Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2494/07-2 |  |
TENTATIVA
TENTATIVA IMPOSSÍVEL
II – A tal conclusão não obsta, o facto de não se ter apurado o destino de tal arma e também não colhe a argumentação do senhor juiz no sentido de que não se provou sequer se tal arma pertencia ou não ao arguido, uma vez que tal tipo de ilícito se consuma independentemente de se saber se a arma é ou não propriedade do arguido (cfr. artº 6º, nº 1 da lei 22/97 de 27.06, na redacção introduzida pela Lei nº 98/01 de 25.08).
III – Além disso, o Senhor juiz considerou que o arguido não actuou com intenção de tirar a vida ao ofendido ou que tenha representado como possível que tal viesse a acontecer e se tenha conformado com essa possibilidade, afastando, deste modo o dolo directo e eventual, pois, no entender do Senhor juiz o arguido pretendeu apenas atingir o ofendido na sua integridade física.
IV – Todavia tal conclusão está notoriamente errada, face ao quadro factual dado como assente, pois que, conforme resulta dos factos apurados, o arguido, situado no segundo andar da casa, num plano superior ao ofendido que se encontrava na rua, empunhando uma arma caçadeira na direcção do ofendido, disparou contra este, quando o mesmo se encontrava já a fugir, de costas viradas para o arguido, depois de alertado pelo irmão, atingindo-o na região cervical e no dorso.
V – Não vale o argumento de que, atento o tipo de projéctil disparado - bagos de chumbo -, a distância entre o arguido e a vítima - 40 metros - e estando esta em movimento quando foi atingido, se o arguido tivesse intenção de matar o ofendido, estaríamos no limiar de uma tentativa impossível.
VI – Tal argumentação ofende claramente as regras da experiência comum, uma vez que, como provado ficou, e como bem observa o Mº Pº/recorrente, quando o ofendido foi atingido pelo disparo da arma caçadeira encontrava-se a 40 metros do arguido, sendo certo que nesse momento, já o ofendido se encontrava a fugir, ou seja, quando o arguido empunha a arma na direcção do ofendido este estaria a menos metros de distância, não se tendo apurado, é certo, a quantos metros, mas seguramente a distância inferior. Além disso não se pode esquecer o local do corpo onde o ofendido foi atingido pelo disparo – região cervical e dorso –, pelo que o arguido fez pontaria e acertou na parte superior do corpo – pescoço e dorso - visando atingir órgãos vitais.
VII – Também não vale o argumento de que àquela distância e com apenas um tiro só um atirador exímio poderia tirar a vida ao ofendido, pois nada falta ao arguido para ser considerado um “atirador exímio”, quando é certo que nas concretas circunstâncias acima referidas, isto é à distância de cerca de 40 metros, quando o ofendido se encontrava já a fugir, de costas viradas para o arguido, efectuou um só disparo, atingindo o ofendido na região cervical e no dorso.
VIII – Assim, segundo as mais elementares regras da experiência comum impõe-se a conclusão de que, efectivamente, o arguido ao empunhar uma arma caçadeira numa varanda situada no 2° andar da sua habitação na direcção da vítima que se encontrava na rua, e que esta alertada pelo seu irmão começa a fugir, de costas viradas para o arguido e este, mesmo assim, dispara um tiro atingindo a vítima na região cervical e dorso, quis atingir o ofendido, tirar-lhe a vida, ou pelo menos previu tal possibilidade.
I)
Nos autos sobre-referenciados, o arguido, C, id. nos autos acusado pelo Ministério Público, foi submetido a julgamento e veio a ser absolvido, por sentença de 20.09.2007, da prática de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131º, 22º, 23º e 73º do C. Penal, e da prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artº 6º, nº 1 da Lei nº 22797, de 27/06, na redacção da lei nº 98/01, de 25.08.
Inconformada a magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido interpôs recurso da sentença, em cuja motivação produziu as seguintes conclusões (transcrição)
«1- Os factos dados como provados sob o ponto 2 na sentença recorrida na parte projectando-a pelas escadas abaixo e, de seguida, atingiu-a com dois socos na metade superior do corpo e sob o ponto n°3 na parte proferindo palavras e expressões atentatórias da dignidade, honra e consideração de todos, designadamente da R não deverão ser considerados provados por não terem qualquer suporte na prova testemunhal porque as testemunhas não o referiram e aquelas que o afirmaram não merecem qualquer credibilidade.
