corno lei de valor reforçado nos termos do art. 112°, n°3 da Constituição da República Portuguesa, por ser uma lei que define a base do regime jurídico em causa sempre gozaria da tutela que também é reforçada no n°2 do art°122° da Constituição da República Portuguesa que estabelece que as leis e decretos-lei têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-lei... que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
7. 0 DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nunca poderá limitar os poderes de delegação e subdelegação previstos na Lei 169/99.
8. A lei habilitante tem de ter o valor hierárquico formal da lei que atribui a competência originária e que no caso em apreço é a Lei 169/99, pelo que apenas esta ou outra de igual grau hierárquico poderia ser a habilitante, o que não sucede manifestamente com o DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06.
9. E se não a pode atribuir por maioria de razão não a poderá retirar.
10. 0 DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 também não prevê expressamente a delegação da competência que é atribuída ao presidente da câmara municipal nos termos dos art°s 102°, n°1, 105°, n°1, 107°, n°1, 109°, n°1, designadamente para embargar obras e trabalhos; ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra; para ordenar a cessação da utilização do imóvel ou fracções autónomas e para determinar a posse administrativa e execução coerciva respectivamente.
11. 0 art. 68°, n°2 , al. m) da Lei 169/99 atribui competência ao presidente da câmara municipal para embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes.
12. A alínea n) do mesmo artigo estabelece que o presidente da câmara municipal tem competência para ordenar o despejo sumário dos prédios cuja expropriação por utilidade pública tenha sido declarada ou cuja demolição ou beneficiação tenha sido deliberada nos termos da alínea anterior e da alínea c) do n.º 5 do art. 64, mas nesta última hipótese só quando na vistoria se verificar a existência de risco eminente de desmoronamento ou a impossibilidade de realização das obras sem grave prejuízo para os moradores dos prédios.
13. Estas competências são as que também estão previstas no DL 555/99 de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nos art°s 102°, n°1, 105°, n°l, 106°, n°1, 107°, n.º 1, como supra referido, sendo que como citado na sentença em apreço, não está previsto expressamente naquele diploma a delegação ou subdelegação de competência para tais actos.
14. Aquele diploma não precisa de prever expressamente a delegação de competência ou poderes para aqueles actos porque tal delegação já está prevista no art. 69°, n°2 da Lei 169/99.
15. Estando previstas tais competências e delegação das mesmas na Lei quadro de competências e regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias que define a base do regime jurídico em causa, o DL 555/99 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06 nunca poderia limitar ou ampliar aquela disposição legal.
16. A delegação de competência do presidente da câmara municipal de Guimarães a favor do vereador Dr. D... Bragança é juridicamente relevante e produz os seus efeitos legais.
17. É válida a ordem emitida no despacho proferido pelo vereador da câmara municipal de Guimarães no uso das competências que lhe foram delegadas por despacho do presidente da Câmara Municipal de Guimarães datado de 17.01.2002, que ao abrigo do disposto no art°106° do DL 555/99 de 16/12 e DL 177/2001 de 04/06 ordenou a demolição de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25m2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido.
18. No mencionado despacho foi concedido para o efeito o prazo de 60 dias úteis a contar da respectiva notificação para cumprimento do ordenado com a advertência de que o desrespeito a tal ordem constitui crime de desobediência nos termos do art. l00° do DL 555/91 e 348° do Código Penal.
19. Uma vez que o arguido, devidamente notificado para o efeito nos termos supra citados, tal como resulta da matéria de facto considerada provada na sentença em apreço, não cumpriu a ordem de demolição dos mencionados anexos cometeu o crime de desobediência que lhe é imputado nos presentes autos, pelo que deverá ser condenado pela prática deste ilícito.
20. Assim, na Sentença recorrida, foram violadas as normas constantes nos art°s 106° e 100° do DL 555/91 e DL 177/2001 de 04/06; 68°, n°2 e 69° da Lei 169/99 de 18/09 e art°348° do Código Penal.
21. Pelo que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e em consequência ser condenado o arguido J... Araújo pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 348°, n°1, al. a) do Código Penal com referência aos art°s 100° e 109°, n°1 do DL 555/9 1 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 177/2001 de 04/06.
