| 869/02.4PBGMR |  |
DOLO ESPECÍFICO
NEGLIGÊNCIA
No n.º 1 exige-se o dolo específico.
No n.º 2 prevê-se o ilícito cometido com dolo eventual.
A sua punição a título de negligência não está especialmente prevista em nenhuma norma.
1. Por sentença, proferida, em 2008/04/09, no processo comum n.º 869/02.4PBGMR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, foi, no que ora importa, decidido:
- Condenar o arguido A…, com os demais sinais dos autos, pela prática de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), o que perfaz um total de € 320,00 (trezentos e vinte euros);
2. Inconformado com esta decisão, dela recorreu o Ministério Público (MP).
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
(…)
3. Conhecendo da questão posta:
Dispõe o art.º 231.º, do Código Penal, que prevê e pune o crime de receptação:
(Receptação)
2 – Quem, sem previamente se ter assegurado da sua legítima proveniência, adquirir ou receber, a qualquer título, coisa que, pela sua qualidade ou pela condição de quem lhe oferece, ou pelo montante do preço proposto, faz razoavelmente suspeitar que provém de facto ilícito típico contra o património é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 120 dias.
3 - É correspondentemente aplicável o disposto:
a) No artigo 206.º; e
b) Na alínea a) do artigo 207.º, se a relação familiar interceder entre o receptador e a vítima do facto ilícito típico contra o património.
4 - Se o agente fizer da receptação modo de vida, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
O Ex.mo PGA, no seu douto parecer, esquematizou suficientemente o estado da divergência relativamente à integração no n.º 1 ou no n.º 2 do artigo em referência, de uma conduta como a do presente caso, traduzida na aquisição, por qualquer título, de uma coisa que foi obtida por outrem mediante crime contra o património, com dolo eventual relativamente à natureza da referida aquisição por outrem.
Disse-se no referido parecer, além do mais, ora de menos interesse:
« Visto o teor das supra referidas conclusões, a questão que vem colocada é a de saber se no tipo legal do art. 231°, n ° 2 do CP se prevê o crime de receptação, ainda que praticado com dolo eventual, hipótese em que a aplicabilidade do n ° 1 do referido artigo se restringiria à conduta do agente que actuou com dolo directo, ou se pelo contrário, no citado n ° 1 se prevê e pune a receptação dolosa e no n ° 2 a receptação meramente culposa.
« 2.1.
« Atenta a matéria de facto que vem provada (cf. fundamentação ponto n ° 4 «in fine», motivação de direito a págs.438, 2° parágrafo) dúvidas não restam ter a Sr.ª Juiz a quo imputado a prática do crime de receptação ao recorrido, a título de dolo eventual, tendo de seguida, qualificado a conduta provada no quadro do art. 231°, n ° 2 do CP, o que não mereceu a concordância do MP na 1.ª instância.
« 2.2.
« Não se pode deixar de admitir que a questão «sub judicio» se tornou, nos últimos anos, doutrinalmente controvertida. Com efeito, não obstante a larga maioria da doutrina siga o entendimento, digamos assim, «tradicional» na matéria e que vai no sentido de que como se escreve em vários arestos do STJ, «o elemento subjectivo, neste crime, preenche-se com o conhecimento da proveniência ilícita da coisa e especifica-se na intenção de obter para o agente ou para terceiro vantagem patrimonial» o que se reconduz a entender que no n ° 1 do art. 231° se prevê o tipo fundamental de crime de receptação, integrando o preenchimento do seu elemento subjectivo a verificação do dolo (em qualquer das suas modalidades, directo, necessário e eventual) e a exigência que o agente actue com intenção de obtenção para si ou para outrem de vantagem patrimonial (dolo específico), restringindo-se a previsão do n ° 2 à chamada receptação culposa, também se regista a existência de alguma jurisprudência das Relações do Porto e de Lisboa, que não quanto saibamos do STJ, que na esteira de Pedro Caeiro, in «Comentário Conimbricense do Código Penal» Tomo II, Coimbra Editora 1999, págs. 494-499 vem começando a entender que o crime de receptação do art. 231° do CP é de natureza dolosa, mas enquanto no seu n ° 1 se exige um dolo específico relativamente à proveniência da coisa, no sentido do agente saber que ela provém de um facto ilícito contra o património e a intenção de obter uma vantagem patrimonial para si ou para terceiros, o preenchimento do tipo do n ° 2, basta-se com a admissão pelo agente da possibilidade de as coisas terem tal origem e conformando-se com tal situação, não se assegurando da sua proveniência legítima.
