Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1962/23.5T8VRL.G1 |  |
AUTORIA
I- A arguida, empresa de comunicações eletrónicas, foi condenada pela prática de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, numa coima no valor de € 12.000,00 (doze mil euros), por ter mandado colocar seis postes de madeira junto à berma da estrada para a instalação de uma linha telefónica na ..., concelho ..., em área de protecção parcial no PN..., dentro do perímetro florestal das serras do ..., ...), sem o parecer favorável do ICNF.
II- O artigo 16º do RGCO consagra o conceito extensivo de autor, segundo o qual autor é todo aquele que tiver dado um contributo causal para a realização do facto típico. Esta formulação é extremamente ampla, inadequada e inoperante, pois contributos causais todos dão, mesmo quem intervém numa fase muito recuada na cadeia causal, sendo impossível efetuar distinções com base nela. Daí que se deva entender que “autor será em regra a pessoa singular ou coletiva que surge como destinatária do dever e pratica a ação ou omissão que se traduz na respetiva violação”. “A caraterização da autoria requer a acumulação de dois elementos: pertença do agente ao círculo dos destinatários do dever; e criação por ele de um risco” (Prof. Silva Dias).
III- No caso o destinatário do dever é a empresa de comunicações eletrónicas. Foi ela quem, na referida qualidade, determinou a realização dos trabalhos sem o parecer favorável do ICNF, criando o risco de violação do dever. Em consequência, somente ela pode ser autora da referida contraordenação, sendo para o caso irrelevante ter-se socorrido de entidades terceiras independentes, através de contrato de empreitada ou subempreitada, tanto mais que não resultou provado que estas tenham atuado contra instruções recebidas da arguida.
Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- RELATÓRIO
1. No processo de contraordenação que correu termos no ICNF -Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, por decisão de 23.06.2023, a arguida EMP01..., S.A., com os demais sinais nos autos, foi condenada pela prática de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, numa coima no valor de € 12.000,00 (doze mil euros).
Mais foi a arguida condenada na sanção acessória decorrente do artigo 30.º, n.º 1, al. j) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, imposição de medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes, devendo a arguida obter o necessário parecer favorável junto do ICNF, sob pena de dever proceder à reposição da situação anterior à infração no prazo de 60 dias.
2. A arguida interpôs recurso de impugnação judicial da referida decisão, o qual foi admitido e realizada audiência de julgamento, tendo a final sido proferida decisão pela qual foi julgado parcialmente procedente o recurso interposto, tendo sido decidido o seguinte (transcrição)[1]:
a) Mantém-se a decisão recorrida quanto à condenação da mesma, pela prática, a título de negligência, da contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, numa coima no valor de € 12.000,00 (doze mil euros);
b) Revoga-se a decisão recorrida quanto à condenação da mesma na sanção acessória decorrente do artigo 30.º, n.º 1, al. j) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, e por conseguinte, dela absolvo a arguida EMP01..., S.A..
3. Não se conformando com esta última decisão, dela interpôs recurso a arguida para este Tribunal da Relação, extraindo da respetiva motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
1. A arguida vem condenada pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, por o Tribunal dar como provado que no dia 06.04.2018, a arguida procedia à colocação de seis postes de madeira junto à berma da estrada para a instalação de uma linha telefónica na ..., concelho ..., em área de protecção parcial no PN..., dentro do perímetro florestal das serras do ..., ....
2. Contudo, também refere que esses trabalhos foram efectuados pela sociedade EMP02..., Lda, pelo que mal andou ao ter considerado que a Arguida que se encontrava a proceder à colocação dos postes e que por ta facto havia violado o disposto no referido normativo regulamentar.
3. Conforme resulta provado nos autos, a Arguida no local à beira da estrada e em data anterior à referida, apenas colocou no chão um cabo de fibra para garantir que todas as áreas circundantes permaneciam com comunicações activas, e não que se encontrava a colocar os postes na beira da estrada e que pretendia construir um novo traçado nesse local.
4. Deste modo, é manifesto que a ora Arguida não procedeu por si ou através de nenhum dos seus funcionários ou colaboradores às obras que vêm descritas nos Autos e que constituíram facto ilícito (colocação de seis postes ao longo da estrada), pois na verdade, adjudicou todos os trabalhos necessários à reposição do traçado a um empreiteiro externo, com o qual contratou a reposição do traçado original: foram adjudicados pela EMP01... à EMP03..., a qual veio a subcontratar, sem conhecimento directo da Arguida, à sociedade EMP02..., Lda..
5. Ora, tendo contratado em regime de empreitada os serviços de reposição do traçado à empresa EMP03..., é esta a entidade a responsável por cumprir com todos os regulamentos e estipulações necessárias ao cumprimento integral da lei e quaisquer outras normas ou procedimentos a observar, bem como de cumprir com as instruções para os trabalhos a efectuar que lhe tenham sido transmitidas pelo adjudicante.
6. Embora o Tribunal a quo estranhamente dê como não provado que foram fornecidas instruções ao empreiteiro de quais os serviços a executar, mas é por demais evidente que tal não pode provar que não foram transmitidas instruções concretas acerca das obras a realizar, porquanto as mesmas nunca são transmitidas verbalmente pelos técnicos no terreno e sim através de um procedimento institucional de adjudicação escrita dos trabalhos e de aceitação da empreitada pelo empreiteiro em causa, através de uma Ordem de Serviço onde se explicitam todos os trabalhos a executar, bem como local e modo de execução dos mesmos.
7. Assim, estes trabalhos no local terão sido levados a cabo pela referida sociedade EMP02..., Lda., que se encontraria no local a proceder a tais obras na qualidade de subempreiteiro da EMP01... e em cumprimento das instruções deste recebidas na referida Ordem de Serviço, que a empreiteira EMP03... bem conhecia.
8. No âmbito do contrato de empreitada, embora o dono da obra tenha a possibilidade de fiscalizar a execução daquela, à sua custa, ou através de comissário, a execução propriamente dita da obra em conformidade com o convencionado, cabe exclusivamente ao empreiteiro, nos termos conjugados dos artºs 1208º e 1209º do Código Civil.