2- Ao não considerar provado que a arma utilizada pelo arguido não estivesse registada nem manifestada nem que o referido arguido não tivesse licença de uso e porte de arma o Mm° Juiz não apreciou nem valorou a prova constante a fls. 74 indicada na acusação.
3 – Pelo que nesta parte padece a Douta sentença recorrida de erro na apreciação da prova previsto no art°410°, n°2, al.c) do CPP que deve ser suprido por Vossas Excelências.
4 – Ao considerar na fundamentação da sentença em apreço para afastar a censurabilidade e perversidade do agente/arguido que o disparo ocorreu depois de o arguido ter assistido à agressão de que foi vitima a sua esposa por parte do ofendido quando aquela tinha um braço partido, agressões que foram seguidas de vários insultos, existe contradição entre a fundamentação e a decisão nos factos dados como provados, uma vez que não consta como provado que o arguido assistiu à agressão e insultos à esposa; o que constitui contradição entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no art°410°, n°2, al.b) do CPP e que deve ser suprido por Vossas Excelências.
5- Existe também contradição entre os factos considerados provados e não provados na parte em que se dá como provado que o arguido disparou um tiro com arma de caçadeira atingindo o ofendido na região cervical e dorso e quis atingi-lo na integridade física e na parte em que se dá como não provado que o arguido pretendesse atingir o ofendido com maior incidência na cabeça, pescoço e tórax de modo a retirar-lhe a vida e que quisesse provocar no ofendido lesões e ferimentos graves em órgãos vitais; uma vez que naquelas circunstâncias a arma caçadeira disparando em leque com facilidade atinge qualquer parte do corpo, designadamente aquelas onde se situam os órgãos vitais, como era do conhecimento do arguido, o que constitui o vício previsto no art°410°, n°2, al.b) do CPP, que deve ser suprido por Vossas Excelências.
6- Para além disso, o Mm° Juiz afastou a intenção de matar do arguido com base na tentativa impossível assente no projéctil disparado, na distância que separava o arguido da vítima, do tipo de lesões sofridas e na circunstância do arguido não ser um atirador exímio, sem suportar tal argumentação em qualquer prova realizada em julgamento e muito menos em qualquer perícia cientifica.
7 — Por isso, impunha-se concluir que o arguido ao empunhar uma arma caçadeira numa varanda situada no 2° andar da sua habitação na direcção da vítima que se encontrava na rua, e que esta alertada pelo seu irmão começa a fugir, de costas viradas para o arguido e este, mesmo assim, dispara um tiro atingindo a vítima na região cervical e dorso, afigura-se salvo o devido respeito por opinião contrária que o arguido quis atingir o ofendido, tirar-lhe a vida, ou pelo menos previu tal possibilidade.
8- O arguido deveria ter sido condenado pela prática de um crime de homicídio voluntário simples, na forma tentada, p. e p. pelo art°131° do Código Penal com referência aos art°s 22° e 23°, ambos do mesmo Diploma.
9- Ainda que se entenda que tais factos não integram aquele ilícito atenta a matéria de facto apurada em audiência de julgamento sempre a conduta do arguido teria que ser enquadrada como ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art°143°, n°1 e 146°, n°s 1 e 2, com referência ao art°132°, n°2, al. g) todos do Código Penal, uma vez que o instrumento por ele utilizado, uma arma caçadeira, apta a disparar bagos de chumbo e cartuchos de várias dimensões, é um instrumento particularmente perigoso e como tal o arguido deve ser condenado por tal ilícito.
10- Verificando-se o erro notório na apreciação da prova no tocante à detenção ilegal de arma, que pela prova documental existente no processo deve ser suprida por Vossas Excelências no sentido de e considerar que a arma não se encontrava manifestada nem registada, impõe-se por via disso a condenação do arguido pelo crime de detenção ilegal de arma p. e p. pelo art°6°, n°1 da Lei 22/97 de 27/6, na redacção da Lei n°98/01 de 25/08, actualmente p. e p. pelo art°86°, n°1, al.c) e n°2 da Lei 5/2006 de 23/02.
