Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1599/16.5T9AVR.G1 |  |
ACTOS JURISDICIONAIS DA INSTRUÇÃO
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INVESTIGAÇÃO E DA VERDADE MATERIAL
ARTIGOS 286º
290º E 123º DO CÓDIGO DO PROCESSO PENAL
I. Considerando o que é disposto no artigo 286º do Código do Processo Penal, sob a epígrafe de “Finalidade e âmbito da instrução”, ali se acha determinado que, para além do seu carácter facultativo, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.”
II. Devem ser praticados actos de produção de prova que se mostrem necessários por, não tendo sido tomados em conta no inquérito e sendo relevantes, permitirem enfraquecer ou adensar os indícios sobre os factos – que não sejam, todavia, uma repetição do inquérito, nem a uma antecipação do julgamento – mas se afigurem pertinentes e necessários a avaliar da consistência dos elementos de facto e de direito de molde a possibilitar a decisão judicial de submeter ou não alguém a julgamento.
III. Nestes autos duas são as questões fulcrais a apurar: uma delas trata-se do acto apropriativo por parte dos arguidos e a subsequente inversão to titulo da posse; a outra configura-se no caracter alheio da coisa móvel objecto de apropriação; elementos estes que se acham interdependentes e cuja verificação é, pois, determinada em sequência.
IV. Para se obter tal desidrato importará determinar a junção aos autos de todo o reportório documental referente à conta bancária mencionada (assim como de outras que lhe sejam conexas), desde a respectiva abertura, até ao registo dos movimentos aludidos nos autos, de molde a serem identificados quais os fluxos financeiros que determinaram os respectivos movimentos, a titularidade das contas e/ou depositantes que deram azo a tais movimentos bem como eventuais ordens de movimentação que não as já juntas aos autos. Pois só tal prova documental terá a força probatória adequada, necessária e suficiente ao fim visado na Instrução.
V. Face a tal omissão por incumprimento do disposto no artigo 290º, nº 1 do Código do Processo Penal, que redunda na violação dos princípios da investigação e da verdade material, ocorreu uma irregularidade que sendo de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no artigo 123º, nº 2 do Código do Processo Penal.
Acordam os Juízes, em Conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães
. RELATÓRIO
Nos presentes Autos que seguem termos sob o nº 1599/16.5T9AVR no Tribunal Judicial da Comarca de Braga/Juízo de Instrução Criminal de Guimarães/Juiz 2, na sequência de ter sido proferido despacho de arquivamento pelo Ministério Público, os assistentes M. M., T. M. e R. M. apresentaram pedido de abertura de instrução, no sentido de ser proferido despacho de pronúncia dos arguidos A. M. e L. L., a quem imputam a prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal.
Foi declarada aberta a Instrução, no âmbito da qual foram realizadas diligências probatórias.
Houve lugar ao debate instrutório, após o qual foi proferido despacho de pronúncia dos arguidos
A. M., solteira, professora, residente na Rua …, Vila Nova de Famalicão, e de,
L. L., solteiro, residente na Rua …, Vila Nova de Famalicão,
Pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b) do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b) do mesmo diploma legal.
Inconformado com tal decisão o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs da mesma recurso, lavrando a respectiva motivação e apresentando as seguintes conclusões:
1. O recurso tem como objecto o despacho de pronúncia de fls.460 verso a 474 que entendeu pronunciar os arguidos A. M. e L. L. pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30º, nº2, 205º, nsº1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202º, alínea b), do mesmo diploma.
2. O Ministério Público, após proceder às diligências de investigação tidas por pertinentes, determinou o arquivamento do inquérito por entender que os factos indiciados não configuravam a prática de qualquer crime, devendo o litígio entre os assistentes e os arguidos ser dirimido no âmbito da jurisdição cível.
3. Inconformados com esse despacho vieram os assistentes requerer a abertura de instrução que culminou com a pronúncia dos arguidos.
4. Discordamos do despacho de pronúncia por entendermos que os factos indiciados imputados aos arguidos A. M. e L. L. não integram a prática de qualquer crime, nomeadamente o de abuso de confiança qualificado.
5. Dos autos resulta que os arguidos A. M. e L. L. transferiram para a conta bancária da primeira e levantaram dinheiro ao balcão no montante total de € 98.261,67 (noventa e oito mil, duzentos e sessenta e um euros e sessenta e sete cêntimos) proveniente da herança do falecido A. J..
6. A herança é um património comum ou colectivo pertencente, na proporção dos respectivos quinhões, a todos os herdeiros, pelo que o dinheiro da herança não pode ser considerado bem alheio, como exige o tipo legal objectivo do crime de abuso de confiança, pelo menos relativamente à arguida A. M., filha do falecido A. J..
7. Acresce, ainda, e este é o cerne da questão, que dos factos indiciados não resulta devidamente demonstrada a necessária inversão do título de posse relativamente ao dinheiro da herança transferido para a conta da arguida A. M., bem como aquele que foi levantado em dinheiro por ela ao balcão da agência do Banco ....
8. Desconhecendo-se o destino dado ao dinheiro pelos arguidos e não resultando dos autos que tenham sido interpelados para devolver a quantia em causa e que tenham negado essa restituição, não podemos concluir, como fez o Mmº Juiz de Instrução Criminal a quo, que os arguidos se tenham apropriado desse dinheiro.
9. Também não resulta dos autos que os assistentes tenham requerido inventário na sequência do falecimento de A. J. e que os arguidos, nomeadamente a arguida A. M., se tenham recusado a restituir à herança a referida quantia em dinheiro a fim de ser partilhada, na proporção dos respectivos quinhões, entre todos os herdeiros.
10. Ainda que os arguidos tivessem actuado sem conhecimentos dos demais herdeiros ou contra a sua vontade, em momentos de maior dificuldade de detecção, não se pode daí retirar, como faz o Mmº Juiz de Instrução Criminal a quo, que a intenção deles não fosse de restituir as quantias transferidas/levantadas ou de fazer compensação aquando da partilha
11. Não resultam, assim, dos autos a prática pelos arguidos de actos objectivamente idóneos passíveis de levar à conclusão de que eles inverteram a posse do dinheiro e passaram a comportar-se como proprietários, recusando-se a devolver a quantia de €98.261,67 (noventa e oito mil, duzentos e sessenta e um euros e sessenta e sete cêntimos) à herança do falecido A. J..
12. Os factos indiciados imputados aos arguidos não são passíveis de integrar o crime de abuso de confiança qualificado pelo qual os mesmos foram pronunciados, devendo o litígio entre os assistentes e os arguidos ser dirimido no foro cível.
13. Na interpretação das normas não deve esquecer-se o princípio da subsidiariedade do direito penal, segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela dos bens jurídicos em causa não puder ser garantida por outras vias que implicam custos menos drásticos.
14. Ao pronunciar os arguidos pelo crime continuado de abuso de confiança qualificado, o Mmº Juiz de Instrução Criminal a quo violou, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 30º, nº2, 205º, nsº1 e 4, alínea b), 202º, alínea b), do Código Penal, 307º, nº1 e 308º, nº1, do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos demais de direito, requer-se a V. Exas. Senhores Juízes Desembargadores que seja dado provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho que pronunciou os arguidos, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança qualificado e, em consequência, se determine o arquivamento destes autos.
Igualmente inconformados com o teor da decisão instrutória, os arguidos A. M. e L. L. interpuseram recurso da mesma, de cuja motivação importa extrair as seguintes conclusões:
A) Os Arguidos vieram pronunciados pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, nº 2 e 205.º, nºs 1 e 4, alínea b), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, com o que não se conformam, por consubstanciar decisão proferida em violação da Lei e de Princípios Fundamentais constitucionalmente consagrados.
B) Na verdade, a decisão do Tribunal a quo padece de vício de raciocínio lógico e de valoração correcta dos elementos objectivos dos autos, mormente da prova indiciária recolhida em sede de inquérito e em sede de instrução, discordando-se da decisão quanto à suficiência dos indícios para pronunciar os Arguidos.
C) Impõe o disposto no artigo 308.º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, devidamente conjugado com o artigo 283.º, nº 2, do mesmo diploma, que para ser proferida decisão instrutória de pronúncia terão que ter sido recolhidos indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança
D) Indícios suficientes que, de acordo com a interpretação da Jurisprudência maioritária, com recurso à teoria interpretativa denominada Teoria da Probabilidade Dominante, existirão quando, em julgamento, seja maior a probabilidade de condenação do que de absolvição, não sendo, porém, de olvidar que a Jurisprudência recente tem enveredado pela aplicação da Teoria da Probabilidade Qualificada, segundo a qual se exige uma possibilidade particularmente forte de futura condenação.
E) Ora, no caso dos presentes autos, em face da prova indiciária recolhida, a decisão que se impunha era a de ter por não indiciada a matéria de facto descrita no requerimento de abertura de instrução, levada à decisão recorrida. Porquanto:
F) Da prova recolhida não resulta que indiciado que a A herança aberta por óbito do referido A. J. mantém-se indivisa até hoje (ponto 2., da parte da Decisão, do Despacho de Pronúncia), e muito menos que: Da herança, entre o mais, faz parte a conta bancária sediada no Banco ..., actualmente Banco ..., com o IBAN ...7. (ponto 3., da parte da Decisão, do Despacho de Pronúncia).
G) Ora, para se considerar que a conta pertence à referida herança teria a mesma que estar titulada por esta, com indicação da respectiva identificação fiscal, o que não se verifica.
H) O que se extrai dos elementos de prova recolhidos, mais concretamente da ficha de assinaturas da conta bancária em causa, de fls. 16, dos autos, datado de 30/08/2010, é que esta conta é titulada pelos Assistentes e pela Arguida A. M., estando ali aposto, na parte respeitante às Condições de Movimentação, que se trata de uma conta solidária.
I) Conta bancária que, como resulta igualmente do documento bancário de fls. 16, dos autos, foi aberta em 30/08/2010, e assim, quase dez anos após o óbito de A. J., ocorrido, como resulta dos autos, em 01/10/2000.
J) Natureza de conta solidária que foi confirmada pelos depoimentos das testemunhas C. C., a fls. 196 A. A., a fls. 195, e em sede de declarações por este prestadas em sede de diligência instrutória de (re)inquirição de testemunha, realizada no dia 06/11/2018, gravadas em sistema integrado de gravação digital na aplicação em uso no Juízo de Instrução Criminal de Guimarães, Juiz 2, com inicio às 14h58m e termo às 15h19m J. P., a fls. 69, dos autos e J. M., a fls. 204.
K) Portanto, não resulta dos autos que a conta bancária em causa pertença à herança de A. J. e nem mesmo que o saldo existente na mesma seja proveniente daquela herança.
L) Compulsada a prova dos autos, constata-se que não existe qualquer elemento que indicie que os montantes constantes da conta em apreço nos autos dizem respeito ao dinheiro que inicialmente se encontrava depositado em contas junto dos Bancos BANCO... e BANCO..., tituladas pelo falecido e pela sua mulher, a assistente M. M..
M) Não há um elemento de prova, designadamente um documento ou informação bancária - que facilmente se lograria obter -, do qual resulte sequer a identificação e a titularidade de tais contas bancárias do BANCO... e BANCO..., e os respectivos movimentos efectuados, em particular aqueles que evidenciem a existência de saldos e operações de levantamento e transferências.
N) O que existe nos autos em relação a tal factualidade que o Tribunal a quo incompreensivelmente considerou como indiciada, é uma mera referência, sem qualquer suporte documental da testemunha M. T., cuja identificação e declarações estão a fls. 68 e 197 dos autos, e que se trata de pessoa que mantém contacto pessoal com a Assistente M. M., e que nenhum contacto teve, profissionalmente, com a identificada conta bancária, de que: os valores depositados inicialmente naquela conta do BANCO..., que foram reforçados com valores transferidos do BANCO..., e que depois o montante global foi transferido para a conta em apreço.
O) Esta testemunha não explica minimamente como lhe adveio ao conhecimento o que declarou e o porquê de alegadamente saber de tal factualidade, não merecendo qualquer credibilidade tal depoimento, e muito menos considerar-se que o mesmo é suficiente para pronunciar os Arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança.
P) Sendo que, do depoimento, ainda que vago e impreciso, da testemunha J. P., apenas se poderá inferir, com recurso a raciocínio lógico, que, apesar de não identificar as contas a que se refere e de aludir a Maio de 2010 (data em que a conta não estava sequer aberta), confirma a titularidade da conta dos autos pelos Assistentes e pela Arguida A. M., o que vem corroborado pelo documento de fls. 16, dos autos.
Q) Dos depoimentos prestados nos autos pelas testemunhas inquiridas, a que alude e recorre o Tribunal a quo na tentativa de fundamentar a sua decisão, não resulta, de forma nenhuma, que a conta em causa faz parte da herança aberta por óbito de A. J., assim como não resulta, de forma nenhuma, nem mesmo indiciária, que o respectivo saldo provém de contas bancárias antes tituladas pelo falecido e pela Assistente M. M., e muito menos resulta que a conta aberta em 30/10/2010 apenas podia ser movimentada por esta Assistente.
R) Aliás, como ficou alegado e importa trazer às conclusões, de acordo com as regras da experiência comum e do normal acontecer é contraditório que tenham os Assistentes e a Arguida A. M. querido abrir uma conta bancária titulada pelos quatro, solidária e, como tal, podendo ser movimentada por qualquer um deles, e estabelecerem, apenas entre ambos, que essa conta seria única e exclusivamente movimentada pela Assistente M. M..