9. Neste sentido, não se pode considerar que o dono de obra (a Arguida) tenha o domínio e facto na concreta forma como as obras são executadas, porquanto esse domínio de facto pertence, sem qualquer dúvida, exclusivamente ao empreiteiro, pelo que consequentemente, não pode a dona da obra ser responsabilizada pelos actos praticados na execução da empreitada e pelo modo que a mesma foi executada, que foi sem o cuidado de cumprir com as instruções que havia recebido e de se acautelar que se encontravam a cumprir com toda a legislação pertinente a tal instalação.
10. Pelo que é indiscutível que foi a EMP02..., Lda., que executou tais obras, por lhe terem sido subcontratadas pela EMP03..., enquanto entidade adjudicatária pela Arguida, sendo além do mais, nos termos da Lei e do contrato celebrado entre a EMP01... e a EMP03... para este tipo de empreitadas, esta é a responsável no local das obras pelo cumprimento integral de quaisquer procedimentos, normas ou prerrogativas, bem como das instruções recebidas para a realização da obra.
11. Consequentemente, tendo tais trabalhos sido efetuados pela EMP02..., Lda., não tendo a EMP01..., ou qualquer seu funcionário ou colaborador, estado presente no decurso dos trabalhos efetuados, não tem a EMP01... qualquer responsabilidade pelas contraordenações que lhe vêm imputadas.
12. Contudo vem o Mmo. Juiz a quo entender que existia aqui uma relação funcional entre as pessoas físicas que se encontravam no local a executar a empreitada e a Arguida EMP01..., o que na verdade não acontecia, pois se era um prestador de serviços que lá se encontrava, ao abrigo de um contrato de empreitada, esta não era uma relação de comissário/comitente, sendo que apenas esta relação de comissão implica uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, agindo este mediante ordens ou instruções daquele, sendo esta a única forma em que a EMP01... podia ter sido condenada pela prática da contraordenação em causa.
13. Perante estes factos, a EMP01... não cometeu qualquer infração, particularmente, não teve qualquer comportamento capaz de consubstanciar a contraordenação de que vem acusada, pois não se encontrava ou por qualquer colaborador seu a executar a instalação dos postes na beira da estrada, praticando a contraordenação pela qual vem punida nos presentes autos.
14. Acontece que a ora Arguida, além de não ter levado a cabo quaisquer trabalhos no dia e local indicados na acusação, por si ou através de um qualquer seu funcionário ou colaborador, não teve qualquer intenção de com a sua conduta violar os dispositivos legais ou regulamentares, mas sim apenas de cumprir com o legalmente estabelecido, pois as instruções passadas ao empreiteiro foi a reposição do traçado – ou seja, a colocação de postes novos – no local onde o mesmo há décadas se encontrava colocado e para o qual não carecia de parecer favorável do ICNF.
15. Assim sendo, e pelo facto do elemento volitivo imputado ser inexistente, não estarão preenchidos os elementos essenciais para imputação da contraordenação: elementos subjectivos e objectivos.
16. Vem o doutro tribunal a quo entender que a Arguida não agiu com a diligência e cuidado necessários e que lhe eram exigíveis para cumprir com as suas obrigações legais, que conhecia e que tinha obrigação de observar de modo a evitar um resultado que podia e devia prever, mas que não previu, sendo que entende que essa falta de dever de cuidado constituiu os elementos subjectivos e objectivos da infracção em causa, mas mal andou ao assim ter entendido.
17. Com efeito, a EMP01... transmitiu ao empreiteiro todas as instruções sobre os trabalhos concretos a executar, pois esta é a única forma que era ao mesmo possível saber o que e onde é pretendido pela dona da obra (ora a EMP01..., SA), mas não consegue evitar que exista má aplicação das instruções que lhe foram transmitidas, pois não tem o dever legal de execução e controle da empreitada contratada.
18. Assim, se tal veio a ocorrer no caso dos autos, com a construção de um novo traçado com a colocação e seis postes junto à beira da estrada quando as instruções que lhe haviam sido transmitidas era a reposição no local anteriormente existente, tal veio a ocorrer porque o empreiteiro veio a fazer coisa completamente distinta e em total desacordo com as instruções recebidas!
19. Ainda que estivesse em causa uma relação de comitente/comissário – o que não se admite - para a exclusão da responsabilidade do ente colectivo pela circunstância de o acto ter sido praticado contra as suas ordens ou instruções o que se exige é que “o agente conheça a ordem ou instrução, que necessariamente se há-de dirigir ao acto a praticar, que seja dada por quem de direito e que seja concreta, que represente um comando e não uma mera sugestão ou recomendação e que esse comando seja perfeitamente perceptível pelo destinatário”7 por força do artigo 3º nº 3 da Lei nº 99/2009.
20. Sendo que se trata aqui de contrato de empreitada, em que nem sequer existe essa relação funcional, e sendo claramente a actuação do empreiteiro em causa contrária às instruções expressas da EMP01..., tem consequentemente, a EMP01... tem que ser absolvida do ilícito de que vem condenada por violação de deveres de cuidado.
7 cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, in “Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas e dos Seus Administradores e Representantes", Verbo, 2009 de ser absolvida do ilícito de que vem condenada por violação de deveres de cuidado.
21. Não se compreende que tipo de condutas a EMP01... não adoptou e deveria ter adoptado que seriam adequadas a evitar a ocorrência dos factos descritos nos autos, sendo certo que entende que não podem deixar de ser adequadas a transmissão de instruções concretas e específicas de cada empreitada a realizar, através da Ordem de Serviço que contém todas as especificações de cada um desses trabalhos.
22. Assim, deverá considerar-se que não era exigível outro comportamento da Recorrente na situação in casu, não se vislumbrando sequer negligência na sua actuação, pelo que não pode ser condenada pelos factos dos autos que, além do mais, forma práticos no âmbito de contrato de empreitada, o que exclui a responsabilidade da Arguida pela forma como os trabalhos forma executados.
23. Nestes termos, entende a Recorrente que não poderia ter sido condenada pela contraordenação de que vem acusada nos autos, uma vez que não se verificava pela sua autoria a prática de tal facto ilícito em incumprimento do disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07 e muito menos que existisse consciência de ilicitude na sua atuação, pois inexiste os elementos objectivos e subjectivos do tipo contraordenacional em causa.
24. Pelo exposto, mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido em sentido diverso, pelo que foi errada a resposta dada à matéria de facto, que deveria ter sido a diversa, e a aplicação do Direito ao caso sub judice, que também foi incorreta ao entender que a Recorrente foi a autora da contraordenação em causa nos autos o que conduziria inexoravelmente à absolvição da Arguida.
