Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 642/2000.G1 |  |
MARCAS
IMITAÇÃO
MUNICÍPIO
LEGITIMIDADE
II - A defesa do património cultural como atribuição do Município e referente de interesse para o pedido de registo de determinada marca, mostra-se exógena ao disposto nos artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º 1 e 225.º, do CPI 03.
III - A marca constitui, hoje, um elemento empresarial de primeira água, não sendo incomum constituir o activo mais valioso de determinados grupos empresariais cuja política de expansão económica transfronteiriça é realizada centrando-se na simples internacionalização do sinal, mais que na deslocalização ou criação de unidades de produção ou de distribuição, sendo o sinal distintivo a única linha visível em vastas teias globais de comércio.
IV - O licenciamento, contrato típico do Direito da Propriedade Industrial, constitui um modus de exploração mediato do objecto do direito industrial, em certo registo sendo mesmo a fórmula por excelência de gozar o exclusivo que o direito confere ao titular, projectada numa lógica organizativa própria do direito empresarial no enredo do panorama económico mundial, em todas estas dimensões encontrando o devido conforto legal no nosso sistema jurídico (no CPI03, como no CPI95).
V - Às entidades municipais e ao Estado é hoje pacificamente estendida a possibilidade de agirem no interior de quadros de direito privado conexionados com a empresarialidade, apenas se submetendo, nessa dimensão, às regras a que estão sujeitos os operadores particulares.
VI - Não sendo proibido a uma sociedade comercial privada obter o registo de marca sem outra expectativa ou projecto que não realizar licenciamento a participadas ou terceiros com quem estabelecerá acordos de exploração de um signo distintivo, inexistem razões para se proibir ao Município agir pela mesma fórmula.
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Por despacho de 18.04.2000 (folhas 1 a 8 do processo administrativo apenso a estes autos) o INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI) recusou a concessão da marca nacional com o n.º 339.348 tendo por base:
- Ilegitimidade do Município para requerer o registo do direito privativo, por a entender subtraída ao seu leque de atribuições públicas;
- Confundibilidade entre a marca requerida e a marca n.º 158.292, titulada pela reclamante no procedimento administrativo “LACTO IBÉRICA, SA”, perante a indistinção entre elementos que as compõem;
Em 02.11.2000, o MUNÍCIPIO DE PONTE DE LIMA interpôs recurso (artigo 38.º do Código da Propriedade Industrial) para o Tribunal de Comércio de Lisboa, fazendo apelo aos seguintes fundamentos:
- O Município é o garante e defensor dos direitos e interesses difusos dos habitantes de Ponte de Lima e, no âmbito da promoção e desenvolvimento do concelho tem legitimidade para titular marcas;
- Não existe confundibilidade entre a marca cujo registo o recorrente requereu e a marca titulada por “LACTO LIMA, Ldª”, por a primeira integrar a palavra “LIMIANO”, que só por si constitui um elemento distintivo, atendendo a que identifica uma proveniência geográfica;
O Tribunal do Comércio de Lisboa julgou-se incompetente em função da repartição territorial das jurisdições, o processo seguiu seus termos no Tribunal da Comarca de Ponto de Lima e, na sequência da tramitação, o INPI respondeu pela peça a folhas 30-44, sustentando a bondade do despacho que recusou a concessão da marca, bem como “LACTO IBÉRICA, SA” (folhas 47-61) ambas com os fundamentos antes patenteados no despacho proferido pelo INPI.
A causa foi julgada como prejudicada pelo recurso contencioso interposto para o Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, interposto pelo MUNICÍPIO DE PONTE DE LIMA e dirigido à apreciação da legalidade da decisão do INPI que indeferiu o pedido de declaração de caducidade da marca n.º 158.292 (folhas 103-105).
Com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que julgou improcedente o recurso da decisão (folhas 289-303) foi ordenado o prosseguimento da instância, juntando o recorrente Parecer subscrito pelos Professores Diogo Freitas do Amaral e Jorge Pereira da Silva, bem como os documentos a folhas 392-401.
A “B…, SA” juntou Parecer subscrito pelos Professor Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Dr. Martim Krupenski.
O Tribunal não admitiu a junção dos documentos a folhas 392-401 e veio a proferir sentença, declarando o recurso interposto improcedente.
Desta sentença interpôs o MUNICÍPIO DE PONTE DE LIMA o presente recurso, oferecendo alegações e formulando conclusões.
A “B…, SA” apresentou resposta, pugnando pela negação de provimento ao recurso e manutenção do decidido em 1ª instância.
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Sendo certo que são as conclusões da alegação que delimitam o objecto do recurso – artigos 684º, n.º 3 e 690º do Código de Processo Civil – das formuladas pelo Apelante resulta que são as seguintes as questões que nos são colocadas:
I. da admissibilidade da junção dos documentos a folhas 392-401;
II. da ilegitimidade de MUNICÍPIO PONTE DE LIMA para requerer o registo da marca n.º 339.348, considerando a sua natureza jurídica e o direito que pretende constituído na sua esfera de titularidade;
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I. Desde já se constata que se verifica uma patente irregularidade na definição do thema decidenduum da sede de recurso, uma vez que o recorrente integrou na apelação uma matéria que nela não tem cabimento.
