Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1052/07-2 |  |
INFANTICÍDIO
ESTADO DE DESESPERO
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
II – Com efeito, como diz o Ilustre PGA “(…) a representação de censura social que a arguida viveu, naquele momento, censura de exclusão com enorme vastidão, isto é, abrangendo não só o seu núcleo comunitário como também o seu mais chegado, o familiar, colocou-a numa situação de desespero, num beco sem saída, sendo o parto foi o fim da linha, o eclodir duma situação que foi lentamente – no decurso da gestação – cercando e aprisionando a arguida, tirando-lhe o necessário e imprescindível discernimento para uma adequada ponderação da situação por si vivida e, malgrado o apontamento do Prof. Figueiredo Dias no sentido de que o conceito tradicional de honra já se perdeu, certo é que foi o mesmo que determinou a arguida ao crime, sendo portanto um conceito ainda não perdido mas actuante, e foi ele que levou a arguida, pessoa com níveis muito baixos de escolaridade – 6º ano, com 26 anos, vivendo em meio rural do interior norte de Portugal, a agir na forma descrita”.
III – Tomando em consideração os critérios definidos nos artigos 71 e seguintes do C. Penal, nomeadamente a culpa da arguida, as exigências de prevenção do crime, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins e motivos que a determinaram, as condições pessoais e económicas da arguida, a sua conduta a sua conduta anterior e posterior ao facto, etc., o Tribunal da Relação considera adequada a aplicação à arguida da pena de 4 anos de prisão e não os 10 que a 1ª instância aplicara considerando o crime de homicídio simples.
IV – E, considerando a revisão operada pela Lei n.º 59/2007 de 4/09, de a moldura penal passível de se suspender a execução da pena de prisão passar a ser de medida não superior a cinco anos, e atendendo, ainda, a que a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, ponderando a natureza do instituto e as finalidades de política criminal que prossegue e as condições e pressupostos de aplicação, conclui-se que, no caso, a suspensão da pena, pese embora as circunstâncias concretas da prática do acto, ainda é adequada à situação da recorrente.
V – Na verdade, considerando que a arguida trabalha numa fábrica de cerâmica, auferindo o salário de € 355, possui o 6º ano de escolaridade, é solteira e vive em casa dos seus pais, juntamente com estes e com dois irmãos (um irmão e uma irmã), sendo primária, e confessou integralmente os factos, entendemos que o prognóstico sobre o desempenho futuro é, apesar de tudo, favorável, visto o tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos, pelo que se suspende a execução da pena pelo período de 4 anos, suspensão essa que fica sujeita a regime de prova nos termos do disposto no n.º 3 do art. 53 do C. Penal (redacção da Lei n.º 59/2007 de 4/09) e condicionada á frequência de consultas de planeamento familiar e aconselhamento contraceptivo.
TRIBUNAL RECORRIDO:
Tribunal Judicial de Ponte do Lima – 2.º juízo (Comum Colectivo n.º 247/05.3GBPTL).
RECORRENTE:
L
RECORRIDO :
Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO :
Por Acórdão de 6.03.2007, proferido no processo em epígrafe (fls. 294 a 311), foi decidido condenar a arguida L pela prática, em autoria material na forma consumada, de um crime de homicídio simples, p.p. pelo art. 131º do Cód. Penal, na pena concreta de 10 anos de prisão.
Inconformada veio a arguida recorrer, apresentando as seguintes Conclusões: (por economia, serão expostas no local do seu conhecimento).
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Admitido o recurso, respondeu o magistrado do M.P.º na 1.ª instância, pugnando pela manutenção do julgado.***
Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto seja julgado parcialmente procedente, pois a matéria de facto dada como provada deverá manter-se intangível já que plenamente sustentada na prova produzida em audiência de julgamento, e só assim não é no que concerne ao segmento constante do nº 12 dos factos provados modificando-se a referência “Na noite de 04 para 05/12/2005…” para “Na noite de 07 para 08/12/2005…”, e não verificados os vícios previstos no art. 410, nº2, alíneas a) e c) do C P Penal, mas, entende que os factos dados como provados justificam a sua integração na hipótese típica do crime de homicídio privilegiado, tendo em vista a circunstância “desespero”, mas, se o privilegiamento não colher verificação, então a pena que caberá ao crime de homicídio simples deverá ser especialmente atenuada, nos termos do art. 72, nº2, al. b) do CPenal, por a arguida se ter determinado por motivo honroso; em todo o caso, a pena a aplicar àquela deverá situar-se nos 4 anos de prisão. ***
Foi cumprido o art. 417, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta. ***
Colhidos os vistos legais, e realizada a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, cumpre decidir.***
Como é sabido, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação – cfr. Art. 412, n.º 1 do Código de Processo Penal.A recorrente suscita as seguintes questões:
- Erro notório na apreciação da prova pois há desconformidade entre o que ela confessou e o que o tribunal deu como provado.
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
- Errada qualificação jurídica dos factos (há homicídio por negligência ou até infanticídio)
Cumpre agora decidir:
Com interesse para a decisão dos autos foram os seguintes os factos dados como provados e não provados no acórdão recorrido, bem como a respectiva fundamentação:
“Factos Provados
1. - A arguida é solteira e vive em casa dos seus pais, juntamente com estes e com dois irmãos (um irmão e uma irmã).
2. - Desde data não concretamente apurada, mas que se sabe ser em 2002, a arguida iniciou um relacionamento de cariz amoroso com um indivíduo, referenciado como sendo C, casado com uma colega de trabalho daquela, com ele mantendo relações sexuais de cópula completa de forma esporádica.
3. - Logo após uma zanga tida com o C, a arguida iniciou um outro relacionamento com um indivíduo referenciado como sendo M, também casado com uma (outra) colega de trabalho da arguida, e com o qual também foi mantendo relações sexuais de cópula completa de forma esporádica.
4. - Em consequência de um ou outro dos referidos relacionamentos, a arguida, contra a sua vontade, ficou grávida.
5. - Desconhecia a arguida qual o pai da criança que gerava uma vez que, durante o período em que ocorreu a fecundação, deixou de se relacionar sexualmente com o C e começou a relacionar-se sexualmente com o M.
6. - Por força desta circunstância, temendo também quais fossem as reacções dos seus familiares e mesmo dos seus dois referidos parceiros, a arguida procurou manter segredo da sua gravidez, continuando, inclusivamente, durante ela, os relacionamentos sexuais supra referidos, sem que os seus parceiros dela se apercebessem.
7. - Para tal segredo, procurou a arguida ocultar os sinais da gravidez, usando roupas largas, e, deste modo, escondendo o volume do seu ventre que, natural e progressivamente, ia aumentando.
8. - Não obstante tais esforços, a gravidez da arguida não era ignorada, designadamente pelos seus familiares, vizinhos e colegas de trabalho.
9. - Tendo a mesma sido comentada e assumida no local de residência da arguida, pelos seus familiares e vizinhos, bem como no seu local de trabalho e no café por si frequentado, café “S”, sito na freguesia de A, local habitualmente frequentado pela arguida.