25. Nesse sentido, é patente que mal andou o Mmo Juiz a quo ao ter condenado a EMP01... na prática de um ilícito de mera contraordenação social previstos na Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, uma vez que estão ausentes os elementos objectivo e subjectivo desse ilícito, não pode a coima em que a arguida foi condenada a deixar de ser revogada.
26. Assim, a douta sentença ora recorrida decidiu no sentido da improcedência da impugnação por, por um lado, não ter valorado devidamente os factos que obtiveram prova, e por outro, ter concluído como provados factos que claramente não estavam, tendo procedido a incorrecta valoração das provas produzidas, sendo que efectuada tal correcta valoração, as conclusões de Direito a retirar terão que ser forçosamente outras, ou seja, as supra explanadas, que conduziriam necessariamente à procedência do recurso e à absolvição da coima em que foi condenada.
27. Para que a EMP01... pudesse ter sido condenada pela prática de qualquer contraordenação no âmbito do presente procedimento, seria necessário que estivesse provado seja que a actuação da arguida era indiscutivelmente contrário ao ordenamento jurídico, seja que essa actuação da Arguida foi intencional ou que havia decorrido da violação de deveres que lhe competiriam, o que não ocorre, pelo que não se verifica a ilicitude dos comportamentos imputados à EMP01..., devendo a mesma ser absolvida da prática do ilícito contraordenacional de que vem acusada, nem sequer a título negligente, sendo absolvida da coima que lhe foi aplicada.
Pelo exposto supra, nos melhores termos de Direito e naqueles que V. Exas. doutamente suprirão, com os fundamentos que o consubstanciam, deve:
a) O presente Recurso ser considerado legal e admitido, por tempestivo;
b) Serem julgadas procedentes as presentes Alegações de Recurso, por provadas e legalmente consubstanciadas;
Com efeito:
A Arguida requer a V. Exa. se digne revogar a sentença e absolvê-la com fundamento no não preenchimento do tipo contraordenacional em causa nos autos, sob pena de violação dos princípios, constitucionalmente consagrados da legalidade e tipicidade e também, nomeadamente, dos artigos 29.º da CRP, 1.º, 2.º, 3.º, 8.º e 9.º do RGCO, 15.º e 16.º do CP.
Bem como tudo o Mais da Lei, fazendo V. Exas., Venerandos Desembargadores, a COSTUMADA JUSTIÇA!
3. O Ministério Público, na primeira instância, respondeu ao recurso, tendo concluído nos seguintes termos (transcrição):
1 - O recorrente EMP01..., S.A, vem interpor recurso da sentença que o condenou pela prática, prática de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08.
2- Foi a recorrente condenada, em sede de sentença, pela prática da antedita contraordenação, na coima de €12.000,00.
3- A douta sentença proferida nos presentes autos veio julgar improcedente o recurso interposto e, em consequência decidiu manter integralmente a decisão administrativa.
4-Tal como resulta da sentença recorrida, o Tribunal formou a sua convicção quanto à matéria de facto, atendendo às regras de experiência fundadas em critérios de normalidade, no teor do auto de notícia por contra-ordenação de fls.3 e ss., da certidão de fls. 79v, do print de fls. 80, da informação do IPMA de fls. 81 e ss., dos prints de fls. 94 e ss., das fotografias de fls. 100 e ss., do print de fls. 104-104v, dos prints de fls. 121e fls. 122 e da informação ora junta aos autos em 04.10.2023 (ref.ª ...13) e, bem assim, do teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento.
5- Explicando os motivos pelos quais considerou os factos dados como provados e não provados, assentando o seu juízo crítico nos diversos elementos de prova, pronunciando-se, criticamente, em relação a cada um deles, face à prova produzida, em sede de audiência de julgamento.
6-Pelo que deve ser mantida a matéria de facto dada como provada, bem como aquela que não foi dada como provada.
7- E, em consequência, aqui, deve ser mantida a condenação da arguida na coima que lhe foi aplicada, na modalidade negligente.
Pelo que a sentença recorrida não nos merece qualquer reparo.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto, só assim se fazendo JUSTIÇA!
4. Nesta instância, a Ex.ª Senhora Procuradora - Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado improcedente.
5. Cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do CPP, não foi apresentada qualquer resposta.
6. Após ter sido efetuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. Objeto do recurso
O âmbito do recurso[2], conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso do tribunal.
O nº 1 do artigo 412º do C.P.P. estabelece que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.
Nas conclusões do recurso, o recorrente deverá, pois, fazer uma síntese das razões da sua discordância relativamente à decisão recorrida, tal como se encontram delineadas na respetiva motivação.
No caso vertente, considerando o teor das conclusões do recurso interposto pela recorrente, as questões a decidir encontram-se sintetizadas na conclusão 24 do recurso, quando aí se refere que: “…mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido em sentido diverso, pelo que foi errada a resposta dada à matéria de facto, que deveria ter sido a diversa, e a aplicação do Direito ao caso sub judice, que também foi incorreta ao entender que a Recorrente foi a autora da contraordenação em causa nos autos o que conduziria inexoravelmente à absolvição da Arguida.” (sublinhado nosso).
2- A decisão recorrida
1. Na sentença recorrida foram considerados como e não provados os seguintes factos, seguidos da respetiva motivação de facto e de direito (transcrição):
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
i) Factos provados
Com relevância para a decisão de mérito da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1) A arguida tem como objecto social a concepção, construção, gestão e exploração de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas.
2) A arguida tem um traçado de telecomunicações que serve a área da ..., na freguesia ..., concelho ..., o qual se encontra implantado naquele local há mais de 30 anos.
3) No dia 06.04.2018, pelas 10h30, a arguida procedia à colocação de seis postes de madeira junto à berma da estrada para a instalação de uma linha telefónica na ..., concelho ..., em área de protecção parcial no PN..., dentro do perímetro florestal das serras do ..., ... e ordem (coordenadas GPS ...31, ...19).
4) Os trabalhos referidos em 3) foram iniciados e encontravam-se em curso sem o necessário parecer do ICNF, I.P..
5) Tais trabalhos foram efectuados com o recurso à contratação dos serviços da sociedade EMP02..., Lda., NIF ...99, com sede do lugar da ..., ..., ..., que tem como objecto social a construção civil e a instalação de telecomunicações, sendo que era AA, funcionário de tal sociedade, que se encontrava no local.