Efectivamente, na redacção da Lei de Recursos vertida no Código de Processo Civil em vigor à data da propositura da acção (02.11.2000) que aqui oferece a sua disciplina (o que a recorrente até demonstra ter presente, atento o modus de interposição e a referência que faz a diploma que importou alteração posterior) a apelação dirige-se à impugnação de decisões de mérito, ou seja, ao pedido de revisão de decisão judiciária que coloque termo à causa, definindo os contornos de uma relação jurídica de direito substantivo entre as partes litigantes (ver artigos 676.º, n.ºs 1 e 2, 677.º, 678.º, n.º 1 e 691.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil).
Ficam arredadas do seu objecto, pois, todas as decisões interlocutórias, designadamente as que respeitem à apresentação de meios de prova e despachos que sobre as mesmas recaíram, que carecem de impulso processual próprio pelo meio impugnatório de agravo (artigos 733.º-753.º, em especial o artigo 733.º em confronto com o disposto no artigo 691.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma).
O recorrente agregou no pedido de revisão da sentença (apelação) uma matéria decidida num despacho autónomo prévio à decisão final que, por isso, teria de ser objecto de agravo quando com ele se inconformasse, impondo-se prazos diferentes para motivação em função do sistema dualista postulado pelo regime de recursos.
Se com a reforma da Lei de Recursos operada pelo Decreto-Lei 303/2007 de 24.08 tal agrupado de questões podem e devem ser associadas ao recurso de apelação que venha mais tarde a ser interposto (ver artigo 691.º, n.º 3 do Código de Processo Civil na redacção actual) não é o caso da Lei que rege os presentes termos de processo, razão por que temos por presente um vício que fulmina a pretensão recursiva do apelante, nesta parte.
Em face do exposto, o recurso não é admissível no que respeita ao indeferimento da junção dos documentos a folhas 392-401, desde logo porque a decisão transitou em julgado e o meio impugnatório utilizado é impróprio para conduzir a questão a ser revisitada pelo tribunal de 2.ª instância e, consequentemente, não se tomará conhecimento da questão.
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II. Passando à segunda das questões equacionada, procedamos à transcrição dos factos considerados assentes e com relevância para a apreciação da questão:
1. Em 25 de Agosto de 1999 o recorrente, Município do Ponte de Lima, requereu o registo da marca nacional n.º 339 348, constituído por um sinal misto, onde consta a expressão “Queijo Limiano”, destinado à comercialização de queijo, produtos da classe 29ª;
2. do pedido de registo reclamou a “B…, SA”, entre o mais, arguindo a ilegitimidade do requerente e opondo a marca n.º 158 292, “Limiano”, da mesma classe (destinada a distinguir queijo);
3. respondeu o recorrente em 14/04/2000 à reclamação;
4. o o director do serviço de marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por despacho de 18 de Abril de 2000, recusou o pedido com o fundamento na falta de legitimidade do recorrente e confusão com a marca da recorrida n.º 158.292, “Limiano”, concluindo ainda que o termo em causa não tem capacidade distintiva;
5. no processo que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sob o n.º 329/00, foi decidido, em acórdão proferido em 26/10/2011, julgar improcedente o recurso contencioso interposto pelo Município de Ponte de lima, da deliberação de 24/01/2000 do Conselho de Administração do INPI que revogou o despacho proferido pelo chefe de divisão de marcas nacionais do INPI em 15/12/99 de declaração de caducidade do registo de marca mista nacional n.º 158292.
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À altura do pedido de registo de marca por MUNICÍPIO DE PONTE DE LIMA e da propositura do presente recurso jurisdicional encontrava-se em vigor o Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/95 de 24.01 (CPI95), que veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003 de 05.03 (artigo 15.º, al. a)) tendo este aprovado o Código que se encontra ainda em vigor (CPI03).
É de sublinhar, preliminarmente a abordarmos as questões que se colocam perante este Tribunal da Relação que, atendendo à franca continuidade entre a disciplina normativa de ambos os diplomas que aqui importa, não se afigura existir uma alteração de disciplina que impusesse considerações especiais (com excepção das a que adiante nos dedicaremos, num ponto específico): não se prefigurando o conflito extra-sistemático ou colisão de regulamentação que o pressuporia (ver João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Fevereiro, 2011, página 220) e, como ilustração disso mesmo, na abordagem aos problemas colocados realizar-se-ão referências a ambos os diplomas, já que o objecto do recurso se integra na estrutura de matriz dos direitos industriais, sendo o problema merecedor de idêntica resolução a contra-luz de ambos.