« Diga-se que no sentido, dito «tradicional» se perfila toda a demais significativa doutrina portuguesa, como reconhece o próprio Pedro Caeiro (obra citada, págs.496 § 75 (cf. Simas Santos e Leal-Henriques, in "Código Penal Anotado", II Volume, Editora Rei dos Livros 2000, págs.983-985; José António Barreiros, in "Os Crimes Contra O Património" Universidade Lusíada 1996, págs.239-240, ponto n ° 8; Mala Gonçalves, in " Código Penal Anotado", comentário ao art. 231°, págs. 714).
« No sentido do entendimento maioritário, veja-se por todos o sumário do *Acórdão do STJ de 07.03.2001, proc. N ° 257/01, relatado pelo Conselheiro José Dias Bravo:
« - São elementos objectivos típicos do crime de receptação dolosa descrito no art.231°, n.° 1, do CP: a aquisição, por qualquer título, com a efectiva tradição, de coisa obtida por outrem, mediante facto ilícito típico contra o património.
« II - No tocante ao elemento subjectivo, a configuração típica daquele crime demanda a existência de dolo específico: intenção do agente de obter, para si ou para outrem, vantagem patrimonial, independentemente dos requisitos intelectivo e volitivo que definem o próprio dolo.
« III - Deste modo, exige-se, ainda, a representação, pelo agente, de que a coisa que adquire foi obtida através de facto ilícito contra o património do titular do respectivo direito de propriedade, sem que se torne necessário conhecer a identificação deste titular, bem como a vontade orientada no sentido aquisitivo.
« No sentido contrário, perceptivelmente na linha do supra referido autor (Pedro Caeiro) veja-se, por todos, o sumário do **ACRP de 07.05.2003, proc. n ° 0242128, relatado pela Desembargadora Isabel Pais Martins:
« "O n.1 do artigo 231 do Código Penal (receptação) contém um tipo exclusivamente doloso, exigindo um dolo específico: é necessário que o agente saiba que efectivamente a coisa provém de um facto ilícito típico contra o património, pelo que a simples admissão dessa possibilidade, a título de dolo eventual, não é suficiente para o preenchimento do tipo subjectivo.
« O receptador tem "ciência certa" de que a coisa provém de um facto ilícito típico contra o património, actuando com a intenção de obter vantagem da perpetuação de uma situação patrimonial antijurídica".
« 2.3.
« Não cabe aqui terçar armas por qualquer dos entendimentos, que naturalmente se mostram desenvolvidos proficientemente pelos vários autores citados. Deixaremos, no entorno, consignado perfilharmos sobre tal questão o entendimento, que considera estar tipificado no n ° 1 do art. 231° do CP o crime de receptação dolosa e no n ° 2 do referido inciso penal, o crime de receptação culposa.
Ao contrário do ilustre PGA, nós, por imposição do dever de decidir, estamos obrigados a terçar armas por uma das posições e decantamo-nos pela lição de Pedro Caeiro, que não iremos reproduzir, porquanto o “Comentário” é fonte acessível e, hoje, de manuseio comum.
No sentido da posição adoptada, apenas umas breves notas, já que a explanação de uma posição doutrinária própria sobre a questão, tampouco se coadunaria com a natureza de uma decisão judicial penal.
Comecemos por lembrar que, segundo o próprio Pedro Caeiro, há um outro autor, no panorama nacional, que defende que nos dois números do artigo citado se previnem e punem crimes dolosos. Trata-se de Rodrigo Santiago, em RPCC, 4522 e s. (() Cfr. Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense Do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, “Crimes contra o património – Receptação”, p. 496) (() A sigla RPCC refere, como é sabido, a “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”. ).
Também nós pensamos, como Pedro Caeiro, que o n.° 1 do art. 231.° integra como elemento do tipo subjectivo um dolo específico relativamente à proveniência da coisa.