Deste Modo farão V.Ex.aºs como habitualmente JUSTIÇA.
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Admitido o recurso, o arguido não respondeu.***
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto seja julgado improcedente.***
Cumprido o disposto no art. 417 n.º 2 do C. P. Penal, não foi apresentada resposta.***
Efectuado exame preliminar e não havendo questões a decidir, colhidos os vistos, vieram os autos á conferência.
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Tendo em atenção que são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412 n.1 do Código de Processo Penal, a questão colocada no requerimento de interposição do recurso é a de saber se o presidente da Câmara pode delegar a sua competência própria para ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes.Vejamos:
É do seguinte teor a sentença recorrida:
“I. Relatório
Para julgamento em processo comum e tribunal singular, o Ministério Público deduziu acusação contra:
- José Salgado de Araújo, casado, reformado, nascido a 2/04/27, filho de José de Araújo e de Rosa Salgado, natural de Cerva, residente no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, imputando-lhe a prática de um crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348°, n.º 1, al. a) CP, 100° n°1 e 106° n°s 1, 3 e 4 do DL n° 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo DL nº 177/01, de 4/06.
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0 arguido apresentou contestação a fls. 83 e ss, negando a prática dos factos.*
Alega ainda que, desde o dia 6 de Novembro de 1997, junto da Câmara Municipal de Guimarães, está pendente o Processo com o nº 2024/1997, o qual se refere a legalização de duas garagens, processo aprovado em nome de J... Araújo e P... Araújo . Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com observância de todo o formalismo legal.
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Mantém-se os pressupostos de validade e regularidade do processo que presidiram à prolação do despacho que designou dia para julgamento, nada ocorrendo posteriormente que obste ao conhecimento do mérito da causa.*
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA. Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1- Por despacho do Ex.mo Sr. Vereador da Câmara Municipal de Guimarães, Dr. D... Bragança, datado de 30/09/2003- no uso de competências delegadas por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Guimarães, datado de 17/01/02, foi ordenado ao arguido que procedesse à demolição, no prazo de 60 dias úteis, de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25rn2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido, por terem sido executados sem alvará de licença de construção, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência.
2- 0 arguido foi pessoalmente notificado, no dia 17 de Outubro de 2003, para proceder à referida demolição no indicado prazo, tendo a ordem de demolição sido antecedida da sua audição e tendo o arguido se pronunciado sobre tal intenção da Câmara Municipal de Guimarães.
3- 0 arguido ficou consciente da ordem que sobre ele impendia.
4- Contudo, não obstante no dia 20 de Outubro de 2004 lhe ter sido concedido novo prazo de 15 dias para o efeito a contar da notificação, efectuada em 2 de Novembro de 2004, não deu cumprimento ao que lhe foi ordenado, não procedendo a demolição mencionada.
5- 0 arguido J... Araújo agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que, ao não proceder à demolição das referidas obras, estava a desrespeitar, como quis, uma ordem emanada do sr. vereador D... Bragança.
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Mais se provou:6- Desde 1997 que se encontrava pendente na Câmara Municipal de Guimarães o Processo com o nº 2024/97, tendente à legalização dos anexos supra-referidos, tendo sido emitido o respectivo alvará de licenciamento de obras em nome de J... Araújo e P... Araújo , filhos do arguido, a 23 de Setembro de 2005.
7- 0 arguido J... Araújo não tem antecedentes criminais.
8- É reformado, auferindo de 3 em 3 meses cerca de € 45 0,00.
9- É casado.
10- A esposa é empregada de uma bomba de gasolina, auferindo mensalmente cerca de € 550,00
11- Tem dois filhos a cargo (de 12 e 19 anos de idade).
12- Vive em casa própria.
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B. Factos Não Provados:Inexistem.
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C. Motivação da decisão de facto:A convicção do tribunal quanto aos factos provados baseou-se, antes de mais, no depoimento do arguido José Salgado de Araújo, o qual admitiu a generalidade dos factos constantes da acusação, salientando que, não obstante tivesse ficado ciente de que deveria proceder a demolição ordenada, não teve coragem para o fazer (supostamente estariam em causa bens dos seus filhos menores, incumbindo ao arguido a administração dos mesmos) tanto mais que já tinha entregue os documentos necessários para a legalização da construção dos anexos, a qual veio a ocorrer em 2005.