6) No local indicado em 3) não existia traçado de telecomunicações mas apenas um cabo de fibra óptica, sendo que a linha inicial de telecomunicações se estendia pelo monte acima e não pela berma da estrada, e tinha os seus postes partidos em consequência da passagem da tempestade Emma.
7) A arguida sabia que não podia proceder nos moldes descritos pelo que, tendo actuado de tal forma, não agiu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz.
8) Os postes referidos em 2) já foram retirados, tendo sido reposto o traçado original.
9) Não há registo da prática de contra-ordenações por parte da arguida junto do ICNF, I.P..
ii) Factos não provados
Resultou como não provada a seguinte factualidade:
a) Que os trabalhos referidos em 3) fossem provisórios por não ser possível repor o traçado destruído no local original devido à instabilidade morfológica.
b) Que a instalação dos postes na berma da estrada de devesse à necessidade de repor as comunicações a uma alargada área de abrangência e que tal assim fossem pretendido manter por escassos dias enquanto se reuniam condições no terreno para reparação do traçado original.
c) Que a sociedade referida em 5) tivesse actuado contra as instruções recebidas pela arguida sobre a instalação a efectuar.
d) Que a arguida tivesse adjudicado os trabalhos de reconstrução do traçado no ... a empresa EMP03..., S.A. que, por sua vez, subcontratou tais serviços à empresa EMP02..., Lda..
III) MOTIVAÇÃO DE FACTO
Nos presentes autos, o Tribunal formou a sua convicção quanto à matéria de facto com base nas regras de experiência fundadas em critérios de normalidade, no teor do auto de notícia por contra-ordenação de fls.3 e ss., da certidão de fls. 79v, do print de fls. 80, da informação do IPMA de fls. 81 e ss., dos prints de fls. 94 e ss., das fotografias de fls. 100 e ss., do print de fls. 104-104v, dos prints de fls. 121e fls. 122 e da informação ora junta aos autos em 04.10.2023 (ref.ª ...13) e, bem assim, do teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento.
Concretizando.
No que respeita à factualidade vertida no ponto 1) dos factos provados, atendeu-se ao teor da certidão de fls. 79v e do print de fls. 122, e no que respeita à factualidade vertida no ponto 2) dos factos provados, atendeu-se ao teor do print de fls. 80 e à confissão da arguida – cf. artigo 10.º do recurso de impugnação judicial.
Já no que respeita à factualidade vertida nos pontos 3) a 6) dos factos provados, e para além do teor do auto de notícia por contra-ordenação de fls.3 e ss., do print de fls. 80, da informação do IPMA de fls. 81 e ss., dos prints de fls. 94 e ss., das fotografias de fls. 100 e ss., do print de fls. 104-104v e do print de fls. 121, mais se atendeu ao teor das testemunhas BB e CC, que prestaram depoimento de forma que se afigurou isenta e credível, tendo corroborado o teor do referido auto de notícia e, bem assim, explicitado que existia um traçado original pela floresta que não estava a ser respeitado e que os postes estavam a ser colocado num traçado novo e, ainda, que o funcionário que se encontrava a executar tais tarefas não se encontrava munido do parecer prévio obrigatório para execução de tais trabalhos. Por sua vez, também se atendeu ao teor do depoimento da testemunha DD que confirmou espontaneamente que foi colocado, durante a noite e após o reporte da avaria, um cabo provisório pela berma da estrada para repor as ligações e que depois foi encomendado a um prestador de serviços a colocação de 14 novos postes como trabalho definitivo (após o levantamento feito para averiguar os trabalhos necessários e respectiva quantificação para se poder orçamentar e, posteriormente, solicitar a prestação de tal reparação a um prestador de serviços externo) e, ainda, que o traçado foi posteriormente reposto [cf. ponto 8) dos factos provados]. Também a testemunha EE precisou espontaneamente que os trabalhos provisórios foram a colocação do cabo no chão pela berma da estrada por questões de segurança (solução que aguentaria o tempo necessário para a resolução definitiva) e, bem assim, que era perfeitamente visível que o traçado original não era pela berma, mas sim pela floresta onde se viam os cabos partidos (vai de encontro ao teor das aludidas fotografias)
No que respeita à factualidade vertida no ponto 7) dos factos provados, cumpre explicitar que o dolo, sendo um elemento interno do agente, é insusceptível de directa apreensão e, como tal, apenas é possível apreendê-lo através do preenchimento dos elementos objectivos da infracção, aliado a presunções de normalidade e às regras da experiência. Assim, no caso em apreço, e tendo a factualidade dada como provada supra e as referidas regras da experiência, é também forçoso concluir que a arguida, ao actuar nos termos que resultaram como provados, sabia que não podia proceder nos moldes descritos pelo que, tendo actuado de tal forma, não agiu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz pois, tendo em conta o lapso temporal que já existe aquela linha de telecomunicações, a sua concreta actividade comummente conhecida a nível nacional e, bem assim, o teor do das testemunhas por si arroladas, forçoso é concluir que a mesma bem sabia que qualquer tipo de intervenção teria sempre que respeitar o traçado original e que dependeria de parecer prévio.
No que respeita à matéria de facto não provada, a convicção do Tribunal fundamentou-se na ausência de produção de qualquer prova sobre a mesma.
Mais concretamente, e no que respeita à factualidade vertida nas alíneas a) e b) dos factos não provados, e como acima já aduzidos, foram as próprias testemunhas DD e EE que precisaram que tais trabalhos não seriam os provisórios, pois esses reconduziram-se à colocação do cabo no chão, que permitiu o restabelecimento das ligações.
No que respeita à factualidade vertida na alínea c) dos factos não provados sempre se dirá que não foi produzida sequer qualquer prova cabal quanto às concretas instruções (que nem sequer se mostram alegadas) transmitidas ao prestador se serviços pois a testemunha DD apenas precisou que fez o levantamento do que era necessário para a reparação e que não foi o próprio que solicitou à empresa contratada a prestação do serviço, que apenas entrou em contacto por telefone, pelo que, por conseguinte, também não foi cabalmente demonstrado que tais alegadas instruções não foram respeitadas.
Finalmente, não foi produzida qualquer prova que demonstrasse a factualidade vertida na alínea d) dos factos não provados.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
DA CONTRAORDENAÇÃO
À arguida é imputada a prática de uma contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, al. s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08.