10. - E, grosso modo, de forma generalizada na vila da sua residência.
11. - Durante a gravidez, a arguida nunca recorreu a quaisquer serviços médicos — hospitais, centros de saúde ou médico(s) particular(es) -, tendo a mesma decorrido com normalidade.
12. - Na noite de 4 para 5 de Dezembro de 2005, à 1h00, a arguida, encontrando-se em casa, no seu quarto, começou a sentir dores de parto.
13. - Na mesma casa, pernoitavam, nos quartos respectivos, os seus pais e o seu irmão.
14. - Apesar disso, a arguida não solicitou ajuda de quem quer que fosse.
15. – Dirigiu-se a uma pequena divisão da casa, com área aproximada não superior a 1m2, e onde tão-somente existe uma latrina.
16. – E aí chegada, sentou-se na dita latrina e começou a fazer força com o seu corpo, ao mesmo tempo que controlava a respiração, tudo de modo a expelir o bebé.
17. - Agia do modo e no local descritos por forma a que o bebé, quando nascesse, caísse pela latrina.
18. - Através de um cano de 18 cm de diâmetro, o qual estava ligado em linha recta desde aquela (latrina), localizada no primeiro andar do prédio onde a casa se inscreve, até a um vácuo que dá para uma pequena divisão, com 3,5 (três e meio) m2 de área aproximada, situada no rés-do-chão do prédio.
19. - Em consequência dos descritos esforços, a arguida, na madrugada do dia 5 de Dezembro de 2005, entre as 01h00 e as 5h00m, deu à luz, com vida, uma criança de termo, do sexo feminino, registada com o nome de M, conforme assento de nascimento nº ---.
20. - Que assim foi precipitada desde a identificada latrina onde a arguida se encontrava sentada, localizada no 1º andar da casa, até ao chão onde desagua o esgoto da mesma, na pequena divisão supra descrita, sita no rés-do-chão do prédio.
21. - A uma altura não inferior a 2,5 m (dois metros e meio).
22. - A M veio assim a cair no meio dos dejectos que aí se amontoavam.
23. - O cordão umbilical rasgou-se em consequência da queda.
24. - Após, a arguida dirigiu-se à cozinha a fim de buscar uma faca, o que fez, e com a mesma cortou a parte do cordão umbilical que ficou a pender da sua vagina, tendo-o atirado, pela janela da cozinha, para um rio que passa pelas traseiras da casa.
25. - Depois, dirigiu-se à dependência do rés-do-chão para onde caiu a neonata e, verificando que a mesma chorava um pouco, assim a deixou no mesmo local, tal como tinha caído.
26. - A arguida não prestou à M os elementares e necessários cuidados, nomeadamente:
a. limpeza das vias respiratórias;
b. colocação em posição conveniente à respiração; e
c. laqueação do cordão umbilical.
27. - A arguida abandonou o espaço onde a bebé se encontrava e subiu ao 1º andar da casa, dirigindo-se novamente à cozinha para se limpar, e, após, foi dormir para o seu quarto.
28. - Entre as 5h00m e as 05h30m, acordou para ir à casa-de-banho e, no percurso, caiu-lhe a placenta, que, à semelhança do que havia feito com a parte do cordão umbilical que lhe havia ficado a pender da vagina, atirou para o rio que ali passa.
29. - Regressou ao quarto, voltando a dormir.
30. - Em consequência directa e necessária das acções por si empreendidas, designadamente:
a. da queda;
b. da falta dos cuidados elementares e necessários, designadamente dos supra elencados em 26;
c. e do acondicionamento impróprio e nocivo a que foi votada,
veio a M, sua filha recém-nascida, a sucumbir, perdendo a vida, o que sucedeu entre as 00h00 e as 07h00.
31. - A arguida, entre as 7h00m e as 8h00m, levantou-se novamente, pegou numa camisa do seu irmão e numa toalha de rosto, dirigiu-se à divisão onde se encontrava a M, já cadáver, facto de que deu conta a arguida.
32. - De seguida, procurando livrar-se do corpo da M, embrulhou-a totalmente com tais roupas, pegou nesta, assim embrulhada, e dirigiu-se para o interior do veículo automóvel com a matrícula X, marca Y, da propriedade da sua irmã.
33. - Ao volante desta viatura, seguiu na direcção de C, e dali em direcção a V, passando pelo F, em P, e aí chegada, virou para o Monte de S., sito na freguesia do F, em direcção à Capela.
34. - No recinto desta Capela, visualizando tal local, ermo e isolado de quaisquer construções habitacionais.
35. - Decidiu-se a depositar o corpo da M no interior de um coreto que existe nas suas imediações, debaixo de um banco de pedra.
36. - O que fez, aí deixando o corpo da bebé, totalmente embrulhado nas condições descritas.
37. - A arguida, ao praticar os factos descritos, agiu com o propósito de tirar a vida à M, sabendo que a sua conduta era idónea a atingir tal propósito.
38. - Pelo que, com este desiderato, a arguida precipitou a neonata do modo acima descrito, lançando-a pela latrina em vista a que caísse no piso de baixo, onde eram largados e aí se encontravam os dejectos próprios da defecação, entre outros detritos.
39. - Aí a deixando, entre tais dejectos.
40. - Assim lhe dando, depois da queda, um acondicionamento impróprio e nocivo.
41. - Após, foi dormir, deixando a M, no descrito local.
42. - Nunca lhe tendo prestado os mais elementares e necessários cuidados, nomeadamente limpeza das vias respiratórias, colocação em posição conveniente à respiração e laqueação do cordão umbilical.
43. - A arguida sabia que mais ninguém ali, naquele local, encontrando-se a M assim fechada, lhe prestaria auxílio, nem os necessários socorros para sobreviver.
44. - Mais sabendo que esta deles necessitava estando completamente dependente de terceiros, atenta a sua condição de recém-nascida.
45. - No entanto, procedeu do modo descrito porque pretendia que a M morresse, como efectivamente veio a morrer.
46. - Em primeiro lugar, por força da precipitação a que foi sujeita.
47. - E depois, por falta daqueles elementares e necessários cuidados.
48. - Bem como do acondicionamento impróprio.
49. - E, finalmente, ao impossibilitar qualquer acção salvadora da neonata.
50. - A arguida actuou, pois, com o propósito de tirar a vida à M, o que aconteceu.
51. – A arguida teve a descrita conduta essencialmente por temer a reprovação familiar e social de ter engravidado de um homem casado, o que, nos padrões pelos quais se rege a sua consciência poderia trazer-lhe a censura do meio onde reside, não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação.
52. - Agiu livre e conscientemente.
53. - Sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.
54. – A arguida trabalha numa fábrica de cerâmica, auferindo o salário de € 355, vive com os seus pais, possui o 6º ano de escolaridade.
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Factos Não Provados:Não houve.
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Motivação.A convicção do Tribunal resultou pois da confissão integral da arguida, que confirmou o teor da acusação nomeadamente quanto à autoria dos factos que causaram a morte à referida recém-nascida, e as circunstâncias em que a mesma se deu, mais ainda elucidando o Tribunal sobre as suas motivações.