S) A verdade é que, em face dos elementos probatórios dos autos, conjugados com as regras da experiência comum e do normal acontecer, a decisão no sentido de que resulta dos autos que a conta em questão apenas deveria/poderia ser movimentada pela Assistente M. M., é absolutamente contraditória, sem qualquer fundamento e muito menos razoabilidade, e ofende gravemente o princípio constitucional da presunção da inocência dos Arguidos.
T) Ademais, estava vedada a possibilidade do Tribunal a quo, apenas se baseando nos depoimentos das testemunhas e nas declarações (absolutamente interessadas) dos Assistentes, decidir que resultava dos autos que, apesar de todos os titulares terem capacidade/legitimidade formal para movimentar a referida conta, por acordo de todos e pelo menos até à efectivação da partilha (que por vontade expressa do falecido apenas deveria ser efectuada depois do falecimento da sua mulher, a assistente M. M.), a conta em questão apenas deveria/poderia ser movimentada por esta, por absolutamente incorrecto.
U) Não existe nos autos qualquer elemento de prova que permita concluir pela existência de qualquer acordo ou compromisso dos titulares da conta em causa nos autos, que impossibilite a mesma de ser movimentada por qualquer um dos titulares, inexistindo qualquer ordem nesse sentido reportada à Instituição Bancária, como foi confirmado pela testemunha A. A., em sede de declarações prestadas em diligência de inquirição de testemunhas, realizada no dia 15/11/2018, nos termos aludidos supra.
V) Tal como não há nos autos qualquer documento que respeite a qualquer acordo, seja no sentido de que apenas a Assistente M. M. deveria/poderia movimentar a identificada conta bancária, seja no sentido de que a partilha de bens por força do óbito de A. J. apenas dever/poder ser efectuada após a morte desta Assistente M. M..
W) Não bastando, por insuficiente, o facto de uma testemunha, M. T., referir no seu depoimento, e sem qualquer apoio em qualquer outro meio de prova fidedigno e desinteressado, que o Sr. A. J. falou por diversas vezes (dado que se encontrava doente) o desejo de manter a herança por partilhar até à morte da mãe (M. M.), para concluir que por acordo de todos e pelo menos até efectivação da partilha, por ser esta a alegada vontade do falecido, a conta apenas dever/poder ser movimentada pela Assistente M. M..
X) Sendo igualmente insuficiente para concluir pela existência de um qualquer acordo no sentido de que a conta em causa apenas pudesse, e muito menos devesse, ser apenas movimentada pela Assistente M. M. e que os demais titulares necessitariam de autorização desta para o fazer, o facto da testemunha J. P. (depoimento a fls. 69), referir que, de Maio de 2010 até Maio de 2013, as contas bancárias, que nem sequer identificou, eram movimentadas apenas e só pela D. M. M., a par com o facto de ser esta Assistente a receber os extractos e a quem seria reportada qualquer situação em relação à conta bancária.
Y) O que está evidenciado nos autos é prova documental e testemunhal de que a conta bancária em causa é uma conta solidária e, como tal, pode ser movimentada por qualquer um dos seus titulares, incluindo a Arguida A. M..
Z) De igual modo, é incorrecta e infundada a decisão instrutória na parte em que conclui que assim sucedeu desde a morte de A. J., ocorrida em 01/10/2000, e até 07/10/2015, ou seja, durante mais de 15 anos, certamente em respeito até pela vontade do falecido, pois tal é impossível em virtude da conta em causa nos autos ter sido aberta em 30/08/2010, como resulta da ficha de assinaturas de fls. 16, dos autos, ou seja, dez anos após o falecimento daquele A. J.
AA) Do mesmo modo que não há nos autos qualquer elemento de prova, seja documental ou testemunhal, ou qualquer outro elemento de prova credível que importasse valorar (o que não sucede com as declarações interessadas dos Assistentes), do qual resulte que neste período temporal - durante mais de 15 anos, e assim, veja-se a incongruência, desde data em que nem sequer tinha sido aberta -, foi a cabeça-de-casal e assistente M. M. quem movimentou, nessa qualidade e com exclusão de todos os demais herdeiros, a conta em causa, procedendo a levantamento de valores, transferências bancárias, recebendo os respectivos extractos bancários, com o conhecimento e consentimento dos demais herdeiros, não obstante o regime de solidariedade em que a mesma se encontrava.
BB) Não tendo qualquer correspondência com a verdade que resulta ainda das declarações dos assistentes que, os códigos de acesso electrónico à conta em causa foram pedidos pela arguida A. M. com o desconhecimento e sem a anuência daqueles, por tal contrariar elementos de prova documental junta aos autos, esta sim merecedora de credibilidade, por isenta e desinteressada, mais concretamente a informação bancária de fls. 167, cujo teor foi reiterado pelo teor do documento bancário de fls. 328, da qual resulta que a atribuição de códigos de acesso electrónico às contas bancárias tituladas no Banco ..., se faz por cliente e não por conta e que, por isso, já antes de aberta a conta dos autos, a Arguida A. M. era detentora de tais códigos, pois é cliente daquele Banco desde 27/12/2006.
CC) Sendo certo que, ainda que tivesse solicitados tais códigos de acesso, ao contrário do que se pretende evidenciar na decisão instrutória recorrida, sendo aquela conta solidária, tal pedido era absolutamente legítimo e lícito, não tendo que, para o efeito, solicitar a autorização/consentimento dos demais titulares.
Por outro lado:
DD) A decisão instrutória de pronúncia, além do mais, é absolutamente incompreensível e incorrecta, também no que respeita ao Arguido L. L., e, por via disso, no que respeita aos pontos 8., 10., 12., 13., 17., 18., 19., 20., 21 e 22, dos factos constantes da Decisão Instrutória recorrida.
EE) Não há qualquer elemento de prova nos autos que sequer indicie que foi o Arguido L. L. quem realizou qualquer operação de transferência ou levantamento da identificada conta bancária ou sequer que tivesse conhecimento das mesmas
FF) Sendo que, tal factualidade não decorre do simples facto de viver em condições análogas às dos cônjuges com a Arguida A. M., ou de a acompanhar a um balcão para ser efectuado um levantamento, ou até mesmo o facto de actuar em representação daquela, quando munido de procuração com poderes para proceder a determinada operação bancária.
GG) A verdade é que, não existe nos autos qualquer elemento de prova que indicie a prática dos factos que vêm imputados ao Arguido L. L..
HH) O que impunha a sua não pronúncia.
II) Tal como se impunha a não pronuncia da Arguida A. M. em face da inexistência de prova nos autos indicie suficientemente a verificação dos pressupostos que importem, em sede de julgamento, a aplicação de uma pena ou medida de segurança àquela.
JJ) Na verdade, da análise da prova dos autos, ao contrário do que veio decidido, não está suficientemente indiciada os factos vertidos nos pontos 2., 3., 5., 8., 10., 12., 13., 15., 17., 18., 19., 20., 21. e 22., da Decisão, do Despacho de Pronúncia recorrido.
KK) Apresentando-se como evidente e indubitável que, considerando os elementos dos autos, em sede de Julgamento, será mais provável a absolvição dos Arguidos do que a sua condenação.
LL) Portanto, a decisão que se impunha (e impõe) era no sentido de que a matéria descrita no requerimento de abertura de instrução e supra transcrita não estava suficientemente indiciada nos presentes autos e, como tal, nos termos do disposto nos artigos 308.º, nº 2 e 283.º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal, e do princípio da Presunção da Inocência, com assento constitucional no artigo 32.º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, deveria ter sido proferida decisão de não pronúncia dos Arguidos A. M. e L. L..
MM) Consequentemente, e reportando-nos à decisão/fundamentação de Direito, da decisão recorrida, que se igualmente se impugna, não estavam verificados os elementos do tipo de crime de abuso de confiança, na sua forma qualificada.
NN) Porquanto, dispõe o artigo 205.º, do Código Penal que quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo de propriedade, será punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
OO) Logo, são elementos constitutivos do tipo legal de abuso de confiança: a apropriação ilegítima, de coisa móvel e entregue por título não translativo de propriedade, sendo a apropriação o agente fazer sua coisa alheia, invertendo o título da posse e não a restituindo e a entrega por título não translativo da propriedade que a coisa haja sido entregue validamente ao agente embora este não a possa fazer sua, devendo restituí-la ou afectá-la a determinado fim.
PP) In casu, não resulta que tenha sido entregue de qualquer coisa móvel/quantia ao Arguido L. L. e muito menos uma entrega por título não translativo da propriedade: o Arguido L. L. não figura, e nunca figurou, como titular da conta bancária sediada no Banco ..., actualmente Banco ..., com o indicado IBAN ...7 e não existe nos autos qualquer elemento de prova que indicie suficientemente que este efectuou as operações de transferência ou levantamento, e muito menos que se tenha apropriado de qualquer quantia, atento o facto indiciado de que as operações bancárias em causa nos autos terão sido efectuadas para conta titulada pela Arguida A. M..
QQ) De igual modo, o mesmo se pode dizer em relação à Arguida A. M., porquanto:
- ao contrário do que veio decidido na decisão instrutória recorrida, não resulta da prova indiciária dos autos que a conta bancária identificada faz parte da herança aberta por óbito de A. J..
- não resulta da prova indiciária dos autos qual a proveniência da quantia depositada na conta bancária em causa, mormente que se trata de um saldo integrante de uma herança e que, por isso, consubstanciasse património pertencente à herança indivisa do marido e pai dos Assistentes e da Arguida A. M..
RR) Logo, não poderia ter-se concluído que a mesma integra um património autónomo e que, por isso, deveria ser considerado coisa alheia.
SS) E tratando-se de uma conta bancária de natureza solidária, caber-lhe-ia, nos termos do disposto nos artigos 512.º e seguintes do Código Civil, uma quarta parte do valor que ali se encontrasse depositado, presumindo-se que o respectivo valor depositado/saldo cabe, EM PARTES IGUAIS, a cada um dos co-titulares.
TT) Presunção legal que, de acordo com a prova indiciária, não foi ilidida.
UU) Na verdade, não está junto aos autos qualquer extracto bancário de onde resulte os movimentos efectuados desde a data da sua abertura, no ano de 2010 e até à data em que foram efectuadas as transferências em causa nos autos, por forma a aferir-se se a quota-parte que cabe à Arguida A. M. foi ultrapassada no seu montante.
VV) Foi oferecido como prova documental Extracto de Conta parcial, a fls. 9, onde convenientemente (para os Assistentes) se vislumbram apenas os movimentos de 15/04/2016 a 20/04/2016, e do qual, por ser parcial, não se consegue aferir e muito menos afirmar pela existência de indícios de que a Arguida A. M. ultrapassou a sua quota parte, enquanto co-titular da identificada conta solidária, a quem cabe uma quarta parte do respectivo valor ali existente.
WW) Portanto, como ficou alegado, num saldo de €490.210,28, caber-lhe-ia o valor de €122.552,57, correspondente a um quarto daquele montante, o que importava, por si só e em face da prova dos autos, considerar que o valor de €98.261,67 a que aludem os autos nunca poderia, sem mais, ser considerado coisa móvel alheia.
XX) Sendo certo que, ainda que se considerasse que a Arguida A. M. excedeu a sua quota-parte - o que não está indiciado nos autos -, inexistem indícios suficientes da verificação do elemento subjectivo do crime, o dolo, na medida em que, não resulta que a Arguida A. M. (e muito menos o Arguido L. L.) tenha tido a intenção de se apropriar de coisa alheia e de que o fazia contra a vontade dos demais titulares da conta bancária, aqui Assistentes.
YY) É manifesta a inexistência de indícios de a Arguida A. M. teve vontade e consciência de que se estava a apropriar de coisa móvel alheia, assim como inexistem indícios suficientes que ocorreu a consumação de uma apropriação ilegítima na medida em que a restituição, no tempo e na forma juridicamente devidos, não resulta dos autos como afastada.
ZZ) Portanto, por não se encontrarem indiciados os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelos artigos 30.º, nº2, 202.º, alínea b) e 205.º, nº 1 e nº4, alínea b), do Código Penal, impõe-se a revogação da Decisão Instrutória de Pronúncia recorrida e a sua substituição por outra que determine a não pronuncia dos Arguidos e o consequente arquivamento dos autos, como se peticiona.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverão V. Exas. Senhores Juízes Desembargadores conceder provimento ao presente recurso e revogar a Decisão Instrutória de Pronúncia, substituindo-a por outra que não pronuncie os Arguidos A. M. e L. L. pela prática do crime de abuso de confiança qualificado de que vieram pronunciados, com o consequente arquivamento dos autos, sob pena de grave violação do disposto nos artigos 308.º, nº 2 e 283.º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal, dos artigos 30.º, nº2, 205.º, nº1 e 4, alínea b) e artigo 202.º, alínea b), estes do Código Penal, e dos Princípios Constitucionais da Legalidade e da Presunção da Inocência, com assento constitucional nos artigos, respectivamente, 29.º, nº1 e 32.º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.
Notificados os Assistentes, nos termos do disposto no artigo 411º do Código do Processo, veio a assistente M. M. pronunciar-se, no uso da faculdade a que alude o artigo 413º do mesmo diploma legal, no sentido da improcedência do recurso interposto apresentando as seguintes conclusões:
DA RESPOSTA AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
A - Os arguidos foram pronunciados, e bem, pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30/2, e 205/1 e 4, alínea b), por referência ao artigo 202, alínea b), todos do Código Penal.
B - Dos autos resultam indícios suficientes de que os arguidos, sabendo que os valores titulados pela conta sediada no Banco ..., SA, agência de Aveiro, com o IBAN ...7 pertenciam à herança indivisa aberta por óbito de A. J., transferiram para a conta bancária da arguida A. M. e levantaram ao balcão o valor total de 98.261,67€, em 07.10.2015, 18.04.2016 e 19.04.2016.
