| 1237/06-1 |  |
ACUSAÇÃO PARTICULAR
DATA
NULIDADE
II – Mas o legislador só fulmina com o vício da nulidade os actos de que possam resultar significativos desvios da estrutura essencial do processo penal, pois este não é um cadinho de bizantinices formais.
III – Nestes termos, só será pensável declarar a existência da nulidade em causa, se, por falta de data, não for possível decidir questões, como a acima referida, da tempestividade da acusação, sendo que outra solução decorreria do entendimento de que o processo penal, em vez de visar a boa aplicação do direito substantivo, é um conjunto caprichoso de normas.
IV – Assim, para os efeitos em causa, deve ser considerado que constitui datação qualquer menção que seja aposta na acusação que demonstre, sem qualquer margem para dúvidas, que em determinada data esta peça já tinha sido elaborada.
V – É o caso da data do «carimbo de entrada» no tribunal aposto sobre a referida acusação, bem como a data da expedição de peças processuais por telecópia, tal como a lei actualmente.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
No 1º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc. 270/04.5 TAEPS), foi proferida sentença que:
1 - Condenou o arguido António C... pela prática de um crime de difamação p. e p. pelo artigo 180º, nº 1 do Código Penal, na pena de 145 (cento e quarenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), perfazendo o montante global de € 725 (setecentos e vinte e cinco euros);
2 - Condenou a arguida Belmira C... pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, nº 1 do C. Penal, na pena de 145 (cento e quarenta e cinco) dias à taxa diária de € 3 (três euros), perfazendo o montante global de € 435 (quatrocentos e trinta e cinco euros);
3 - Condenou os arguidos a pagarem ao assistente Domingos S... a indemnização de € 1.000,00 (mil euros), acrescidos de juros à taxa legal, desde a data da sentença e até efectivo pagamento.
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Desta sentença interpuseram recurso os arguidos António C... e Belmira C....
Suscitaram as seguintes questões:
- A impugnação da matéria de facto;
- A violação do princípio in dubio pro reo; e
- As penas concretas.
A fls. 179 os arguidos haviam interposto recurso da decisão de fls. 162, que indeferiu a arguição de nulidade da acusação do assistente, por esta não estar datada. Nessa decisão a sra. juiz decidiu que a nulidade em causa estava sanada por não ter sido arguida em tempo.
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Apenas o magistrado do MP respondeu ao recurso intercalar.
Suscitou a questão prévia da rejeição do recurso, por não terem sido formuladas conclusões.
Subsidiariamente, defendeu a sua improcedência.
Não houve respostas ao recurso da sentença.
Nesta instância o sr. procurador geral adjunto emitiu parecer no sentido de nenhum dos recursos merecer provimento.
Colhidos os vistos, realizou-se a audiência.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. Em dia não concretamente apurado, mas que se situa entre o dia de Natal e o fim do ano de 2003, o arguido António, perante Paulo A..., Paulo P... e Alberto D... e outras pessoas não identificadas que na altura se encontravam no Café do Posto de Abastecimento de Combustíveis, sito no lugar de Rio de Moinhos, Marinhas, Esposende, chamado “Café Bomba”, referiu em voz alta que a sua mulher tinha dado à luz mas que o pai da criança não era ele mas o assistente Domingos;
2. Passadas cerca de duas semanas a um mês, também em data não concretamente apurada, a arguida Belmira dirigiu-se ao estabelecimento do assistente, sito na freguesia de Belinho, Esposende, e uma vez dentro do mesmo, dirigiu-se à mulher do assistente – Maria A... que aí se encontrava juntamente com o funcionário Adão – perguntou-lhe se ela não sabia que a nora dela (arguida Belmira) tinha dado à luz e o pai da criança era o assistente Domingos;
3. O facto que um e outro arguido propalaram na freguesia de Belinho, onde o assistente reside e perante pessoas suas conhecidas, é falso e não tem qualquer fundamento;
4. Com tais comportamentos pretenderam e conseguiram afectar o assistente na sua honra, bom nome e dignidade;
5. Os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, proferindo aquelas expressões sem que Domingos S... estivesse presente e perante outras pessoas, com o propósito concretizado de o atingir na sua probidade, rectidão, dignidade e estima, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
6. O assistente é uma pessoa respeitada e considerada por todos os que o conhecem como sendo honesto e sério;
7. O assistente sentiu-se magoado, desrespeitado e humilhado com as imputações feitas pelo arguido;
8. O arguido António é divorciado e encontra-se a trabalhar em Espanha na construção civil;
9. A arguida Belmira é viúva e vive em casa própria;
10. Encontra-se reformada e aufere uma pensão de cerca de € 250 mensais;
11. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
- que a conversa que a arguida teve com a esposa do assistente ocorreu, a pedido desta, no mês de Outubro de 2003.