11- Encontram-se violadas as normas previstas nos art°s 131°, 22° 23°, 143°. 146°, 132° todos do Código Penal e actualmente previstas nos art°s 131°, 22° 23°, 143°, 145°, 132° todos do Código Penal aprovado pela Lei 59/2007 de 29/07 e art°6°, n°1 da Lei 22/97 de 27/6, na redacção da Lei n°98/01 de 25/08, actualmente p. e p. pelo art°86°, n°1, al.c) e n°2 da Lei 5/2006 de 23/02».
Termina requerendo que “a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida deverá ser modificada nos termos supra descritos e alegados, nos termos do art° 431° do CPP condenando-se o arguido pela prática de um crime de homicídio voluntário, na forma tentada, p. e p. pelo art° 131 ° do Código Penal com referência aos art°s 22° e 23° do mesmo Diploma e de um crime de detenção ilegal de arma p. e p. pelo art°6°, n°1 da Lei n°22/97 de 27/06, na redacção da Lei n°98/01 de 25/08, actualmente p. e p. pelo art° 86°, n°1, al.c) e n°2 da Lei 5/2006 de 23/02, ou se assim não se entender ser o arguido condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art°143°, n°l, e 146°, n°s 1 e 2, com referência ao art°132°, al.g) todos do Código Penal e actualmente p. e p. pelo art°143°, n°1 e 145°, n°s 1 e 2, com referência ao art°132°, al.h) do actual Código Penal aprovado pela Lei 59/2007 de 29/07 e de um crime de detenção ilegal de arma p. e p. pelo art°6°, n°1 da Lei n°22/97 de 27/06, na redacção da Lei n°98/01 de 25/08, actualmente p. e p. pelo art° 86°, n°l, al.c) e n°2 da Lei 5/2006 de 23/02”.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
II)
O Tribunal recorrido julgou provados os seguintes factos:1. - No dia 02/05/2004, pelas 19 horas, logo que tomou conhecimento de que o seu irmão S havia sido agredido e ferido pelo ora arguido junto da casa de residência deste, na altura, sita na Travessa X, nº 71, o SM, acompanhado do C, do M e do J e fazendo-se transportar no veículo deste último, deslocou-se da sua casa, situada no Lugar de Y, àquela artéria em auxílio do referido irmão.
2. Logo que chegaram ao local, vendo a R (esposa do arguido) a descer as escadas exteriores da residência empunhando uma vassoura, o SM aproximou-se dela e, apesar desta ter um braço partido, empurrou-a, projectando-a pelas escadas abaixo e, de seguida, atingiu-a com dois socos na metade superior do corpo.
3. Vendo a agressão que a mulher tinha sofrido e que o SM se mantinha no local proferindo palavras e expressões atentatórias da dignidade, honra e consideração de todos, designadamente, da R, o arguido empunhou uma arma caçadeira de marca e características e pertença de pessoa não concretamente apuradas, que tinha na residência em seu poder.
4. Dirigiu-se depois à varanda da casa onde reside, situada no segundo andar do edifício, e apontou a referida arma para o SM, visando-o de cima para baixo.
5. Ao ver o arguido com a arma caçadeira na mão, o S alertou o SM e gritou para ele fugir.
6. Perante tal alerta, o SM iniciou a retirada daquele arruamento e começou a correr de costas viradas para o arguido.
7. Quando o SM se encontrava a uma distância de cerca de 40 metros, o arguido efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-o com vários bagos de chumbo do cartucho disparado na região cervical e no dorso, provocando-lhe várias feridas circulares e ovalares com cerca de 2 a 3 mm de diâmetro na parte posterior do pescoço e do tórax, que foram causa directa e necessária de doença por 30 dias sem afectação da capacidade para o trabalho geral e com incapacidade para o trabalho profissional por 30 dias.
8. Ao efectuar os disparos com a referida arma caçadeira de um local situado num plano consideravelmente mais elevado ao do arruamento onde se encontrava o SM, àquela distância, o arguido quis atingi-lo na sua integridade física.
