| 963/05-1 |  |
DOLO
ELEMENTO SUBJECTIVO
INFRACÇÃO
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
NULIDADE
FUNDAMENTAÇÃO
II – Trata-se de elemento interno, para cuja determinação restará ao juiz considerar as circunstâncias exteriores que de qualquer modo possam ser expressão da relação psicológica do agente com o facto, inferindo unicamente de tais circunstâncias a existência dos elementos representativos e volitivos, na base das comuns regras da experiência (artigo 127° do CPP).
III – Acontece que a fundamentação factual da sentença se fica pela referência à prova documental e ao depoimento da tesoureira das Finanças, mas daí não consta uma palavra a respeito do modo como chegou a ilustre julgadora à existência do dolo, que, não obstante, se tem como uma realidade indesmentível na sentença e serve mesmo para concluir pela ilicitude da conduta.
IV – Não podemos assim deixar de ir ao encontro do recorrente, que acusa a sentença dessa falta com ofensa do artigo 374°, n° 2 do CPP.
V – O exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, nomeadamente quanto à voluntariedade da conduta, que se não presume, está de todo ausente da decisão recorrida, e da preocupação de o consignar não fica o julgador dispensado, sem que a sentença seja afectada de nulidade, como decorre do artigo 379°, n° 1, alínea a), do mesmo Código.
VI – A sentença é por isso mesmo nula, e porque se trata de uma questão de fundamentação, em que se mostra implicada a própria convicção do Tribunal, não está na mão do Tribunal de recurso substituir-se à primeira instância, suprindo a nulidade correspondente.
O Ministério Público deduziu acusação contra "A" por crime de emissão de cheque sem provisão do artigo 11º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 316/97, de 19 de Novembro.
Distribuído o processo ao 2º Juízo Criminal de Braga, o despacho de fls. 40 designou para a audiência o dia 7 de Maio de 2005, pelas 14 horas, e para o caso de a audiência “dever vir a ser adiada, em conformidade com o nº 2 do artigo 312º do CPP”, o dia 17 de Março de 2005, pelas 14 horas. Disso foi o arguido notificado.
No dia 7 de Maio de 2005, estando em falta o arguido "A" “devidamente notificado”, consta da acta que “quando eram 14 horas e 15 minutos, pela Mª Juiz foi declarada aberta a audiência de discussão e julgamento, proferiu o seguinte despacho; ‘uma vez que a audiência se vai realizar na ausência do arguido, nos termos do disposto no artigo 333º, nº 2, do CPP, as declarações prestadas oralmente terão de ser documentadas (artigo 364º, nº 3, do CPP). Para tal e uma vez que neste Tribunal existem meios técnicos, ordeno que se proceda à gravação de todas as declarações prestadas’. Passou então, imediatamente, à produção de prova, com a audição da testemunha presente. Vê-se ainda da acta que ‘finda a produção de prova’, foi concedida a palavra ao MP e ao mandatário, para “em alegações orais exporem as conclusões de facto e de direito que hajam extraído da prova produzida”, e findas elas, foi designado dia para a leitura da sentença, que teve lugar no dia 8 de Março de 2005.
O arguido foi então condenado como autor material de um crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. pelo art. 11º, nº 1, al. a), do D.L. 454/91, de 28.12, na redacção introduzida pelo D.L. 316/97 de 19.11, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, tendo sido determinantes os seguintes factos, dados como assentes: (1) O arguido "A" é sócio gerente e legal representante da sociedade “C.N.M. – C...”, contribuinte nº 503 741 302. (2) No dia 17 de Maio de 2004, para pagamento de coima e juros de mora decorrentes da falta de pagamento de IVA do 4º trimestre de 2003, o arguido – na qualidade de sócio gerente e em representação da sociedade mencionada no ponto 1 -, preencheu, assinou e entregou a favor da Direcção Geral do Tesouro, o cheque nº 57..., sacado sobre a conta nº 51....sobre o Totta & Açores. (3) O título tinha nele aposta a data da respectiva entrega, ou seja, 17.05.2004 e a quantia de € 899,96 (oitocentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos). (4) Apresentado para pagamento ao balcão da dependência de Braga do BES – Banco Espírito Santo - em 17.05.2004, não foi pago, porque no momento em que se examinou a conta sobre que foi sacado, em 24.05.2004, constatou-se que a quantia existente em depósito não chegava para o seu pagamento integral, tendo sido devolvido pela câmara de compensação do Banco de Portugal com a indicação expressa de “falta de provisão”. (5) Causou assim o arguido ao Estado – Administração Fiscal - um prejuízo patrimonial correspondente ao valor titulado pelo cheque e respectivos juros. (6) O arguido, que tinha perfeito conhecimento dessa insuficiência de fundos na conta sacada quer à data da entrega do cheque, quer no momento da sua apresentação a pagamento, não se coibiu de o por em circulação, sem que estivesse assegurado o seu pagamento pela entidade sacada, quer na data de emissão, quer nos oito dias a ela subsequentes. (7) Agindo com perfeita consciência de que tal conduta era proibida e sabendo que causava à ofendida prejuízo patrimonial correspondente pelo menos no montante do cheque e respectivos juros. (8) Em 20 de Outubro de 2004, o arguido ressarciu o Estado – Administração Fiscal - do montante titulado pelo cheque, não tendo no entanto, e até hoje, pago também os respectivos juros. (9) O arguido é delinquente primário.