(…)
Cumpre agora decidir:
1. O Erro notório na apreciação da prova (desconformidade entre o que a arguida confessou e o que o tribunal deu como provado) e a Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
Sustenta a recorrente que “quando a Arguida respondeu que sim, que os factos constantes da acusação eram verdadeiros, tal confissão ocorreu, sob reserva, pois, estamos em crer que a Arguida não entendeu de forma conveniente, quer o alcance da sua confissão, quer o alcance do seu conteúdo, porque, no decurso do seu depoimento, quando foi interrogada pelo ora signatário, sobre se esta tinha noção da gravidade da situação, a mesma respondeu não sei, pelo que, e salvo o devido respeito pelo Tribunal Colectivo, face ao estado psicológico da Arguida na data da audiência de discussão e julgamento, aquela, apenas, quis confirmar a ocorrência da morte da sua filha M, reservando, para os esclarecimentos seguintes a explicação da forma e circunstâncias em que a morte terá ocorrido” (o itálico é nosso).
Sustenta ainda que “o teor da acusação no que respeito diz à forma e às circunstâncias em que a morte do bebé terá ocorrido, são diferentes se não contraditórias, quer com o depoimento prestado pela Arguida em sede de julgamento, quer com as declarações por si prestadas no primeiro interrogatório judicial de fIs. 171 e segts., à data da sua detenção, e existem fortes contradições entre aquilo que a douta acusação descreve e a verdade dos factos vividos e sentidos pela Arguida. Consolidadas no facto de na douta acusação se alegar que a "Arguida se dirigiu a uma pequena divisão da casa, onde somente existe uma latrina de madeira, sentou-se, e aí, começou a fazer força com o seu corpo ao mesmo tempo que controlava a respiração, tudo de modo a expelir o bebé ". Continuando a douta acusação" que a Arguida agiu de modo a que o bebé quando nascesse caísse pela latrina e caísse numa repartição do rés-do-chão onde desaguava o esgoto da mesma ", mas, tal como se pode aferir do testemunho da própria Arguida, tal não é verdade. Esta, apesar de estar grávida, apenas -sentiu necessidade de Ir à casa de banho, como ela própria referiu "sentiu necessidade de fazer uma necessidade”, “sendo que, ao deparar-se com o nascimento do bebé, entrou em pânico e ficou sem saber o que fazer. Versão esta, que merece por parte do Tribunal toda a credibilidade, até porque, ninguém em seu juízo perfeito, tem um bebé no banco de uma latrina, deixando-o de seguida cair para a fossa.
Vejamos:
a) A confissão da arguida:
Como consta da fundamentação da sentença “A convicção do Tribunal resultou da confissão integral da arguida, que confirmou o teor da acusação nomeadamente quanto à autoria dos factos que causaram a morte à referida recém-nascida, e as circunstâncias em que a mesma se deu, mais ainda elucidando o Tribunal sobre as suas motivações.
No entanto, não só disso mas também dos outros elementos de prova que sustentam a convicção do Tribunal nomeadamente o relatório fotográfico de fls. 58 a 68, o assento de nascimento de fls. 156, bem como ainda o certificado de óbito fetal e neo-natal de fls. 45, e o assento de óbito de fls. 157, e ainda a prova pericial existente nos autos, nomeadamente o exame necrópsico de fls. 31 a 40, o relatório do exame tanatológico e respectivas fotografias, de fls. 187 a 194, o relatório do exame de anatomia patológica forense de fls. 195 a 197 e o relatório pericial de criminalística biológica, de fls. 116 a 120.
Em primeiro lugar sempre diremos que o julgamento foi gravado e efectuada a transcrição respectiva, e, lendo a parte da mesma que diz respeito ao depoimento da arguida, nomeadamente de fls. 370 a 378, não se vê como se pode agora alegar que essa confissão foi “sob reserva”, e que “a Arguida não entendeu de forma conveniente, quer o alcance da sua confissão, quer o alcance do seu conteúdo”, quando o fez de livre vontade e com absoluta compreensão dos factos.
Por outro lado não é verdade que “no decurso do seu depoimento, quando foi interrogada pelo ora signatário, sobre se esta tinha noção da gravidade da situação, a mesma respondeu não sei”, porquanto, à pergunta do seu defensor oficioso sobre se “Você sabe a gravidade disto? Tem noção do que é que estamos aqui a tratar? Ou nem sequer tem essa noção?”, ela respondeu “Não sei… Sei que é muito grave o que eu fiz”, o que, conjugado com tudo o que tinha dito anteriormente (fls. 370 a 375) da transcrição, mostra claramente que a confissão foi efectuada de forma livre, consciente e assumida pela arguida, sendo plenamente válida para prova, acompanhada dos restantes meios de prova.
Em segundo lugar, e como bem diz o ilustre PGA no seu parecer junto aos autos, ”a confissão efectuada pela arguida não se ampara no regime previsto no art. 344 do C. P. Penal”.
Na verdade, o regime ali previsto normativo implica, quanto à prova e diante de uma confissão integral e sem reservas, a renúncia à produção de prova relativa aos factos, dando-se como provados os que ao arguido são imputados, passando-se, imediatamente, às alegações orais (art. 344 n.º 1 e n.º 2 do c. P. Penal).
No entanto, este regime apenas tem aplicação se o crime imputado ao arguido for punível com pena de prisão inferior a 5 anos (art. 344 n.º 3 alínea c).
Por isso, e sendo imputada à arguida a autoria de um crime de homicídio qualificado cuja punição abstracta atinge um máximo de 25 anos, o julgamento, apesar da confissão da arguida, decorreu normalmente, com a restante produção de prova sem que a confissão tenha tido as consequências acima referidas.
Como bem diz o ilustre PGA no seu parecer já citado “A confissão da arguida de forma alguma dispensou o tribunal de observar o justo critério de demandar pela verdade material, cuidando de apurar os factos imputados àquela, a forma como eles ocorreram detalhando as demais circunstâncias em que os mesmos tiveram lugar. Daí que seja totalmente inconsistente afirmar-se que a confissão da arguida se operou sob reservas. A confissão dos factos pela arguida foi, como muito bem resulta da transcrição realizada, objecto de apuramento, indagação e instância, tendo em vista a sua consistência, a sua sustentabilidade racional e lógica”.