9. O arguido deu, entretanto, destino não concretamente apurado à referida arma caçadeira.
10. O arguido agiu de vontade livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida.
11. Por sentença proferida em 10/05/06 e transitada em julgado em 25/05/06, o arguido C foi condenado na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, num total de € 375,00, pela prática, em 24/06/05, de um crime de desobediência p. e p. pelo artº 348º/1 b) CP, pena essa já cumprida.
12. O arguido C é motorista de ligeiros, auferindo mensalmente o salário mínimo nacional.
13. É casado.
14. A esposa é doméstica.
15. Tem 3 filhos, um deles a cargo.
16. Vive em casa arrendada, pagando de renda cerca de € 250,00 mensais.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou que a arma utilizada pelo arguido C não estivesse registada e manifestada nem que o referido arguido não tivesse licença de uso e porte de arma.
Não se provou que o arguido C pretendesse atingir o ofendido SM com maior incidência na cabeça, pescoço e tórax de modo a retirar-lhe a vida.
Não se provou que o arguido tivesse efectuado mais do que um disparo na direcção do ofendido.
Não se provou que o arguido C quisesse provocar no ofendido lesões e ferimentos graves em órgãos vitais.
Não se provou que fosse intenção do arguido retirar a vida ao ofendido SM, tão pouco que tivesse admitido tal possibilidade e se conformado com a mesma.
Motivação:
Para formar a convicção no sentido do que agora consta do elenco dos factos provados e não provados, o Tribunal levou em consideração toda a prova produzida e analisada em audiência, ponderada à luz das regras da experiência comum.
O arguido C não prestou declarações, excepção feita à sua condição económica.
Assim, a convicção do Tribunal baseou-se, antes de mais, nas declarações da testemunha CM, que descreveu, nesta parte de forma segura e credível, a deslocação a casa do arguido e as agressões e insultos perpetrados por SM à esposa do arguido.
Sabe ainda que o SM ficou ferido, tendo ouvido um estrondo quando aquele já ia a caminhar. Mas de seguida teve um discurso claramente comprometido a que certamente não será alheia a circunstância de actualmente namorar com a filha do arguido (a testemunha MC), afirmando que não ouviu tiros nem sabe quem eventualmente os terá disparado, confirmando, contudo, que nem a esposa do arguido (Rosa), nem a sua filha (MC) tinham qualquer arma.
Em segundo lugar, baseou-se o Tribunal no depoimento da testemunha presencial S, irmão do ofendido SM. Afirmou a referida testemunha, de forma serena, precisa e segura, que, à data dos factos, namorava com a MC, a qual queria terminar o namoro. Por sua vez, o arguido C tê-lo-á agredido. Depois disso, o seu irmão SM, o CM e o M deslocaram-se a casa do arguido, tendo sido transportados pelo seu primo J, que os deixou lá, indo embora logo de seguida.
Acto contínuo, o ofendido terá questionado por que razão o arguido agrediu o seu irmão (a testemunha S). Logo de seguida, a esposa e a filha do arguido desceram as escadas, com uma vassoura, tendo a R sido empurrada pelo SM.
Gerou-se uma grande confusão, estando todos bastante exaltados e aos gritos. Foi então que viu o arguido C na varanda da sua residência com uma arma caçadeira apontada para o irmão. Quando o seu irmão SM começou a fugir e já se encontrava a uma distância de cerca de 40 metros, o arguido disparou a referida arma. Apenas ouviu um único tiro.
Em terceiro lugar baseou-se o Tribunal no depoimento da testemunha J, primo do ofendido SM e da testemunha S, o qual confirmou apenas que transportou o ofendido, o CM e o M até à casa do arguido, indo embora logo de seguida, pelo que não presenciou o que terá sucedido a partir daí.
A testemunha M teve um depoimento claramente comprometido, afirmando, logo no início, que não queria falar, não queria problemas com ninguém e que a sua mãe é muito amiga do arguido C, o que não deixa de ser sintomático.
Soube apenas dizer que, no dia, hora e local a que se reportam os autos, o ofendido SM insultou o arguido C, a sua esposa e a sua filha e que de seguida ouviu um só tiro quando o ofendido SM abandonava o local a correr. Não sabe quem disparou, tendo, contudo, a certeza que nem a esposa do arguido (a testemunha R), nem a sua filha (a testemunha MC) tinham qualquer arma.