Vem interposto recurso por "A", que a concluir diz o seguinte: (1) Constitui irregularidade que torna inválido o julgamento o facto de este se ter iniciado e concluído na 1`data designada, sem que o Tribunal tenha tomado qualquer medida para obter a sua comparência nos termos do artigo 333º, nº 1, do CPP. (2) Bem assim como posição expressa sobre a razão porque o iniciava sem a presença do arguido e dando como certa, sem qualquer indagação, a sua dispensabilidade nos termos do artigo 333º, nº 2, do CPP. (3) Um dos princípios fundamentais que norteiam o julgamento é o do contraditório que foi violado pela falta de cumprimento do preceituado no artigo 333º do CPP. (4) Ao não tomar qualquer posição para garantir a presença do arguido no julgamento, tomando como certa, sem fundamentar, a sua dispensabilidade, a Mª Juiz omitiu diligência que, com se arguiu, seria essencial para a descoberta da verdade material. (5) Constituindo por tal forma nulidade que torna inválido o julgamento a omissão de diligência posterior que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade. (6) Existe falta de fundamentação, com consequente julgado incorrecto, para aferir o dolo directo do arguido. (7) Face à sua ausência de prova sobre os elementos subjectivos, desde logo a falta de declarações do arguido, deveria ter sido aplicado o in dubio pro reo, e em consequência disso absolvido. (8) O documento junto ao processo de pagamento da quantia dos autos, aliado à falta de qualquer documento fiscal de dívida, imporiam a prova de que os juros de mora foram pagos e não o contrário como foi dado como assente na douta sentença.
Pede se declare a sua absolvição por ter sido violada a presunção de inocência; ou se decrete a repetição do julgamento com notificação ao arguido da data da realização do mesmo. Indica como violados os artigos 333º, 119º, 120º e 123º do CPP; e 32º da CRP. Juntou ainda dois documentos.
Tanto o MP em 1ª instância como o Ex.mo Procurador Geral Adjunto são de parecer que o recurso não merecerá provimento.
Colhidos os “vistos” legais, procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo.
Com a sua motivação de recurso para esta Relação, o recorrente juntou documentos.
Diz o artigo 165º, nº 1, do CPP, que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência. A audiência aí referida só pode ser a do artigo 311º e seguintes e não a realizada na Relação, uma vez que esta só pode modificar a decisão da 1ª instância com base nos elementos de prova produzidos ou examinados em audiência. Mesmo que a sua relevância se ligue à invocação dos vícios do nº 2 do artigo 410º do CPP, a verdade é que estes têm de resultar da decisão recorrida e não da prova documental. A lei, de resto, não autoriza que se proceda ao alargamento dos meios de prova produzidos, a não ser em casos de renovação da prova previstos no artigo 430º. Tais documentos não serão, por isso, considerados na apreciação do presente recurso.
O arguido, enquanto sujeito do processo penal, goza dos direitos de presença e de audiência, entre outros, direitos estes que integram o núcleo do direito de defesa constitucionalmente consagrado (cfr. artigo 32.° da Constituição e artigos 60° e 61° do CPP). O arguido goza não só do direito de estar presente como tem o dever de comparecer nos actos processuais que directamente lhe digam respeito. A exigência do respeito do direito de presença do arguido assume o maior relevo sempre que decorram actos processuais que lhe interessem directamente, isto é, quando relativamente a eles valham os princípios do contraditório e de audiência. Assim, o arguido não só tem o direito de assistir à inquirição de outras pessoas, nomeadamente co-arguidos ou testemunhas, como tem o direito de poder contraditar as declarações por eles prestadas, o que implica que as deva conhecer. Com o direito de presença pretende conceder-se ao arguido todas as possibilidades de vir a tomar posição sobre o material probatório que contra ele possa vir a ser aduzido no processo, garantindo-lhe o procedimento penal a concessão de um direito de audiência generalizado que permita a participação constitutiva na declaração do direito aplicável ao caso concreto. Veja-se, nomeadamente, no artigo 333º, nº 2, última parte, os casos em que as declarações são obrigatoriamente documentadas, desde logo para assegurar um integral direito ao recurso e de um modo geral o contraditório.