Tiveram-se ainda em consideração a certidão de fls. 4 a 49 e os docs de fls 85 a 124 e 162 a 179 devidamente analisados em sede de audiência de julgamento.
No que concerne à situação socio-económica do arguido, o Tribunal fundamentou a sua convicção nas declarações do mesmo, à falta de outros elementos.
Já quanto aos seus antecedentes criminais teve-se em atenção o C.R.C. junto aos autos a fls. 147, devidamente analisado em sede de audiência de julgamento.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITOVistos os factos, cumpre proceder ao seu enquadramento jurídico.
Vem o arguido acusado da prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348°, n.º 1 a) do CP e pelos arts 100° n°1 e 106° n°1 do DL nº 555/99 de 16 de Dezembro.
Nos termos do art. 348°/1 a) CP comete o crime aí tipificado quem:
- Faltar a obediência devida a ordem ou mandado legítimos;
- que tenham sido regularmente comunicados;
- e emanados de autoridade ou funcionário competente;
- exista urna disposição legal a cominar no caso a punição da desobediência.
Para que se considere preenchido este tipo legal de crime, aos elementos objectivos descritos há-de acrescer o dolo do agente (elemento subjectivo), nos termos dos arts. 13° e 14° do CP.
No sentido que interessa ao preenchimento do tipo legal em análise, por ordem há-de ser entendida toda a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto: a ordem contém necessariamente uma norma de conduta, positiva ou negativa, embora de natureza necessariamente pessoal e concreta, posto que obrigatoriamente dirigida a um particular cidadão, individualmente considerado.
A ordem ou mandado cujo não acatamento se reprime há-de ser substancialmente legitima, ou seja, há-de necessariamente surgir em presença de urna disposição legal que autorize a sua emissão nos exactos termos em que foi realizada ou, na ausência de disposição legal, na sequência e no âmbito do exercício dos poderes para um tal efeito discricionariamente reconhecidos ao funcionário emitente ou autoridade expedidora.
Para atém de legitimidade substantiva, a ordem ou o mandado tem que ter validade formal.
Com efeito, apenas quando as ordens ou mandados em causa são emitidos e comunicados em conformidade com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão e comunicação se poderá configurar um crime de desobediência. Em todos os outros casos, a ordem ou o mandado não terão sido regularmente emitidos ou comunicados, razão pela qual a obediência não será devida nem criminalmente sancionado aquele que a não atendeu.
Por fim, é indispensável que o comando, expresso sob a forma de ordem ou mandado, tenha sido desrespeitado por comportamento activo ou omissivo do agente: o agente há-de ter violado o dever que procede do comando emanado, dever esse que tanto pode resultar directamente da lei [n.°1, al. a) se simples, ou n.°2 se qualificada], como da cominação expressa nesse sentido efectuada por autoridade ou funcionário competente (n.°1, al, b)).
0 que dito fica induz, em primeira constatação, a seguinte conclusão: ao remeter continuamente, a propósito da concretização de cada um dos elementos utilizados para a construção do tipo - legitimidade da ordem emitida, regularidade da sua comunicação, competência da autoridade ou funcionário de que emana e disposição legal cominadora - para outras disposições legais, o preceito em análise inscreve-se na categoria dos chamados preceitos penais «em branco>>: a norma de comportamento é preenchida casuisticamente, através da convocação de outras disposições, ainda que situadas no âmbito de ordenamentos não penais (F. Dias, Crime de Câmbio Ilegal, CJ XII, 1987, 2, 54), com a inevitável consequência de que a hipótese legal se deverá procurar, em cada caso, nas atinentes normas legais, penais ou extra-penais.
No caso vertente, importa considerar os arts 106°/1 e 100°/1 do DL n.º 555/99 de 16/12.
Estatui o art. 106°/1 do DL nº 555/99 de 16/12 que” 0 presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.”
Segundo o art. 100 n.° 1 do DL nº 555/99, de 16/12, “o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no presente diploma constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348° do Código Penal.”
Ora, a verdade é que a mais recente jurisprudência vem considerando que a competência do presidente da câmara para ordenar a demolição de obras não é delegável.