C - Com o que concorda o Ministério Público.
D - Quanto à herança, é entendimento pacífico que esta, antes da partilha, constitui uma universitas juris, um património autónomo, com conteúdo próprio. Até à partilha, os direitos dos herdeiros recaem sobre o conjunto da herança cada herdeiro apenas tem direito a uma parte ideal da herança e não a bens certos e determinados (cfr. acórdão do STJ de 17.04.1980, in BMJ 296º-298). Como escreveu Rabindranath Capelo de Sousa (Lições de Direito das Sucessões, pág. 185), citado no referido acórdão, “nos casos em que haja lugar à partilha da herança, segundo a opinião dominante, o domínio e posse sobre os bens em concreto da herança só se efectivam após a realização da partilha, uma vez que até aí a herança indivisa constitui um património autónomo nada mais tendo os herdeiros do que o direito a uma quota-parte do património hereditário”.
E - Como bem refere a decisão instrutória de pronúncia, “Existe, assim e diferentemente do que sucede com os bens comuns do casal, uma nítida separação entre o património - autónomo - da herança e dos herdeiros, que nunca detiveram a disponibilidade individual de qualquer bem da herança.”
F - No sentido defendido pela decisão instrutória, pronunciaram-se os Acórdãos da Relação de Lisboa de 27.05.2010, relatado por Maria da Luz Baptista, que cita o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.04.2009 quanto à qualificação jurídica da comunhão hereditária o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.06.2006, relatado por Belmiro de Andrade e o Acórdão da Relação de Guimarães de 11.11.2010, relatado por Paulo Fernandes da Silva, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
G - O Ministério Público, erroneamente, fez coincidir o conceito de comunhão conjugal com o de comunhão hereditária.
H - Tendo cada um destes patrimónios realidades jurídicas a eles subjacentes, não se lhes podem aplicar as mesmas regras, atendendo a que os herdeiros nunca tiveram a disponibilidade individual de qualquer bem da herança - é o que defende o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.06.2006 já citado.
I - Pelo que não se pode deixar de concluir, como o faz a decisão instrutória de pronúncia, que a herança indivisa aberta por óbito de A. J. é coisa alheia em relação aos arguidos A. M. e L. L..
J - Encontrando-se, assim, preenchido este elemento típico objectivo do tipo de crime de abuso de confiança.
K - Quanto à apropriação ilegítima e à inversão do título da posse, resultam indícios suficientes dos autos de que também se encontra preenchido este elemento típico do crime de abuso de confiança.
L - Com efeito, a conta com o IBAN ...7 sediada no Banco ..., SA encontrava-se titulada pelos assistentes e pela arguida A. M., tendo sido aberta no regime de conta solidária.
M - Quanto ao regime da conta solidária, valem as considerações doutrinais e jurisprudenciais expostas nos artigos 59 a 62 do articulado de resposta.
N - A referida conta e os valores com que a mesma vinha sendo provisionada, provenientes do Fundo de Resolução do BANCO..., eram movimentos em exclusivo pela assistente M. M., cabeça-de-casal da herança indivisa aberta por óbito de A. J., não obstante o regime de conta solidária.
O - A conta era assim movimentada até ao regresso dos valores a serem pagos e amortizados pelo Fundo de Resolução à herança indivisa de A. J., para que, posteriormente, se procedesse à partilha da mesma, a ocorrer, como era a vontade do falecido, depois do decesso de M. M..
P - Ou na sequência de eventual processo de inventário a intentar ou de acordo de partilhas eventualmente a celebrar.
Q - Ao contrário do que alega o Ministério Público, conhece-se o destino dado pelos arguidos aos valores indevidamente transferidos e levantados da referida conta.
R - O valor total de 47.534,17€ foram parar a contas tituladas pela arguida A. M..
S - Às quais os assistentes não têm acesso.
T - E o valor de 50.727,50€ foi parar directamente às mãos da arguida A. M., que os levantou ao balcão da agência do Banco ..., SA de Vila Nova de Famalicão.
U - Não tendo os assistentes acesso a tais montantes, perdendo o domínio do facto sobre tais quantias.
V - A actuação dos arguidos contrariou o fim para o qual tinha sido aberta a conta com o IBAN ...7, que era a futura realização da partilha.
W - E considera-se suficiente esta actuação para a inversão do título da posse, conforme é defendido no Acórdão da Relação de Coimbra, de 12.12.2007, relatado por Alberto Mira “Verifica-se a inversão do título de posse sobre o dinheiro da herança quando o mesmo é utilizado em proveito próprio, porque usado fora da finalidade que motivou a sua entrega, aliado ao facto de não ter restituído o dinheiro.”
X - E até ao momento, os arguidos não procederam à restituição do montante ilegalmente retirado da conta: 98.261,66€.
Y - Não era necessário, para o efeito, a interpelação judicial ou extrajudicial dos arguidos, nem tão pouco a propositura do processo de inventário, atendendo a que este não era nem é obrigatório no caso dos autos.
Z - É exactamente o raciocínio contrário que o Ministério Público deveria fazer: os arguidos não podiam movimentar os valores titulados pela conta em causa nos autos, sediada no Banco ..., SA sem previamente se proceder à partilha da herança indivisa da herança de A. J., propondo o processo de inventário para esse efeito, se fosse caso disso!
AA - O Ministério Público, nas suas alegações de recurso, entende que tal interpelação, judicial ou extrajudicial, é uma formalidade essencial para a inversão do título da posse (já se viu que não, com apoio jurisprudencial).
AB - Ao invocar a preterição de tal formalidade, esquece-se, seguramente, de que o crime de abuso de confiança qualificado é um crime de natureza pública.
AC - Sendo o Ministério Público o titular do inquérito, entendendo ser necessária tal interpelação judicial dos arguidos para restituírem o dinheiro à herança indivisa de A. J., cabia-lhe a si proceder a tal diligência em sede de inquérito.
AD - E não só não o fez, como não manifestou no inquérito tal necessidade, nem notificou os assistentes para que a fizessem.
AE - Pelo que insolitamente, as suas alegações de recurso reconduzem-se à arguição da nulidade de insuficiência de inquérito, por omissão de realização de diligências por si próprias consideradas essenciais e que não realizou! - artigo 120/2, alínea d) do Código de Processo Penal.
AF - E ainda mais caricato, teorizando a possibilidade de tal nulidade poder ser invocada pelo próprio Ministério Público, fá-lo extemporaneamente, atendendo ao disposto no artigo 102/3, alínea c) do Código de Processo Penal.
AG - Mas mesmo que se considerasse tal formalidade essencial, dos autos resultam indícios suficientes de que os arguidos não tinham, como não têm, qualquer intenção de restituir o montante de que se apoderaram.
AH - Com efeito, na diligência marcada para o dia 26 de Junho de 2018, que acabou por não se realizar dada a possibilidade de resolução consensual do litígio, os assistentes apresentaram uma proposta de acordo, à qual os arguidos nem sequer responderam, o que motivou o requerimento apresentado pelos mesmos assistentes para que prosseguissem os autos, dada a ausência da resposta.
AI - A prova produzida quer em sede de inquérito, quer em sede de instrução foi bem analisada e ponderada na decisão instrutória de pronúncia dos arguidos.
AJ - Tratando-se de matéria de natureza criminal e não de natureza meramente civil, como impropriamente defende o Ministério Público.
AK - Devem assim confirmar-se os arguidos pronunciados pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30/2, e 205/1 e 4, alínea b), por referência ao artigo 202, alínea b), todos do Código Penal.
CONCLUSÕES DA RESPOSTA AO RECURSO INTERPOSTO PELOS ARGUIDOS A. M. E L. L.:
A - A decisão instrutória de pronúncia não padece de qualquer vício de raciocínio lógico nem de valoração dos elementos objectivos dos autos no que toca à prova indiciária carreada para os autos em sede de inquérito e de instrução.
B - Da prova indiciária recolhida em sede de inquérito, decorrente dos documentos juntos aos autos, das declarações dos assistentes e das testemunhas J. P., M. T., A. A., C. C. e J. M., resulta suficientemente indiciado que os valores titulados pela conta com o IBAN ...7, sediada no Banco ..., SA, agência de Aveiro pertencem à herança indivisa aberta por óbito de A. J..
C - Com efeito, não obstante a conta ter sido aberta em 30.08.2010, resulta suficientemente demonstrado que a mesma foi aberta para que para ali fossem transferidos os valores referentes aos pagamentos de juros e amortizações relativos ao Fundo de Resolução do BANCO..., para o regresso de tais valores à herança indivisa de A. J..
D - Banco... este onde anteriormente se encontravam depositados os montantes que na nova conta teriam de ser creditados e, como, se sabe, por ser facto notório, foi objecto de resolução.
E - E anteriormente, ao Banco..., os valores encontravam-se depositados no Banco..., SA.
F - E a proveniência de tais valores é facilmente perceptível das declarações dos assistentes e das testemunhas referenciadas na conclusão B).
G - Os arguidos, a entenderem que era necessário o suporte documental para comprovar a titularidade e proveniência dos valores em causa, teriam que alegar a nulidade por insuficiência de inquérito ou da instrução até ao encerramento do debate instrutório, nos termos previstos no artigo 120/2, alínea d) e nº3 alínea c) do Código de Processo Penal.
H - O que não fizeram, estando-lhe, assim vedada tal arguição em sede de recurso.
I - As testemunhas inquiridas explicaram concretamente a sua razão de ciência, não se tratando de depoimentos vagos e imprecisos, como pretendem fazer crer os arguidos.
J - As testemunhas referiram com quem sempre contactaram relativamente a questões de movimentação dos valores da conta indicada B), o que fizeram no exercício das suas funções profissionais, precisando que sempre o fizeram com a assistente M. M., cabeça-de-casal da herança indivisa aberta por óbito de A. J., com exclusão dos demais herdeiros e co-titulares da conta.
K - A conta referida em B) era titulada pelos quatro herdeiros de A. J., os assistentes M. M., T. M. e R. M. e a arguida A. M., no regime de conta solidária.
L - Quanto às características da conta solidária remetemos para a doutrina e jurisprudências citadas nos artigos 59 a 62 do articulado de resposta.
M - Decorrendo da jurisprudência ali citada, e proferida desde há mais de 40 anos para cá sobre esta questão, que a interpretação que os arguidos dão às regras da experiência por si invocadas é contrária ao defendido jurisprudencialmente.
N - Os arguidos confundem a propriedade dos valores depositados na conta com o regime da conta solidária.
O - E ao contrário do que alegam, não é necessária a existência de qualquer documento ou instrução dada ao banco para que fosse a assistente M. M. a movimentar, em exclusivo a conta em questão.
P - Veja-se nesse sentido o Acórdão da Relação de Coimbra de 04.10.2011, disponível em www.dgsi.pt.
Q - Aliás, o comportamento da arguida A. M., até ao dia 07.10.2015, comprova o respeito que a mesma mantinha sobre o acordo existente quanto à movimentação da conta.
R - De facto, desde 01.10.2000, data do óbito de A. J. e até 07.10.2015, a arguida nunca tentou ou movimentou qualquer valor respeitante à herança indivisa.
S - E desde que a conta em causa nos autos foi aberta - 30.08.2010 - até ao dia 07.10.2015, não movimentou ou tentou movimentar a referida conta.
T - O comportamento da arguida, aliado às declarações dos assistentes e depoimentos das testemunhas só permitiam chegar à solução constante da decisão instrutória em crise.
U - No rigor técnico dos conceitos, o que pertence à herança indivisa de A. J. são os valores titulados pela conta e não a conta em si, o que muito bem sabem os arguidos.
V - Quanto à herança, é entendimento pacífico que esta, antes da partilha, constitui uma universitas juris, um património autónomo, com conteúdo próprio. Até à partilha, os direitos dos herdeiros recaem sobre o conjunto da herança cada herdeiro apenas tem direito a uma parte ideal da herança e não a bens certos e determinados (cfr. acórdão do STJ de 17.04.1980, in BMJ 296º-298). Como escreveu Rabindranath Capelo de Sousa (Lições de Direito das Sucessões, pág. 185), citado no referido acórdão, “nos casos em que haja lugar à partilha da herança, segundo a opinião dominante, o domínio e posse sobre os bens em concreto da herança só se efectivam após a realização da partilha, uma vez que até aí a herança indivisa constitui um património autónomo nada mais tendo os herdeiros do que o direito a uma quota-parte do património hereditário.”
W - Como bem refere a decisão instrutória de pronúncia, “Existe, assim e diferentemente do que sucede com os bens comuns do casai, uma nítida separação entre o património - autónomo - da herança e dos herdeiros, que nunca detiveram a disponibilidade individual de qualquer bem da herança.”
X - No sentido defendido pela decisão instrutória, pronunciaram-se os Acórdãos da Relação de Lisboa de 27.05.2010, relatado por Maria da Luz Baptista, que cita o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.04.2009 quanto à qualificação jurídica da comunhão hereditária o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.06.2006, relatado por Belmiro de Andrade e o Acórdão da Relação de Guimarães de 11.11.2010, relatado por Paulo Fernandes da Silva, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Y - Os arguidos, erroneamente, fazem coincidir o conceito de comunhão conjugal com o de comunhão hereditária.
Z - Tendo cada um destes patrimónios realidades jurídicas a eles subjacentes, não se lhes podem aplicar as mesmas regras, atendendo a que os herdeiros nunca tiveram a disponibilidade individual de qualquer bem da herança - é o que defende o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.06.2006 já citado.