Vejamos. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008 de 07.04 aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ..., sendo que no seu artigo 8.º, n.º 1, al. s) estabelece-se que a instalação de linhas de distribuição ou de transporte de energia eléctrica de alta ou média tensão e linhas ou antenas de telecomunicações, aéreas e ou subterrâneas fica sujeita a autorização ou parecer vinculativo do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P., actual ICNF, I.P..
Já o artigo 39.º de tal resolução estabelece que: “A prática dos actos e actividades interditos, bem como a prática não autorizada dos actos e actividades condicionados, previstos no presente Regulamento, constitui contra-ordenação nos termos do artigo 22.º do Decreto-Lei 19/93, de 23 de Janeiro, e nos termos do n.º 1 do artigo 104.º do Decreto-Lei 380/99, de 22 de Setembro.”.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de Julho, que estabelece o regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade previa, no artigos 43.º, n.º 1 al. g), o seguinte:
“Constitui contra-ordenação ambiental muito grave, punível nos termos da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, a prática dos seguintes actos e actividades quando previstos como proibidos ou interditos nos diplomas que criam ou reclassificam áreas protegidas, nos respectivos diplomas regulamentares ou nos regulamentos dos planos de ordenamento de áreas protegidas:
(…)
g) A instalação de infra -estruturas de produção, distribuição e transporte de energia eléctrica, aéreas ou subterrâneas, de telecomunicações, de armazenamento e transporte de gases, águas e combustíveis, de saneamento básico ou de aproveitamento energético” (sublinhado nosso).
Tal normativo foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15 de outubro que, no seu artigo 4.º, estabelece o seguinte:
“1 — O presente decreto -lei aplica -se apenas aos procedimentos que se iniciem após a sua entrada em vigor.
2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as alterações em matéria de contraordenações previstas no artigo 43.º do Decreto -Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, aplicam -se apenas aos processos iniciados após a aprovação dos regulamentos de gestão, depois de concluídos os processos de recondução dos planos especiais a programas especiais.”.
Ora, não há notícia que tais processos de recondução se encontrem concluídos, pelo que forçoso é concluir que a previsão legal de tais contra-ordenações se mantém vigente.
Feito este breve enquadramento legal e volvendo a nossa atenção para a factualidade dada como provada, desde logo será de concluir que a contraordenação que é imputada à arguida se encontra preenchida, na medida em que resultou como provado que no dia 06.04.2018, pelas 10h30, a arguida procedia à colocação de seis postes de madeira junto à berma da estrada para a instalação de uma linha telefónica na ..., concelho ..., em área de protecção parcial no PN..., dentro do perímetro florestal das serras do ..., ... e ordem (coordenadas GPS ...31, ...19). Mais resultou como provado que tais foram iniciados e encontravam-se em curso sem o necessário parecer do ICNF, I.P., encontrando-se a serem efectuados com o recurso à contratação dos serviços da sociedade EMP02..., Lda., NIF ...99, com sede do lugar da ..., ..., ..., que ali se encontrava a executar os mesmos na pessoa do funcionário AA. Também resultou como provado que, no local onde tais trabalhos se encontravam a ser executados não existia traçado de telecomunicações mas apenas um cabo de fibra óptica, sendo que a linha inicial de telecomunicações se estendia pelo monte acima e não pela berma da estrada.
Mais resultou como provado a arguida sabia que não podia proceder nos moldes descritos pelo que, tendo actuado de tal forma, não agiu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz. Assim, e por outras palavras, forçoso é concluir que, ao actuar do modo descrito, a arguida, representada por um empresa que contratou para o efeito e que actuou seu nome e por sua conta, não agiu com a diligência e prudência necessárias e que lhe eram exigíveis para cumprir com as suas obrigações legais, que conhecia e que tinha obrigação de observar de modo a evitar um resultado que podia e devia prever, mas que não previu.
Por outro lado, há que ter em conta que a contra-ordenação em apreço é punível a título de negligência (cf. artigo 9.º, n.º 2, da LQCOA).
Ora, são pressupostos da verificação da negligência: (1) a possibilidade de prever o perigo de realização do tipo; (2) a actuação que não observe o cuidado objectivamente requerido; (3) a produção do resultado típico. Por outras palavras, impõe-se que o agente tenha omitido um dever de cuidado, que se tivesse sido cumprido, teria impedido a produção de um evento danoso que é, por si, previsível. Por sua vez, considera-se existir previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, podia e devia ter representado como possível o resultado ocorrido.
Ou seja, a negligência tem na sua origem o não uso da diligência devida, segundo as circunstâncias em concreto exigíveis, para evitar o resultado.
A negligência consiste, pois, em qualquer das suas modalidades, consciente e inconsciente na omissão de um dever objectivo de cuidado e de diligência: o dever de não confiar leviana ou precipitadamente na não produção do facto ou o dever de ter previsto tal facto e de ter tomado as diligências necessárias para o evitar.
Volvendo novamente a nossa atenção para o caso dos autos, caberia à arguida diligenciar no sentido de se certificar que tais trabalhos de reparação eram efectuados em respeito do traçado original existente. Não o tendo feito, e violando assim o dever de cuidado que sobre si impendia, forçoso é concluir que actuou com negligência e, como não chegou sequer a representar a possibilidade de realização do facto, actuou a título de negligência inconsciente (cf. artigo 15º, alínea b), do Código Penal ex vi artigo 32.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10).
Temos, assim, que a conduta da arguida preenche o tipo objectivo e o tipo subjectivo, a título de negligência, da contra-ordenação em apreço, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
A final, sempre se dirá que fica prejudicado o conhecimento do alegado nos artigos 31.º a 52ª do recurso de impugnação judicial atenta a matéria vertida na alínea d) dos factos não provados sendo que, em qualquer caso, não é de aplicar nos autos o disposto na Lei n.º 99/2009, uma vez que em causa nos autos está a prática de um contra-ordenação ambiental.
DA COIMA
I) DA MEDIDA ABSTRACTA DA COIMA
Conforme estabelece o artigo 22.º, n.º 4, alínea b), da LQCOA, “4 - Às contra-ordenações muito graves correspondem as seguintes coimas: b) Se praticadas por pessoas coletivas, de € 24 000 a € 144 000 em caso de negligência e de € 240 000 a € 5 000 000 em caso de dolo.;” (sublinhado nosso).