- que foi a esposa do assistente quem perguntou à arguida se sabia alguma coisa sobre o alegado envolvimento do marido com a sua nora, tendo esta apenas respondido que nada tinha a ver com isso, pois o problema era com o seu filho.
I - O recurso interposto a fls. 179
a) A questão prévia suscitada na resposta do MP
Defende o magistrado do MP junto do tribunal recorrido que este recurso deve ser rejeitado por não terem sido formuladas conclusões.
Mas o Tribunal Constitucional já declarou “com força obrigatória geral a inconstitucionalidade, por violação do art. 32 nº 1 da CRP, da norma constante do art. 412 nº 2 do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b), e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência” – ac. nº 320/02 de 9-7-02, DR –Iª-A Série de 7-10-02.
É certo que o vício apontado na resposta do MP não radica numa deficiência das conclusões, mas, mais do que isso, na ausência destas.
Porém, o mesmo TC também já decidiu nos acs. n.ºs 323/03 e 428/03 ser "inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação normativa dos artigos 411.º, n.º 3, 412.º, n.º 1, e 420.º do Código de Processo Penal, segundo a qual deve ser liminarmente rejeitado o recurso do arguido cuja motivação não contenha conclusões, sem previamente se lhe facultar o suprimento da omissão" – v.DR IIª Série de 20-11-03.
Em ambos os casos, a questão é a mesma. O recurso tem duas partes: a «motivação», em que o recorrente enuncia especificadamente os seus argumentos, e as «conclusões», onde são resumidas as razões do recurso – art. 412 nº 1 do CPP. Se o recorrente na motivação expôs correctamente as suas razões, uma imperfeição, ou omissão, das conclusões não pode ter um efeito cominatório irremediavelmente preclusivo do recurso, sob pena de violação do direito ao recurso consagrado no art. 32 nº 1 da CRP.
Sendo apenas uma a questão suscitada no recurso e sendo evidente o sentido das conclusões que seriam formuladas, por questões de economia e celeridade processual, não serão os recorrentes notificados para as apresentar.
b) A nulidade decorrente da falta de data na acusação do assistente
Dispõe o art. 283 nº 3 al. g) do CPP, aplicável à acusação particular por força do art. 285 nº 2 do mesmo Código, que “a acusação contém, sob pena de nulidade, a data e a assinatura”.
O despacho recorrido, pressupondo embora a existência da nulidade, considerou-a sanada, por ter sido arguida de forma extemporânea.
Vejamos, porém:
A data da acusação particular tem evidente relevância jurídica, nomeadamente para se determinar se foi deduzida no prazo de 10 dias fixados nos arts. 284 nº 1 e 285 nº 1 do CPP. Houve, inclusivamente, tempos em que a simples dedução da acusação tinha o efeito de interromper o prazo de prescrição – cfr. art. 125 nº 4 - 1 do Cod. Penal de 1886.
Mas o legislador só fulmina com o vício da nulidade os actos de que possam resultar significativos desvios da estrutura essencial do processo penal. Este não é um cadinho de bizantinices formais. Só será pensável declarar a existência da nulidade em causa, se, por falta de data, não for possível decidir questões, como a acima referida, da tempestividade da acusação. Outra solução decorreria do entendimento de que o processo penal, em vez de visar a boa aplicação do direito substantivo, é um conjunto caprichoso de normas.
O art. 283 nº 3 al. g) do CPP só prescreve que a acusação tem de conter a «data». Não diz que esta tem de ser manuscrita, que tem de ser aposta imediatamente antes da assinatura, ou que tem de estar no início ou no fim do documento. Há, naturalmente, técnicas de elaboração das peças processuais, consagradas pelo uso, mas que não decorrem de imposições normativas.
Assim, para os efeitos em causa, deve ser considerado que constitui datação qualquer menção que seja aposta na acusação que demonstre, sem qualquer margem para dúvidas, que em determinada data esta peça já tinha sido elaborada.
É o caso da data do «carimbo de entrada» no tribunal aposto a fls. 48 (16-11-94). Ou, permitindo actualmente a lei o envio das peças processuais por telecópia, a data da expedição desta (15-11-94) – cfr. art. 150 nº 1 al. c) do CPP.