As restantes testemunhas de acusação recusaram-se a prestar declarações no uso de um direito que, por lei, lhes assiste.
Pese embora se tenha notado no depoimento de algumas das testemunhas de acusação uma preocupação evidentemente em não comprometerem o arguido C, a verdade é que não restou ao Tribunal a mais pequena dúvida sobre quem foi o autor do disparo. Não só as testemunhas foram unânimes em reconhecer que nem a esposa do arguido nem a sua filha tinham qualquer arma como não existia no local outra pessoa para além do arguido que tivesse intenção e oportunidade de atingir o ofendido.
De resto, neste particular, o depoimento da testemunha S foi assaz esclarecedor.
Teve-se ainda em conta a informação clínica de fls 10, o relatório médico-legal de fls 15 a 17, os elementos fotográficos de fls 78 a 82, 110 a 114, e o relatório médico de fls 117 (salientando-se a asserção de que o ofendido nunca correu risco de vida).
A questão que agora se coloca é muito mais complexa e, porventura, das mais apaixonantes para quem acusa, defende ou decide no âmbito de um processo penal e prende-se, evidentemente, com a prova do elemento subjectivo no crime de homicídio, a qual é sempre indirecta e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos e das regras de experiência comum.
A intenção de matar, como é jurisprudência pacífica, constitui matéria de facto a apurar de acordo com a prova produzida, sendo apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador.
Como fenómeno interior do foro psicológico, só por reacções e factos exteriores se pode indiciar.
Tal intenção haverá, assim, que resultar da conduta do agente de tal modo que, deixe, inequívoca e claramente expresso, que aquele quis assumir a vontade de tirar a vida. Para isso, é necessário apurar o tipo de arma utilizada e o tipo de projéctil disparado, a natureza das lesões, a localização e gravidade destas, as suas consequências, a distância entre o agente e a vítima, bem como todo o circunstancialismo de ordem pessoal e local que rodeou a prática dos factos, incluindo os motivos subjacentes à conduta do agente e a sua própria personalidade.
Na verdade, uma arma de fogo pode disparar vários tipos de projécteis. Desde os cartuchos carregados com um chumbo tão miúdo que parece poalha até às balas. É completamente diferente a perigosidade de uns e outros, tal como pode ser diferente o diâmetro do chumbo utilizado.
Por outro lado, a distância a que o alvo se encontra pesa sobremaneira no juízo sobre a idoneidade de um tiro para causar lesões letais. Assim, um tiro de caçadeira será praticamente inofensivo se o alvo se encontra a grande distância, ao passo que um disparo a curta distância poderá causar a morte, devido à força do impacto da carga disparada pela caçadeira, causado pela velocidade e concentração daquela carga. Nesta última hipótese, o efeito do atrito e da força da gravidade sobre a carga da caçadeira é praticamente inexistente, graças à velocidade de que aquela carga está animada e à curta distância por esta percorrida até ao ponto de embate. A isto acresce que o ângulo de dispersão da carga aumenta com a distância até atingir o alcance máximo da arma.
No caso vertente, importa realçar que o projéctil utilizado foi chumbo e não uma bala, o que significa que o impacto e a capacidade de perfuração no corpo da vítima eram menores e, por conseguinte, menor era a sua capacidade letal.
Em segundo lugar, a vítima estava a uma distância de cerca de 40 metros do arguido, podendo tal distância ser até superior.
Em terceiro lugar, o corpo da vítima encontra-se em movimento.
De resto, a natureza e extensão das lesões produzidas (uns “meros” 30 dias de doença sem incapacidade para o trabalho geral) permitem questionar a adequação da intenção de matar, sendo, no mínimo, de molde a criar um sério estado de dúvida acerca daquela intenção, dúvida que deve ser decidida a favor do agente.
Àquela distância (pelo menos cerca de 40 metros), estando o corpo da vítima em movimento e atendendo ao tipo de arma e de projéctil que foi disparado (note-se que não estamos a falar de balas, mas de chumbos) quase que poderia dizer-se que, caso fosse intenção do arguido matar o ofendido SM, estaríamos no limiar de uma tentativa impossível.