Tendo em conta que a arguida agiu a título de negligência, temos que a moldura abstracta da coima aplicável ao caso dos presentes autos se situa entre a quantia de € 24.000,00 e a quantia de € 144.000,00.
Já os artigos 23.º-A, e 23.º-B, da Lei n.º 50/2006, de 29.08, aditado pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, reportam-se aos casos de atenuação especial da coima.
Estabelece o artigo 23.º-A, do referido diploma, que:
“1 - Para além dos casos expressamente previstos na lei, a autoridade administrativa atenua especialmente a coima, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores à prática da contraordenação, ou contemporâneas dela, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da coima.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:
a) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados e o cumprimento da norma, ordem ou mandado infringido;
b) Terem decorrido dois anos sobre a prática da contraordenação, mantendo o agente boa conduta.
3 - Só pode ser atendida uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.”.
Por sua vez, o artigo 23.º-B, do mesmo diploma, estabelece que “Sempre que houver lugar à atenuação especial da coima, os limites mínimos e máximos da coima são reduzidos a metade.”.
Volvendo mais uma vez a nossa atenção para o caso dos autos, resultou como provado que postes referidos já foram retirados, tendo sido reposto o traçado original.
De tal factualidade é passível constatar que houve uma reparação total das normas infringidas, uma vez que não foi efectuado qualquer traçado novo sem o devido parecer prévio e, nessa medida, que se pode concluir pela consequente diminuição da ilicitude do facto praticado pelo arguido, da sua culpa e da necessidade da coima. De tal forma que, sendo assim de subsumir a factualidade em causa ao previsto no artigo 23.º-A, n.ºs 1 e 2, al. a), da Lei n.º 50/2006, de 29.08, na redacção dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, cumprirá aplicar o artigo 23.º-B, do mesmo diploma, pelo que a moldura abstracta da coima aplicável se cifrará entre € 12.000,00 a € 72.000,00.
II) DA MEDIDA CONCRETA DA COIMA
Por sua vez, e nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 20.º, da Lei n.º 50/2006, estabelecem o seguinte: “1 - A determinação da coima e das sanções acessórias faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa do agente, da sua situação económica e dos benefícios obtidos com a prática do facto.
2 - Na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a conduta anterior e posterior do agente e as exigências de prevenção.” – cf. artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
Assim, tendo presente que:
- A contra-ordenação em apreço encontra-se qualificada pela lei como muito grave porquanto o cometimento deste tipo de ilícitos de carácter ambiental tem vindo a ser frequente, com a agravante de os respectivos infractores não terem a consciência da gravidade das suas condutas, considerando levianamente que se trata de meras exigências burocráticas;
- No caso concreto, a ilicitude não é muito grave uma vez que a quantidade de postes colocados (6) não se mostra significativa;
- A arguida actuou com negligência;
- Não se vislumbra nenhum benefício económico;
- O traçado original foi reposto;
Afigura-se-nos adequada e justa a condenação condenar a arguida pela prática de tal contraordenação, uma coima de € 12.000,00 (ou seja, manter, nesta parte, a decisão recorrida).
DA SUBSTITUIÇÃO DA COIMA POR ADMOESTAÇÃO
Dispõe o artigo 51.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10: “1 - Quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.
2 - A admoestação é proferida por escrito, não podendo o facto voltar a ser apreciado como contra-ordenação.”.
A admoestação não é apenas susceptível de aplicação na fase administrativa do processo mas, independentemente de o ser, é também uma verdadeira sanção de substituição da coima, traduzida na sua dispensa, aplicada na fase judicial, uma vez verificados os respectivos pressupostos . São eles: a reduzida gravidade da infracção (ilicitude) e a diminuição da culpa do agente.
Por sua vez, e como se refere no sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 17-09-2014, “II - A admoestação é uma medida sancionatória de substituição da coima, admissível em qualquer fase do processo. III – São requisitos cumulativos da aplicação da admoestação a reduzida gravidade da contraordenação e a reduzida gravidade da culpa do agente; IV - A gravidade da contraordenação depende do bem jurídico tutelado, do benefício do agente ou do prejuízo causado mas também directamente da lei; V - A lei qualifica as contraordenações ambientais em leves, graves e muito graves; VI - Estando perante uma contraordenação grave é excluída a aplicação da admoestação.”.
Ora, estando perante uma contra-ordenação muito grave, e na esteira da jurisprudência ora citada, forçoso é concluir que não é possível a aplicação de uma admoestação à Arguida, uma vez que não é possível o preenchimento dos respectivos pressupostos de aplicação.
DA SANÇÃO ACESSÓRIA
Por sua vez, sob a epígrafe, “Sanções acessórias”, estabelece o artigo 30.º da LQCOA, o seguinte:
“1 - Pela prática de contraordenações graves e muito graves podem ser aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias:
a) Apreensão e perda a favor do Estado dos objetos pertencentes ao arguido, utilizados ou produzidos aquando da infração;
b) Interdição do exercício de profissões ou atividades cujo exercício dependa de título público ou de autorização ou homologação de autoridade pública;
c) Privação do direito a benefícios ou subsídios outorgados por entidades ou serviços públicos nacionais ou comunitários;
d) Privação do direito de participar em conferências, feiras ou mercados nacionais ou internacionais com intuito de transacionar ou dar publicidade aos seus produtos ou às suas atividades;
e) Privação do direito de participar em arrematações ou concursos públicos que tenham por objeto a empreitada ou concessão de obras públicas, a aquisição de bens e serviços, a concessão de serviços públicos e a atribuição de licenças ou alvarás;
f) Encerramento de estabelecimento cujo funcionamento esteja sujeito a autorização ou licença de autoridade administrativa;
g) Cessação ou suspensão de licenças, alvarás ou autorizações relacionados com o exercício da respetiva atividade;
h) Perda de benefícios fiscais, de benefícios de crédito e de linhas de financiamento de crédito de que haja usufruído;
i) Selagem de equipamentos destinados à laboração;
j) Imposição das medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma;
l) Publicidade da condenação;
m) Apreensão de animais.
2 - No caso de ser aplicada a sanção prevista nas alíneas c) e h) do número anterior, deve a autoridade administrativa comunicar de imediato à entidade que atribui o benefício ou subsídio com vista à suspensão das restantes parcelas dos mesmos.