E, mais adiante: “O que releva é, efectivamente, a confissão, diga-se desde já, altamente relevante, dos factos pela arguida e os esclarecimentos que a mesma posteriormente prestou na forma acima expressos. Confissão cujo conteúdo e alcance foi bem dilucidada na audiência, sendo disso sinal inultrapassável, a interiorização expressa pela arguida relativamente às consequências dos seus actos. Quem diz que agiu muito mal, sabe o que relatou, conheceu bem o seu conteúdo e forma, por isso é que o ajuizou atribuindo desvalor à sua conduta. E assim procedeu livremente, estando presente na audiência o seu defensor que, como é consabido, poderia, a seu conselho, recusar-se a depor sob os factos que lhe eram imputados – vd. art. 345, nº1, in fine, do CPPenal. A prova usada para a formação da convicção do tribunal – não confissão nos termos previstos no art. 344 do CPPenal, mas sim prova resultante das declarações da arguida – art. 343, 345, 125 e 140 todos do CPPenal - é, por isso, completamente legal e possui relevância para a formação da convicção do julgador. Sob este ângulo, nada consente modificar a matéria de facto dada como assente. A versão para os factos que a arguida agora quer ver firmada, não possui qualquer acerto com o seu depoimento em audiência. A arguida ao depor dizendo que o que constava da acusação era verdade, deu o seu assentimento à forma e circunstâncias que conformaram o ocorrido tal como o MºPº descreveu. O Tribunal transpôs para a sentença nada mais nada memos do que aquilo que a arguida lhe asseverou que aconteceu e na forma expressa na acusação” (o itálico é nosso).
Ora, isso tudo conjugado com o que consta da fundamentação de facto utilizada pelo colectivo, e já acima referida, leva a concluir que não ocorre qualquer erro notório da apreciação da prova, o qual existe quando, “… do texto do decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta evidente, por não passar despercebido ao comum dos observadores dotados de uma preparação e experiência judiciárias convenientes, uma conclusão sobre o significado da prova contrária àquela a que o tribunal chegou a respeito de factos relevantes para a decisão de direito. O mesmo vício só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados ou não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos” (acórdão do STJ de 13.10.1999, Proc. n.º 1002/98 – 3.ª Secção, Conselheiro Armando Leandro).
(…)
2. A Questão da hora do óbito
Alega a recorrente que “…, não obstante a Arguida ter confessado o teor da acusação, não resulta dos autos e, designadamente, dos relatórios periciais efectuados, que a referida M, tivesse sucumbido, entre as 00:00 e as 07:00 horas do dia 5 de Dezembro de 2005. “A perícia tanatológjca fls. 188, refere, apenas, que o nascimento poderá ter ocorrido ou no fim do dia 07 ou no início do dia 08 de Dezembro de 2005, ou seja, dois a três dias, após a data indicada na douta acusação pública (5/12/2005), e, mesmo que tal indicação fosse entendida pelo Instituto de Medicina Legal como um lapso de escrita, nunca o referido relatório se referiu à hora da morte da bebé, desconhecendo-se assim, com que fundamento ou base pericial o Digno Procurador referiu como período da morte da M entre as 00:00 horas e as 07:00 horas do dia 05 de Dezembro de 2005”.
E, mais adiante: “Assim, resulta deste depoimento que a referida M, após as 07:00 horas da manhã, ainda se encontrava viva, pelo que, tomando como verdadeiro o depoimento da Arguida de fIs. 171 a 177 dos presentes autos e, a falta de sustentabilidade da acusação pública quanto à hora da morte da M, impõe-se determinar em concreto qual a data e hora da mesma, que em nossa opinião é determinante para a definição do tipo de crime a aplicar à Arguida, se levarmos em linha de conta que foi intenção da mesma ao abandonar a criança, que esta fosse recolhida por terceiros, e, assim sendo, salvo o devido respeito por outra opinião, estaríamos perante um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art. 137° do Código Penal e, nunca na presença de um crime de homicídio simples a que a Arguida foi condenada, sendo por isso, imperioso, que os autos voltem a descer à primeira instância de forma a apurar se a data e hora da morte, sem prejuízo de outros esclarecimentos que se afigurem necessários, uma vez que, existe manifesta contradição entre o referido relatório tanatológjco forense, a douta acusação pública e o primeiro interrogatório judicial da Arguida”.
Recordemos os factos dados como provados na sentença, no que a isto diz respeito:
“12. - Na noite de 4 para 5 de Dezembro de 2005, à 1h00, a arguida, encontrando-se em casa, no seu quarto, começou a sentir dores de parto.
(…).
Ora, a arguida questiona o momento da morte da menor dizendo que o confessado por si não está em harmonia com o que consta do relatório da autópsia a fls. 188 a 192 dos autos.
Vejamos:
No relatório da autópsia, a fls. 188, e remetendo para o certificado de óbito consta “o nascimento poderá ter ocorrido ou no fim do dia 07 ou no início do dia 08/12/2005. A criança nasceu viva”.
Ora, como é evidente, esta data é posterior à data indicada na acusação (fls. 208 a 215).
Na verdade na acusação e na sentença, note-se, fez-se constar que os factos ocorreram “Na noite de 4 para 5 de Dezembro de 2005” (vd. fls. 209 e 296).
No certificado de óbito que consta de fls. 45, e elaborado em 8/12/2005, nas “Observações” o clínico que o subscreve fez constar “O nascimento poderá ter ocorrido ou no fim do dia 7 ou início do dia 08/12/2005”.
Como bem realça o ilustre PGA no seu parecer junto aos autos “o que este clínico refere, apesar de não estar assente em quaisquer provas científicas, em face do exame do cadáver, traduz um conhecimento válido em função da sua especialidade, de legis artis, E o que refere é perfeitamente compatível com o que resulta da documentação referida nos autos. O auto de notícia – vd. fls. 2 e 3, refere o aparecimento a 08/12/2005 da criança referida nos autos e o certificado de óbito foi passado nesse mesmo dia pelo referido clínico que é, justamente, o Delegado de Saúde de P. O estado do cadáver e o local onde o mesmo se encontrava é de todo inconciliável com a data referida na acusação e na sentença – noite de 4 para 5 de Dezembro. Se os factos tivessem ocorrido na noite de 4 para 5, aquando da descoberta do cadáver o mesmo estaria já em adiantado estado de putrefacção” (o itálico é nosso).
Constituirá essa situação uma alteração dos factos que obrigaria ao cumprimento do disposto no art. 358 do C. P. Penal?
Entendemos que não, apoiados em abundante jurisprudência.
(…)
“A simples alteração da data da ocorrência dos factos, não constitui para o arguido o surgimento de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos aplicáveis da pena, tratando-se apenas de uma alteração meramente circunstancial do objecto do processo. Aliás, tendo o arguido negado a prática dos factos, como consta, in casu, da contestação, mantendo tal posição no julgamento, a constatação de que os mesmos ocorreram numa data, que não a constante da acusação, em nada afecta a estratégia da sua defesa. Em consequência, no caso em apreço, está-se perante uma alteração não substancial dos factos e não de uma alteração substancial” (Ac. rel. Porto de 20-02-2002 proferido no proc. 0140785)
(…)
Assim, entendemos ocorrer apenas manifesto lapso que importa corrigir, pois o ocorrido teve lugar na noite de 7 para 8 de Dezembro de 2005, correcção essa que se irá fazer a final modificando a matéria de facto dada como provada com apoio na prova documental e pericial constante dos autos.
3. A Qualificação jurídica dos Factos:
Sustenta a recorrente que “salvo o devido respeito por outra opinião, estaríamos perante um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art. 137° do Código Penal e, nunca na presença de um crime de homicídio simples a que a Arguida foi condenada”.