Surpreendente diga-se, desde já, é que, face aos elementos já postos em evidência, o arguido tenha conseguido atingir o corpo do ofendido mediante o disparo de um só tiro. Tirar-lhe a vida, naquelas circunstâncias, seria praticamente impossível. Embora num plano superior, àquela distância e com um só tiro, mesmo um atirador exímio dificilmente conseguiria concretizar o resultado.
Por outro lado, e muito embora isto não se revele tão decisivo quanto os factos já expostos, nem a personalidade do arguido (inserido profissional e socialmente e sem quaisquer antecedentes criminais para além da condenação por um crime de desobediência) nem os motivos subjacentes ao seu comportamento (agressão à esposa por parte do ofendido sem particulares consequências para aquela) apoiam a tese de acusação.
Se é certo que qualquer ser humano tem os seus momentos de desvario e de “cegueira instantânea”, por vezes por motivos bem fúteis, não é menos verdade que, também desta perspectiva, a tese da acusação tem falhas.
Conjugando todos estes dados, não cremos ser possível afirmar, sem margem para dúvidas, que o arguido quis tirar a vida ao ofendido ou, sequer, que representou como possível que tal viesse a suceder e se tenha conformado com essa possibilidade. Que ele pretendeu agredir fisicamente o ofendido, é inquestionável, mas daí até que tenha querido matá-lo, ou que tenha admitido uma eventualidade letal, vai um passo que a prova produzida não consente.
Aliás, o MP, a fls 87, parecia ir no bom caminho quando manifestava as suas dúvidas quanto à correcta qualificação jurídica dos factos, designadamente, se estaríamos na presença de um crime de homicídio tentado ou de mera ofensa à integridade física simples, dúvidas que já então existiam, permaneciam aquando da dedução de acusação e avolumaram-se no decurso da audiência (repare-se que a única testemunha que se referiu à distância que separava o autor do disparo da vítima foi a testemunha S, reportando-se a uma distância de cerca de 40 metros). Tais dúvidas têm directamente a ver, como já se salientou, com a intenção do arguido ao efectuar o disparo e nunca poderiam prejudicá-lo.
Efectivamente, face aos argumentos já aduzidos, é convicção do Tribunal que a intenção do arguido era tão só ofender corporalmente o ofendido e que nem sequer admitiu a possibilidade de lhe causar a morte e se conformou com a mesma. Não obstante, mesmo quem não seja tão assertivo ou categórico nesta matéria, não poderá deixar de ter dúvidas e tais dúvidas devem evidentemente funcionar a favor do arguido, por força do princípio “in dubio pro reo” tanto mais que não foi possível apurar com exactidão e precisão a distância que separava arguido e vítima, sabendo-se apenas que rondaria os 40 metros.
Relativamente à situação económica do arguido, as suas declarações, à falta de outros elementos.
No que concerne à existência de antecedentes criminais, o CRC de fls 209 e 210.
Nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de julgamento no sentido do arguido Carlos Alberto Fernandes Monteiro ser ou não titular de licença de uso e porte de arma (o arguido não prestou declarações e ninguém se referiu a tal aspecto). Tão pouco foi produzida prova no sentido de a arma utilizada estar ou não manifestada e registada. De resto, desconhece-se se tal arma pertencia ou não ao arguido, bem como as suas características, à excepção de que se tratava de uma arma caçadeira.
No que concerne aos restantes factos não provados, cumpre dizer que nenhuma outra prova foi produzida que permitisse dar como provados outros factos para além dos que, nessa qualidade, se descreveram.
II)
Tal como emergem das conclusões pela recorrente extraídas da motivação do recurso - e são elas que, sintetizando as razões do pedido, consabidamente recortam o thema decidendum - as questões que reclamam solução, são as seguintes: - Da errada apreciação da prova por banda do tribunal a quo;
- Do erro notório na apreciação da prova;
- Da contradição insanável entre a matéria de facto provada e a não provada;
- Do enquadramento jurídico-legal da conduta do arguido.
Postas as questões, entremos na sua apreciação:
A) Dos invocados vícios de «contradição insanável» e de «erro notório na apreciação da prova».