AA - Quanto ao arguido L. L., existem nos autos indícios suficientes da prática, pelo mesmo, em co-autoria, do crime pelo qual vem pronunciado.
AB - Da segunda queixa apresentada pelos assistentes e por estes corroborada em sede de declarações, resulta que em 30 de Dezembro de 2015, aquando da celebração da escritura pública de dissolução, liquidação e partilha da Sociedade Empresa de ..., Lda., o arguido foi informado pela assistente T. M. de que iria ser apresentada queixa-crime pela movimentação ocorrida na conta referenciada nos autos em 07.10.2015 e ainda de que qualquer outra movimentação da conta constituiria a prática do crime de abuso de confiança ou de furto, exactamente porque o valor dela constante é pertença da herança indivisa de A. J..
AC - Não obstante, e conforme resulta dos autos, no dia 18 de Abril de 2016, o arguido L. L. dirigiu-se ao balcão da agência do Banco ... de Vila Nova de Famalicão, munido de procuração outorgada para o efeito por A. M., para proceder ao levantamento 12.500,00€ e de 50.727,50€.
AD - O que resulta do depoimento da testemunha J. M. e das declarações prestadas pelos assistentes.
AE - Mais, do depoimento da testemunha J. M. resulta ainda que o arguido acompanhou a arguida A. M. no dia 19.04.2016 quando esta procedeu ao levantamento do valor de 50.727,50€.
AF - Verifica-se, assim, que o arguido participou na actuação da arguida A. M..
AG - Demonstrando total conhecimento do que se passava.
AH - E comungando dos esforços para subtrair o valor de 98.261,67€ da conta sediada no Banco ..., SA.
AI - Dos autos resultam indícios suficientes da actuação dolosa da arguida A. M., ao contrário do que é defendido nas suas alegações de recurso.
AJ - A conta era assim movimentada até ao regresso dos valores a serem pagos e amortizados pelo Fundo de Resolução à herança indivisa de A. J., para que, posteriormente, se procedesse à partilha da referida herança, a ocorrer, como era a vontade do falecido, depois do decesso de M. M..
AK - Ou na sequência de eventual processo de inventário a intentar ou de acordo de partilhas eventualmente a celebrar.
AL - Como a mesma bem sabia e sabe.
AM - A arguida A. M. é professora de Português do Ensino Secundário.
AN - Assinou a ficha de assinaturas aquando da abertura da conta.
AO - E durante mais de cinco anos não movimentou a referida conta.
AP - O que só fez no dia 07.10.2015, contra a vontade e sem o conhecimento dos assistentes.
AQ - Ora, atendendo ao exposto, não eram necessários quaisquer extractos completos referentes à movimentação da conta, mas tão-somente aqueles referentes à apropriação indevida por parte dos arguidos, atendendo a que tais valores nunca pertenceram à arguida, em qualquer proporção, mas sim à herança indivisa aberta por óbito de A. J., como a mesma bem sabia.
AR - Mais, é falaciosa a argumentação apresentada pelos arguidos de que apresentando a conta um saldo de 490.210,18€, por aplicação do artigo 512º do Código Civil, caber-lhe-ia o valor de 122.552,57€, pelo que os 98.261,67€ movimentados pelos arguidos não poderiam ser considerados coisa móvel alheia.
AS - Primeiro porque, como já vimos, resultam dos autos indícios suficientes de que os valores nela depositados pertenciam à herança indivisa aberta por morte de A. J..
AT - Em segundo lugar e fazendo um esforço de raciocínio dentro da tese apresentada pelos arguidos, porque a conta em questão nunca apresentou o saldo de 490.210,18€, o que claramente decorre dos extractos bancários juntos aos autos.
AU - Da análise do extracto referente à conta em causa resulta claramente que foi creditado, pela primeira vez, o valor de 245.105,14€, em 18.04.2016. E nessa data os arguidos movimentaram a conta por transferência bancária electrónica, por duas vezes, correspondendo o valor de cada uma das transferências a 12.500,00€, num total de 25.000,00€.
AV - E nesse mesmo dia, o arguido L. L., munido de procuração para o efeito outorgada pela A. M., tentou proceder ao levantamento do valor de 12.500,00€ e de 50.727,60€ no balcão da agência do Banco ..., SA de Vila Nova de Famalicão.
AW - O que não conseguiu, porquanto o funcionário daquela agência, J. M., contactou o gestor de conta de Aveiro, A. A., para confirmar a procuração, que por sua vez alertou a assistente M. M. das intenções do a arguido, tendo esta procedido, de imediato, à transferência do valor remanescente da conta em causa para outra da sua titularidade.
AX - O valor total da movimentação que os arguidos pretendiam fazer antes da segunda creditação da conta já excedia a quota-parte que a arguida A. M. poderia ter na referida conta por aplicação do disposto no artigo 512º do Código Civil.
AY - Ou seja, caber-lhe-ia 61.276,29€ e tendo transferido electronicamente para contas da sua titularidade o valor de 25.000,00€, ainda tentou transferir mais 63.227,60€ ao balcão, o que totaliza 88.227,60€.
AZ - Pelo que não corresponde à verdade que não pretendia apropriar-se de valor superior à quota-parte que lhe pertenceria por aplicação do referido normativo legal.
BA - Mais, antes da segunda creditação na conta, sucedida por erro electrónico somente imputável ao Banco ..., SA, e ocorrida em 19 de Abril de 2016, o saldo que a conta apresentava era de 63,18€.
BB- O que os arguidos sabiam, porquanto detinham os códigos de acesso electrónico à mesma e puderam consultar o saldo existente aquando da realização da transferência electrónica que realizaram pelas 08h50.
BC - Com efeito, depois da segunda creditação na conta do valor de 245.105,14€, que sublinhamos, ocorrida apenas por erro do Banco ... em 19.04.2016, os arguidos procederam, nesse mesmo dia, por transferência electrónica, pelas 08:50 do valor de 12.500,00€ e levantaram ao balcão o valor de 50.727,50€, num total de 63.227,50€.
BD - Ou seja, o valor que o arguido L. L. não logrou levantar ao balcão em 18.04.2016.
BE - Assim, da análise conjugada do extracto bancário junto aos autos relativa ao período pretendido entre 18.04.2016 e 19.04.2016 e da actuação dos arguidos resulta precisamente o contrário do que alegam, ou seja, resulta que os arguidos sempre tiveram a intenção de se apropriar de valor superior ao que caberia à arguida A. M. por força da aplicação do artigo 512º do Código Civil.
BF - Mas como resulta suficientemente indiciado nos autos, os valores depositados na conta não pertenciam, na proporção de 1/4, a A. M., mas sim, na sua totalidade, à herança indivisa aberta por óbito de A. J.
BG - A instrução destina-se à comprovação judicial da decisão de deduzir acusação proferida em ordem a decidir se se justifica ou não a submissão do arguido a julgamento.
BH - O artigo 308º, nº1 do Código de Processo Penal estipula que se até ao encerramento de instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
BI - Por sua vez, e seguindo o disposto no artigo 283º, nº2 do Código de Processo Penal, consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena.
BJ - Sobre este conceito legal escreve Figueiredo Dias os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição.
BK - Acrescenta este autor que logo se compreende que a falta delas, “provas”, não possa de modo algum desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova tem que ser sempre valorada em função do arguido.
BL - Por outras palavras, deve o juiz pronunciar o arguido quando:
• Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior;
• E se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento, ou
• Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
BM - No caso dos autos, a decisão instrutória fez a correta análise da prova produzida em sede de inquérito e de instrução, concluindo pela existência de indícios suficientes da prática, pelos arguidos, do crime pelo qual foram pronunciados.
BN - Assim, não merece qualquer censura a decisão instrutória proferida pelo Tribunal “a quo”, devendo ser julgados improcedentes os recursos interpostos, mantendo-se a pronúncia dos arguidos A. M. e L. L. pela prática, em co-autoria e na forma continuada, do crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30/2 e 205/1 e 4, alínea b) do Código Penal, por referência ao artigo 202, alínea b), também do Código Penal.
Nestes termos, deve ser negado provimento aos recursos interpostos, mantendo-se a decisão instrutória de pronúncia dos arguidos A. M. e L. L. pela prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30/2, e 205/1 e 4, alínea b), por referência ao artigo 202, alínea b), todos do Código Penal.
A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação de Guimarães emitiu Parecer no sentido da improcedência dos recursos apresentados.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2 do Código do Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir dos recursos apresentados.
Com relevo para a decisão das lides recursais apresentadas neste Tribunal se apresenta o despacho recorrido que é do seguinte teor:
Saneamento.
Declaro encerrada a Instrução.
O Tribunal é competente.
Não existem quaisquer excepções, questões prévias ou incidentais que importe conhecer e que obstem a uma decisão de mérito.
Relatório.
Na sequência do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público a fls. 240 e seguintes vieram os assistentes M. M., T. M. e R. M. requerer a abertura da instrução (cfr. fls. 625 e seguintes), no sentido de ser proferido despacho de pronúncia dos arguidos A. M. e L. L., a quem imputam a prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal.
Referem, para tanto e em síntese, os assistentes que os arguidos se apropriaram da quantia de €98.261,78, que retiraram da conta sediada no Banco ... com o IBAN ...7, pertencente à herança indivisa de A. J..
Terminam concluindo pela procedência do requerimento de abertura da instrução e pela consequente pronúncia dos arguidos.
Com utilidade para a decisão a proferir nesta fase processual decidiu o Tribunal solicitar a informação bancária peticionada no requerimento de abertura da instrução e cuja resposta se encontra junta aos autos a fls. 328, bem como proceder à inquirição da testemunha ali arrolada.
Não se tendo vislumbrado qualquer outro acto instrutório cuja prática revestisse interesse para a descoberta da verdade, nem tendo sido requerida a realização de mais algum, efectuou-se o debate instrutório, que decorreu em conformidade com o disposto nos artigos 298.º, 301.º e 302.º, todos do Código de Processo Penal.
Cumpre agora, nos termos do artigo 308.º do mesmo diploma legal, proferir decisão instrutória.
Do âmbito e objectivo da fase da instrução.
Importa, antes de mais, começar por delimitar o âmbito e objectivo desta fase da Instrução.
A Instrução visa, segundo o que nos diz o artigo 286.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Configura-se assim como fase processual sempre facultativa - cfr. n.º 2 do mesmo dispositivo - destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação deduzida.
Como facilmente se depreende do citado dispositivo legal, a instrução configura-se no Código de Processo Penal como actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito e que tendencialmente se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.
Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe do artigo 308.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá buscar-se, como deixamos dito, na suficiência de indícios, tidos estes como as causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Depois, no n.º 2 deste mesmo dispositivo legal remete-se, entre outros, para o n.º 2 do artigo 283.º, nos termos do qual consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Isto posto, para que surja uma decisão de pronúncia a lei não exige a prova no sentido da certeza-convicção da existência do crime antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final. Trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências quer do ponto de vista moral quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma a que da sua lógica conjugação e relacionação se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos que lhe são imputados e bem assim da sua integração jurídico-criminal.
Os indícios são, pois, suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido ou, pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Neste sentido, segue-se Castanheira Neves que perfilha a tese segundo a qual na suficiência de indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no âmbito da qual não são naturalmente mobilizados os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.
Da fundamentação de facto.
No requerimento de abertura da instrução são imputados aos arguidos a prática dos seguintes factos:
1. A. J. faleceu em ../../2000, deixando como herdeiros o cônjuge supérstite, M. M., e os filhos T. M., A. M. e R. M..
2. A herança aberta por óbito do referido A. J. mantém-se indivisa até hoje.
3. Da herança, entre o mais, faz parte a conta bancária sediada no Banco ..., actualmente Banco ..., com o IBAN ...7.
4. Tal conta é titulada por todos dos herdeiros de A. J., no regime de conta solidária.
5. A conta referenciada, apesar de solidária, desde a morte de A. J. que tem sido exclusivamente movimentada por M. M., na qualidade de cabeça-de-casal da herança, com o conhecimento e consentimento dos demais herdeiros e titulares da mesma.
6. A arguida A. M. vive em condições análogas às dos cônjuges com L. L..
7. A arguida A. M. tinha os códigos de acesso electrónico à referida conta.
8. No dia 7 de Outubro de 2015, L. L., de comum acordo com A. M. e munido dos seus códigos de acesso, que para o efeito esta lhe deu conhecimento, contra a vontade e sem o conhecimento dos assistentes, procedeu à transferência de €10.034,17 para a conta da A. M..
9. O valor transferido diz respeito aos juros da conta referida em 3 referente aos meses de Julho e Setembro de 2015.
10. Por esta via, A. M. fez seus os €10.034,17.
11. No dia 18 de Abril de 2016 foi creditado na conta referida em 3 o valor de €245.105,14, proveniente do reembolso do Fundo de Gestão Passiva do BANCO....
12. Nesse mesmo dia, pela 01:41 horas, os arguidos procederam à transferência, via internet, do valor de €12.500,00 para a conta de A. M. junto do Banco....
13. No mesmo dia, pela 01:42 horas, procederam à transferência de €12.500,00 para conta da arguida A. M. junto do Banco ....
14. Ainda no dia 18 de Abril de 2016, L. L. dirigiu-se ao balcão do Banco ..., agência de Vila Nova de Famalicão, munido de procuração outorgada por A. M., para proceder ao levantamento/transferência de mais €12.500,00 e €50.727,50, o que não conseguiu,
15. Porquanto o funcionário daquela agência, J. M., contactou o gestor de conta A. A. para confirmar a procuração, que por sua vez alertou a assistente M. M. das intenções do arguido e que procedeu, de imediato, à transferência do valor remanescente da conta em causa para outra de sua titularidade.