3 - No caso do recebimento pelo infrator da totalidade ou parte do benefício ou subsídio, pode o mesmo ser condenado a devolvê-lo.
4 - As sanções referidas nas alíneas b) a j) do n.º 1 têm a duração máxima de três anos, contados a partir da data da decisão condenatória definitiva.
5 - Quando se verifique obstrução à execução das medidas previstas nas alíneas f), i) e j) do n.º 1 do presente artigo, pode igualmente ser solicitada às entidades competentes a notificação dos distribuidores de energia elétrica para interromperem o fornecimento desta.
6 - No caso de ser aplicada a sanção prevista na alínea m) do n.º 1, deve a autoridade administrativa comunicar de imediato à entidade licenciadora da respetiva atividade, para que esta a execute.”. No caso dos autos, a sanção acessória a aplicar como medida adequada seria a de repor a situação anterior à infração e a minimização dos efeitos decorrentes da mesma e eliminação dos riscos para a saúde ou ambiente, que corresponderia à sanção acessória prevista no supra citado art. 30.º, n.º 1, al. j), da LQCOA.
Contudo, e tendo em conta que resultou como provado que os postes que estavam a ser colocados já foram retirados e que foi reposto o traçado original, entende-se que inexiste necessidade de aplicar qualquer sanção acessória a salvaguardar aquelas preocupações do legislador, uma vez que a conduta da arguida não trouxe qualquer perigo para a saúde e, em termos ambientais, já foi regularizada.
Assim, e nesta parte, procede o recurso de impugnação judicial ora em causa.
3- Apreciação do recurso
3.1- Segundo a recorrente “…foi errada a resposta dada à matéria de facto, que deveria ter sido a diversa…” (cfr. conclusão 24 do recurso), desta forma concluindo a impugnação que fez dos factos provados e não provados da decisão recorrida.
Contudo, no caso vertente, porque estamos em sede de um recurso contraordenacional para o Tribunal da relação, importa ter presente o disposto no artigo 75º, nº 1 do RGCC, segundo o qual “Se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito…”.
Ora, segundo a interpretação que, na jurisprudência, tem sido feita do referido preceito legal, e que não vemos razões para discordar, o Tribunal da Relação funciona como tribunal de vista e apenas conhece da matéria de direito[3].
A intervenção do Tribunal da Relação no processo contraordenacional é idêntica à do Supremo Tribunal de justiça no processo penal. E daí que o Tribunal da Relação possa ser confrontado com os vícios e as nulidades dos nºs 2 e 3 do artigo 410º do C. P. Penal, sendo que os vícios do nº 2 estão ligados, por vezes umbilicalmente, com a (re) apreciação da matéria de facto[4], cfr. António Beça Pereira, Regime Geral das Contraordenações e Coimas, Almedina, 2017, 12ª ed., pág. 236 e seguintes.
Assim sendo, face ao teor das conclusões do recurso interposto pela arguida, não tem suporte legal a invocação de erro de julgamento da matéria de facto, considerando a impugnação genérica da matéria de facto provada e não provada efetuada pela recorrente.
Acresce, por outro lado, que, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se vislumbra a verificação de qualquer dos vícios do nº 2 do artigo 410º do CPP, aliás não suscitados. É que lendo a decisão, não se deteta insuficiência dos factos provados para a decisão, não se descortina qualquer contradição, e os raciocínios nela desenvolvidos estão conformes às regras da lógica e da experiência comum, o mesmo é dizer da experiência da vida, não se vislumbrando qualquer erro, e muito menos um erro ostensivo ou crasso.
Por conseguinte, temos como definitivamente assente a matéria de facto fixada na decisão recorrida.
A impugnação da matéria de direito, efetuada pela recorrente, tem como pressuposto factos que não resultaram provados, os quais, ainda por via do presente recurso, a recorrente impugnou, mas sem sucesso, pelas razões atrás referidas.
Assim, em face dos factos provados e não provados enunciados na decisão recorrida, não há dúvida de que a arguida incorreu na prática da contraordenação pela qual foi condenada.
Na verdade, em síntese, foi considerado como provado, nomeadamente, que (transcrição):
1) A arguida tem como objecto social a concepção, construção, gestão e exploração de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas.
2) A arguida tem um traçado de telecomunicações que serve a área da ..., na freguesia ..., concelho ..., o qual se encontra implantado naquele local há mais de 30 anos.
3) No dia 06.04.2018, pelas 10h30, a arguida procedia à colocação de seis postes de madeira junto à berma da estrada para a instalação de uma linha telefónica na ..., concelho ..., em área de protecção parcial no PN..., dentro do perímetro florestal das serras do ..., ... e ordem (coordenadas GPS ...31, ...19).
4) Os trabalhos referidos em 3) foram iniciados e encontravam-se em curso sem o necessário parecer do ICNF, I.P..
5) Tais trabalhos foram efectuados com o recurso à contratação dos serviços da sociedade EMP02..., Lda., NIF ...99, com sede do lugar da ..., ..., ..., que tem como objecto social a construção civil e a instalação de telecomunicações, sendo que era AA, funcionário de tal sociedade, que se encontrava no local.
6) No local indicado em 3) não existia traçado de telecomunicações mas apenas um cabo de fibra óptica, sendo que a linha inicial de telecomunicações se estendia pelo monte acima e não pela berma da estrada, e tinha os seus postes partidos em consequência da passagem da tempestade Emma.
7) A arguida sabia que não podia proceder nos moldes descritos pelo que, tendo actuado de tal forma, não agiu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz.
Por outro lado, não foi considerado provado, nomeadamente, que:
c) Que a sociedade referida em 5) tivesse actuado contra as instruções recebidas pela arguida sobre a instalação a efectuar.
d) Que a arguida tivesse adjudicado os trabalhos de reconstrução do traçado no ... a empresa EMP03..., S.A. que, por sua vez, subcontratou tais serviços à empresa EMP02..., Lda..
No que refere à autoria o Regime Geral das Contraordenações e Coimas contém norma específica própria, a qual não coincide com o regime geral previsto no âmbito penal.
Assim, artigo 16º do RGCO refere que:
“1 - Se vários agentes comparticipam no facto, qualquer deles incorre em responsabilidade por contraordenação mesmo que a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependam de certas qualidades ou relações especiais do agente e estas só existam num dos comparticipantes.
2- Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
3- É aplicável ao cúmplice a coima fixada para o autor, especialmente atenuada.” [5]
A referida norma, diferentemente do que sucede no âmbito do direito penal, consagra segundo a doutrina dominante[6], que não vemos razões válidas para discordar, o conceito extensivo de autor, segundo o qual autor é todo aquele que tiver dado um contributo causal para a realização do facto típico.
No entanto, como bem refere o Prof. Silva Dias[7] “Esta formulação é extremamente ampla, inadequada e inoperante, pois contributos causais todos dão, mesmo quem intervém numa fase muito recuada na cadeia causal, sendo impossível efetuar distinções com base nela”.
Daí que, segundo este Ilustre Professor[8] “…autor será em regra a pessoa singular ou coletiva que surge como destinatária do dever e pratica a ação ou omissão que se traduz na respetiva violação”.
E mais adiante[9], no que se refere à distinção dos contributos para o facto entre o autor e o cúmplice, acrescenta o citado professor, “A caraterização da autoria requer a acumulação de dois elementos: pertença do agente ao círculo dos destinatários do dever; e criação por ele de um risco proibido de violação desse dever”, sendo que o critério do domínio do facto, pensado para o âmbito do direito penal, pouca utilidade oferece.
Importa não olvidar que está aqui em causa uma infração que se traduz na violação de deveres. Por isso, não podemos deixar de chamar à colação o princípio da confiança aplicável em situações de trabalho em equipa ou de colaboração necessária, cujo campo de eleição é o direito rodoviário, mas que tem vindo ser aplicado a todos os domínios da vida social. Segundo este princípio “quem se comporta no tráfico de acordo com a norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros; salvo se tiver razão concretamente fundada para pensar ou dever pensar de outro modo”[10]
No caso vertente, não está em causa a responsabilização por deficiente realização de obras, mas antes responsabilidade contraordenacional.
Tendo presente a natureza específica da conduta em que se traduz a imputada contraordenação, o destinatário do dever é a empresa de comunicações eletrónicas, que no caso é a arguida EMP01.... E, para além disso, foi ela quem, na referida qualidade, determinou a realização dos trabalhos, sem o parecer favorável do ICNF, criando o risco de violação do dever. Em consequência, somente ela pode ser autora da referida contraordenação, sendo para o caso irrelevante ter-se socorrido de entidades terceiras independentes, através de contrato de empreitada ou subempreitada, tanto mais que não resultou provado que estas tenham atuado contra instruções recebidas da arguida.
Nesta conformidade, como começamos por afirmar, não nos resta senão concluir no sentido de que os factos provados fazem incorrer a arguida na prática da contraordenação prevista e punida pelo artigo 8.º, n.º 1, alínea s) do Regulamento aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/2008, que aprova o Plano de Ordenamento do Parque Natural do ... (PN...) em articulação com os artigos 43.º, n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24.07, na sua versão originária que se mantém aplicável nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 242/2015, de 15.10 e com o artigo 22.º, n.º 3 al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29.08, da redação dada pela Lei n.º 114/2015, de 28.08.
Por isso, nenhuma censura nos merece a decisão recorrida ao ter concluído, nomeadamente, que “forçoso é concluir que, ao atuar do modo descrito, a arguida, representada por uma empresa que contratou para o efeito e que atuou em seu nome e por sua conta, não agiu com a diligência e prudência necessárias e que lhe eram exigíveis para cumprir com as suas obrigações legais, que conhecia e que tinha obrigação de observar de modo a evitar um resultado que podia e devia prever”.
Por conseguinte, julgamos não assistir razão à recorrente no recurso que interpôs, pelo que o mesmo irá ser julgado integralmente improcedente e, consequentemente, mantida a decisão recorrida.
III - DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem a Secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso interposto pela arguida e, consequentemente, confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas pala arguida/ recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3Ucs - artigo 57.º, n.º 2, da Lei n.º 50/2006, de 29.08, na redação que lhe foi introduzida pela Lei n.º 114/2015, de 28.08, artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e artigo 8º, nº 9 do R.C.P. e tabela III anexa a este último diploma legal.
Notifique
Texto integralmente elaborado pelo seu relator e revisto pelos seus signatários – artigo 94º, nº 2 do CPP, encontrando-se assinado eletronicamente na 1ª página, nos termos do disposto no artigo 19º da Portaria nº 280/2013, de 26.08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20.09.
Guimarães, 05.03.2024
Armando Azevedo (relator)
Florbela Sebastião e Silva (1º adjunto)
Bráulio Martins (2º adjunto)
[1] Nas transcrições de peças processuais irá reproduzir-se a ortografia segundo o texto original, sem prejuízo da correção de erros ou lapsos manifestos e da formatação do texto da responsabilidade do relator.
[2] Por força do disposto no nº 4 do artigo 74º do RGCO - Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo DL nº 433/82, de 27.10, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 356/89, de 17.10, pelo DL nº 244/95, de 14.09 e pela Lei nº 109/2001, de 24.12, diploma a que pertencem as disposições doravante citadas sem menção da origem - o recurso seguirá a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta as especialidades que resultam deste diploma.
[3] Assim, vide, v.g, Ac RE de 06.01.2015, processo 2090/10.9TBLLE.E2, acessível em www.dgsi.pt.
[4] E são de conhecimento oficioso do tribunal, cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995.
[5] Esta norma é em tudo idêntica à norma correspondente da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto (Lei Quadro das Contraordenações Ambientais), que é o artigo 17º, aqui aplicável. Por isso, vale para o caso tudo o que se disser a propósito da lei geral, que é o RGCO.
[6] Assim, vide, entre outros, Frederico da Costa Pinto, O ilícito de mera ordenação social e a erosão do princípio da subsidiariedade da intervenção penal, RPCC, Ano 7, Fasc. 1, pág. 7 e segs.; F. Dias, O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social, pág. 332; Para uma dogmática do direito penal secundário, pág. 64 e anotação 104; Augusto Silva Dias, Direito das Contra-Ordenações, Almedina, 2018, pág. 135 e segs.; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, Universidade Católica Editora, pág. 72. Vide também os Acs. TC nºs 99/2009, 198/2010 e 139/2012.
[7] Ob. cit., pág. 138.
[8] Ob. cit., pág. 139.
[9] Ibidem.
[10] Cfr. F. Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág. 882.