Estando a acusação datada, nenhuma nulidade existiu, pelo que tem de ser negado provimento a este recurso.
II – O recurso da sentença
a) A impugnação da matéria de facto
Relativamente aos factos provados sob os nºs 1) e 2), os recorrentes impugnam as datas em que os mesmos ocorreram. Considera que não deveria ter sido dado como provado que o facto nº 1 ocorreu “entre o dia de Natal e o fim do ano de 2003”, mas, pelo menos, cerca de um ano antes desse período de tempo. Em consequência, tendo o facto provado sob o nº 2 ocorrido cerca de duas semanas depois, também a sua localização temporal deve ser alterada.
São factos com evidente relevância para determinar se o direito de queixa foi exercido dentro do período de seis meses fixado para o efeito no art. 115 do Cod. Penal.
Mas a impugnação da matéria de facto parte de um equívoco: o de que o tribunal da Relação pode fazer um novo julgamento de facto, indicando, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que considera provados e não provados.
Porém, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99.
Não concretiza aquele Professor a que vícios se refere, mas alguns poderão ser sumariamente indicados.
Por exemplo, se o tribunal a quo tiver dado como provado que A bateu em B com base no depoimento da testemunha Z, mas se da transcrição do depoimento de tal testemunha não constar que ela afirmou esse facto, então estaremos perante um erro manifesto no julgamento. Aproveitando ainda o mesmo exemplo, também haverá um erro no julgamento da matéria de facto se, apesar da testemunha Z afirmar que A bateu em B, souber de tal facto apenas por o ter ouvido a terceiros. Aqui estaremos perante uma indevida valoração de meio de prova proibido (arts. 129 e 130 do CPP), que pode ser sindicada pela relação.
O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed.1974, pag. 204.
Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” – Anotado, vol. IV, pags. 566 e ss.
O art. 127 do CPP indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Tudo o que ficou dito está em harmonia com as normas processuais que regulam o recurso em matéria de facto.
Dispõe o art. 412 nº 3 do CPP:
Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente provados; e
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida.
c) ....
Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
A sentença motivou a decisão da matéria de facto, no que para aqui interessa, da seguinte forma: “no que respeita ao facto 1. da matéria de facto dada como provada o Tribunal teve em consideração os depoimentos prestados pelas testemunhas Paulo Alexandre Marques Arezes, António Pedro Marques Arezes e Alberto Domingos Pereira Dias, todos presenciaram a situação e relataram-na ao Tribunal de uma forma espontânea e isenta pelo que mereceram a credibilidade do Tribunal. Todos referiram que os factos ocorreram entre o Natal e o fim do ano de 2003”.
Ora, em momento algum da motivação os recorrentes alegam que as testemunhas indicadas pela sra. juiz não afirmaram que os factos ocorreram naquele período de tempo.
O que os recorrentes fazem é diferente. Invocam outros depoimentos que, eventualmente, poderiam ter fundamentado decisão diversa. Mas, como se disse, a função do julgador não é a de achar o máximo denominador comum entre os diversos depoimentos.
Ou seja, o ataque à decisão da matéria de facto é feito pela via da credibilidade que a sra. juiz deu a determinados depoimentos. A procedência desta argumentação pressuporia a revogação pela Relação da já mencionada norma do art. 127 do CPP, a que os tribunais devem naturalmente obediência, que manda que o juiz julgue segundo a sua livre convicção.
b) A violação do princípio in dubio pro reo.
Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, devam ser considerados os factos que beneficiam a defesa do arguido. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – ac. STJ de 24-3-99 CJ stj tomo I, pag. 247.
Ora no texto da sentença recorrida não se vislumbra que a sra. juiz tenha tido dúvidas sobre a prova de qualquer dos factos que considerou provado, nomeadamente os impugnados pelos recorrentes, pelo que improcede a invocada violação.
Mantém-se, assim, inalterada a matéria de facto fixada na primeira instância.
c) As penas concretas
Não vem questionada a opção pela pena de multa.
Numa moldura de 10 a 240 dias de multa foram fixados, para ambos os arguidos, 145 dias, ou seja, sensivelmente acima do meio da moldura penal abstracta.
Alguma diminuição deve haver nas penas aplicadas aos arguidos.
Em resumo está em causa o facto de o arguido António e a sua mãe, a arguida Belmira, terem afirmado que o filho da mulher do António, não era filho deste, mas do assistente Domingos.