16. Ainda no dia 18 de Abril de 2016 ocorreu um erro no sistema informático do Banco ..., que motivou nova creditação na conta referenciada em 3 do mesmo valor de €245.105,14, tendo esta ficado novamente provisionada.
17. No dia 19 de Abril de 2016, pelas 08:50 horas e via internet, os arguidos procederam à transferência do valor de €12.500,00.
18. Nesse mesmo dia, pelas 09:19 horas, a arguida A. M. dirigiu-se ao balcão do Banco ... e procedeu ao levantamento do valor de €50.727,50.
19. O valor total da apropriação realizada pelos arguidos foi de €98.261,67.
20. Sendo que até hoje não foi restituído pelos arguidos qualquer valor à herança aberta e indivisa de A. J..
21. Os arguidos A. M. e L. L. agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o valor €98.261,67 que retiraram da conta sediada no Banco ..., com o IBAN ...7, não pertencia à arguida, mas à herança indivisa de A. J., actuando com o propósito, concretizado, de fazer sua aquela quantia em dinheiro, contra a vontade dos demais herdeiros.
22. Mais sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Analisemos então a prova produzida nos autos, com especial relevo aquela que foi produzida durante a fase do inquérito, no sentido de percebemos qual a matéria de facto imputada aos arguidos e agora exposta é susceptível de ser tida por suficientemente indiciada.
Do documento junto a fls. 8 e seguintes dos autos apensos - cópia escritura de habilitação - extrai-se a ocorrência do óbito do cidadão A. J., bem como que aquando do falecimento era casado em primeiras núpcias com a assistente M. M. e tinha três filhos, os demais assistentes e a arguida mulher.
O documento de fls. 9 dos autos - extracto de conta - descreve os movimentos a crédito e a débito ocorridos na conta em apreço nos autos no período compreendido entre 18 e 19 de Abril de 2016.
Na análise a este documento constata-se a ocorrência dos movimentos referidos supra nos pontos 12, 13, 17 e 18 (dois movimentos de €12.500,00, um movimento de €12.429.11 e um movimento de €50.727,50), sendo certo que a fls. 10 dos autos se encontra o documento suporte para o movimento de €50.727,50.
Do documento de fls. 11 verso dos autos apensos é possível constatar a ocorrência do movimento referido no ponto 8 dos factos imputados (€10.034,17).
Todos estes movimentos têm como suposta beneficiária a arguida A. M..
A fls. 16 dos autos principais consta a ficha de assinaturas da conta bancária em apreço nos autos, sendo aí identificada a respectiva natureza - conta solidária.
A fls. 167 dos autos consta informação bancária onde é explicitado que a arguida A. M. efectuou a adesão ao serviço bancário via internet na agência de Aveiro em 27/12/2006, activando o serviço nesse mesmo dia. Efectuou o primeiro acesso em 15/11/2007 e o último em 09/01/2017.
Foi ainda informado que o crédito no valor de €245.105,14 diz respeito a uma duplicação de movimentos.
Quanto à demais prova recolhida, foram os assistentes inquiridos em sede de inquérito na qualidade de testemunhas (cfr. fls. 55 a 60), tendo confirmado o teor das denúncias apresentadas.
Com relevo para a presente decisão foram ainda inquiridas outras testemunhas durante a fase do inquérito.
M. T., inquirida a fls. 197, referiu que trabalhou no Banco... quando a conta ali se encontrava sediada.
Disse ainda que, os valores depositados na referida conta (cerca de €450.000,00) se encontravam depositados inicialmente naquela conta do Banco..., que foram reforçados com valores transferidos do Banco..., e que depois o montante global foi transferido para a conta em apreço nos autos.
Disse ainda que o falecido lhe referiu por várias vezes a intenção de manter a sua herança indivisa até à morte da sua mulher, a assistente M. M..
J. P., gestor da conta quando a mesma foi transferida do Banco... para o Banco ..., foi inquirido a fls. 69. E A. A., actual gestor de conta, que se seguiu a J. P., foi inquirido a fls. 195.
Todas estas testemunhas referiram que qualquer assunto relacionado com a conta foi sempre tratado com assistente M. M., com exclusão dos demais herdeiros, tendo as testemunhas J. P. e M. T. que referido inclusive que a conta em questão era apenas movimentada por aquela.
J. M., inquirido a fls. 204, disse ser funcionário do Banco..., em Famalicão, e esclareceu que em data que já não recorda apresentou-se no balcão da agência o arguido L. L. dizendo que pretendia efectuar uma transferência urgente da conta em questão nos autos, tendo exibido uma procuração outorgada pela arguida A. M..
Sucede, porém, que, em virtude de a procuração não constar do sistema informático do banco, não efectuou a referida transferência.
Disse, depois, que a aludida transferência acabou por ser efectuada no dia seguinte, desta vez com a presença de ambos os arguidos.
Os arguidos, quando interrogados, optaram por não prestar declarações (cfr. fls. 125 e 133).
Da prova produzida nos autos e agora analisada extrai-se que, os montantes constantes da conta em apreço nos autos dizem respeito ao dinheiro que inicialmente se encontrava depositado em contas junto dos Bancos... e Banco..., tituladas pelo falecido e pela sua mulher, a assistente M. M..
Após a morte do marido da assistente, os capitais em questão passaram a fazer parte da herança aberta por óbito daquele, foram transferidos para a conta em apreço nos autos, aberta em nome dos assistentes e da arguida mulher, sendo certo que todos tinham capacidade/legitimidade formal para movimentar a referida conta.
Acresce que, do depoimento das testemunhas inquiridas e até das próprias declarações dos assistentes resulta que, por acordo de todos e pelo menos até efectivação da partilha (que por vontade expressa do falecido apenas deveria ser efectuada depois do falecimento da sua mulher, a assistente M. M.), a conta em questão apenas deveria/poderia ser movimentada por esta.
Assim sucedeu desde a morte de A. J., ocorrida em ../../2000, e até ../../2015, ou seja, durante mais de 15 anos, certamente no respeito até pela vontade do falecido.
Neste período temporal, e de acordo com as declarações das testemunhas supra referidas, foi a cabeça-de-casal e assistente M. M. quem movimentou, nessa qualidade e com exclusão de todos os demais herdeiros, a conta em causa, procedendo a levantamento de valores, transferências bancárias, recebendo os respectivos extractos bancários, com o conhecimento e consentimento dos demais herdeiros, não obstante o regime da solidariedade em que a mesma se encontrava.
Resulta ainda das declarações dos assistentes que, os códigos de acesso electrónico à conta em causa foram pedidos pela arguida A. M. com o desconhecimento e sem a anuência daqueles. Assim como não lhes foi dado conhecimento da movimentação da conta por parte dos arguidos, nem antes nem depois de o terem feito. Conhecimento que só tiveram através do gestor de conta, quando este se apercebeu de tais movimentações.
Por outro lado, a análise das horas a que as transferências ocorreram, a maior parte ocorrida durante a noite, e o levantamento no início da manhã, permite concluir que os arguidos visavam impedir qualquer interferência dos demais herdeiros que pudesse frustrar a sua concretização.
Afigura-se, assim, a este Tribunal mais ou menos claro que os montantes em apreço nos autos foram efectivamente transferidos pelos arguidos, de comum acordo, da conta em causa para uma outra conta titulada pela arguida A. M..
Tais montantes foram retirados de um depósito bancário pertencente à herança indivisa por morte do marido/pai dos assistentes e da arguida A. M..
Certamente por vontade expressa do falecido e acordo dos herdeiros, os assistentes e a arguida A. M., apenas a assistente M. M. procedia à movimentação da conta em questão, não tendo os demais autorização (apesar da natureza solidária da conta) para o fazer.
Os arguidos sabiam de tudo isto, nomeadamente de que actuavam contra vontade dos demais herdeiros ao proceder ao levantamento/transferência dos montantes em questão e que o dinheiro depositado na conta bancária de origem era pertença da herança indivisa de A. J..
Ficou, ainda, suficientemente demonstrado para este Tribunal a intenção de apropriação dos montantes levantados/transferidos por parte dos arguidos, quer por saberem que actuavam contra o acordado e vontade dos demais herdeiros, quer pela forma como o fizeram, sempre em momentos de maior dificuldade de detecção e sem conhecimento dos demais herdeiros (até aquando da solicitação dos códigos de acesso via internet).
No seguimento de todo o exposto impõe-se ter por indiciada a matéria de facto descrita no requerimento de abertura da instrução e supra transcrita, não existindo qualquer outra de relevo que deva ser tida por indiciada ou não indiciada.
Fundamentação de direito.
Conforme referimos no relatório da presente decisão, no requerimento de abertura da instrução que apresentaram os assistentes imputam aos arguidos a prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal.
Do crime de abuso de confiança.
De acordo com o disposto no artigo 205.º, n.º 1, do Código Penal, pratica o crime de abuso de confiança quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
A propósito do tipo legal de crime em apreço escreve o Prof. Figueiredo Dias que o abuso de confiança é, segundo a sua essência típica, apropriação ilegítima de coisa móvel alheia que o agente detém ou possui em nome alheio é, vistas as coisas por outro prisma, violação da propriedade alheia através de apropriação, sem quebra de posse ou detenção (por isso sendo este crime chamado, em várias ordens jurídicas de diferente linguagem, apropriação indevida). Daqui resulta que o crime de abuso de confiança, tal como o crime de furto, é um crime patrimonial pertencente à subespécie dos crimes contra a propriedade tem como objecto de acção, tal como o furto, uma coisa móvel alheia e, ainda como o furto, revela-se por um acto que traduz o mesmo conteúdo substancial de ilicitude, uma apropriação.
Pese as identidades que ficam anotadas, o crime de abuso de confiança ganha autonomia e especificidade perante o crime de furto logo na contemplação do bem jurídico protegido, que é aqui exclusivamente a propriedade. Com efeito, no furto protege-se a propriedade, mas protege-se também e simultaneamente a incolumidade da posse ou detenção de uma coisa móvel, o que oferece, em definitivo, um carácter complexo ao objecto da tutela. Diferentemente, no abuso de confiança só a propriedade como tal é objecto de tutela e constitui assim integralmente o bem jurídico protegido. Dito com as palavras sugestivas de Maiwald, diferentemente do que sucede com o ladrão, ao abusador de confiança poupa-se o esforço de ter de subtrair a coisa.
A partir desta conclusão não falta quem sublinhe que o perigo para a propriedade resultante do abuso de confiança é mais pesado e grave que o resultante do furto. O argumento que a propósito se esgrime nas literaturas jurídico-penais alemã e italiana é o de que esse maior peso e gravidade deriva da circunstância de o proprietário da coisa furtada poder exigi-la de terceiro adquirente de boa fé, o que já não sucede com o proprietário da coisa apropriada através de abuso de confiança. Este argumento não vale porém perante o direito civil português, sabido como é que a aquisição a non domino, mesmo de boa-fé, não é por princípio protegida em qualquer dos casos (.). Em todo o caso a conclusão apontada não deixará porventura, também entre nós, de ter o seu valor não em função de uma consideração jurídica, mas prática: a de que a posição jurídico-processual da vítima de abuso de confiança será em geral mais difícil e gravosa do que a da vítima de furto, por ser mais custoso provar a inversão do título de posse - que constitui a essência típica da conduta abusiva da confiança - do que a subtracção que se viu ser elemento essencial da tipicidade do furto.
Face a esta essencialidade, de resto, não tem hoje sentido, mesmo só em perspectiva formal - sistemática, integrar o crime de abuso de confiança nos furtos, seja como furto impróprio (assim Carlos Alegre, Crimes contra o Património, Cadernos da RMP 3 1988 77 ss.), seja como furto especial (assim J. A. Barreiros, Crimes contra o Património 1996 82): uma tal integração representaria, salvo melhor opinião, o retrocesso de mais de um século na elaboração dogmática dos crimes contra o património (a propriedade).
Por quanto fica já exposto não deixa de ser em alguma medida equívoca a redução da essência do abuso de confiança à apropriação de coisa móvel alheia, sem quebra de posse ou detenção (supra § 1 e sobre a questão que se segue, entre nós e por último, Pedrosa Machado, RPCC 1997 495 ss.). Sendo isto em si exacto, toma-se em todo o caso indispensável que o agente tenha detido a coisa (que a coisa lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade, como claramente se exprime o art. 205º-1). Assim, entra na própria conformação do bem jurídico um elemento novo, que serve inclusivamente para contrapor o abuso de confiança à mera apropriação indevida. Depara-se aqui com uma linha de pensamento e uma orientação legislativas de segura tradição francesa. Com efeito, já o Código Penal napoleónico de 1810 (art. 408º) era muito claro no sentido de que a apropriação só poderia ter lugar depois do recebimento da coisa (.).
Em função do que fica exposto toma-se agora seguro determinar em que consiste concretamente o elemento típico que exprime por excelência o bem jurídico protegido: a apropriação. Não deve aqui repetir-se pura e simplesmente o que ficou dito sobre o mesmo elemento - a apropriação - no contexto do crime de furto: cf. supra art. 203º § 27 s.: no furto a apropriação intervém como elemento do tipo subjectivo de ilícito (como intenção de apropriação), no abuso de confiança, diferentemente, na sua estrutura de apropriação qua tale, isto é, na sua veste objectiva de elemento do tipo objectivo de ilícito. Por isso ensinava já Eduardo Correia, RLJ 90º 36, com plena pertinência e seguindo a lição de Schroder, que a apropriação no abuso de confiança não pode ser... um puro fenómeno interior - até porque cogitationis poenam nemo patitur - mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o releve e execute (doutrina que a jurisprudência portuguesa assumiu de forma absolutamente dominante). E a teoria, que não pode deixar de ser acolhida, do acto manifesto de apropriação e que tem relevo, entre outros, para efeitos de consumação (infra § 34).