É certo que o art. 68/2 al. m) da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, atribui ao presidente da câmara competência para embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, das posturas municipais ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes.
É igualmente certo que nos termos do art. 69°/2 do mesmo diploma o presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada.
Contudo, o diploma a que vimos fazendo referência é uma lei geral que estabelece o quadro de competências e regime jurídico de funcionamento, dos órgãos dos municípios e das freguesias.
Há que entrar em linha de conta com o DL n° 555/99 de 16 de Dezembro que é uma lei especial e posterior ao diploma supra-mencionado.
Na verdade, o DL nº 555/99 de 16 de Dezembro estabelece o regime jurídico da urbanização e da edificação, regulando as medidas de tutela de legalidade urbanística e criminalizando o desrespeito dos actos administrativos que imponham tais medidas.
Este último diploma atribui uma série de competências ao presidente da câmara municipal e, nalguns casos, permite que tais competências possam ser delegadas ao passo que noutros não o faz.
A diferença, tem entendido a jurisprudência, prende-se com a especial importância de determinados actos administrativos e com as gravosas consequências, nomeadamente em termos criminais, que derivam do desrespeito dos mesmos.
Foi o que se decidiu no Ac. RP de 6/12/06, CJ, Ano XXXI, Tomo V, pág.221 e ss., que passaremos a seguir de perto: “É ilegal a ordem de cessação de utilização do espaço onde funcionava uma padaria sem que, previamente, tivesse sido concedida a licença de utilização, se essa ordem foi dada pelo vereador em quem o presidente da câmara delegou competências relativamente as obras particulares: é que o DL n° 555/99 (alterado pelo DL n° 177/2001, de 4/06) não prevê a delegação dessa competência.
Por isso, não comete o crime de desobediência a gerente da empresa que, não obstante ter sido notificado para cessar a utilização do espaço mantém a padaria em funcionamento.
(...)
A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos:
1) tem de radicar na lei (lei de habilitação)
2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e
3) depende sempre de um acto de delegação.
(...)
Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL n° 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. art. 102/1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. art. 105° n°1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (cfr. art. 106°/1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. art. 107/1) e para ordenar a cessação de utilização (cfr. art° 109°, n°1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5°, 8°, 11 n°9, 19°n°12 e 75°).
Temos, pois de concluir que a legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanta a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. 0 que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa.”
E precisamente no mesmo sentido decidiu a Relação de Guimarães, no Ac. de 9 de Julho de 2007, proferido no Rec. n° 1211-07 (Relator: Juiz Desembargador José Maria Tome Branco).
Conclui-se assim que, no caso dos autos, o sr. vereador D... Bragança não tinha competência para emitir a ordem de demolição dos anexos a que se reportam os presentes autos.
Sendo a ordem ilegítima, por falta de competência de quem a emitiu, a consequência é a absolvição do arguido J... Araújo do crime de desobediência de que vinha acusado.
*
IV. DECISAOPelo exposto, julga-se a acusação totalmente improcedente e, consequentemente, decide-se absolver o arguido J... Araújo da prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts 3 48°, n.° 1, a!. a) do CP, 100° n.º 1 e 106° n°1 do DL n° 555/99 de 16/12.
Sem custas.
Pague-se à ilustre defensora oficiosa do arguido nos termos do ponto 3.1.1.2 da Tabela de Honorários anexa a Portaria n° 1386/04 de 10/11, honorários a suportar pelo IGFPJ.
Deposite (art. 3 72°, n°5, do CPP).
(elaborei em computador e revi integralmente)
Guimarães, d.s”
Cumpre agora decidir:
Diz a sentença recorrida, citando o Ac. RP de 6/12/06, Relatora Leonor Esteves, publicado na CJ, Ano XXXI, Tomo V, pág.221 e ss que “a mais recente jurisprudência vem considerando que a competência do presidente da câmara para ordenar a demolição de obras não é delegável”.
Na verdade, entende-se nesse acórdão (e noutros, nomeadamente, no Ac. de 9 de Julho de 2007, desta Relação de Guimarães, Proc. nº 1211-07 (Relator: Tomé Branco) que “É ilegal a ordem de cessação de utilização do espaço onde funcionava uma padaria sem que, previamente, tivesse sido concedida a licença de utilização, se essa ordem foi dada pelo vereador em quem o presidente da câmara delegou competências relativamente às obras particulares: é que o DL nº 555/99 (alterado pelo DL nº 177/2001, de 4/06) não prevê a delegação dessa competência”.