Posto isto, da articulação do disposto nos artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º 1 e 225.º do CPI03, poderemos concluir que a legitimidade para despoletar o processo administrativo de registo da marca tem por referente conceptual um interesse juridicamente relevante na atribuição do direito de exclusivo, ou seja, a legitimidade para efeitos procedimentais radica na identificação de um quadro em que o requerente se apresente portador de uma posição material ou relação munidas dos caracteres que justificam e sustentam a atribuição do direito subjectivo por cuja concessão administrativa peticiona.
O relevo jurídico do interesse, nesse pressuposto, deve entender-se balizado e definido pela própria natureza do direito constituendo, ou, por outras palavras, na utilidade que deriva da titularidade do direito de marca e na sua natureza jurídica se buscará a compatibilização com a constelação de escopos que, por via dessa titularidade, o requerente pretende atingir.
Ora, o direito de marca, diremos sumariamente, constitui um direito industrial que define um perímetro de exclusivo ou monopólio económico de exploração de um sinal distintivo, apto a representar figurativamente e a categorizar de forma individual a prestação (entendida como as utilidades que derivam para o utilizador da actividade do operador ou os meios de que dispõe e que mobiliza para proporcionar essas utilidades ao público) de um produto ou serviço perante um público indiscriminado.
Dito de outro modo, trata-se de um direito subjectivo que define uma esfera negatória de utilização, oponível erga omnes, de um sinal de distinção de produtos ou serviços entre operadores no tráfego jurídico (ver artigos 165.º-216.º do CPI95 e 222.º-270.º do CPI03).
Do ponto de vista económico, pois, a marca desempenha uma importante função de associação do produto ou serviço à prestação de quem dela goza, sendo no interior dessa quadrícula que se baliza o interesse relevante para efeitos dos citados artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º1 e 225.º do CPI03: será necessário, pois, que o proponente pretenda adquirir uma esfera de exclusivo sobre um sinal apto a classificar uma actividade económica e nesse escopo se estribe o seu impulso procedimental no plano administrativo.
No pressuposto do que vimos de dizer, fácil é concluir que o direito ao nome e um putativo impulso em protegê-lo não se enquadra na óptica normativa sobre o direito industrial de marca.
As pessoas jurídicas de direito público, como é o caso dos Municípios, gozam de direito à sua identidade como corolário da tutela geral da personalidade colectiva que verte da conjugação dos artigos 160.º, n.º 1 e 70.º, n.º 1, ambos do Código Civil e ao seu nome, presente na articulação do primeiro dispositivo com o artigo 72.º, n.º 1 do mesmo diploma, uma vez que as esferas funcionais destes direitos (de personalidade) não precludem que as figuras associativas gozem do respectivo campo de protecção (neste sentido, ver Capelo de Sousa, O Direito Geral da Personalidade, Coimbra, Janeiro de 2011, páginas 594-603) antes da sua estrutura própria deriva uma aplicabilidade directa.
Perfilhando a aglutinação de elementos individuais como uma projecção ideal da pessoa e o nome como o seu capeamento pessoal e inter-relacional, a respectiva tutela coaduna-se sem desajustamentos de relevo com uma pessoa jurídica de direito público que exerce atribuições e competências como órgão de autoridade regional, como um centro autonomizado de interesses, mostrando-se inteiramente identificado o plano de defesa do indivíduo com a natureza da pessoa colectiva em presença.
Isto é assim, mas de forma alguma se pode entender o direito de marca como um instrumento colocado ao serviço do nome e identidade da pessoa, mas antes, pelo contrário, surge destituído de sentido que alguém pretenda proteger juridicamente esse símbolo de identidade individual (o nome) quando, precisamente, goza do elástico e pleno âmbito de tutela e garantia conferido aos direitos de personalidade (sobre este assunto, ver Capelo de Sousa, obra citada, páginas 451-510).
Não se vê, pois, que pela faculdade de impor um exclusivo a terceiros de exploração económica de um sinal (marca) se possa tutelar o direito ao nome de quem quer que seja: a proibição de atingir a identidade ou o nome de um sujeito deriva do estatuto de persona iuridica conceptualizado na Constituição e suas concretizações infra constitucionais no direito positivo, não dependendo, em vertente nenhuma, de uma concessão administrativa. Como vimos, o direito industrial pretende oferecer um exclusivo de conteúdo essencialmente económico, não assim proteger direitos de personalidade ou outros que se interliguem com o estatuto individual de integridade pessoal e moral.
Entre o direito ao nome e o interesse juridicamente relevante que funda a legitimidade para pedir o registo de marca nenhum laço de relevo se destaca e, consequentemente, o argumento da apelante surge destituído de mérito.