A apropriação traduz-se sempre, no contexto do abuso de confiança, precisamente na inversão do título de posse ou detenção. Dito por outras palavras (como sempre ensinou Eduardo Correia, p. ex. RLJ 90º 35 ss., a propósito da interpretação a conferir às expressões desencaminhar ou dissipar que constavam do art. 453º do Código Penal de 1886 e também Cavaleiro De Ferreira, Direito e Justiça IV 243): o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela - naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais - uti dominus é exactamente nesta realidade objectiva que se traduz a inversão do título de posse ou detenção e é nela que se traduz e se consuma a apropriação (.)..
Não se afigura fácil a definição do carácter alheio do bem quando em causa estão patrimónios colectivos ou patrimónios autónomos, e o Código Penal vigente não prevê especificamente a hipótese de apropriação de bens comuns.
Na vigência do Código Penal de 1886 entendia-se que a subtracção, pelo comproprietário, de bem móvel comum o fazia incorrer no crime de furto, sendo punido como abuso de confiança quando se encontrasse previamente em seu poder.
Na vigência do Código Penal de 1982, não tendo este diploma tomado posição diferente sobre a questão, não se vêm motivos apara alterar o referido entendimento.
Com efeito, afigura-se que, como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/01/2000, proferido no processo n.º 3050/99 e acessível em www.dgsi.pt, coisas comuns não pertencem a cada um dos comproprietários, mas antes à totalidade dos consortes (artigo 1403.º do Código Civil), pelo que têm que considerar-se alheias.
No mesmo sentido se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/06/1990, proferido no processo n.º 0006925, e no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/11/91, proferido no processo n.º 9140618, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
Recorrendo novamente a Figueiredo Dias, na obra e local supra referidos, alheia é toda a coisa que, segundo o direito civil, pertence, pelo menos em parte, a outra pessoa que não o agente.
Tal como defendem Simas Santos/Leal Henriques, a solução dependerá de cada situação concreta, tendo sempre em atenção que a responsabilidade criminal exige, para além da verificação dos elementos do tipo objectivo, ainda a imputação da conduta ao agente a título doloso, o que em alguns casos de comunhão será de difícil verificação.
Neste contexto tem decidido a jurisprudência, a propósito dos bens comuns do casal, que não se trata de coisa alheia para efeito do crime de furto (e por identidade de razão de abuso de confiança).
Na verdade, na sociedade conjugal importa estabelecer previamente quais os bens próprios de cada um dos cônjuges em função do regime de bens adoptado, sendo certo que, qualquer dos cônjuges tem a administração dos bens comuns e, em determinados casos, até a administração de bens próprios do outro cônjuge - designadamente os bens próprios do outro cônjuge que utilize como instrumento de trabalho.
E os bens comuns do casal não são objecto de um direito de compropriedade, mas antes de uma propriedade colectiva, a que os autores alemães, reconhecendo o seu carácter específico, dão a designação de propriedade de mão comum.
Sendo certo ainda que, na comunhão conjugal, enquanto permanece a indivisão, a utilização por parte de um dos cônjuges geralmente corresponde à utilização por parte do outro de outros bens comuns, até ao momento de se efectivar a partilha. Pelo que dificilmente se pode estabelecer a verdadeira intenção de apropriação dolosa, em benefício exclusivo, apresentando-se geralmente como mera utilização em proveito exclusivo se e enquanto não se procede à partilha.
No entanto, a situação da herança indivisa reveste aspectos diferentes da comunhão do casamento.
A herança indivisa constitui um património autónomo, segundo alguns tratadistas, ou uma universalidade, segundo outros. Da aceitação sucessória apenas decorre directamente para cada um dos chamados o direito a uma quota hereditária, sendo que os herdeiros são titulares, apenas, de um direito à herança, universalidade de bens, ignorando-se sobre qual ou quais esse direito hereditário se concretizará.
Até à partilha, os herdeiros são titulares tão-somente do direito a uma fracção ideal do conjunto, sendo certo que só depois da realização da partilha é que o herdeiro poderá ficar a ser proprietário ou comproprietário de determinado bem da herança.
Existe, assim e diferentemente do que sucede com os bens do casal, uma nítida separação entre o património - autónomo - da herança e o dos herdeiros, que nunca detiveram a disponibilidade individual de qualquer bem da herança.
No caso em apreço, e de acordo com a matéria de facto tida por suficientemente indiciada, a quantia depositada na conta bancária de onde foram efectuados os movimentos agora questionados era pertença da herança indivisa aberta por óbito do marido e pai dos assistentes.
Daí que, na relação a estabelecer com os arguidos, nomeadamente com a arguida A. M., como herdeira, seja de considerar coisa alheia.
Conforme deixamos escrito supra, o objecto da acção (da apropriação) no crime em apreço é uma coisa móvel alheia.
A noção de coisa móvel deve recolher-se no domínio da realidade material e jurídica (artigos 202.º e 205.º do Código Civil). Neste sentido, créditos e outros direitos não são coisas móveis como elementos típicos do crime porque não são coisas em sentido material ou jurídico, não podem constituir objecto do crime.
Revertendo à situação dos autos, desde logo a matéria de facto suficientemente indiciada evidencia claramente que o objecto da acção praticada pelos arguidos é a quantia em dinheiro de €98.261,67, coisa móvel, e não qualquer direito ou crédito.
No caso do dinheiro, a sua simples confusão no património do arguido ou até o seu uso não serão suficientes para se dar como assente a apropriação. A inversão do título de posse ocorrerá, nesta situação, quando o arguido dispuser dele de forma injustificada ou não o restituir no tempo e na forma juridicamente devidos.
Por conseguinte, a prova da apropriação deve ser de tal modo que revele exteriormente a intenção de actuar uti domini, supondo, em caso de coisa de máxima fungibilidade, como é o dinheiro, e em situações de preexistência de relação contratualmente formatada, a exteriorização de comportamentos que se afastem manifestamente do domínio ainda próximo das disfunções de cumprimento e mora, e revelem, claramente, que a confundibilidade patrimonial e a utilização de quantias monetárias ocorram com a plena e determinada intenção de não restituir.
No caso em apreço, os arguidos procederam à transferência das quantias supra referidas, nas circunstâncias de tempo e lugar também melhor descritas supra, e incorporam os montantes em causa numa conta bancária titulada pela arguida A. M..
Contra vontade expressa do conjunto dos herdeiros da referida herança indivisa, os arguidos apropriaram-se de €98.261,67, quantia esta que gastaram em proveito próprio, fazendo-a coisa sua.
Assim, é óbvio que os arguidos desencaminharam o dinheiro, dando-lhe o destino que bem entenderam. Por outro lado, os arguidos não devolveram a quantia global de que se apropriaram.
A circunstância de terem utilizado abusivamente o dinheiro em proveito próprio, porque usado sem o consentimento dos demais herdeiros, aliada ao facto de não terem ainda restituído o dinheiro, são comportamentos, a nosso ver concludentes, de que dele se apropriaram.
O crime de abuso de confiança será qualificado, entre outros e nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 205.º, do Código Penal, se a coisa referida no n.º 1 for de valor consideravelmente elevado .
Tendo em consideração que os arguidos se terão apropriado da quantia global de €98.261,67, sendo que num só momento se terão apoderado de €25.000,00, dúvidas não subsistem quanto ao preenchimento da qualificativa em questão.
Em jeito de síntese conclusiva quanto a esta questão diremos que, ao agirem da forma descrita, apropriando-se das quantias supra referidas, fazendo-as suas, os arguidos inverteram o título da posse sobre o dinheiro.
Importa referir que, a circunstância de os demais herdeiros poderem ver o seu quinhão composto com outros bens, não releva, por força de tudo quanto foi escrito supra e até pela não demonstração da existência de outros bens.
Conforme referimos atrás, mesmo tendo a qualidade de herdeira, enquanto não se proceder à adjudicação de bens, à arguida A. M. cabe-lhe apenas o direito, em abstracto, a uma quota-parte da herança, que não a este ou aquele bem específico, o que só acontecerá depois de compostos e adjudicados os quinhões.
E ainda que a apropriação das quantias em causa possa vir, no futuro, a não afectar a composição dos quinhões dos restantes herdeiros, tal não significa que ela não se tenha apropriado do dinheiro da herança, ilegitimamente, invertendo sobre ele o título da posse.
Temos assim que estão verificados os pressupostos do crime imputado no requerimento de abertura da instrução: a inversão do título de posse sobre o dinheiro da herança, sabendo os arguidos que o dinheiro lhes não pertencia e actuavam contra a vontade dos herdeiros.
Deste modo, os arguidos terão incorrido no crime em apreço, qualificado por força do montante e do que infra se deixará dito.
Da imputada continuidade criminosa.
Como se supõe ser sabido, pelo menos para os operadores judiciários, em tese geral a realização plúrima do mesmo tipo legal de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligado por factores externos que arrastem o agente para a reiteração das condutas e c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos.
Dispõe a este propósito o artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o respectivo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente, enquanto que o seu n.º 2 estipula que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Como ensina Eduardo Correia quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos.
Em relação ao crime continuado, porém, este pressupõe, precisamente, a existência de diversas resoluções, só que todas elas tomadas dentro de um quadro exterior que facilita, de forma considerável, o renovar das sucessivas resoluções.
Temos, assim, que, na sua essência, o artigo 30.º do Código Penal adopta o critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, havendo tantas violações da norma quantas as vezes que esta se tornar ineficaz, pelo que se verifica unidade de resolução quando os actos que violam por diversas vezes o mesmo tipo legal são resultado de um único processo de deliberação.
Tal como referido pelo Ilustre Professor, aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam.
Por outro lado, na procura de critérios padrão objectivos com vista à definição de casos-tipo de situações exteriores subsumíveis ao crime continuado, refere-se precisamente à circunstância de se voltar a verificar a mesma oportunidade que já foi aproveitada com êxito pelo agente. Escreve, mais uma vez, Eduardo Correia que quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de, sem dúvida, sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho direito.
Assim, quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Face a tal, e tendo em conta a factualidade vertida no requerimento de abertura da instrução, podemos concluir, cremos, que desta constam todos os elementos essenciais à continuação criminosa, nomeadamente o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
Na verdade, refere-se no requerimento de abertura da instrução que os arguidos se apropriaram dos montantes ali mencionados em dois momentos temporais completamente distintos, mas aproveitando-se da circunstância de aqueles se encontrarem depositados numa conta bancária de natureza solidária, e que por isso mesmo podia ser movimentada por qualquer um dos titulares, apesar do acordo prévio para esta mesma conta só poder ser movimentada pela assistente M. M..
Temos, assim, descrita no requerimento de abertura da instrução uma solicitação exterior que constituiu quase que um estímulo, face ao sucesso anterior, para a repetição da actividade criminosa, tornando por isso cada vez menos exigível um comportamento diferente.
Por conseguinte, perante o quadro fáctico que supra se considerou suficientemente indiciado inclinámo-nos também para a figura da continuação criminosa com base na sequência e continuidade temporal das infracções, isto é, na homogeneidade da perpetração e do preceito violado e no aproveitamento da aludida situação exterior - a circunstância de os montantes apropriados encontrarem depositados numa conta bancária de natureza solidária e que, por isso mesmo, podia ser movimentada por qualquer um dos titulares - o que tudo faz legitimamente presumir uma menor reflexão sobre a acção criminosa anterior facilitadora da repetição do ilícito, permitindo, como tal, a unificação jurídica dos comportamentos do arguido numa continuação criminosa.
Decisão
Nestes termos, tendo em atenção tudo quanto acabo de deixar dito e sem necessidade de ulteriores considerações, decido dar provimento ao requerimento de abertura da instrução e, em consequência, pronuncio para julgamento em processo comum, perante Tribunal Colectivo, nos termos do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, os arguidos:
- A. M., solteira, professora, residente na Rua …, Vila Nova de Famalicão,
e
- L. L., solteiro, residente na Rua …, Vila Nova de Famalicão,
Porquanto indiciam suficientemente os autos que:
1. A. J. faleceu em ../../2000, deixando como herdeiros o cônjuge supérstite, M. M., e os filhos T. M., A. M. e R. M..
2. A herança aberta por óbito do referido A. J. mantém-se indivisa até hoje.
3. Da herança, entre o mais, faz parte a conta bancária sediada no Banco ..., actualmente Banco ..., com o IBAN ...7.
4. Tal conta é titulada por todos dos herdeiros de A. J., no regime de conta solidária.
5. A conta referenciada, apesar de solidária, desde a morte de A. J. que tem sido exclusivamente movimentada por M. M., na qualidade de cabeça-de-casal da herança, com o conhecimento e consentimento dos demais herdeiros e titulares da mesma.
6. A arguida A. M. vive em condições análogas às dos cônjuges com L. L..
7. A arguida A. M. tinha os códigos de acesso electrónico à referida conta.
8. No dia 7 de Outubro de 2015, o arguido L. L., de comum acordo com a arguida A. M. e munido dos seus códigos de acesso, que para o efeito esta lhe deu conhecimento, contra a vontade e sem o conhecimento dos assistentes, procedeu à transferência de €10.034,17 para a conta da referida A. M..
9. O valor transferido diz respeito aos juros da conta referida em 3 referente aos meses de Julho e Setembro de 2015.
10. Por esta via, os arguidos fizeram seus os mencionados €10.034,17.
11. No dia 18 de Abril de 2016 foi creditado na conta referida em 3 o valor de €245.105,14, proveniente do reembolso do Fundo de Gestão Passiva do Banco....
