| 37/10.1PTBRG.G1 |  |
CONTRAPROVA
II- Se tal não for respeitado não há contraprova, o que conduz à absolvição do condutor por não se provar um dos elementos objectivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292.º, n.º 1 do Código Penal: condução com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l.
No 2º Juízo Criminal de Braga, em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc.nº 37/10.1PTBRG), foi proferida sentença que condenou o arguido Abílio G..., como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos arts. 292, nº 1 e 69, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 7,50 € (sete euros e cinquenta cêntimos) e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses.
- a existência do vício previsto no art. 410 nº 2 al. a) do CPP;
- a falta de consciência da ilicitude por parte do arguido, por não ter consciência de que conduzia sob o efeito de álcool;
- a realização da contraprova com o mesmo aparelho que foi utilizado no primeiro exame;
- a existência de uma margem de erro nos resultados dos alcoolímetros;
- a violação do princípio in dubio pro reo; e
- a pena concreta.
Respondendo a magistrada do MP junto do tribunal recorrido defendeu a procedência do recurso.
Nesta instância, o sra. procuradora-geral adjunta também emitiu parecer no sentido do recurso merecer provimento.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
1. No dia 5 de Maio de 2010, cerca das 9 horas, o arguido Abílio G... conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, da marca Skoda, modelo Pick Up, de cor branca, de matrícula 77-91-..., sua pertença, circulando na Rua Monsenhor Airosa em São José de São Lázaro, nesta comarca de Braga.
2. E previamente a ter iniciado a circulação com o referido veículo automóvel o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas.
3. Assim, o arguido circulou com o veículo automóvel numa via pública tendo ingerido em momento anterior bebidas alcoólicas, assim detendo uma taxa de álcool no sangue de 1,21 g/l.
4. E no exercício dessa condução com a taxa de álcool referenciada o arguido veio a ser interveniente num atropelamento.
5. O arguido Abílio G..., ao conduzir o veículo automóvel tendo anteriormente ingerido bebidas alcoólicas, actuou em livre manifestação de vontade no propósito concretizado de conduzir aquele mesmo veículo numa via pública, apesar de deter no sangue uma taxa de álcool superior a 1,2 g/l.
6. Não obstante saber que tal conduta era proibida, não se absteve o arguido Abílio G... de a prosseguir.
Mais se apurou que
7. O arguido é solteiro e vive com o pai e irmãos.
8. Tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade e exerce a profissão de jardineiro, por conta própria, do que aufere mensalmente, e em média, cerca de 650 € (seiscentos e cinquenta euros).
9. O arguido foi já condenado por sentença transitada em julgado em 26 de Junho de 2000 e proferida em 7 de Junho de 2000 no processo comum singular n.º 106/98, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça, na pena de 11 meses de prisão, a qual foi declarada perdoada, pela prática em 14 de Abril de 1997 de um crime de homicídio negligente. Por despacho de 5 de Julho de 2004 foi declarada extinta a pena.
Foi condenado por sentença transitada em julgado em 6 de Fevereiro de 2004 e proferida em 22 de Janeiro de 2004 no processo sumário n.º 7/04.9GBVVD, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 2,5, perfazendo o total de € 200, pela prática em 4 de Janeiro de 2004 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Por despacho de 18 de Março de 2004 foi declarada extinta a pena de multa pelo pagamento.
Mais se apurou que,
11. O teste de pesquisa de álcool no sangue (prova e contraprova) efectuado ao arguido, foi realizado num aparelho Dräger, 7110 MKIII P, ARMA – 015.
FUNDAMENTAÇÃO
No recurso, além do mais, o arguido alega que a contraprova que requereu não foi válida, por ter sido feita com o mesmo aparelho que fora utilizado no primeiro exame (cfr. arts. 27, 28, 32 e 33 da motivação e 5 das conclusões).
É uma questão prévia às demais suscitadas no recurso, cuja procedência importa a absolvição.
Porque nada há a acrescentar, vai-se r aqui seguir, com as necessárias adaptações, o essencial do texto fundamentação do acórdão da Relação de Coimbra de 10-3-2010, proferido no Proc. 97/09.8GBTCS.C1, disponível no sítio da internet daquele tribunal, aliás citado no parecer da sra. procuradora geral adjunta.
Na sequência de acção de fiscalização do trânsito por agente da autoridade, o recorrente sujeitou-se a exame realizado mediante utilização de aparelho aprovado para o efeito, que acusou uma TAS de 1,35 gr/litro, com a qual não se conformou, requerendo a realização da contraprova, como lhe permitia o nº2, do art.153, do C.E.
Em tal contraprova foi utilizado o mesmo aparelho, como decorre inequivocamente dos talões de fls. 4.