Diremos ainda que o Município da localidade de Ponte de Lima não goza de qualquer especial prerrogativa sobre a respectiva identidade regional ou sobre a designação da localidade: as expressões que reportam a Ponte de Lima, o ideário regional, o sotaque ou qualquer outra particularidade popular da região não se integra em nenhum estatuto de domínio encabeçado pelo Município, não se podendo este arrogar das palavras características na zona ou que à zona se referem como coisa sua, como parece pretender.
A palavra é, por sua própria natureza, uma componente do universo de liberdade implementado pela Ordem Jurídica, razão por que é perfeitamente legítimo que qualquer entidade empresarial ou particular pretenda utilizá-la de acordo com um programa de interesses privado sem que careça de obter autorização ou consentimento das entidades nacionais ou regionais, cujo ius imperium ou natureza jurídica não contende com esse exercício.
Fora do plano de proibição que se reporte a símbolos de natureza publicística patenteado no artigo 238.º, n.º 4 do CPI (porque por sua natureza são subtraídos a um uso privado, já que possuem um nível de notoriedade que se conexiona com uma utilização por entidades de direito público) é mesmo muito frequente que a firma social de sociedades comerciais integre, total ou parcialmente, a designação da localidade onde se sediam, o que apenas se tem como consequência da liberdade na utilização das palavras que integram a língua portuguesa e com a dominialidade pública em que se incluem.
Por seu turno e por idênticos motivos, a defesa do património cultural como atribuição do Município e referente de interesse para o pedido de registo, mostra-se também exógena ao disposto nos artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º 1 e 225.º do CPI03.
A defesa de todos os elementos que se possam dizer estarem inclusos na cultura de Ponte de Lima constitui uma atribuição pública que, poder-se-á aceder, caberá à edilidade, mas que esta exercerá com recurso aos poderes públicos de que se encontra investida, por exercício do ius imperii de que goza e das prerrogativas de soberania em que se acha, como autoridade do poder local.
Por excesso, diremos ainda que o facto de existir uma expressão que constitui uma indicação geográfica passível de integrar direitos industriais ou sinalizar comerciantes, não apenas em nada turba a noção de património cultural a que o recorrente faz apelo, o respectivo perímetro de utilização enquanto sinal de comércio encontra-se condicionado pelo disposto no artigo 223.º, n.º 1, al. c) do CPI: a marca que não possua outros elementos que permitam atribuir-lhe um cariz distintivo e se resuma à utilização de determinado elemento de natureza regional com referência a Ponte de Lima, estará ferida de invalidade por falta de singularidade ou incapacidade distintiva, razão por que nem vagamente se vislumbra qualquer receio que pudesse fundamentar uma actuação do Município nesse sentido.
Já se disse que a marca tem por conteúdo material um direito de exclusivo de natureza económica, privando terceiros de associarem aos produtos que fornecem ou serviços que prestam o sinal distintivo, assim num confronto de direito privado entre sujeitos no mercado. É este o seu objectivo e propósito, a ratio legis que oferece forma ao instituto e em nada se compagina com os escopos enunciados nesta parte da alegação do apelante.
O direito industrial de marca, enfim, pretende conferir uma vantagem competitiva a um operador que, pela utilização do sinal, associa a sua actividade ao prestígio que a mesma imprime no público-alvo, ao mesmo tempo que goza de um referente de identidade para o seu investimento, ficando-lhe garantido que a valorização da marca enquanto símbolo de actividade no sector em que opera reverterá como uma classificação vantajosa para a prestação que oferece a um público indiscriminado.
Trata-se, pois, de realizar uma função reguladora do conflito concorrencial (artigo 1.º do CPI95 e 1.º do CPI03) não podendo o direito industrial ser instrumentalizado no sentido de o seu efeito proibitivo vir a ser colocado ao serviço de outros propósitos que não a atribuição de uma posição exclusivista ao operador no mercado que dela goza de acordo com a moldura que acima se definiu, ainda que tais outros escopos, estranhos ao Direito da Propriedade Industrial, se possam dizer altruístas, abnegados ou louváveis.
Temos, pois, que nenhum dos argumentos apontados nas alegações de recurso colhe fundamento, mostrando-se inteiramente desajustados do interesse jurídico que cumpriria sinalizar no procedimento administrativo para que pudesse existir deferimento do pedido de registo.
3.5. Na sua petição de recurso perante o Tribunal do Comércio de Lisboa e nas alegações da presente apelação, porém, o recorrente quadra um outro fundamento para a sua legitimidade, este respeitando ao propósito de ter realizado o pedido de marca tendo em vista a “promoção do desenvolvimento económico do concelho”, projectando uma utilização como marca colectiva (artigos 48.º-50.º da petição, folhas 9) e referenciando genericamente um projecto de angariação de parceiros económicos que exerceriam uma actividade material no plano da exploração directa, junto do público consumidor, do sinal distintivo, mediante aposição em mercadorias da categoria em causa ou seu trânsito por linhas de mercado.