12. Nesse mesmo dia, pela 01:41 horas, os arguidos procederam à transferência, via internet, do valor de €12.500,00 para a conta de A. M. junto do Banco Banco....
13. No mesmo dia, pela 01:42 horas, procederam à transferência de €12.500,00 para conta da arguida A. M. junto do Banco ....
14. Ainda no dia 18 de Abril de 2016, o arguido L. L. dirigiu-se ao balcão do Banco ..., agência de Vila Nova de Famalicão, munido de procuração outorgada pela arguida A. M., para proceder ao levantamento/transferência de mais €12.500,00 e €50.727,50, o que não conseguiu,
15. Porquanto o funcionário daquela agência, J. M., contactou o gestor de conta A. A. para confirmar a procuração, que por sua vez alertou a assistente M. M. das intenções do arguido, esta procedeu de imediato à transferência do valor remanescente da conta em causa para outra de sua titularidade.
16. Porém, ainda no dia 18 de Abril de 2016 ocorreu um erro no sistema informático do Banco ..., que motivou nova creditação na conta referenciada em 3 do mesmo valor de €245.105,14.
17. No dia 19 de Abril de 2016, pelas 08:50 horas e via internet, os arguidos procederam à transferência do valor de €12.500,00.
18. Nesse mesmo dia, pelas 09:19 horas, a arguida A. M., de comum acordo com o arguido L. L., dirigiu-se ao balcão do Banco ... e procedeu ao levantamento da quantia de €50.727,50.
19. O valor total da apropriação realizada pelos arguidos foi de €98.261,67.
20. Sendo que até hoje não foi restituído pelos arguidos qualquer valor à herança aberta e indivisa de A. J..
21. Os arguidos A. M. e L. L. agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o valor €98.261,67 que retiraram da conta sediada no Banco ..., com o IBAN ...7 pertencia à herança indivisa de A. J., actuando com o propósito, concretizado, de fazer sua aquela quantia em dinheiro, contra a vontade dos demais herdeiros.
22. Mais sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Em consequência incorreram os arguidos na prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal.
Prova
A dos autos, designadamente:
Declarações dos assistentes:
- Tomada de declarações aos assistentes M. M., T. M. e R. M..
Testemunhal:
- J. P., identificado a fls. 69
- M. T., identificada a fls. 197
- A. A., identificado a fls. 195
- J. M., identificado a fls. 204.
Documental:
- Todos os documentos juntos aos autos, nomeadamente o teor dos documentos de fls. 8 e seguintes dos autos apensos fls. 9 fls. 11 e 11 verso dos autos apensos fls. 16 e fls. 167.
Medidas de coacção.
Como é sabido, para aplicação de uma qualquer medida de coacção, com excepção do simples termo de identidade e residência, necessário se torna, no momento da sua aplicação, a verificação em concreto de um dos requisitos gerais previstos no artigo 204.º do Código de Processo Penal.
Da análise dos autos, e daquilo que é do conhecimento do Tribunal, não há, pelo menos neste momento, qualquer circunstancialismo ou factualismo que permita ter por verificado um (ou mais) daqueles requisitos.
Por conseguinte, os arguidos pronunciados deverão aguardar os ulteriores termos do processo sujeitos às obrigações decorrentes do Termo de Identidade e Residência (cfr. artigos 191º, 192º, 193º, 196º e 204º, todos do Código de Processo Penal), já prestado nos autos a fls. 130 e 122, respectivamente.
Responsabilidade tributária.
Sem custas, por não serem devidas - artigos 513.º, n.º 1, 514.º, n.º 1, e 515.º, n.º 1, alínea a), todos por interpretação a contrario sensu, e n.º 1 do artigo 522.º, todos do Código de Processo Penal.
Registe e notifique, sendo ainda o Ministério Público para, querendo e atenta a decisão supra proferida, se pronunciar nos termos e para os efeitos constantes do n.º 3 do artigo 16.º, do Código de Processo Penal.
Oportunamente remeta os autos à distribuição.
*
. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSOO âmbito de conhecimento do recurso pode ser limitado a uma parte da decisão recorrida, desde que cindível, isto por forma a tornar possível a sua apreciação e a tomada de decisão autónoma, tal como o determina o nº 1 do artigo 403º do Código do Processo Penal, isto é apresenta-se como um “corolário da disponibilidade do direito a recorrer, parte sempre de um pressuposto básico: a possibilidade de autonomização da parte recorrida relativamente à sobrante decisão, por forma a que seja possível uma apreciação e uma decisão também autónomas relativamente ao restante decidido.” (1)
Daqui se conclui, pois, que é das conclusões da motivação que se concretiza o objecto do recurso e, assim posto, o respectivo alcance, razão da superior importância da objectividade, clareza e concisão desse excerto final da motivação.
Descendo ao caso dos autos, analisadas que sejam as conclusões apresentadas pelo MINISTÉRIO PUBLICO, a questão que se apresenta a decidir é, pois, a seguinte:
. Impugnação do despacho de pronúncia, por erro de direito, face à deficiente interpretação do preceituado nos artigos 30º, nº 2, 205º, nºs 1 e 4, alínea b) do Código Penal e dos artigos 307º, nº 1 e 308º, nº 1 do Código do Processo Penal.
Já no que atende à análise da lide recursal dos recorrentes A. M. e L. L. em face das respectivas conclusões, a questão que se apresenta a decidir é, pois, a seguinte:
. Impugnação do despacho de pronúncia, por erro de direito, por violação do disposto nos artigos 308º, nº 2 e 283º, nº 2 ambos do Código do Processo Penal, dos artigos 30º, nº 2, 205º, nº 1 e 4, alínea b) e artigo 202º, alínea b) do Código Penal tal como do disposto nos artigos 29º, nº 1, 32º, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa.
*
Considerando o que é disposto no artigo 286º do Código do Processo Penal, sob a epígrafe de “Finalidade e âmbito da instrução”, ali se acha determinado que, para além do seu carácter facultativo, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.”
O Código do Processo Penal aprovado em 1987 acolheu o modelo processual de matriz essencialmente acusatória, integrado por um princípio de investigação, tal como preconizado por Figueiredo Dias (2), realçando-se entre as suas inovações uma rigorosa delimitação de funções entre o Ministério Público, o Juiz de Instrução e o Juiz de Julgamento ao longo do processo, tendo, ainda, o mérito, a nosso ver, de conciliar a descoberta da verdade e realização da justiça com a protecção dos direitos individuais e a paz jurídica.
No modelo processual português, a instrução é, pois, uma fase preliminar do processo, com estrutura acusatória integrada pelo princípio de investigação, judicial, tendo como acto obrigatório e essencial uma audiência informal, oral e contraditória, que visa a comprovação da decisão do Ministério Público de acusar ou de tal se abster, sendo que, face à sua natureza e finalidades, a sua função não é de pré-definição, ou sequer, de determinação da responsabilidade de alguém pela prática de um crime, mas, tão-só, de verificação da razoabilidade da sujeição ou não do arguido a julgamento, perante todos os elementos disponíveis (3).
Tal decorre da estruturação de que foi dotado o processo penal português em três diversas fases:
. A primeira, o inquérito, é a aquela que se inicia com a noticia do crime, liderada pelo Ministério Publico, que é auxiliado por órgãos de polícia criminal, investigando e recolhendo provas sobre a existência de um crime e dos seus agentes, onde, apesar das alterações legislativas que foram sendo introduzidas, domina o principio do segredo de justiça, um encurtado contraditório, estando todos os actos vocacionados para a decisão de acusar ou de arquivar o processo.
Paulo Dá Mesquita (4) afirma que, enquanto corolário da estrutura acusatória, o inquérito é a fase processual teleologicamente vinculada a uma decisão sobre o exercício da acção penal, opção que implica a responsabilização do Ministério Público por um processo que se destina a uma decisão stricto sensu, e, já não, a uma instrução com vista a uma decisão judicial.
. A segunda das fases é a da instrução, que é de caracter facultativo, que visa o controlo judicial da decisão final que advier do inquérito, para efeitos de submissão ou não da causa a julgamento e, porque se trata de uma fase facultativa, a mesma só terá lugar se o arguido ou o assistente, consoante a legitimidade e interesse em agir, a requererem.
. Por fim, a fase de julgamento, a fase por excelência do processo penal, onde é decidida a responsabilidade criminal do arguido.
Esta repartição trifásica do processo, competindo cada fase a uma entidade distinta, é imposta pela estrutura acusatória que Constituição da Republica consagrou, nos termos do disposto no artigo 32º, nº 5 daquele diploma.
Debruçando-nos mais atentamente acerca da fase da instrução, tendo sempre presente que se trata de uma fase preliminar do processo, com estrutura acusatória, mas também integrada pelo princípio da investigação, de natureza judicial e que tem como acto obrigatório uma audiência informal – o debate instrutório – oral, contraditório, e que visa a comprovação judicial da decisão do Ministério Publico de acusar ou de arquivar o processo, importa-nos ter como assente, como defende António Henriques Gaspar (5), que a acusação só poderá ter a consequência de submeter alguém a julgamento se for confrontada, de modo contraditório, perante um órgão independente, ou então caso o arguido renuncie a tal faculdade.
Todavia o Juiz de Instrução só avalia a suficiência dos indícios, proferindo despacho de pronúncia ou de não pronúncia se tal lhe for solicitado pelo arguido ou pelo assistente, dado que, como já se afirmou, esta é uma fase facultativa do procedimento.
Devem, ainda, ser praticados actos de produção de prova que se mostrem necessários por, não tendo sido tomados em conta no inquérito e sendo relevantes, permitirem enfraquecer ou adensar os indícios sobre os factos – que não sejam, todavia, uma repetição do inquérito, nem a uma antecipação do julgamento – mas se afigurem pertinentes e necessários a avaliar da consistência dos elementos de facto e de direito de molde a possibilitar a decisão judicial de submeter ou não alguém a julgamento.
Isso mesmo se acha estatuído no artigo 290º do Código do Processo Penal que, sob a epigrafe “Actos do juiz de instrução e actos delegáveis”, estabelece que:
1 - O juiz pratica todos os actos necessários à realização das finalidades referidas no n.º 1 do artigo 286.º
2 - O juiz pode, todavia, conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas à instrução, salvo tratando-se do interrogatório do arguido, da inquirição de testemunhas, de actos que por lei sejam cometidos em exclusivo à competência do juiz e, nomeadamente, os referidos no n.º 1 do artigo 268.º e no n.º 2 do artigo 270.º
Norma que esta traduz o modelo do nosso sistema processual penal, qual seja o de um modelo misto de estrutura acusatória integrada pelo princípio de investigação – principio este que, perspectivado no que à aquisição e valoração da prova implica, que a condução e esclarecimento da matéria factual não pertence apenas aos sujeitos processuais – que não “partes” – mas ainda, e em primeiro lugar e como última instância, ao julgador.
Isto é, a actividade jurisdicional não se limita ao controlo da legalidade dos actos, como ainda sobre o magistrado impende, como salienta Jorge Figueiredo Dias (6) “o dever de investigação judicial autónoma da verdade”, pois só assim “se compreende que não impenda nunca sobre as partes, em processo penal, qualquer ónus de afirmar, contradizer e impugnar; como, igualmente, que se não atribua qualquer eficácia à não-apresentação de certos factos ou ao «acordo», expresso ou tácito, que se formaria sobre os factos não contraditados.”
É pois uma arquitectura adjectiva que visa a verdade material, que implica, na síntese assertiva do Professor Castanheira Neves (7) “a decisiva consequência de não poder fundar-se o juízo probatório senão na prova efectiva dos factos”, uma vez que a decisão que promana da verdade material – aquela a que lei processual penal denomina de “boa decisão da causa” – é a essencial, por ser a única tendente à eficácia do sistema de justiça se possa concretizar, visto que o restabelecimento da paz jurídica na comunidade que se viu atingida pelo ilícito criminal apenas se consolida quando se atinge uma correspondência da realidade objectiva da verdade histórica com a realidade probatória e, consequentemente, é declarada a culpa de quem levou praticou a conduta delituosa e absolvido quem não atingiu os bens primordiais tutelado pela lei penal.
Paulo Dá Mesquita (8) considera mesmo que “princípio da investigação não é um produto da epistemologia mas expressão de um modelo jurídico, político e cultural através do qual os operadores do sistema compreendem o processo criminal e a sua função no mesmo, uma estrutura de interpretação e significado.”
Razão por que o principio da verdade material, que sendo a matriz e finalidade ultima do procedimento, apesar de enunciado no artigo 340, nº 1 do Código do Processo Penal – que disciplina a prova em sede de audiência de julgamento – está presente em todas as fases do procedimento, que sendo a tradução de uma “concepção” personalista do direito e democrática do Estado (9), provindo de uma leitura própria do principio do acusatório entremeada pelo da investigação, expressa a procura de uma verdade que não seja meramente formal, mas antes aquela que resulta da identidade dos factos que da vida foram levados ao processo.