E, mais adiante: “…, é de referir, salvo o devido respeito por outra opinião, que ao caso sub judice, face às declarações prestadas pela Arguida, os documentos juntos aos autos, o comportamento da mesma em sede de audiência de discussão e julgamento e, principalmente o estado de choque em que aquela se encontrava à data dos factos, que aliados à forma e, às circunstâncias em que os mesmos teriam ocorrido seria antes de condenar a Arguida pela prática de um crime de infanticídio p. e p. pelo art. 136° do C.P….”.
Apoia-se para tal nas seguintes alegações.
“Esta, apesar de estar grávida, apenas -sentiu necessidade de ir à casa de banho, como ela própria referiu "sentiu necessidade de fazer uma necessidade” – cfr. transcrição de depoimentos junta em anexo (Cassete n.º 1, lado A ). Sendo que, ao deparar-se com o nascimento do bebé, entrou em pânico e ficou sem saber o que fazer. Versão esta, que merece por parte do Tribunal toda a credibilidade, até porque, ninguém em seu juízo perfeito, tem um bebé no banco de uma latrina, deixando-o de seguida cair para a fossa. Resulta, ainda, do depoimento da Arguida, quer na fase de interrogatório judicial perante o Meritíssimo Juiz de turno (cfr. fIs. 171 e segts.), quer na fase da audiência de julgamento, que após o parto, desceu ao rés-do-chão, pegou no bebé, limpou-o, embrulhou-o numa toalha e colocou-o no monte de feno seco que se encontrava naquela repartição, de seguida, assustada, subiu as escadas, foi-se lavar e, só depois se deitou na cama, acabando por adormecer com o cansaço -cfr. fIs. 171 e segts. Não sendo, pois, verdade que a mesma, após o parto, tivesse deixado o bebé no meio dos dejectos, sem lhe prestar o mínimo de cuidados. Acresce que, o facto de a Arguida ter adormecido com a placenta dentro de si e, mais tarde a ter atirado ao rio, que passa, por trás da sua casa, demonstra claramente o estado de choque vivido por aquela no momento do parto e, após este, que se agravou face às circunstâncias em que o referido parto ocorreu. Além disso, a falta de instrução da própria Arguida, o ambiente familiar "severo (depoimentos dos pais transcritas Juntos em anexo - cassete n.º 1, lado 1) o medo da reacção dos pais, aliados ao fantasma de um homem casado ser o pai do bebé, levaram a que a Arguida durante longos meses, escondesse a gravidez e, até corresse risco de vida pelo facto de nunca ter contactado um médico - cfr. (depoimento da Arguida, transcrito Junto em anexo - cassete n.º 1, lado A). E, ainda, o facto de a Arguida residir num meio rural, pequeno, onde as noticias têm rápida e generalizada divulgação, levou a que aquela protelasse a situação (entenda-se não contar a ninguém), a qual no seu entendimento, só seria despoletada aquando do nascimento da criança, isso mesmo se retira da transcrição do seu depoimento junta em anexo, quando questionada pelo ora signatário - (cassete n.º 1, lado A). Tudo isto acrescido, pelo facto de esta se encontrar sozinha, uma vez que nem aos pais contou o que se passava, exactamente pelo medo que lhes tinha e, nomeadamente, da sua reacção, que poderia passar pelo abandono e colocá-la fora de casa, o que se retira quer do depoimento da Arguida quer dos seus pais enquanto testemunhas - transcrição dos depoimentos - (cassete n. o 1, lado A)-. Além de que, a menor era filha de um homem casado o que além da desonra que representava para a Arguida no seio familiar e social em que vive, nunca seria bem aceite pelos pais. No entanto, nunca foi intenção da Arguida, não ter este bebé ou abandoná-lo, após, o seu nascimento. Pelo contrário, conforme, resulta, aliás, das palavras da Arguida, o nascimento era esperado - transcrição do seu depoimento junta em anexo (cassete n.º 1, lado A}. Não obstante, infelizmente a circunstância de o bebé ter nascido a meio da noite, numa hora tão inesperada e em casa de seus pais, fez com que a Arguida ficasse completamente perturbada, entrasse em estado de choque e não assumisse de forma racional as consequências dos seus actos”.
E, mais adiante ainda: “…, no auto de interrogatório da Arguida perante o Juiz de turno aquando da sua detenção, expressamente referiu a fls. 172 e 173, que" por volta das sete horas da manhã arranjou-se pegou numa camisa e numa toalha e dirigiu-se novamente à loja para ir buscar o bebé, o que fez metendo-o depois no carro... altura em que se apercebeu que se tratava de uma menina", depois "foi andando de carro procurando um local para deixar a bebé, que por vezes chorava, tendo-se dirigido para F". E, quando tirou a bebé do carro e a levou para o coreto, sito no Monte de S, a deixou a chorar, convencida que face à proximidade das casas alguém a iria encontrar. Assim, resulta deste depoimento que a referida M, após as 07:00 horas da manhã, ainda se encontrava viva. Pelo que, tomando como verdadeiro o depoimento da Arguida de fIs. 171 a 177 dos presentes autos e, a falta de sustentabilidade da acusação pública quanto à hora da morte da M, impõe-se determinar em concreto qual a data e hora da mesma, que em nossa opinião é determinante para a definição do tipo de crime a aplicar à Arguida, se levarmos em linha de conta que foi intenção da mesma ao abandonar a criança, que esta fosse recolhida por terceiros”.
De equacionar, portanto, na óptica da arguida, o homicídio negligente (art. 137° do Código Penal), ou mesmo o infanticídio (art. 136° do C.P.).
O ilustre PGA, no seu parecer, entende que a sentença “não enveredou por acertada qualificação jurídica dos factos”.
Para ele a arguida deverá ser condenada no âmbito de um crime privilegiado, ou, se assim não for entendido, entende que a arguida pelo menos poderá ver a sua pena atenuada especialmente nos termos previstos no art. 72 do C. Penal.
Baseia-se sobretudo em se ter dado como facto provado que “51. – A arguida teve a descrita conduta essencialmente por temer a reprovação familiar e social de ter engravidado de um homem casado, o que, nos padrões pelos quais se rege a sua consciência poderia trazer-lhe a censura do meio onde reside, não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação”, e sua conciliação com os restantes dados como provados.
O tribunal a quo, no acórdão, ao efectuar a aplicação do direito aos factos, não considerou, não equacionou sequer, a hipótese de verificação de um crime de infanticídio. Convolou o crime de homicídio qualificado para um crime de homicídio simples, sem contudo atentar no citado crime de infanticídio – art. 136 do CPenal ou sequer no crime de homicídio privilegiado – art. 133 do mesmo CPenal.
Na verdade disse-se no acórdão recorrido, e passa-se a citar: “(…) A arguida actuou, pois, com o propósito de tirar a vida à M, o que aconteceu, assim se concluindo que agiu com dolo directo” (o itálico é nosso).