Disse o referido autor (() Idem, p. 494. ):
« § 68 O n° 1 do art. 231° contém um tipo exclusivamente doloso. Exige-se: é necessário que o agente saiba efectivamente que a coisa provém de um facto ilícito típico contra o património, pelo que a simples admissão dessa possibilidade, a título de dolo eventual, não é suficiente para o preenchimento do tipo subjectivo (podendo embora cair na previsão do n° 2); para a fundamentação desta asserção — aliás pacífica — cf. infra § 71. A exigência de um dolo específico, goza de ininterrupta tradição na lei (cf. o § 12 do Título III do Projecto Mello Freire, o art. 463°, n° 1, do CP de 1852, o art. 345° do Projecto Jordão e o art. 23°, n° 4, do CP de 1886), na doutrina (cf., por todos, BORGES DE PINHO, Dos Crimes contra o Património e contra o Estado no Novo Código Penal 1983 21) e na jurisprudência (por todos, Ac. da RC de 10-10-1989, BMJ 390° 474) e é comum no direito comparado (cf., v. g., o art. 144 do CP suíço e o art. 180 do CP brasileiro).
E pensamos, também, que não é compatível a figura do dolo específico com a do dolo eventual. O dolo específico é directo ou, pelo menos, necessário, implicando, em qualquer caso, um conhecimento inequívoco da proveniência ilícita da coisa.
Assim sendo, como pensamos que é, a aquisição da coisa com dolo eventual sobre a proveniência ilícita dela, mediante a prática de um crime contra o património, não poderá caber na previsão do n.º 1, competindo-lhe a subsunção ao n.º 2 do artigo, sob pena de, assim não sendo, a conduta ficar impune.
O que já se nos afigura contraditório é defender-se a existência de um dolo específico consistente no conhecimento da proveniência ilícita da coisa, em resultado de ela provir de um crime contra o património, e pretender-se que o dolo de tipo pode concretizar-se mediante a verificação de qualquer das modalidades do dolo: directo necessário ou eventual.
Por outro lado, para além das dos elementos interpretativos adiantados por Pedro Caeiro no artigo em referência, de natureza histórica, etiológica e de direito comparado, outros, porventura mais comezinhos, não deixam de nos impressionar, conjugando-se com aqueles.
A mera leitura dos normativos do n.º 1 e do n.º 2 do art.º 231.º, do CPP evidencia dois tipos legais com diferente desenho, cada um deles dirigido à previsão e punição de condutas diferentes da do outro – ainda que com comunhão de certos pontos estruturais, que permite identificá-los como participantes de uma natureza comum – unificadas sob o mesmo tipo de crime:. o de receptação.
Sendo condutas de recorrente ocorrência ao longo do tempo, elas afirmam-se mediante características individualizadoras estáveis: de um lado as que se caracterizam pela relação directa com o autor do acto ilícito contra o património, próximas da comparticipação e do auxílio material; do outro as daqueles que distantes do crime e do seu autor, se limitam a querer aproveitar a oportunidade de negócio que resulta de ter entrado no mercado um bem, em resultado de alguém ter cometido um crime, circunstância de que se alheiam totalmente, em termos da sua própria intervenção. São diferentes atitudes, que determinam diferentes formas de actuar. A primeira culposamente mais grave e denotadora de um grau superior de perigosidade, a segunda a revelar uma culpa menos gravosa e uma actividade naturalmente mais passiva e com menos perigosidade, por não se articular directamente com a prática do crime contra a propriedade de onde provém a coisa ou com a pessoa do seu autor. Porém socialmente muito danosas, ambas, a segunda em função da sua maior difusão, por abranger um universo mais alargado de potenciais autores. A auto censura determinada pela prevenção ético-normativa é muito menor no segundo caso do que no primeiro.
Em resumo, se bem pensamos, terá sido a dificuldade de padronizar os dois géneros de condutas sob uma única forma de previsão do tipo legal de crime, que ambas englobasse mantendo o que nelas deve ser distinguido, em termos de previsão típica e de moldura penal abstracta, que terá levado o legislador a optar pelo recurso a dois números do artigo que institui o tipo de crime, com dois tipos legais substancialmente diferentes um do outro, adaptado, cada um deles, às diferenças das condutas que visa prevenir e punir.
E se assim for, isso nada tem a ver com a natureza dolosa ou negligente da acção.
Relativamente a cada um deles valem os princípios dogmáticos adoptados na parte geral do Código, nomeadamente o consagrado no seu artigo 13.º que dispõe que “só é punível o facto praticado com dolo ou, nos caso especialmente previstos na lei, com negligência.”
Sendo certo que, a punição do crime de receptação a título de negligência não está especialmente prevista em nenhuma norma.