A esta argumentação não se mostrou sensível o INPI, que entendeu, de resto como fica implícito ao excurso patenteado pela 1.ª instância, que apenas uma actividade directa no âmbito da comercialização dos produtos de queijo catalogados pelo sinal distintivo poderia descobrir a legitimidade para requerer o registo da respectiva marca, afastando o Município de Ponte de Lima desse domínio, atentas as suas funções e natureza como entidade de direito público de cariz regional, que dissuadem qualquer conceptualização da pessoa jurídica de direito público como «produtor de queijos».
Ora, já atrás dissemos e agora relembramos que o direito de marca é comummente definido como um direito de exclusivo sobre a utilização e exploração de um sinal distintivo de produtos ou serviços, atribuindo ao respectivo titular um monopólio legal dirigista sobre o uso económico do sinal, manifestado na possibilidade de proibir terceiros de o apor sobre produtos, de o empregar na sua designação de empresa, de o utilizar para categorizar os serviços que presta, ou de comercializar, por qualquer forma, mercadorias que o ostentem (incluindo a venda, o fornecimento, o transporte ou quaisquer outras formas de distribuição, gratuitas ou onerosas).
No entanto, bom será ver que a marca, como os outros direitos privativos, desempenha um complexo e extenso conjunto de papéis na dinâmica económica do actual panorama de mercado liberal, sinalizando de forma consistente interesses públicos e privados que convergem e se projectam no regime deste direito de exclusivo.
A marca constitui, hoje, um elemento empresarial de primeira água, não sendo incomum constituir o activo mais valioso de determinados grupos empresariais cuja política de expansão económica transfronteiriça é realizada centrando-se na simples internacionalização do sinal, mais que na deslocalização ou criação de unidades de produção ou de distribuição, sendo o sinal distintivo a única linha visível em vastas teias globais de comércio.
A «força económica» que certos sinais são aptos a imprimir ao comércio de determinado bem ou serviço – pela associação que estabelece no destinatário à excelência de uma prestação empresarial ou a uma vastidão de experiências de consumo bem sucedidas – constitui, por vezes, uma mais-valia económica e uma vantagem competitiva de insuperáveis dimensões, conferindo ao respectivo operador um ascendente num sector de mercado que, de outra forma, teria muitas dificuldades em obter.
É neste contexto e inserido nesta dinâmica que surge uma figura particularmente importante no caso sub iudicio: o contrato de licença, que conforma uma das formas de exploração da marca pelo seu titular (neste sentido, Carlos Olavo, Contrato de Licença de Exploração de Marca, in Direito Industrial, Vol. I., 2001, páginas 360 e seguintes) e, em consonância com a lógica sistémica do instituto, que confere ao licenciado as faculdades de gozo de exclusivo que, em princípio, ficariam cometidas àquele primeiro.
O contrato de licença (artigos 32.º e 264.º do CPI03 e 30.º e 213.º do CPI95) constitui uma convenção típica do Direito da Propriedade Industrial, radicando na atribuição, pelo titular do direito privativo, de alguma, algumas ou todas as prerrogativas, faculdades e direitos inerentes ao mesmo.
No âmbito dos licenciamentos, a doutrina tem vindo a sistematizar diversas modalidades e regimes convencionais, existindo grandes assimetrias entre tipologias contratuais. Importante é que se retenha que, para estarmos perante um licenciamento, necessário será que o negócio tenha por objecto a atribuição, pelo licenciante ao licenciado, de prerrogativas inerentes ao direito de exclusivo, que lhe sejam características e que possa dizer-se representá-lo respeitando um limiar mínimo (neste sentido, constituirá esse limiar mínimo do licenciamento a atribuição ao licenciado da faculdade de proceder à aposição, nas mercadorias que produz, o sinal distintivo que é objecto da marca; ou, outrossim, admitir ao licenciado a armazenagem e venda a retalho de produtos que ostentem o sinal de marca).
Neste contexto e no pólo oposto do espectro possível, pactos de licenciamento existem enformados por uma óptica bem mais maximalista quanto à transferência de poderes para o licenciado: com grande importância para o caso dos autos, a licença pode conceder ao licenciado a faculdade de explorar com gozo de exclusividade a marca no território nacional onde vigora o direito industrial, excluindo o próprio titular juntamente com outros putativos licenciados e colocando aquele primeiro numa posição isolada no que tange a fruição e gozo do monopólio de exploração ínsito à marca (artigo 32.º, n.º 5 do CPI).
É por se compreender quanto vimos dizendo que se compreenderá a exigência de registo das licenças constante do artigo 30.º, n.º 1, al. b) do CPI: mais do que oferecer publicitação à subtracção de terceiro ao espectro de proibição do direito privativo (por uma licença de minimis, por exemplo), o registo será particularmente útil para tornar eficaz a convenção de licenciamento quando invista o licenciado na faculdade de se opor à utilização económica do sinal por terceiros num plano exclusivista como o que viemos de descrever.