Antes de tomarmos em atenção o caso em apreço, importa relembrar o enquadramento processual dos vícios em questão, e bem assim sublinhar os mais consensuais e impressivos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência que, in casu, possam relevar.
Nos termos prevenidos no art. 410º, nº 2, do CPP, «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) o erro notório na apreciação da prova.»
Assim, os vícios da matéria de facto em referência têm de resultar do texto da decisão recorrida (facto que já anteriormente realçámos) e, como é jurisprudência pacífica e sedimentada, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo, não podendo basear-se em documentos juntos ao processo e nenhum relevo assumindo as regras da experiência comum. (Por mais significativos, vide acórdãos , do STJ, de 31.01.90 BMJ 393-333; 8.01.97 BMJ 463-189; 9.12.98 BMJ 482-68;)
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art.127º do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art.125º, do mesmo Código, o Tribunal «a quo» alcançou sobre os factos.
A caracterização do vício da contradição insanável da fundamentação - art. 410º, 2, b), do CPP- pode encontrar-se na síntese oferecida por Simas Santos e Leal Henriques, CPP, Anotado, Editora Rei dos Livros, 2ª Ed., II, Vol., pág. 737 «Por contradição entende-se o facto de afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem simultaneamente ser verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade».
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, refere o Prof. Marques da Silva que «é o erro extensivo, de tal modo ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta». Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas nem a juízos presuntivos).
Ou como escrevem Simas Santos e Leal Henriques (in C.P.P. Anotado, II Vol., pág. 140) "Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto ( positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos".
Por outro lado há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º n° 2 a) CPP), quando da factualidade vertida na decisão se verifica faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Como se refere no Ac. STJ 97.11.12 (citado por Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal anotado, Vol. II, pág. 752), quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz.
Do exposto resulta que o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não pode de modo algum confundir-se com insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão esta situada na esfera do princípio da livre apreciação da prova (artº 127° CPP), a qual é insindicável em reexame da matéria de direito.
Contudo há que ter presente que os referidos vícios têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (artº 410º, n° 2 CPP), não sendo admissível a consulta a outros elementos que constem do processo, como vem sendo o entendimento da jurisprudência.
Assim as raízes desses vícios têm de estar implantadas na decisão recorrida.
Retomando o caso em apreço diremos desde já que tais vícios ocorrem, o que impede que esta Relação possa conhecer das demais questões suscitadas, sendo certo que tais vícios são de conhecimento oficioso (Cfr. Ac. do Plenário das Secções criminais do STJ de 19.10.95 – Proc. nº 46580/3ª, DR, I Série, de 28 de Dezembro).
Demonstrando:
Analisando o texto da decisão recorrida verifica-se, desde logo, a ocorrência do vício do erro notório na apreciação da prova.
Com efeito e no que à questão da arma utilizada pelo arguido diz respeito, sucede que o Senhor juiz incorre no apontado erro ao dar como não provado que a arma utilizada pelo arguido C não estivesse registada e manifestada nem que o referido arguido não tivesse licença de uso e porte de arma.
Na verdade se se dá como provado que o arguido utilizou uma arma caçadeira com a qual atingiu o ofendido SM e constando dos autos o teor da informação de fls. 74 (a de que em nome do arguido não foi encontrado qualquer registo que confirmasse a propriedade de qualquer arma de fogo em seu nome), então é evidente que houve uma errónea ponderação dos meios de prova produzidos. E a tal conclusão não obsta, o facto de não se ter apurado o destino de tal arma. E também não colhe a argumentação do senhor juiz no sentido de que não se provou sequer se tal arma pertencia ou não ao arguido, uma vez que tal tipo de ilícito consuma-se independentemente de se saber se a arma é ou não propriedade do arguido (cfr. artº 6º, nº 1 da lei 22/97 de 27.06, na redacção introduzida pela Lei nº 98/01 de 25.08).
Mas os erros notórios na apreciação da prova não se ficam por aqui.