E, ainda, que não é harmónica com técnica de que presidiu à construção de tipos legais de crime do Código Penal, a individualização de tipos de crime negligentes autónomos, sem expressa menção, onde tal ocorra, de que o crime é punível a título de negligência – neste sentido cfr., v.g., os artigos 137.º, 148.º e 228.º do Código Penal.
Acresce que a técnica mais comummente utilizada é a de introdução, no artigo, de um número que prevê a punição por negligência, sem interferir com a definição dos elementos objectivos do tipo legal de crime; é o que se passa, v. g., nos art.os 156.º, n.º 3, 272.º, n.º 2, 274.º, n.º 5, 277.º, n.os 2 e 3, 278.º, n.º 3, 279.º, n.º 2 e 280.º, al. b), todos do Código Penal.
Neste contexto, um artigo que previsse e punisse um crime negligente sem o referir expressamente, constituiria uma anomalia, do ponto de vista da harmonia do sistema, o que vem em apoio da interpretação a que aderimos.
Por todo o exposto nada temos a censurar na qualificação jurídica dos factos, feita na decisão recorrida.
4. Não foi dado como provado, na sentença recorrida, que o bem objecto da receptação tenha sido restituído, mas sim que a proprietária o recuperou. O que não é o mesmo.
O facto está, como veremos, mal julgado.
E desse incorrecto julgamento tinha o MP legitimidade para recorrer. Porém não impugnou a matéria de facto na forma própria, como já foi referido, e nem sequer impugnou especificadamente o facto em causa.
Acontece, porém que – considerando-se se a relevância para a decisão a proferir que tem o facto de o objecto da receptação ter sido devolvido, atento o disposto nos art.os 231.º, n.º 3, al. b), e 206.º, n.º 2, ambos do CP – temos que há, nesse ponto, uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão da matéria de facto. Isto, uma vez que, na motivação de facto da sentença recorrida a Ex.ma juíza esclareceu que formou convicção, com base nos depoimentos conjugados de S…, ofendida, e de R…, de que « (…) o contacto para recuperação foi feito com o arguido, e foi este que devolveu à S… o objecto em apreço, sendo certo que o havia colocado no seu carro, que a namorada não conduzia e no qual só era transportada. Quando a ofendida recebeu das mãos do arguido o leitor de CDs, ofereceu-lhe um outro de qualidade inferior, para ser colocado no lugar de onde foi retirado o objecto em apreço.» Ora, é contraditório com a convicção acabada de transcrever ter-se dado como provado, apenas, que a proprietária recuperou o bem objecto da receptação.
Estamos assim perante o vício da decisão previsto na al. b) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, de que este tribunal conhece oficiosamente e que pode suprir, com base na referida motivação de facto, alterando o facto provado sob 7 para «a proprietária recuperou o leitor de CDs da marca Sony, por o arguido lho ter devolvido.»
Nesta conformidade está o crime verificado abrangido pela atenuação especial prevista no n.º 2, do art.º 206.º, do CP.
Passando a moldura penal abstracta a ser de multa até oitenta dias. Não cabe, aqui, referir a moldura abstracta de prisão aplicável, por a opção pela pena de multa não ter sido objecto de recurso.
Respeitando os considerandos relativos à aplicação de pena que temos por ajustadamente ponderados, e a nova moldura aplicável em resultado da atenuação especial, ali não levada em conta, temos como equilibrada com a culpa, as exigências de prevenção e as demais circunstâncias atendíveis, uma pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 – regime anterior à data de entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 28 de Agosto, por ser o mais favorável, em concreto, ao arguido.
III.
Atento todo o exposto,
Acordamos em dar parcial provimento ao recurso e, em consequência:
a) Alterar o facto dado como provado em 7 da matéria de facto provada para a formulação seguinte: «a proprietária recuperou o leitor de CDs da marca Sony, por o arguido lho ter devolvido».
b) Atenuando especialmente a pena aplicada ao arguido, nos termos do disposto nos art.os 231.º, n.º 3, al. b), 206.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, al. c), todos do CP, condená-lo, agora na pena de multa de 50 (cinquenta) dias de multa, à razão de € 4,00 (quatro euros) por dia, perfazendo a multa de € 200,00 (duzentos euros).
No mais se mantendo a sentença recorrida.
Não há lugar a tributação.
Guimarães, 2009/09/14