Serve tudo isto por dizer que o licenciamento, contrato típico do Direito da Propriedade Intelectual, constitui um modus de exploração mediato do objecto do direito industrial, em certo registo sendo mesmo a fórmula por excelência de gozar o exclusivo que o direito confere ao titular, projectada numa lógica organizativa própria do direito empresarial no enredo do panorama económico mundial, em todas estas dimensões encontrando o devido conforto legal no nosso sistema jurídico (no CPI03, como no CPI95).
Diremos ainda, em reforço de quanto expomos, que a experiência demonstra como francamente comum o «parqueamento» de direitos industriais em sociedades-mães (frequentemente, sociedades a que se associa a gestão de participações sociais intra-grupo, SGPS) que licenciam e são remuneradas por sociedades-filhas, apenas estas (e não a titular do direito industrial) realizando uma actividade económica com incidência directa na aposição da marca, bem como na circulação pelas redes de comércio de produtos timbrados com o sinal distintivo.
No mesmo sentido, é também frequente certos modelos de distribuição (v.g., o «franchising», ou contrato de franquia) consistir, exclusiva ou centralmente, no licenciamento da utilização de poderosos signos distintivos em favor dos franchisados, que, desenvolvendo estes uma actividade material de exploração do símbolo, remetem capitais a títulos de royalties pela utilização da marca, menos que qualquer outra forma de remuneração da master-franchiser, já que a actividade desta se mostra cingida à gestão do direito privativo por via do seu licenciamento junto de operadores no terreno.
Esta realidade-efeito constitui um radical enformativo do direito de marca (numa acepção teleológica da interpretação da norma) e por esse motivo a classificação de uso sério patenteada no artigo 268.º do CPI com factor-índice de exploração efectiva do direito industrial obstativa da preclusão da marca por caducidade (artigo 268.º, n.º 1 do CPI03) inclui expressamente o licenciamento (ver artigo 268.º, n.º 1, al. a), in fine, do CPI03) assim como a exploração tolerada mas dirigida que terceiro venha realizando (artigo 268.º, n.º 1, al. c) do CPI03) que classifica uma forma erodida de licenciamento, apenas silente, gratuito e desprovido de validade, atento o vício de forma (artigos 32.º, n.º 3 do CPI e 219.º e 220.º, ambos do Código Civil).
No CPI95 esta conceptualização não surge com igual transparência na letra da Lei (ver artigo 216.º, n.º 5 do CPI95) mas a solução legal em nada diverge da acima apontada, antes convergindo inteiramente com o que dissemos sobre a ideia de continuidade de regimes entre ambos os diplomas, ao menos neste plano.
Na realidade, não apenas o licenciamento de marca é abundantemente tratado no diploma de forma inteiramente consistente com o que dissemos supra, o elenco do artigo 216.º, n.º 5 do CPI não exprime taxatividade, mas apenas exemplificação do que constituirá uso sério: se a Lei consagra expressamente sobre a cedência de exploração do sinal distintivo, com prerrogativas de direcção conferidas ao titular do direito e sob remuneração, definindo mesmo um carácter modal típico para o contrato mediante regulamentação legal a isso dirigida, identifica-se claramente uma forma de exploração efectiva do objecto do direito impeditiva do exaurimento que colheria por base uma ideia de inércia económica ou ausência de utilização e afastando uma abordagem que pretendesse excluir a concessão de licenças do arquétipo legal de uso sério.
Da mesma forma que a constituição de comodato, locação ou outras fórmulas contratuais de cedência de gozo (ablativo do domínio de facto sobre a coisa sobre o titular do direito de propriedade, o que nem é o caso da licença industrial em face do titular da marca – ver artigos 32.º, n.º 7 do CPI03 e 30.º, n.º 6 do CPI95) não admite qualquer ideia de abandono para efeitos de esgotamento do direito de propriedade, também a atribuição de licenças permite classificar adequadamente um uso sério e real do objecto do direito privativo e, porque a tanto se associa a necessidade e incontornabilidade de titularidade para a constituição do próprio pacto de licenciamento em favor de terceiro (por outras palavras, o acordo de licença depende da titularidade do direito pelo licenciante), não temos dúvidas em entender o licenciamento como uma forma de exercício do direito industrial e uma forma de exploração do seu objecto abarcada pelo conceito de uso sério, também no domínio do CPI95.
Assim sendo, concluímos que a exploração que um fabricante de queijos realize da marca (v.g., pela aposição do signo na mercadoria que produz, seu armazenamento, transporte e colocação para venda) será tão real e efectiva como aquela que uma SGPS, por exemplo, realize pela atribuição de licenças às suas participadas. Por idênticos motivos e por hipótese, será igualmente legítimo e efectivo o uso que um master-franchiser (que não dispõe de qualquer ponto de produção ou venda) realize do sinal exclusivo pela concessão de licenciamentos no âmbito da franquia que pactua com produtores.