E, após tecer diversas considerações sobre homicídio qualificado e sobre o que é a especial censurabilidade ou perversidade, terminou do seguinte modo: “(…). Posto isto, e pese embora seja nosso entendimento que as circunstâncias do nº2, quer da al. b) por se tratar de pessoa particularmente indefesa, diríamos mesmo o mais indefesa possível, quer da al. i) por ter agido reflectindo sobre os meios que empregou, aliás tal resulta desde logo do referido 6º, 7º, 27º, 31º, 32º, 35º e 38º dos factos provados, a verdade é que tendo em linha de conta o que se pretende punir de forma mais pesada no âmbito do art. 132º do C.P., concluir-se-á que não pode a arguida ser punida por estar verificada a referida especial censurabilidade que, como seu viu, emerge do tipo de culpa e não da ilicitude manifestada na sua conduta.
Na verdade, ficou provado que a arguida teve a descrita conduta essencialmente por temer a reprovação familiar e social de ter engravidado de um homem casado, o que, nos padrões pelos quais se rege a sua consciência poderia trazer-lhe a censura do meio onde reside, não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação.
Com este enquadramento e volvendo à análise da sua atitude interna, tal acto, ainda que desumano e fortemente reprovável, não deve ser visto à luz da aludida especial censurabilidade, remetendo-nos aqui para o crime de homicídio simples, com acto (ou omissão como resulta do caso em apreço) de matar outra pessoa”.
Como se vê, nem uma palavra sequer (que se impunha a nosso ver, atento o segmento do Acórdão que acaba de ser transcrito), pois não equacionou sequer a hipótese de verificação de um crime de infanticídio do art. 136 do C. Penal ou sequer de um crime de homicídio privilegiado do art. 133 do mesmo C. Penal, sendo certo que aquele é um homicídio praticado pela mãe, pela mulher que dá à luz e que sofre os efeitos erosivos do parto, na pessoa do descendente.
a) O infanticídio:
Nos termos do art. 136 do C. Penal “A mulher que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos”.
Dado o modo como tal questão está bem tratada no parecer junto aos autos elaborado pelo ilustre PGA Dr. Ribeiro Soares, iremos segui-lo de perto,
Diz o mesmo: “Como se pode ler no Código Penal Anotado de Leal Henriques e Simas Santos, ed. 3ª, 2000, 2º Volume, pág. 173, comentando o art. 136 do C Penal – Infanticídio, “No direito português a infracção é beneficiada pela lei sob a condição de concorrência de duas ordens de circunstâncias, a saber: - uma de carácter temporal – o momento da acção (conduta que teve lugar durante ou logo após o parto); - outra de tipo pessoal – o condicionamento da acção (conduta que teve lugar sob a influência perturbadora do estado puerperal da mãe). A primeira condição exige que o crime tenha sido consumado durante ou logo após o parto, abrangendo, portanto, a criança que é morta enquanto decorre o parto (nascente) e a que é morta logo que acaba de nascer (neonata). (…) E quando é que se deve considerar que se entrou no período logo após o parto?
Parece que esse momento surge, antes mais, quando se derem por terminados os respectivos trabalhos, ou seja, a partir do momento imediatamente a seguir à expulsão da placenta e ao corte do cordão umbilical.
Para os fins da lei, contudo, cuida-se ser de alargar esse momento, de forma a abranger também todo o período que se segue, variável e indeterminado, coberto pelo impacto puerperal.
É que, enquanto a parturiente não haja ingressado no estado de acalmia e sossego que se segue ao trabalho de parto, não se pode assegurar que a mesma esteja já senhora de si própria e capaz de responder pelo seu instinto maternal, portanto de colocar barreiras a ímpetos incontrolados da expulsão fetal. (…)
A outra circunstância de que depende a aplicação da censura indulgente prevista no artigo é o condicionalismo puerperal, perturbador da conduta da mãe.
O estado puerperal é o estado psicossomático inerente à mulher, imediatamente antes, durante e logo após o parto, susceptível de alterar a capacidade de entendimento ou de auto-inibição.
(…)
Se a perturbação psicológica da mãe resultar, não do processo do parto, mas de circunstâncias alheias (vg. Medo do futuro, ódio ao pai ou ao filho, etc.), a conduta será censurada à luz do art. 133, eventualmente com alguma atenuação.
Em suma, deve ter-se presente que só se acham compreendidas neste artigo as perturbações psicossomáticas decorrentes do parto, que só a mulher pode viver.
Importa considerar que se a mãe mata o filho, não porque o quis matar, mas porque culposamente, e sob influência do estado puerperal, assim veio a provocar-lhe a morte, não é criminalmente passível de censura”.
Em face do saber que deixamos exposto, como considerar o caso presente que nos ocupa?
Seguramente que, contrariamente ao sentenciado, inclinamo-nos para que a arguida não deva ser censurada pela autoria do crime de homicídio simples. E o elemento de facto relevante é o que atrás deixamos bem evidenciado como facto provado: “A arguida teve a descrita conduta essencialmente por temer a reprovação familiar e social de ter engravidado de um homem casado, o que, nos padrões pelos quais se rege a sua consciência poderia trazer-lhe a censura do meio onde reside, não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação”.
Note-se, contudo, que se deu como provado, efectivamente, que a arguida actuou “com o propósito de tirar a vida à M, o que aconteceu”. Ou seja, diante desta conduta voluntária e consciente – “Agiu livre e conscientemente” – seguramente que está, também, completamente afastada a autoria de qualquer crime de natureza negligente. O dolo, directo, está afirmado.
Todavia, o facto atrás patenteado não consente a afirmação de que se está diante de um crime de infanticídio.
Está, na realidade, preenchido o primeiro requisito do mesmo – o crime foi consumado durante ou logo após o parto, porém, não está provado o segundo – a conduta que teve lugar sob a influência perturbadora do estado puerperal da mãe.
Não se deu como provado que a arguida tivesse voluntariamente morto a criança por virtude do seu estado puerperal. O provado é coisa bem distinta: agiu, matando a descendente, por temor, por receio do futuro e, manifestamente, por incapacidade de reacção a esta situação.
Assim sendo, como para nós é, não se pode dizer que os factos sejam subsumíveis ao crime de infanticídio.
Se atentássemos na redacção anterior à actual que previa e punia o infanticídio, a situação agora em apreço seria subsumível ao crime previsto no art. 137 então com a epígrafe “Infanticídio privilegiado”. Tinha a seguinte redacção: “A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto, estando ainda sob a sua influência perturbadora ou para ocultar a desonra, será punida com prisão de 1 a 5 anos”.
Agora o crime de infanticídio, por virtude da alteração do DL 48/95 de 15/03, está previsto no art. 136 e tem a seguinte redacção: “A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto, estando ainda sob a sua influência perturbadora, será punida com prisão de 1 a 5 anos”
Comparando as duas redacções facilmente se apercebe que do tipo apenas foi retirada a referência “ou para ocultar a desonra”. No mais tudo se manteve.
Como interpretar esta alteração?
