Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 132/12.2TABCL.G1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
CASO JULGADO
II – Os factos apurados em tal incidente apenas poderão relevar no julgamento de crimes em que se tutela o específico bem jurídico do “património dos credores”, como os tipificados nos arts. 227 a 229 do Cod. Penal.
III – No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social tutela-se um bem jurídico diverso – o património da Segurança Social, concretizado na frustração da função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas.
I)
Relatório
No processo comum singular do 1º Juízo Criminal de Barcelos, por sentença de 18.03.2013, foi para além do mais, decidido:
Condenar o arguido MANUEL C... pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 105º, nº 1 e 107º, nº 1, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 310 (trezentos e dez) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.860,00 (mil e oitocentos e sessenta euros);
Posteriormente à prolação da sentença, e na sequência do requerimento do arguido de 18 de outubro de 2013, no qual pede que “devem ser anulados os actos posteriore à marcação de julgamento, salvo o de constituição de arguido, nomeadamente a audiência de discussão e julgamento e sentença proferida”, foi proferido despacho: (transcrição)
«Veio o arguido requerer a anulação de todos os actos processuais posteriores à marcação de julgamento, invocando, em síntese, não ter sido notificado do despacho que recebeu a acusação e designou a data de julgamento, não ter sido notificado do pedido de indemnização civil e de não ter sido contactado pelo defensor nomeado.
O Ministério Público defendeu o indeferimento da pretensão, nos termos constantes a fls. 334, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Cumpre decidir.
Desde já se avança que, pelas razões que adiante se dirão, não assiste qualquer razão ao arguido.
Senão vejamos.
O arguido prestou TIR nos termos dos arts. 193° e 196°, ambos do C.P.P., na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n2 320-C/2000 de 15/12.
Indicou, assim, o arguido uma morada para o efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da al. c), do n° 1, do art. 113°, do C.P.P., cfr. TIR de fls. 171 e 172 prestado em 07/05/2012.
A sujeição a TIR implica para o arguido a obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de 5 dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado.
O arguido não comunicou qualquer alteração à morada indicada, não obstante estar ciente das obrigações que sobre ele impendiam e ter sido advertido que o seu incumprimento legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333°, do C.P.P..
Para o arguido foi remetida carta, por via postal simples com prova de depósito, para o endereço por ele indicado no TIR, notificando-o da acusação pública (cfr. fls. 240 a 242), bem como do despacho que recebeu a acusação e designou as datas para a audiência de julgamento (cfr. fls. 259, 270 e 271), as quais foram depositadas no respectivo receptáculo em 28/12/2012 e 19/02/2013, respectivamente (cfr. fls. 246 e 272).
Posteriormente a tal notificação, e na sequência da alteração ao Código de Processo Penal (Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro) que introduziu uma alteração ao art. 196º do C.P.P., foi colhido um novo TIR ao arguido, no qual o mesmo indicou uma nova morada em 18 de Abril de 2103 (cfr. fls. 278), ou seja, em momento posterior quer à notificação da acusação pública quer à notificação do despacho que a recebeu e designou as datas de julgamento.
Daqui se infere que o arguido estava regularmente devidamente notificado quer da acusação pública, quer do despacho que a recebeu, que admitiu o pedido de indemnização formulado e que designou as datas para julgamento.
Quanto à alegada falta de contacto por parte do defensor, diremos que o seu contacto constava da notificação que lhe foi feita para a morada que havia indicado no TIR, sendo certo que também cabia ao arguido contactar e colaborar com o mesmo.
Assim, e porque nenhuma norma legal foi violada, não se verifica a arguida nulidade. Pelo exposto, e sem mais considerações, julgo improcedente a nulidade invocada pelo arguido.
Condeno o arguido no pagamento de taxa sancionatória excepcional, que se fixa no mínimo legal, nos termos dos art. 5212 do C.P.P. e art. 102 do R.C.P..
Notifique».
Inconformado o arguido MANUEL C... interpôs recurso, concluindo na sua motivação: (transcrição)
«1ª Nos presentes autos, o Recorrente foi julgado sem ter estado presente na audiência e julgamento, não tendo apresentado contestação nem prova testemunhal, ou documental, tendo o Tribunal, com base no disposto no art.º 196º (ao que parece na alínea d) do seu n.º 3) e 333.º co CP.P., entendido que a sua presença (supõe-se) não seria necessária para apurar a verdade dos factos por cuja prática vinha acusado, mas não tendo prescindido de o coagir a estar presente na leitura da sentença através de custódia policial.
2ª Por requerimento adrede enviado aos autos, o Recorrente alegou factos por que procurou demonstrar que não tinha recebido a acusação nem o pedido de indemnização cível, como também não tinha recebido o despacho por que fora marcado o julgamento, alegando que tinha interesse e direito em estar presente em julgamento, juntando até cópia de uma sentença judicial, cujo objecto também compreende o objecto dos autos, a qual demonstrava que não agira com culpa e que ilustrava o seu interesse em estar presente, opondo essa decisão à acusação e pedido de indemnização cível.