Em regra, é obrigatória a presença do arguido na audiência (artigo 332º, nº 1, do CPP). A presença do arguido não funciona apenas em seu favor, serve também o interesse público da descoberta da verdade.
Não estando o arguido presente na hora designada para o início da audiência deverá verificar-se se está regularmente notificado, ou por contacto pessoal, ou por via postal registada —artigos 313º, nº 3, e 113º, nº 1, alíneas a) e b)—, ou, como na maioria dos casos acontecerá, por via postal simples, conforme os artigos 313º, nº 3, 196º, nºs 1 e 2, e 113º, nº 1, alínea c).
Encontrando-se o arguido regularmente notificado, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, a qual pode ser ordenada manu militari, nos termos do artigo 116º, nº 2. Mas a audiência só é adiada, prescreve o artigo 333º, nº 1, se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência. Daí não haver adiamento se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem o arguido presente. As declarações das pessoas inquiridas ou ouvidas são neste caso sempre documentadas. Por seu lado, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, comparecendo.
No caso, não há dúvida de que o arguido tinha sido regularmente notificado para comparecer na audiência de 7 de Março de 2005. Os autos não revelam porém qualquer tipo de diligências por parte da Juiz presidente no sentido de o fazer comparecer. Nada se diz, aliás, sobre a natureza da falta do arguido, simplesmente se constata a sua não comparência — e nem sequer o mesmo é sancionado, passa-se logo para a realização da audiência “na ausência do arguido, nos termos do disposto no artº 333º, nº 2, do CPP”, mobilizando-se os meios necessários para que a prova fique documentada.
Ora, não obstante a Mº Juiz ter dispensado qualquer pronunciamento sobre algumas das démarches que a lei supõe nestas ocasiões (fazer comparecer o arguido; sancionar a falta que não foi justificada), a verdade é que a audiência só é adiada nestas circunstâncias se o Tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência (artigo 333º, nº 1, última parte).
A decisão, quanto a este último ponto, está subentendida, e infere-se de o julgamento se ter iniciado e prosseguido com a simples constatação do não comparecimento do arguido. Neste sentido, pode certamente sustentar-se que o despacho lançado em acta se encontra deficientemente motivado e que daí deriva uma irregularidade. Todavia, essa irregularidade não gera a invalidade do despacho, nos termos do artigo 123º, nº 1, do CPP, já que o arguido esteve assistido por defensor desde o início da audiência. E o defensor, não obstante encontrar-se presente no momento em que tal decisão foi proferida, a ela não reagiu.
A tese do recorrente, de que o julgamento é inválido nas indicadas circunstâncias, baseia-se mais propriamente em entorses ao contraditório. Se bem percebemos, “dispensado” o arguido de estar presente — até porque não se tomaram medidas para, por ex., lhe proporcionar transporte de casa ou do local de trabalho para o edifício do tribunal, ainda que acompanhado da polícia —, omitiu-se diligência que seria essencial para a descoberta da verdade.
Há-de, no entanto, notar-se que o arguido nem na data do julgamento nem posteriormente (tanto quanto se vê do processado) tomou para si o incómodo de apresentar os motivos por que faltou. Por outro lado, e como já se observou, a Defesa não reagiu minimamente à decisão tomada.
Apesar disso, o contraditório não ficou minimamente afectado. Nem ficou afectado o direito de audiência. É que a lei, para casos destes, além de prever que a prova fique documentada, podendo em recurso ser reexaminada, previne sempre o direito de o arguido comparecer e prestar declarações até ao encerramento da audiência. O arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, diz o nº 3 do artigo 333º. Mais: se a ausência ocorrer na primeira data marcada, como aconteceu, o advogado constituído ou o defensor nomeado pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada. No caso, esta segunda data seria em 17 de Março de 2005, pelas 14 horas, mas não consta da acta que a audição do arguido tivesse sido requerida para esse outro dia ou para qualquer outra altura. Podemos assim concluir que o defensor, podendo fazê-lo, nada requereu nesse sentido, pois se o tivesse feito o pedido ficaria a constar, que é para isso que serve a acta (artigos 99º, nºs 1 e 2, e 362º, nº 1, alínea f), do CPP).