A mesma recolhe-se nas Actas da Comissão de Revisão do Código Penal – Acta nº 21, onde O Prof. Figueiredo Dias anotou, justificando a eliminação daquela referência: “Ter um filho não pode ser nunca uma desonra para ninguém; o sentido tradicional da referência perdeu-se hoje em dia, não podendo constituir fundamento autónomo para um privilégio. Fundamento legítimo representa a influência perturbadora, a qual pode estar inclusive ligada à ideia de desonra” – vd. Código Penal – Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, pag. 201.
Portanto, a situação fáctica evidenciada não constitui fundamento para a verificação do crime de infanticídio”.
Concordamos inteiramente com esta análise, pois os factos dados como provados pelo tribunal a quo não permitem a convolação do crime de homicídio simples para o infanticídio, atenta a falta do requisito “estando ainda sob a sua influência perturbadora”.
b) O homicídio privilegiado p. e p. no art. 133 do C. Penal:
Atentos os factos dados como provados e acima transcritos, será de integrar a conduta da arguida na figura do homicídio privilegiado p. e p. no art. 133 do C. Penal?
Diz o art. 133 do C. penal que “Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”.
Compreensível emoção violenta é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel do direito” não deixaria de ser sensível (Figueiredo Dias, Comentário, Vol. I, pág. 50).
(…)
Inteiramente aplicável ao caso concreto, o recentíssimo Ac. do STJ de 03-10-2007, proferido no Proc. 07P2791, cujo sumário transcrevemos de seguida:
“I - O homicídio privilegiado assenta, como acentua Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, pág. 47), numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em certos “estados de afecto”, vividos pelo agente, que diminuam sensivelmente a sua culpa. II - Constituem esses elementos privilegiadores a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero, ou o motivo de relevante valor social ou moral. III - A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável. Ela é, de certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma sensível a culpa do agente. Mas terá de ser compreensível, exigência adicional de pendor objectivo não extensível aos outros elementos privilegiadores. IV - Quanto ao desespero, ele abrangerá os estados de afecto asténicos, como a angústia e a depressão. V - Resultando da matéria de facto apurada que: - o arguido agrediu mortalmente a vítima, sua mulher, após uma discussão resultante da recusa desta última em manter com ele relações sexuais; - cerca de uma hora após a agressão (após ter lavado e guardado o punhal com que golpeara a vítima), e depois de constatar a morte da mulher, tentou suicidar-se na Ponte 25 de Abril, sendo impedido disso por agentes policiais; - o arguido suspeitava que a mulher tinha um envolvimento amoroso com outro homem, suspeitas que aumentaram, no dia dos factos, com a recepção de mensagens constantes no telemóvel daquela e após ela lhe ter comunicado que tinha intenção de se divorciar, hipótese que era para ele inaceitável; - o arguido amava a mulher e sente muito a sua falta; tais factos afastam decisivamente a possibilidade de integração no elemento “compreensível emoção violenta”, uma vez que o estado de afecto vivido pelo arguido não resultou de uma “provocação” da vítima, já que assim não pode ser considerada a intenção por ela anunciada de se divorciar, por ser um direito seu. VI - Os factos descritos poderão considerar-se como integrando o elemento “desespero”, pois que configuram um “crime passional”, em que o agente mata o objecto da sua paixão por não poder conservá-lo só para si, quadro típico completado pela tentativa de subsídio subsequente (que, pela leitura da matéria de facto, deve ser entendida como autêntica, não simulada ou encenada). VII - Contudo, a verificação do elemento privilegiador não basta para permitir a integração do crime no art. 133.º do CP. «Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue ‘dominado’ por aqueles estados ou motivos” (cf. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, pág. 48). VIII - A ponderação da diminuição sensível de culpa, da diminuição da exigibilidade de conduta diferente, é indispensável para subsunção dos factos ao art. 133.º do CP: só se o “estado de afecto” que determina o crime for de molde a atenuar sensivelmente a exigibilidade de conformidade com o direito, mitigando notavelmente a culpa, o homicídio pode ser privilegiado. IX - Tal ponderação terá de ser realizada à luz do que seria exigível a alguém colocado naquelas circunstâncias concretas; doutra forma, poderia dar-se relevância atenuativa a reacções violentas desproporcionadas e extravagantes, ou a condutas completamente reprováveis, com o álibi de serem desencadeadas por “estados de alma” fortemente emotivos. X - Não se verifica, in casu, uma situação de exigibilidade diminuída, de diminuição sensível da culpa, pois que ao arguido era exigível comportamento diferente. A reacção violenta do arguido, ainda que eventualmente desencadeada por desespero, não pode receber a cobertura do art. 133.º do CP, porque sobre o arguido recaía o dever de respeitar as decisões da mulher, como pessoa dotada de autonomia plena, e consequentemente tinha o dever de autocontrolar as suas emoções. XI - A valorização do ciúme ou da desconfiança sobre a fidelidade do cônjuge como elemento mitigador da responsabilidade criminal é absolutamente de rejeitar no ordenamento jurídico de um Estado de direito democrático, assente na dignidade da pessoa humana e no direito de todos ao livre desenvolvimento da sua personalidade. Aliás, nem se provaram quaisquer circunstâncias que tivessem desencadeado, naquela ocasião, uma emoção de súbita violência por parte do arguido, pois nem a intenção do divórcio nem a recusa de relações sexuais eram factos novos (o casal já dormia em quartos separados), nem se provou qual o conteúdo das mensagens recebidas pela vítima no telemóvel. XII - Sendo elevado o grau de ilicitude, quer pelo resultado, quer pelo modo de execução do crime, e grande a exigência de prevenção geral, conhecida como é a extensão do fenómeno do homicídio conjugal no nosso país, a circunstância de o arguido se mostrar profundamente arrependido não se apresenta como particularmente relevante, não existindo fundamento para a atenuação especial da pena”.
Nada mais acertado.
Na verdade, o homicídio privilegiado assenta numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em certos “estados de afecto” vividos pelo agente que diminuam sensivelmente a sua culpa (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal vol. I, p. 47).
Constituem esses elementos privilegiadores a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero, ou o motivo de relevante valor social ou moral.
Importa aqui analisar apenas a compreensível emoção violenta e o desespero, os únicos aplicáveis ao caso dos autos.
A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável. Ela é, de certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma sensível a culpa do agente. Mas terá de ser compreensível, exigência adicional de pendor objectivo não extensível aos outros elementos privilegiadores.
Terá ainda de ter um mínimo de gravidade ou peso, essa emoção, de modo a estorvar o cumprimento das intenções normais do agente e determinado por facto que lhe não é imputável (Figueiredo Dias, Comentário, T.I, pág. 51).
Quanto ao desespero, ele abrangerá os estados de afecto asténicos, como a angústia e a depressão.
Recordemos que foi dado como provado que “A arguida teve a descrita conduta essencialmente por temer a reprovação familiar e social de ter engravidado de um homem casado, o que, nos padrões pelos quais se rege a sua consciência poderia trazer-lhe a censura do meio onde reside, não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação”.
No fundo isto constitui a valoração da desonra, a que acima nos referíamos, e que dantes estava integrada no art. 137 do C. Penal então com a epígrafe “Infanticídio privilegiado”, e que desapareceu com a Revisão do Código Penal operada em 1995 (Dec. Lei n.º 48/95 de 15 de Março).