O raciocínio dessa jurisprudência, nomeadamente o do acórdão acima citado, é o seguinte (e passa-se a citar em itálico) “A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos:
1) tem de radicar na lei (lei de habilitação)
2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e
3) depende sempre de um acto de delegação.
(…)
Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL nº 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. artº 102º/1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. artº 105º nº1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (cfr. artº 106º/1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. artº 107º/1) e para ordenar a cessação de utilização (cfr. artº 109º , nº1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º).
Temos, pois de concluir que o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa.”
Afigurasse-nos, no entanto, que a jurisprudência acima assinalada não é transponível para o caso em apreço em que não está em causa a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas mas sim a demolição de obras não licenciadas, tendo levado a uma conclusão errada.
Vejamos.
No caso vertente trata-se de desobediência por desrespeito à ordem para demolição , no prazo de 60 dias úteis, de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25rn2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido, por terem sido executados sem alvará de licença de construção
Estabelece o art. 106 n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12 (R.J.U.E.) que “0 presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.”
Por seu turno, estabelece-se no art. 100 nº 1 do referido Dec. Lei que “o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no presente diploma constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal.”
Nos termos do art. 348 n.º 1 a) do C. Penal, comete o crime de desobediência quem:
- Faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos;
- que tenham sido regularmente comunicados;
- e emanados de autoridade ou funcionário competente;
- exista uma disposição legal a cominar no caso a punição da desobediência.
Como bem se diz na sentença recorrida, “Para que se considere preenchido este tipo legal de crime, aos elementos objectivos descritos há-de acrescer o dolo do agente (elemento subjectivo), nos termos dos arts. 13º e 14º do CP.”
Além disso, “No sentido que interessa ao preenchimento do tipo legal em análise, por ordem há-de ser entendida toda a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto: a ordem contém necessariamente uma norma de conduta, positiva ou negativa, embora de natureza necessariamente pessoal e concreta, posto que obrigatoriamente dirigida a um particular cidadão, individualmente considerado”.
A ordem ou mandado cujo não acatamento se reprime há-de ser substancialmente legítima, ou seja, há-de necessariamente surgir em presença de uma disposição legal que autorize a sua emissão nos exactos termos em que foi realizada ou, na ausência de disposição legal, na sequência e no âmbito do exercício dos poderes para um tal efeito discricionariamente reconhecidos ao funcionário emitente ou autoridade expedidora, e, para além disso, a ordem ou o mandado têm que ter validade formal.
Com efeito, apenas quando as ordens ou mandados em causa são emitidos e comunicados em conformidade com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão e comunicação se poderá configurar um crime de desobediência. Em todos os outros casos, a ordem ou o mandado não terão sido regularmente emitidos ou comunicados, razão pela qual a obediência não será devida nem criminalmente sancionado aquele que a não atendeu.
Por fim, é indispensável que o comando, expresso sob a forma de ordem ou mandado, tenha sido desrespeitado por comportamento activo ou omissivo do agente: o agente há-de ter violado o dever que procede do comando emanado, dever esse que tanto pode resultar directamente da lei [n.º1, al. a) se simples, ou n.º2 se qualificada], como da cominação expressa nesse sentido efectuada por autoridade ou funcionário competente (n.º1, al. b))”.
Consta dos factos provados que no uso de competências delegadas por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Guimarães, datado de 17/01/02, foi ordenado ao arguido que procedesse à demolição, no prazo de 60 dias úteis, de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25rn2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido, por terem sido executados sem alvará de licença de construção, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência.
Estabelece o art. 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (e também o art. 3.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo), que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados á constituição e à lei” ou seja, todos e quaisquer actos da administração estão subordinados ao princípio da legalidade.
Assim, no caso sub judicio a questão coloca-se ab initio relativamente a uma ordem ou mandado derivado ou emergente directamente de um acto administrativo que lhe subjaz (pois que se trata efectivamente de um acto administrativo tal como o define o artigo 120.º do Código de Procedimento Administrativo pois provém de uma decisão de um órgão da administração, in casu a Câmara Municipal de Guimarães).