Qualquer uma destas três entidades, pois, que se apresente junto do INPI requerendo um registo de marca no interior do seu programa individual, será portador de um interesse legítimo para despoletar o procedimento e requerer a atribuição do direito industrial de marca, porque todas elas desenvolvem uma actividade e possuem um projecto inteiramente compatíveis com a natureza do direito e, assim sendo, consigo transportam um interesse legítimo e juridicamente relevante para efeitos do disposto nos artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º 1 e 225.º do CPI03.
Diremos agora que, em finais dos anos 70, a estrutura legal de actividade do Estado se viu alterada pela introdução do Decreto-Lei n.º 260/76 de 08.04 (actualmente, tal regime legal verte-se no Decreto-Lei n.º 558/99 de 17.12).
Abandonando a vetusta conceptualização de prossecução do fim público com recurso a administração directa e entidades administrativas clássicas, a res publica adquiriu um novo figurino: foi criado um quadro legal possibilitando a criação, manutenção e gestão de um leque de figuras legais acantonado na empresarialidade no seio do direito público, gerando-se um fenómeno que foi acolhido com grande entusiasmo, tendo subsequentemente sido criado um conjunto invulgar de Entidades Empresariais Públicas (EPEs) estruturas de Direito Privado munidas de capitais públicos (SAs de capitais públicos, SAs com capitais públicos privilegiados ou «golden-shares», Empresas Municipais, Empresas Intermunicipais, etc.) mas adstritas a finalidades compatíveis ou integráveis pelas premissas gerais das entidades publicísticas tutelares (ver artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 558/99 de 08.04).
Em termos gerais (sobre este assunto, vide Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade – As Empresas no Direito, Colecção Teses, Almedina, 1999, páginas 117-134) poder-se-á dizer que, por forma a que lhe visse emprestada a eficácia de gestão e a manobrabilidade conferida pelos conceptuais de empresa do direito privado, o Estado despiu-se das suas vestes de direito público e enroupou-se nos esquemas típicos do direito privado, projectando-se nas linhas de tráfego jurídico nessa qualidade e submetendo-se ao regime legal para eles projectado, relacionando-se com terceiros no patamar das relações jurídico-privatísticas e abrindo mão da escadaria das relações administrativas (ver artigos 1.º-6.º e, em especial, o artigo 7.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 558/99 de 08.04).
Assim, podemos dizer que ganhou profundidade na ordem jurídica portuguesa a ideia do Estado-Privado e do Estado-Empresário, destituído de ius imperium mas gozando dos direitos e estando vinculado aos deveres das demais organizações empresariais.
Como é natural, o ingresso no tráfego jurídico privado fez-se a este preço: as EPEs não podem gozar uma posição competitiva que abrogue as regras de equilíbrio auto-gestionário dos mercados, ferindo as posições económicas dos particulares, que se confrontam com um rival perigoso, atenta a disponibilidade de financiamento obtida pelo exercício de soberania tributária da entidade participante da empresa pública.
Mantendo esta preocupação, o artigo 8.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 558/99 de 08.04 imprime uma norma negativa, definindo a proibição de acesso a condições anti-concorrenciais pelas entidades empresariais públicas e se esta preocupação se prenderá menos com direitos privativos que em certas práticas anti-concorrenciais (ver artigo 13.º da Lei n.º 18/2003 de 11.06 e o regime de auxílio do Estado) será de manter presente que o regime da propriedade industrial revela notória intersecção com o regime de práticas restritivas da concorrência ou turbativas de regras concorrenciais: entre os dois sistemas existe franca continuidade, não sendo difícil perceber que também os direitos industriais desempenham uma função de regulação concorrencial (ver artigo 1.º do CPI03 e 1.º do CPI95) já o dissemos, estando presentes no seu regimen legal evidentes preocupações de equilíbrio entre os interesses privados e públicos na delimitação do exclusivo e nas formas do seu exercício (sobre este assunto, Remédio Marques, Propriedade Intelectual, Exclusivos e Interesse Público in Direito Industrial, Vol. IV, 2005, Almedina, pp. 216 e seguintes).
Temos, pois, que o vertido no artigo 8.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 558/99 de 08.04 se reporta, também, a um reenvio externo para o regime da propriedade industrial, quer sobre direitos privativos, quer sobre práticas desleais de concorrência, razão por que aqui temos uma norma mediadora do conflito entre o público e privado, cujos quadros legais evidenciam notórias inter-penetrações.
O que vai exposto serve por dizer que é legítimo ao recorrente projectar a sua actuação recorrendo a figuras ou esquemas (negociais, institucionais ou outros) de direito privado que, em princípio e quando se mantivesse presente uma actuação puramente administrativa tradicional, lhe estariam vedados.