Deixando de fazer parte do tipo privilegiado, porém, “a ocultação da desonra poderá ser sempre considerada pelo aplicador para feito de medida da pena (Figueiredo Dias, Comentário, Tomo I, pág. 101, citando Maia Gonçalves, no Código Penal Anotado, comentário ao art. 136.º n.º 3), e mesmo em circunstâncias excepcionais para efeito de atenuação especial sem violação da dupla valoração”.
No caso de desespero a lei confere a este estado de afecto susceptibilidade de desencadear sem mais (embora nunca de forma automática) o efeito de menor exigibilidade susceptível de diminuir sensivelmente a culpa do agente, não se tornando necessário, diversamente do que acontece com a emoção, que seja compreensível.
Ora, e novamente citando o bem elaborado parecer do PGA junto aos autos, “(…) A representação de censura social que viveu, naquele momento, censura de exclusão com enorme vastidão, isto é, abrangendo não só o seu núcleo comunitário como também o seu mais chegado, o familiar, colocou-a numa situação de desespero, num beco sem saída. O parto foi o fim da linha, foi o eclodir duma situação que foi lentamente – no decurso da gestação – cercando e aprisionando a arguida, tirando-lhe o necessário e imprescindível discernimento para uma adequada ponderação da situação por si vivida.
A solução que a arguida encontrou neste contexto, neste manifesto contexto de desespero, ainda se conjuga com os valores possuídos pela arguida e que profundamente nela enraizados a determinaram e que torrencialmente a condicionaram. Malgrado o apontamento do Prof. Figueiredo Dias no sentido de que o conceito tradicional de honra já se perdeu, certo é que foi o mesmo que determinou a arguida ao crime, sendo portanto um conceito ainda não perdido mas actuante, sendo certo que foi ele que levou a arguida a agir na forma descrita, pessoa com níveis muito baixos de escolaridade – 6º ano, com 26 anos, vivendo em meio rural do interior norte de Portugal.
Cremos, por isso, que se representa uma circunstância que transforma o crime pela arguida praticado num crime de homicídio privilegiado: o desespero”, o qual está bem enunciado no facto provado acima identificado: “não sentindo a arguida capaz de enfrentar essa situação”..
Concordamos inteiramente com essa posição.
Na verdade a arguida matou para “se libertar do constrangimento que a cercou, pondo fim ao que autores chamam de “forte pressão psíquica”. A sua culpa está, portanto, fortemente diminuída. Mais precisamente, planta-se uma considerável diminuição da sua culpa”.
Assim, consideramos que a actividade da arguida, já que dominada pelo factor desespero, integra o conceito de crime privilegiado p. e p. pelo art. 133 do C. Penal.
A moldura penal prevista é a pena de prisão de 1 a 5 anos.
Ora, tomando em consideração os critérios definidos nos artigos 71 e seguintes do C. Penal, nomeadamente a culpa da arguida, as exigências de prevenção do crime, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins e motivos que a determinaram, as condições pessoais e económicas da arguida, a sua conduta a sua conduta anterior e posterior ao facto, etc., consideramos adequada a aplicação à arguida da pena de 4 (quatro) anos de prisão.
***
4. A suspensão da execução da penaEstabelecia o art. 50 do C. Penal na redacção então em vigor, que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos se, atendendo á personalidade do agente, às condições da sua vida, á sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Actualmente, mercê da revisão operada pela Lei n.º 59/2007 de 4/09, a moldura penal passa a ser possível suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, portanto agora admissível no caso concreto, face ao disposto no art. 2.º n.º 4 do Código Penal.
Ora, como se diz no Ac. do S.T.J. de 16-02-2005, proc. n.º 04P3491, disponível em www.dgsi.pt, “- A suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos. II - Deste modo, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a 3 anos devem ser, por princípio, suspensas na sua execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável, e a suspensão for impedida por prementes exigências de prevenção geral.
Citando aquele acórdão, “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três (corrigida agora, como acima vimos, para cinco) anos deve ter lugar, nos termos do artigo 50º do Código Penal, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ela constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.
A medida de substituição realiza, assim, de modo determinante, um programa de política criminal, que tem como elemento central a não execução de penas curtas de prisão, na maior medida possível e socialmente suportável pelo lado da prevenção geral, relativamente a casos de pequena e mesmo de média criminalidade.
Deste modo, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a cinco anos devem ser, por princípio, suspensas na execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável, e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas, em feição eminentemente utilitarista da prevenção.
A natureza do instituto e as finalidades de política criminal que prossegue e as condições e pressupostos de aplicação, permitem concluir que a suspensão da pena, pese embora as circunstâncias concretas da prática do acto, ainda é adequada à situação da recorrente.
Na verdade, considerando que a arguida trabalha numa fábrica de cerâmica, auferindo o salário de € 355, possui o 6º ano de escolaridade, é solteira e vive em casa dos seus pais, juntamente com estes e com dois irmãos (um irmão e uma irmã), sendo primária, conforme o C.R.C. junto aos autos a fls. 86, e confessou integralmente os factos, entendemos que o prognóstico sobre o desempenho futuro é, apesar de tudo, favorável, visto o tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos e as condições em que os mesmos ocorreram.
Verificam-se, deste modo, os pressupostos do artigo 50º do Código Penal, uma vez que, nas condições que vêm provadas, a simples censura do facto e a ameaça da execução prefiguram-se suficientes para prevenir a prática de futuros crimes.
Essa suspensão fica sujeita a regime de prova nos termos do disposto no n.º 3 do art. 53 do C. Penal (redacção da Lei n.º 59/2007 de 4/09) e condicionada á frequência de consultas de planeamento familiar e aconselhamento contraceptivo.
***
Decisão :Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso, e, decidem:
a) Ordenar a correcção do manifesto lapso constante no acórdão recorrido, e, nos factos provados sob os números 12 e 19, modificar matéria de facto na parte relativa à data em que ocorreram os factos passando a constar que o ocorrido teve lugar na noite de 7 para 8 de Dezembro de 2005, correcção essa com apoio na prova documental constante dos autos.
b) Revogar o Acórdão recorrido, condenando a arguida L pela prática, em autoria material na forma consumada, de um crime de homicídio privilegiado, p.p. pelo art. 133 do Cód. Penal, na pena concreta de 4 (quatro) anos de prisão.
c) Como permite o artigo 50 do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007 de 4/09, aplicável por força do art. 2.º n.º 4 do Código Penal, suspendem por 4 (quatro) anos a execução da pena em que vai agora condenada a arguida L, suspensão essa que fica sujeita a regime de prova nos termos do disposto no n.º 3 do art. 53 do C. Penal (redacção da Lei n.º 59/2007 de 4/09) e condicionada á frequência de consultas de planeamento familiar e aconselhamento contraceptivo.
Comunique ao IRS.
A arguida pagará a taxa de justiça de 4 (quatro) UCs.
Notifique.
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Guimarães, 19 de Novembro de 2007.
Guimarães, 19 de Novembro de 2007.