Ora, nos termos do disposto nos artigos 1.º e 2.º do Código de Procedimento Administrativo, a decisão ou despacho que determinou a cessação da utilização está necessariamente sujeita aos procedimentos previstos neste código salvo se lei especial expressamente os afastar.
Tratando-se de uma autarquia local, como é o caso, as atribuições e competências vêm definidas na Lei n.º 169/99, de 18/09.
A Câmara Municipal é o órgão executivo colegial do município (art. 56 n.º 1 da Lei n.º 169/99 de 18/09).
Dispõe o artigo 68.º, n.º 2, alínea m), desta lei que a competência para “para embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, das posturas municipais ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes” é uma competência própria do Presidente da Câmara Municipal.
O artigo 69.º, n.º 2, da mesma lei dispõe que o Presidente da Câmara Municipal pode delegar o exercício da sua competência própria nos vereadores da Câmara Municipal, como aliás, diga-se o prescreve igualmente o artigo 102.º, n.º 1 do referido RJUE.
É certo que o art. 106 n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12, decreto lei que é posterior à Lei n.º 169/99 de 18/09, veio estabelecer a competência do presidente da câmara municipal para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos…, sem do mesmo passo prever expressamente a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º).
No entanto, por um lado, a nosso ver tal não implica necessariamente que o presidente da Câmara Municipal não possa delegar essa competência, por não estar expressamente prevista nessa lei, pois que vale a regra geral contida no art. 69 n.º 2 da Lei n.º 169/99.
Por outro lado, entendemos que o art. 106 n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12, tem um âmbito mais restrito pois insere-se no “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação” e é consequência do disposto no art. 102 do RJUE destinando-se às obras de “urbanização, edificação ou demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos”.
Recordemos aqui que a Lei n.º 169/99 de 18/09, tem como título ”Estabelece o quadro de competências, assim como o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias”, enquanto o Dec. Lei n.º 555/99 de 16/12 estabelece o “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”.
Ora, na hierarquia das Leis, estabelece-se no art. 112 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa que “As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos”.
Sendo assim, continua a prevalecer a regra geral contida no art. 69 n.º 2 da Lei n.º 169/99 de que “O presidente da Câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada”.
Logo, pode delegar a sua competência própria para ordenar a demolição, no prazo de 60 dias úteis, de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25rn2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido, por terem sido executados sem alvará de licença de construção.
Chegados a este ponto importa averiguar se tal ordem ou mandado foi emitida por quem tinha legitimidade ou autoridade para tal, pois provado está que foi o Sr. Vereador Dr. D... Bragança que a emitiu.
Assim, há que verificar se a este foi feita a referida delegação de competências ou de poderes nessa matéria já que, como atrás referido, a mesma é de competência própria do Presidente da Câmara Municipal e existe norma habilitante ou permissiva para tal delegação, isto é, o referido artigo 69.º, n.º 2 do citado Dec. Lei n.º 169/99.
Essa delegação de competências, tem de ter sido efectuada nos termos do artigo 35.º do CPA, ou seja, obrigatoriamente por um “acto de delegação de poderes”, o que significa que esse acto terá necessariamente de ser escrito, o qual, como refere, o artigo 37.º, n.º 1, do mesmo Código, terá de “especificar os poderes que são delegados” – o que reforça a necessidade de tal acto de delegação ter de ser obrigatoriamente escrito.
No entanto, embora esse acto de “delegação de poderes” do Presidente da Câmara Municipal não tenha de estar comprovado nos autos, pois, como se diz no Ac. Rel. Coimbra de 19/09/2007, Proc. 726/05.2TAGRD.C1, Relator Jorge Dias “seria inconcebível que sempre que um delegado de poderes, sempre que quisesse exercer os poderes que lhe foram delegados tivesse que nesse exercício andar sempre que exibir ou comprovar o teor desse acto de delegação de poderes”, existe a exigência necessária de um outro formalismo e que é precisamente a exigência constante dos artigos 38.º e 123.º, n.º 1, al. a), ambos do CPA, ou seja, a de que “O órgão delegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação”.