É elevada a ilicitude, aferindo-se esta pelo grau de negação dos específicos valores jurídico-criminais tutelados pela norma violada. O assistente Domingos é casado e as afirmações feitas têm implícito o juízo de que cometeu adultério, o que constituiria grave violação dos seus deveres conjugais. E não se argumente, em sentido contrário, que a imputação é menos grave, por se tratar de adultério cometido por homem, culturalmente menos estigmatizante na nossa sociedade do que o cometido pela mulher. A radical igualdade entre sexos, afirmada por todo o nosso ordenamento jurídico, impede qualquer argumentação que siga esta via.
Temos, pois, que o bom nome e a honra do assistente foram fortemente atingidos com as afirmações feitas.
Mas o facto afirmado pelo arguido António (não era o pai do filho da sua mulher) traz implícito o reconhecimento de que a sua própria mulher cometera adultério. Acarreta para ele grande sofrimento, humilhação e desconforto social. Não se tendo provado que a afirmação foi fruto de um espírito particularmente perverso, a sua causa deve ser atribuída a um estado de grave perturbação emocional, decorrente do convencimento, ou da forte suspeita, embora infundados (como provado no facto nº 3), de que o assistente tivera participação activa em comportamentos que punham em causa a sua estabilidade familiar. Esta conclusão é permitida pelas regras da experiência das coisas da vida.
Todo este quadro, sem justificar o comportamento, aponta para uma forte diminuição do juízo de censura de que o arguido António é passível, isto é, da culpa.
A fixação da medida concreta da pena não visa ressarcir o ofendido (para tal existe a indemnização cível) ou dar-lhe uma satisfação moral, tendo apenas os fins indicados no art. 71 do Cod. Penal, sendo que o art. 40 nº 2 do Cod. Penal veda a possibilidade de a pena ultrapassar a medida da culpa.
Tendo-se concluído pela diminuição do grau de culpa, a pena deverá situar-se abaixo do meio da moldura penal abstracta e não acima, como foi fixado na primeira instância.
As considerações acima feitas, valem, com as necessárias adaptações, para a arguida Belmira, mãe do António, certamente solidária e envolvida no turbilhão emocional por que todos passavam.
Posto isto, ponderando as exigências de prevenção geral positiva, resta determinar a medida da necessidade da pena, considerando que os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais.
Tem-se por ajustada a pena de 50 dias de multa para cada um.
Finalmente, os recorrentes pretendem que a taxa diária de multa seja fixada em € 1,5, mas sem razão.
Ao referir o quantitativo de cada dia de multa à situação económica e financeira do condenado e aos seus encargos pessoais (art. 47 nº 2 do Cod. Penal), o legislador visou dar realização, também quanto à pena pecuniária, ao princípio da igualdade de ónus e de sacrifícios – Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, pag. 128.
Na fixação do montante da multa deverá ter-se em consideração que esta não é uma pena «menor», devendo, antes, representar para o delinquente um sofrimento análogo ao da prisão correspondente, embora dentro de condições mais humanas. “É indispensável que a aplicação da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve a coragem de proferir, impondo-se, pelo contrário, que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada” – ac. R.C de 5-4-00, CJ tomo II, pag. 61.
A cada dia de multa corresponde uma quantia diária entre € 1 e € 498,80.
Ponderando os referidos critérios, o montante de € 1 apenas é aplicável às pessoas que vivam no mínimo existencial ou abaixo dele. Mas, salvo nos casos de situações de miséria, como a dos sem-abrigo, não pode a multa ser fixada em montante tão próximo do limite mínimo que a faça perder a sua eficácia penal.
No caso destes autos, a distinção feita na sentença entre os dois arguidos não merece qualquer censura. É certo que a arguida Belmira sobrevive com uma pensão baixa, mas reside em casa própria. O arguido António trabalha em Espanha e nenhum exagero existe nos € 5 que foram fixados.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
1 – Negam provimento ao recurso intercalar; e
2 - Concedendo provimento parcial ao recurso interposto da sentença, fixam em 50 (cinquenta) os dias a multa em que cada um dos arguidos António C... e Belmira C... vão condenados, mantendo-se as taxas diárias fixadas na primeira instância.
Custas pelos recorrentes, por terem decaído no recurso intercalar e, parcialmente, no da sentença, fixando-se a taxa de justiça, devida por cada um deles, em 3 UCs.