3ª Em abono da sua pretensão invocou normas processuais que impõem que se tomem providências de averiguação em situações menos graves que as penais (art.º 483º actual art.º 566º ) do C.P.C., bem como o disposto no art.º 32º; 1, 2, 5 e 6 da C.R.P., art.º 11º, 1 da D.U.D.H, art.º 14º, 1, 2, 3, b e do P.I.D.S.P. e nos art.º 61.º, 1, a) e b) do C.P.P, e que, assim, tais averiguações deviam ter sido feitas, e não foram.
4ª Escudando-se no disposto nos referidos art.ºs 196.º e 333.º do C.P.P, não dizendo o que quer que seja sobre os factos alegados pelo Recorrente, ignorando ostensivamente o direito invocado pelo Recorrente, o Tribunal indeferiu o pedido da anulação de todos os actos praticados a seguir ao despacho de marcação do julgamento.
5ª Como as normas em que o despacho se apoiou são inconstitucionais, pelo menos na prespectiva em que consideram, ou permitem tal consideração, a notificação por carta em depósito simples alegada (ou supostamente) como notificação efectiva (ou presunção iuris et de iure), com a legitimação do defensor do arguido ausente em julgamento ser representado pelo seu defensor, e que o Tribunal tem o poder, “ad nutum” e “ad libitum, de considerar dispensável, ou não, a presença do arguido, para que a verdade seja apurada, aquela decisão deve ser revogada e o processo voltar à fase de apresentar contestação.
6ª A inconstitucionalidade dos referidos art.ºs 196.º e 333.º do C.P.C decorre da violação às normas referidas no proémio destas notificações, com as especificações feitas, acima, no parágrafo (ou ponto) 13.
7ª Mesmo que assim não se entenda, sempre a sentença deve ser revogada, com as mesmas consequências, a não ser que esta Alta Instância reconheça que a simples junção da sentença do processo de insolvência da sociedade arguida seja suficiente para eximir o Recorrente de qualquer responsabilidade, absolvendo-o, assim.
8ª Na verdade, a decisão proferida nesse processo é uma decisão com vertente formal e civil, na medida em que a insolvência culposa implica que seja instaurada acção penal contra os gerentes da sociedade insolvente, bem como a sua inibição para o exercício do comércio, e para a administração de patrimónios de terceiros e o exercício de cargos directivos de pessoas colectivas que exerçam actividades económicas.
Essa decisão, quando os gerentes agem com culpa, implica ainda a sua condenação no pagamento da dívida da sociedade insolvente.
Estas consequências decorrem do disposto no art.º 189.º, 1, b), c) e e) do CIRE.
9ª Materialmente, a sentença que julga fortuita a insolvência de uma sociedade significa que os seus gerentes foram absolvidos de toda a responsabilidade penal, pois os processos criminais por insolvência culposa implicam que o processo de insolvência assim seja qualificado (art.º 227.º e 228.º do C.P), e toda a responsabilidade civil por dívidas da sociedade (art.º 189.º; 1, e) do C.I.R.E).
10ª Ora, qualquer responsabilização penal pela prática de actos compreendidos no exercício da gerência da sociedade insolvente, em que essa actividade foi considerada não culposa, viola o disposto no art.º 29.º, 1 da C.R.P e art.º 14.º, 7 do P.I.D.P, aplicáveis directamente por força do art.º 18.º, 1 da C.R.P.
11ª Por outro lado, sendo certo que a responsabilidade do gerente da sociedade, por dívidas da espécie, decorre da verificação dos pressupostos de facto descritos nos art.ºs 20.º, 22.º, 23.º ; 1, 2, 3 e 4 e 24.º da L.G.T, no centro dos quais a culpa do gerente pela falta de património suficiente, por parte da devedora directa, para pagar essas dívidas, não pode este Tribunal penal, nem a administração tributária, condenar ou exigir tal pagamento ao Recorrente, que não tem culpa pelo sucedido, como foi julgado pelo Tribunal competente (o da insolvência).
12.º Pelo que se acaba de concluir, ou este Alto Tribunal absolve o Recorrente ou revoga a sentença, anulando tudo o que foi processado após o momento com que foi marcada a data do julgamento, devendo ser marcada nova data, notificando-se o Recorrente para contestar».
***
Respondeu o magistrado do Ministério Público em 1ª instância, batendo-se pela confirmação do julgado.Continuados os autos a esta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, conclui pelo improvimento do recurso interposto pelo arguido.
Foi dado cumprimento ao disposto no artº 417º, nº 2 do C.P.P.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir as questões suscitadas.