Versando sobre o aludido conceito de “verdade material” lançamos mão das judiciosas palavras do Professor Castanheira Neves (10) quando afirma que “quanto à «verdade» que aqui se visa, devemos ter em conta que ela tem a ver com a realidade da vida, com a acção humana e as circunstâncias do mundo humano, pois a verdade que importa ao direito (e, assim, ao processo) não poderá ser outra senão a que traduza uma determinação humanamente objectiva de uma realidade humana. É ela, pois, uma verdade histórico-prática. A sua modalidade não é a de um juízo teorético, mas a daquela vivência de certeza em que na existência, na vida, se afirma a realidade das situações, com tudo o que nestas de material e de espiritual participa. Quer dizer, será errado identificarmos a ideia de objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante) – pois isso seria esquecer, por um lado, que a intenção teorético-cientifica é o resultado de uma modificação específica, e metodologicamente deliberada, na intenção e modos originários da experiência fundamental em que se nos dá a realidade, e por outro lado, ignorar que o «facto» da ciência (os factos para a ciência), longe de ser o facto absoluto ou o «dado» correlativo das específicas intenções científicas, e que, portanto, haverá sempre de distinguir-se, pelo menos, dos factos da experiência humano-natural e histórica. Do que se trata aqui é antes daquela particular objectividade da vida, a exprimir sempre uma «indissolúvel unidade do conhecer e do agir», um prático experimentar-compreender teoreticamente irredutível. O que não é, todavia, contraditório, com a pretensão da racionalização. Só que não deve esquecer-se que se trata de uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal) – já por isso a racionalização toma no nosso caso muito justamente o nome de motivação e não o de demonstração.» (sublinhados do autor).
Estes firmados princípios hão-de cumprir-se, naturalmente, no respeito pelo princípio da legalidade.
Como sabemos a concretização do direito penal material, a averiguação da existência de um crime e a determinação das consequências jurídicas deste apenas se alcançam através de um procedimento – o processo penal – que podemos definir como um complexo de actos juridicamente ordenado de tratamento e obtenção de informação, que se estrutura e desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos e serve para a preparação da tomada de decisões, com a particularidade de aqui se tratar de uma decisão jurisdicional, sendo que os procedimentos constituem sistemas de interacção entre os poderes públicos e os cidadãos – definição geral de procedimento adiantada pelo Professor Gomes Canotilho. (11)
A sua conjugação resulta numa dupla vertente: se por um lado apenas são adísseis as provas que não forem proibidas pela lei, por outro lado a recolha tal prova tem de ser levada a tal cabo com absoluto respeito dos direitos pessoais e das formalidades estipuladas na lei, tal como vem consagrado nos artigos 125º e 126º do Código de Processo Penal (12), assim impondo ao julgador que seja o garante dos direitos, liberdades e garantias concedidos aos sujeitos processuais e que tem tradução na feliz expressão de Claus Roxin (13) como “o princípio da formalidade do processo. (14)
Outrossim resulta da nossa lei adjectiva penal o princípio da vinculação temática.
O procedimento processual penal escora-se em factos humanos que colocando em crise bens jurídicos merecedores de tutela penal vêem a determinar o desencadear do exercício da acção penal que, caso venha a culminar num despacho acusatório, será o objecto do processo e, nessa medida, estabelecerá o tema e a amplitude dos poderes do tribunal.
Jorge Figueiredo Dias ensina que “a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação. Deve pois firmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) (…) e a extensão do caso julgado (actividade decisória). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal” (15), Princípio este que garante que o arguido apenas terá de defender-se dos factos trazidos ao processo e constantes na acusação e não outros que posteriormente surjam, vedando os poderes de cognição do juiz (16) a factos que a elas sejam alheios, razão pelo que o mesmo assume a dimensão de não constem na acusação, assumindo este princípio uma dimensão de salvaguarda dos direitos e da posição de defesa do arguido, dado que, apenas esses factos e só esses, podem consubstanciar a decisão no procedimento.
Do mesmo ressalta que “o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e – mesmo quando não o tenha sido – deve considerar-se irrepetivelmente decidido” (17), como salienta Jorge Figueiredo Dias.
No Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 11/2013 (18) foi, exactamente, feito constar que “O objecto do processo é o objecto da acusação, o qual se mantém até ao trânsito em julgado da sentença, protegendo o arguido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal, assegurando os direitos ao contraditório e à audiência, direitos essenciais à defesa do arguido e à democraticidade do processo penal, que se traduzem no direito de o arguido ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte (alínea b) do n.º 1 do artigo 61º do Código de Processo Penal), bem como no direito a que todos os actos e procedimentos processuais, na fase de julgamento, sejam susceptíveis de oposição e de discussão, o que implica uma efectiva participação neles, com possibilidade de os discretear, mediante a apresentação de razões e argumentos de facto e de direito.”
Principio que, como já se fez notar, tem a sua validade no âmbito da fase da Instrução, desde logo garantido pelo disposto no artigo 309º do Código do Processo Penal.
Somos, assim, de concluir que a instrução visa a comprovação das seguintes decisões:
- a da acusação do Ministério Publico, para tanto tendo legitimidade e interesse em agir para a requerer o arguido;
- a da acusação do assistente em procedimento para o qual tenha legitimidade por estarem em causa crimes particulares, para tanto tendo legitimidade e interesse em agir para a requerer o arguido;
- a do arquivamento do Ministério Publico, nos procedimentos por crimes públicos ou semipúblicos, para tanto tendo legitimidade e interesse em agir para a requerer o assistente.
Resulta da análise dos autos que, na sequência de uma queixa apresentada por M. M., T. M. e R. M. contra A. M. e L. L. pela prática de factos que entendem ser de subsumir, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal foi desencadeado o competente inquérito, findo o qual foi proferido despacho de arquivamento.
Com o mesmo inconformados, e na sequência da sua constituição como assistentes, vieram os identificados M. M., T. M. e R. M. requerer a abertura da instrução, requerendo que fosse proferido despacho de pronúncia dos arguidos A. M. e L. L., a quem imputam a prática, em co-autoria e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1 e 4, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), também do Código Penal.
Para tanto assinalam, em síntese, que os identificados arguidos se apropriaram da quantia de €98.261,78, que retiraram da conta sediada no Banco ... com o IBAN ...7, cujos fundos afirmam ser pertença da herança indivisa aberta por morte de A. J..
Foram realizadas diversas diligências no âmbito da fase instrutória, quais sejam a junção de informação bancária de fls. 328 e a inquirição de testemunha.
E tendo sido julgado pelo Meritíssimo Senhor Juiz “a quo” irrelevante a prática de qualquer outro acto que revestisse interesse para a descoberta da verdade houve lugar ao debate instrutório, em ordem ao disposto nos artigos 298.º, 301.º e 302.º, todos do Código de Processo Penal.
Ulteriormente veio a ser proferido despacho de pronúncia dos arguidos, nos termos constantes da descrição factual oferecida pelos assistentes no requerimento de abertura de instrução, que obedeceu ao disposto no artigo 287º, nº 2 do Código do Processo Penal, no sentido em que “assume formalmente a natureza de uma acusação, que fixa o objecto do processo. (19)”
Conhecida que é, pois, a finalidade da fase de Instrução e que se acha conhecido o objecto do presente procedimento importa-nos a conclusão, feita a análise dos autos, que ficaram por cumprir “actos necessários à realização das finalidades referidas no nº 1 do artigo 286º”, quais sejam os que habilitam o decisor na “actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito e que, tendencialmente, se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.” (20)
Com efeito duas são as questões fulcrais a apurar - no sentido vertido no nº 2 do artigo 283º do Código do Processo Penal que fixa que “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, sempre nos norteando pelas avisadas palavras de Castanheira Neves (21) que perfilha a tese segundo a qual na suficiência de indícios está contida “a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final “, apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no âmbito da qual não são naturalmente mobilizados “os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação”.
Uma delas trata-se do acto apropriativo por parte dos arguidos e a subsequente inversão to titulo da posse.
Outra configura-se no caracter alheio da coisa móvel objecto de apropriação.
Elementos estes que se acham interdependentes e cuja verificação é, pois, determinada em sequência.
Nestes termos importa que fique suficientemente indiciado que os fundos da conta do Banco ... com o IBAN ...7 são pertença da herança indivisa aberta por morte de A. J., pelo que importará determinar a junção aos autos de todo o reportório documental à mesma referente (assim como de outras que lhe sejam conexas), desde a respectiva abertura, até ao registo dos movimentos aludidos nos autos, de molde a serem identificados quais os fluxos financeiros que determinaram os respectivos movimentos, a titularidade das contas e/ou depositantes que deram azo a tais movimentos bem como eventuais ordens de movimentação que não as já juntas aos autos.
Só tal prova documental terá a força probatória adequada, necessária e suficiente ao fim visado na Instrução.
Face a tal omissão por incumprimento do disposto no artigo 290º, nº 1 do Código do Processo Penal, que redunda na violação dos princípios da investigação e da verdade material, ocorreu uma irregularidade que sendo de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no artigo 123º, nº 2 do Código do Processo Penal, determina que se revogue a decisão instrutória e determine que sejam os autos remetidos à 1ª instancia com vista ao cumprimento do acto omitido, qual seja a junção aos autos de todo o reportório documental à mesma referente (assim como de outras que lhe sejam conexas), desde a respectiva abertura, até ao registo dos movimentos aludidos nos autos, de molde a serem identificados quais os fluxos financeiros que determinaram os respectivos movimentos, a titularidade das contas e/ou depositantes que deram azo a tais movimentos bem como eventuais ordens de movimentação que não as já juntas aos autos.
*
. DISPOSITIVO Por todo o exposto, e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação Criminal de Guimarães em:
- Revogar a decisão instrutória por ocorrência de irregularidade a que alude o artigo 123º, nº 2 do Código do Processo Penal e, em consequência, ordena-se a remessa dos autos à 1ª instância, com vista ao cumprimento do acto omitido, qual seja a junção aos autos de todo o reportório documental à mesma referente (assim como de outras que lhe sejam conexas), desde a respectiva abertura, até ao registo dos movimentos aludidos nos autos, de molde a serem identificados quais os fluxos financeiros que determinaram os respectivos movimentos, a titularidade das contas e/ou depositantes que deram azo a tais movimentos bem como eventuais ordens de movimentação que não as já juntas aos autos e ulteriores termos processuais.
Sem custas.
O presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela sua relatora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal.
Guimarães, 11 de Junho de 2019
Maria José dos Santos de Matos
Armando da Rocha Azevedo
1. Código de Processo Penal Comentado, António da Silva Henriques Gaspar e outros, Almedina, 2016, 1239.
2. Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal (Centro de Estudos Judiciários), Coimbra, Almedina, 1995, p. 34.
3. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, página 242, defende que a Instrução no CPP/87 tinha uma dupla finalidade: a de obter a comprovação judicial dos pressupostos jurídico-factuais da acusação, por um lado, e a de controlar judicialmente a decisão processual do Ministério Publico em acusar ou arquivar o inquérito, por outro.
4. Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, página 53 e 54.
5. As exigências da investigação no processo penal, página 90.
6. Direito Processual Penal I, 193.
7. Sumários de Processo Criminal, 43 e 44 e 51 e segs.
8. A prova do crime e o que se disse antes do julgamento – estudo sobre a prova no processo penal Português à luz do sistema Norte-Americano, Coimbra, Coimbra Editora, 2011.
9. Rodrigues Maximiano, “A Constituição e o Processo Penal: competência e estatuto do Ministério Público, dos Juiz de Instrução Criminal e do Juiz Julgador – a decisão sobre o destino dos altos e os artigos 346 e 351 do CPP”, revista do Ministério Público ano 2, volumes 5 e 6, 1981.
10. Sumários de processo criminal, 1967 – 1968 edição policopiada, 1968.
11. Tópicos de um Curso de Mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organização, boletim da Faculdade de Direito, volume LXVI, Coimbra, 1990.
12. No seu artigo doutrinal “Consenso e Oportunidade” escreve o Prof. Costa Andrade que “O art. 126º estabelece um regime significativamente diferenciado: a par de métodos apenas proibidos quando obtidos sem o consentimento do titular a lei leva a prescrição de outros a ponto de impor a sua invalidade mesmo quando obtidos com o consentimento do titular. Será assim sempre que estejam em causa métodos que contendam com a integridade física ou moral das pessoas. Uma solução a que não é naturalmente estranha a intenção de prevenir manifestações não livres de consentimento, hipótese sempre em aberto dada a desigualdade de facto entre os diferentes intervenientes. Mas o que verdadeiramente define a essência do regime é o duplo propósito de: por um lado, estabelecer um limite intransponível à redução da dissonância e, por outro lado, e reflexamente, salvaguardar a identidade e a imagem de um processo penal com as credenciais de um Estado de Direito”.
13. Strafverfahrensrect, 25ºEdição, Munique, 1995.
14. “As limitações às faculdades de intervenção do Estado, que devem proteger o inocente face à perseguições injustas e à compressão excessiva da respectiva liberdade, e que devem, também garantir ao culpado a salvaguarda dos seus direitos de defesa, caracterizam o “princípio da formalidade” do processo (Justizformigkeit des Verfahrens). Ainda que a sentença consiga estabelecer a culpabilidade do arguido, o julgamento só será conforme ao ordenamento processual (principio da formalidade), quando nenhuma garantia processual haja sido violada em desfavor do acusado. Num processo penal próprio de um Estado de direito, o princípio da formalidade não tem menor valor que a condenação do culpado e o restabelecimento da paz jurídica”.
15. Direito Processual Penal, I, 144 e seguintes.
16. Eduardo Correia, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 2ª reimpressão, Almedina, 1996, 297 e seguintes.
17. Direito Processual Penal, I, 145.
18. Publicado a 19/07/2013 no D.R. nº 138, I Série.
19. António da Silva Henriques Gaspar, “As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução”, Que futuro para o direito processual penal?”, 92 e seguintes.
20. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido a 02/07/2014, no Processo nº 2720/09.5TAVLG.P1, publicado em www.dgsi.pt.
21. Sumários de Processo Criminal, 38 e 39.