Ora, no despacho proferido em 30/09/2003, e constante a fls. 28 dos autos, consta “… Determino, no uso das competências que me foram delegadas por despacho, datado de 31/01/02 do Sr. Presidente da Câmara e ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 109 do Dec. Lei n.º 555/99 de 16/12… a demolição dos anexos, melhor identificados nas fotografias a fls. 20”.
Cumprido está assim o formalismo necessário, pelo que procederá o recurso e se impõe a revogação da sentença em apreço.
Verificados assim os requisitos exigidos pela lei e já acima referidos, verificado está também o crime de desobediência por parte do arguido José Salgado Araújo, pois provado está que “Por despacho do Ex.mo Sr. Vereador da Câmara Municipal de Guimarães, Dr. D... Bragança, datado de 30/09/2003- no uso de competências delegadas por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Guimarães, datado de 17/01/02, foi ordenado ao arguido que procedesse à demolição, no prazo de 60 dias úteis, de dois anexos, destinados a garagens, com a área aproximada de 25rn2, cada um, sitos no Lugar de Vinha da Cruz, Polvoreira, Guimarães, pertencentes ao arguido, por terem sido executados sem alvará de licença de construção, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência, provado está que o arguido foi pessoalmente notificado, no dia 17 de Outubro de 2003, para proceder à referida demolição no indicado prazo, tendo a ordem de demolição sido antecedida da sua audição e tendo o arguido se pronunciado sobre tal intenção da Câmara Municipal de Guimarães, tendo o arguido ficado consciente da ordem que sobre ele impendia, e provado está que contudo, não obstante no dia 20 de Outubro de 2004 lhe ter sido concedido novo prazo de 15 dias para o efeito a contar da notificação, efectuada em 2 de Novembro de 2004, não deu cumprimento ao que lhe foi ordenado, não procedendo à demolição mencionada.
Sendo assim, o José Salgado cometeu o crime de desobediência p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348º, n.º 1, al. a) CP e 100º nº1 do DL nº 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo DL nº 177/01, de 4/06, pelo que se impõe a revogação da sentença e a condenação do José Salgado por esse crime.
Com este tribunal dispõe de todos os elementos necessários para decidir da causa, passa-se desde já a proferir decisão.
A moldura penal para o crime de desobediência simples (art. 348 n.º 1 a) do C. Penal) é a pena de prisão até um ano ou a pena de multa até 120 dias.
Atento o disposto no art. 70 do C. Penal, e porque a pena de multa se nos afigura suficiente para realizar de forma adequada as finalidades da punição, opta este tribunal colectivo pela pena não privativa da liberdade.
Para a determinação da medida da pena importa tomar em consideração os critérios definidos nos artigos 71 e seguintes do C. Penal, nomeadamente a culpa do agente, as exigências de prevenção do crime, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins e motivos que o determinaram, as condições pessoais e económicas do agente a sua conduta anterior e posterior ao facto, etç.
Ora, está dado como provado que o arguido J... Araújo é reformado, auferindo de 3 em 3 meses cerca de € 450,00, é casado, a esposa é empregada de uma bomba de gasolina, auferindo mensalmente cerca de € 550,00, tem dois filhos a cargo (de 12 e 19 anos de idade), e vive em casa própria.
Mais está provado que desde 1997 se encontrava pendente na Câmara Municipal de Guimarães o Processo com o n° 2024/97, tendente à legalização dos anexos supra-referidos, tendo sido emitido o respectivo alvará de licenciamento de obras em nome de J... Araújo e P... Araújo , filhos do arguido, a 23 de Setembro de 2005.
Quanto a antecedentes criminais, está dado como provado que o arguido J... Araújo não tem antecedentes criminais.
Ora, tomando em consideração todos os elementos acima referidos, considera este tribunal adequada a aplicação ao arguido de uma pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 6.00 (seis euros).
***
DECISÃO :
Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam os juízes desta Relação em, concedendo provimento ao recurso, condenar o arguido J... Araújo pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348, n.º 1, al. a) do C. Penal e art. 100 nº1 do DL n.º 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo DL n.º 177/01 de 4/06, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 6.00 (seis euros).
Sem tributação.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (art. 94°, n.º 2 do C.P.P.)
Notifique.
Guimarães, 23 de Junho de 2008.