Efectivamente, a certeza do uso do mesmo aparelho, resulta quer do «número de série» indicado nos dois talões (ARMA 0015), quer da sequência dos «números de teste» - no primeiro refere-se o teste nº 2875 e no segundo o nº 2876.
Como se sabe, nos termos do artº 153º do Código da Estrada o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
O nº 2 do artº 153º regulamenta a obtenção de prova acrescentando: “se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo”.
E dispõem os nºs 3 e 4:
3 - “A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue”.
4 – “No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado”.
Como se vê a alínea a), do nº 3, do art. 153º, do C. da Estrada, refere-se a novo exame, a realizar através de aparelho aprovado. Ora, se o exame de pesquisa de álcool previsto no nº 1 do artigo citado tem que ser feito em aparelho aprovado para o efeito, se o novo exame (o da contraprova) pudesse ser feito no mesmo aparelho tornava-se desnecessária a menção no nº 3 a aparelho aprovado.
Depois, e nos termos do nº 4, do art. 153º, do C. da Estrada, optando o examinando pelo novo exame, deve o mesmo de imediato ser a ele sujeito e para tal efeito, conduzido, se necessário, ao local onde o novo exame possa ser efectuado.
Ora, uma vez que o alcoolímetro onde o examinando fez o exame de pesquisa de álcool previsto no nº 1 permanece junto do agente da autoridade que o efectuou, podendo pois efectuar mais exames, a necessidade prevista na lei de conduzir o examinando ao local onde possa fazer a contraprova só pode derivar de, no local, não existir em funcionamento, outro aparelho aprovado o que implica que a contraprova não possa ser efectuada no mesmo alcoolímetro.
A contraprova destina-se a confirmar ou infirmar o resultado apurado no exame de pesquisa de álcool no ar expirado. E, como se viu, ela pode ser feita através de novo exame, ou através de análise ao sangue, cabendo a escolha ao examinando. Na questão sub judice o recorrente, como consta do auto de fls. 8, optou pela realização da contraprova através de novo exame, pelo que apenas sobre esta modalidade de contraprova nos debruçaremos.
Isto porque a desconfiança do examinando relativamente ao resultado dado pelo exame de pesquisa de álcool no ar expirado pode ter diversos fundamentos que vão desde o erro de procedimento na utilização e manipulação do aparelho por parte do agente da autoridade, até à avaria do aparelho, que leva ao seu deficiente funcionamento relativamente às medições que efectua. Ora, se na primeira situação seria aceitável que a contraprova fosse efectuada no mesmo aparelho – posto que agora a sua utilização e manipulação fosse já a correcta – já o mesmo não sucede na segunda. Com efeito, se o aparelho, suspeita o examinando, está avariado, que certeza pode ser dada pela realização de novo exame no mesmo? Obviamente que nenhuma.
E a lei, ainda que nunca o afirme de forma directa, pressupõe que a contraprova realizada através de novo exame, deverá ser feita num outro aparelho. (neste sentido vidé, entre outros Ac. da Rel. de Guimarães, de 28/04/2008, in CJ 2/08, pág. 303, Acs. da Rel. de Coimbra de 18/02/09, Proc. 166/08.1PAPBL.C1, Procº 39/08.8GCGRD.C1, de 08.10.2008 e Procº 288/07.6GTAVR.C1, de 10.12.2008 e Ac. da Rel. de Lisboa de 22/04/09, Proc. n.º 148/06.8SCLSB e Ac. da R. do Porto de 20 de Abril de 2008, Procº. nº 0810062, in, http://www.dgsi.pt)
Aqui chegados, é certo que o arguido foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho DRAGER, modelo 7110 MKIII P, série ARMA 0015, tendo perante o resultado obtido solicitado a realização da contraprova, tendo esta sido realizada com recurso ao mesmo aparelho.
Ou seja, em vez da contraprova fez-se um exame, que mais não foi do que a repetição do primeiro efectuado, exame repetido que o tribunal a quo validou, ao considerá-lo como meio de prova no qual aliás, baseou a sua convicção de facto.
Assim sendo, o novo exame, tendo sido efectuado no mesmo analisador quantitativo, traduz-se em prova inválida na medida em que não foi respeitado o direito à contraprova, não podendo por tal razão ser valorada.
Determinando a lei que prevalece o resultado da contraprova (art.153, nº6, C.E.) e não tendo esta sido efectuada, ou não tendo sido efectuada validamente, que é o mesmo, há que concluir que não ficou provada a TAS com que o arguido conduzia, razão por que tem de se considerar «não provada» a existência de qualquer taxa de álcool no sangue.
A consequência de tal alteração fáctica é, inevitavelmente, a absolvição, por não se mostrar preenchido o tipo legal do crime imputado ao arguido.
Ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.
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DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães, concedendo provimento ao recurso, absolvem o arguido Abílio G....