É certo que na audiência a actividade investigatória do tribunal endereça-se autonomamente a todas as circunstâncias relevantes, uma vez que o objectivo do processo se dirige ao apuramento da verdade material. Fundamental é determinar se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime e a correspondente responsabilidade com base nas provas produzidas (artigo 368º). Na prossecução dessa finalidade, recai sobre o juiz “o ónus de investigar oficiosamente, independentemente das contribuições das partes, o facto submetido a julgamento” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, p. 129); e esta consequência do princípio da investigação encontra-se consagrada, com carácter geral, no artigo 340º, na medida em que pode o juiz ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Ora, a Mª Juiz entendeu nada mais ordenar em matéria probatória, para além de ouvir a testemunha indicada pela acusação e apreciar os documentos de fls. 3, 4 e 10 a 18, com que se teceu a sua convicção. No entanto, todos estes meios de prova, como se sublinha a dado passo da sentença, foram submetidos ao contraditório em audiência.
Tenha-se por outro lado presente que, para o Tribunal Constitucional, o sentido essencial do princípio do contraditório está “em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dado ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra a qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (acórdão do TC nº 171/92 BMJ 427, p. 57; e Parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional, em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16º, p. 147). O direito ao contraditório traduz-se na estruturação da audiência e dos outros actos instrutórios que a lei determina como uma discussão entre a acusação e a defesa, “em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada um apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando activamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz" (acórdão do TC de 4 de Novembro de 1987 BMJ 371, p. 160, e o indicado parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional).
Ora, no caso, o arguido viu garantido a efectiva possibilidade de ser ouvido. Simplesmente, nem compareceu, nem justificou a sua falta. Nem mesmo aproveitou a oportunidade que a lei lhe faculta, e que em audiência de modo nenhum lhe foi (so)negada, ou de requerer por intermédio do seu defensor que fosse ouvido na segunda data marcada ou de comparecer para esse efeito até ao encerramento da audiência, tanto mais que não havia notícia de que estivesse impossibilitado de o fazer. Nem isso aliás se confirmou posteriormente.
Conclusão: não se violaram os artigos 333º, 119º, 120º e 123º do CPP nem se beliscou o direito ao contraditório, com assento constitucional no nº 5 do artigo 32º da CRP.
Prevalece-se ainda o recorrente da falta de fundamentação para aferir o dolo directo do arguido.
O Tribunal concluiu, efectivamente, por uma conduta dolosa (“tinha perfeito conhecimento da insuficiência de fundos”; “sabia que causava prejuízo patrimonial”; agiu com ‘dolo directo’).
E não há dúvida de que entre os elementos do crime de emissão de cheque sem provisão (artigo 11º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei nº 316/97, de 19 de Novembro ) se encontra o elemento subjectivo geral na forma de conhecimento e vontade da realização típica (artigo 14º do Código Penal).
Trata-se de elemento interno, restando ao juiz considerar as circunstâncias exteriores que de qualquer modo possam ser expressão da relação psicológica do agente com o facto, inferindo unicamente de tais circunstâncias a existência dos elementos representativos e volitivos, na base das comuns regras da experiência (artigo 127º do CPP).
Acontece que a fundamentação factual da sentença se fica pela referência à prova documental de que já se falou e ao depoimento da tesoureira das Finanças, mas daí não consta uma palavra a respeito do modo como chegou a ilustre julgadora à existência do dolo, que não obstante se tem como uma realidade indesmentível na sentença e serve mesmo para concluir pela ilicitude da conduta.
Não podemos assim deixar de ir ao encontro do recorrente, que acusa a sentença dessa falta, com ofensa do artigo 374º, nº 2, do CPP. O exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, nomeadamente quanto à voluntariedade da conduta, que se não presume, está de todo ausente da decisão recorrida, e da preocupação de o consignar não fica o julgador dispensado, sem que a sentença seja afectada de nulidade. É o que decorre do artigo 379º, nº 1, alínea a), do mesmo Código.
A sentença é por isso mesmo nula. E porque se trata de uma questão de fundamentação, em que se mostra implicada a própria convicção do Tribunal, não está na mão do Tribunal de recurso substituir-se à primeira instância, suprindo a nulidade correspondente.
Nestes termos, acordam em conceder parcial provimento ao recurso de "A", declarando-se nula a sentença para que, pelo mesmo Tribunal, se supram as deficiências apontadas relativamente à fundamentação factual, tirando daí as necessárias ilações.
A cargo do recorrente fixa-se a taxa de justiça em 2 Ucs.
Guimarães,