É, pois, francamente redutora a visão vertida na decisão em 1.ª instância sobre a legitimidade do Município de Ponte de Lima para obter o registo de direito de marca: por não se tratar de um produtor de queijos, mas antes de uma entidade pública, entendeu o tribunal “a quo” por pura e simplesmente vedado ao recorrente requerer o registo de um direito privado de conteúdo essencialmente económico (a marca) esquecendo, por um lado, que nem apenas as entidades que explorem directamente a marca pela aposição, transporte ou circulação de mercadorias munidas do signo são portadoras de um interesse legítimo para esses efeitos (como dissemos supra); e ainda, por outro lado, esquecendo que às entidades municipais e ao Estado em geral é hoje pacificamente estendida a possibilidade de agirem no interior de quadros de direito privado conexionados com a empresarialidade, apenas se submetendo, nessa dimensão, às regras a que estão sujeitos os operadores particulares (como dissemos supra).
Pois que assim é, se não é proibido a uma sociedade comercial privada obter o registo de marca sem outra expectativa ou projecto que não realizar licenciamento a participadas ou terceiros com quem estabelecerá acordos de exploração de um signo distintivo, não vemos por que se entenderia proibido ao Município agir pela mesma fórmula.
Se a primeira terá, sempre, por fim último a acumulação de lucros que obterá de royalties (artigo 980.º do Código Civil) o segundo agirá com o propósito final de promover e fomentar o dinamismo comercial e económico no sector administrativo entregue à sua gestão, não cumprindo exercer censura sobre qualquer uma das motivações intrínsecas da exploração económica do sinal, pois que, para além de ambos se mostrarem inteiramente legítimos, com isso mesmo não se preocupa o direito industrial, nesta dimensão.
Será perfeitamente lícito (porque não proibido e com tanto se basta a ordem jurídica – ver artigos 280.º e 410.º, ambos do Código Civil) por exemplo, à edilidade desenhar uma composição de conglomerado empresarial em que as suas participadas (EPEs, no figurino de direito privado que a entidade pública entenda conveniente, que poderão ser titulares directos de estabelecimentos industriais ou de serviços com actividade junto do público) obtêm licença para exploração de uma marca do Município e que este previamente registou em esfera de exclusivo, eventualmente agregando particulares a este alinhamento empresarial (parceiros de direito privado que resolvam associar-se ao projecto empresarial), sem que tanto fira qualquer preceito legal ou princípio normativo convocável.
Este modelo compagina-se inteiramente com o perfil normativo do direito de marca e percebe-se com facilidade as vantagens que dele poderão decorrer: ao mesmo passo que introduz um mecanismo de potenciação da actividade económica realiza intra-grupo (o próprio gozo do sinal distintivo) o Município mantém a possibilidade de controlar a exploração do sinal e perseguir o perímetro de exclusivo que lhe confere o direito de marca (artigos 258.º e 264.º, ambos do CPI03 e 207.º e 213.º do CPI95) recorrendo ao direito privado (absoluto – artigo 483.º do Código Civil) para impor triunfantemente o monopólio de exploração económica que lhe é conferido pelo Direito da Propriedade Intelectual.
Nada disto é ilegítimo, nem em nenhum ponto se identifica uma perversa intromissão no campo do domínio privado: se é admitido ao Estado ingressar no mundo empresarial, ser-lhe-ão estendidos os mesmos instrumentos e esquemas jurídicos de que gozam os demais particulares, não existindo qualquer regra ou consequência de favor ou desfavor que impusesse considerações diversas.
Assim sendo e em face de todo o exposto, porque com este conceptual se identifica a alegação da recorrente, temos que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento em matéria de direito quando entendeu existir ilegitimidade da recorrente para requerer o registo de marca nos termos dos artigos 10.º, n.º 1 e 168.º do CPI95 e 10.º, n.º 1 e 225.º do CPI03, norma que abrogou.
A sentença recorrida será, pois, revogada, sem que tanto signifique, porém que, no caso concreto, a recusa do INPI em admitir o registo não deva subsistir por outros fundamentos (alega a apelada, ainda, como o despacho do Instituto, a confundibilidade com marca anterior, bem como prática de concorrência desleal).
No entanto, como as demais questões integradas no objecto do recurso da decisão do INPI não foram objecto de apreciação pela 1.ª instância, que as entendeu (e bem) por prejudicadas pelo juízo de improcedência sobre a legitimidade para requerer o registo, não nos cabe delas conhecer, antes se impondo que se ordene que os autos baixem à 1.ª instância, para os fins que forem tidos por convenientes, nomeadamente para que esse tribunal se pronuncie das demais questões colocadas no recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Termos em que se acorda em conceder provimento ao recurso, se revoga a sentença recorrida e se ordena baixem os autos à 1.ª instância, para os fins que forem tidos por convenientes, nomeadamente para que esse tribunal se pronuncie das demais questões colocadas no recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Custas pela Recorrida.
Guimarães, 16 de Maio de 2013
Carlos Guerra
Conceição Bucho
Antero Veiga