Na verdade, e como se vê da sentença impugnada, o Senhor juiz considerou que o arguido não actuou com intenção de tirar a vida ao ofendido SM ou que tenha representado como possível que tal viesse a acontecer e se tenha conformado com essa possibilidade, afastando, deste modo o dolo directo e eventual. No entender do Senhor juiz o arguido pretendeu apenas atingir o SM na sua integridade física. Todavia tal conclusão está notoriamente errada, face ao quadro factual dado como assente. É que, conforme resulta dos factos apurados, o arguido, situado no segundo andar da casa, num plano superior ao ofendido que se encontrava na rua, empunhando uma arma caçadeira na direcção do ofendido, disparou contra este, quando o mesmo se encontrava já a fugir, de costas viradas para o arguido, depois de alertado pelo irmão S, atingindo-o na região cervical e no dorso.
Argumenta o Senhor juiz que atento o tipo de projéctil disparado - bagos de chumbo -, a distância entre o arguido e a vítima - 40 metros - e estando esta em movimento quando foi atingido, se o arguido tivesse intenção de matar o ofendido, estaríamos no limiar de uma tentativa impossível. Ora tal argumentação ofende claramente as regras da experiência comum, uma vez que, como provado ficou, e como bem observa o Mº Pº/recorrente, quando o ofendido foi atingido pelo disparo da arma caçadeira encontrava-se a 40 metros do arguido, sendo certo que nesse momento, já o ofendido se encontrava a fugir, ou seja, quando o arguido empunha a arma na direcção do ofendido este estaria a menos metros de distância, não se tendo apurado, é certo, a quantos metros, mas seguramente a distância inferior. Além disso não se pode esquecer o local do corpo onde o ofendido foi atingido pelo disparo – região cervical e dorso-, pelo que o arguido fez pontaria e acertou na parte superior do corpo – pescoço e dorso - visando atingir órgãos vitais.
Quanto às lesões sofridas pelo ofendido e causadas pelo disparo da arma caçadeira, as mesmas não podem contribuir para a conclusão de uma tentativa impossível, pois estamos perante uma tentativa e não um crime consumado, sendo certo que tal circunstância poderia agravar o ilícito e não exclui-lo.
Refere ainda o Senhor Juiz que àquela distância e com apenas um tiro só um atirador exímio poderia tirar a vida ao ofendido.
Cabe então a pergunta: que mais poderá faltar ao arguido para ser considerado um “atirador exímio”, quando é certo que nas concretas circunstâncias acima referidas, isto é à distância de cerca de 40 metros, quando o SM se encontrava já a fugir, de costas viradas para o arguido, efectuou um só disparo, atingindo o ofendido na região cervical e no dorso.
Segundo as mais elementares regras da experiência comum impõe-se a conclusão de que, efectivamente, o arguido ao empunhar uma arma caçadeira numa varanda situada no 2° andar da sua habitação na direcção da vítima que se encontrava na rua, e que esta alertada pelo seu irmão começa a fugir, de costas viradas para o arguido e este, mesmo assim, dispara um tiro atingindo a vítima na região cervical e dorso, quis atingir o ofendido, tirar-lhe a vida, ou pelo menos previu tal possibilidade.
Em suma ocorre o invocado erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º, nº 2, alínea c), do CPP.
E também ocorre o invocado vício da contradição entre os factos provados e os não provados.
Com efeito é inquestionavelmente contraditório dar-se como provado que «Quando o SM se encontrava a uma distância de cerca de 40 metros, o arguido efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-o com vários bagos de chumbo do cartucho disparado na região cervical e no dorso», e ao mesmo tempo considerar-se como não provado que «o arguido C pretendesse atingir o ofendido SM com maior incidência na cabeça, pescoço e tórax de modo a retirar-lhe a vida» e que não era intenção do arguido «provocar no ofendido lesões e ferimentos graves em órgãos vitais».
Assim sendo, tendo sido diagnosticados na sentença recorrida os apontados vícios do erro notório na apreciação da prova e da contradição entre os factos provados e os não provados, há que determinar o reenvio do processo para novo julgamento (artº 426º, nº 1 do C.P.P.), na sua totalidade.
Naturalmente que ficam prejudicadas as restantes questões suscitadas no recurso.
III)
DECISÃO
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se o reenvio para novo julgamento sobre a totalidade do objecto do processo (artº 426º, nº 1 e 426º-A, ambos do C.P.P.).DECISÃO
Sem tributação.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artº 94º, nº 2 do C.P.P.)
Guimarães, 11 de Fevereiro de 2008