***
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade:1. A arguida sociedade tem como objecto a tinturaria e acabamentos têxteis;
2. À data dos factos, o arguido MANUEL C... era seu sócio-gerente e tomava todas as decisões inerentes a actividade da mesma, nomeadamente recebendo créditos e pagando débitos dela, decidindo que contratos esta celebraria ou não, que investimentos faria e quantos trabalhadores teria ao seu serviço;
3. Em suma, cabia ao segundo arguido entre outras funções, decidir qual o destino a dar ao dinheiro que a arguida sociedade gerasse com o seu funcionamento, e era ela que colhia os proveitos económicos que dela resultavam, da mesma forma que aceitava os prejuízos que eventualmente gerasse;
4. No período compreendido entre Janeiro de 2009 a Junho de 2011, a sociedade arguida, por intermédio do arguido MANUEL C..., procedeu ao pagamento de salários dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, retendo as contribuições por aqueles legalmente devidas à Segurança Social nos seguintes termos:
| Período a que respeita a infracção | Contribuição | Termo do prazo |
| Janeiro de 2009 | € 4.825,61 (34,75%) | 15/02/2009 |
| Fevereiro de 2009 | € 5.281,51 (34,75%) € 503,07 (31,25%) | 15/03/2009 |
| Março de 2009 | € 5.319,12 (34,75%) € 550,00 (31,25%) | 15/04/2009 |
| Abril de 2009 | € 5.834,33 (34,75%) € 406,13 (31,25%) | 15/05/2009 |
| Maio de 2009 | € 5.522,89 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/06/2009 |
| Junho de 2009 | € 5.520,58 (34,75%) € 500,00(31,25%) | 15/07/2009 |
| Julho de 2009 | € 5.731,63 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/08/2009 |
| Agosto de 2009 | € 11.145,75 (34,75%) € 681,82 (31,25%) | 15/09/2009 |
| Setembro de 2009 | € 5.787,32 (34,75%) € 500,00 (10%) | 15/10/2009 |
| Outubro de 2009 | € 5.782,41 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/11/2009 |
| Novembro de 2009 | € 5.630,93 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/12/2009 |
| Dezembro de 2009 | € 11.164,48 (34,75%) € 966,67 (31,25%) | 15/01/2010 |
| Janeiro de 2010 | € 5.681,68 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/02/2010 |
| Fevereiro de 2010 | € 5.652,79(34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/03/2010 |
| Março de 2010 | € 5.878,22 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/04/2010 |
| Abril de 2010 | € 5.277,86 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/05/2010 |
| Maio de 2010 | € 5.199,86 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/06/2010 |
| Junho de 2010 | € 5.493,74 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/07/2010 |
| Julho de 2010 | € 10.867,45 (34,75%) € 681,82 (31,25%) | 15/08/2010 |
| Agosto de 2010 | € 5.481,46 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/09/2010 |
| Setembro de 2010 | € 6.491,41 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/10/2010 |
| Outubro de 2010 | € 5.802,37 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/11/2010 |
| Novembro de 2010 | € 5.993,86 (34,75%) € 500,00 (31,25%) | 15/12/2010 |
| Dezembro de 2010 | € 11.115,25 (34,75%) € 1.000,00 (31,25%) | 15/01/2011 |
| Janeiro de 2011 | € 7.136,54 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/02/2011 |
| Fevereiro de 2011 | € 6.988,98 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/03/2011 |
| Março de 2011 | € 7.187,38 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/04/2011 |
| Abril de 2011 | € 7.150,95 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/05/2011 |
| Maio de 2011 | € 7.167,37 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/06/2011 |
| Junho de 2011 | € 7.507,13 (34,75%) € 542,50 (29,60%) | 15/07/2011 |
| TOTAL | € 215.450,75 |
6. Não procedeu a sua entrega nem até ao 15° dia do mês seguinte aquele a que se reportavam, nem nos 90 dias volvidos sobre cada uma daquelas datas, nem tão-pouco nos trinta dias após a notificação da segurança social para o efeito;
7. Sabia o arguido que sobre ele recaía a obrigação de providenciar, em nome e representação da sociedade arguida, pelo cumprimento da mencionada imposição legal;
8. Não obstante, agiu livre, deliberada e conscientemente ao omitir a entrega à Segurança Social dos montantes das contribuições supra descriminadas que deduziu nos salários dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, com o propósito concretizado de obter para si e para a sua representada benefícios patrimoniais indevidos, não permitindo à Segurança Social o devido recebimento de tais contribuições, delas se apoderando;
9. Devido às dificuldades económicas pelas quais a arguida sociedade passava, o segundo arguido decidiu, em cada um dos referidos períodos, não entregar, como devia, as quantias referidas ao Estado, e utiliza-las para o pagamento de débitos da arguida sociedade, o que efectivamente fez;
10. O arguido MANUEL C... foi renovando tal decisão de não entrega, mês após mês, por constatar, em cada um dos períodos, que nenhuma consequência advinha de tal não entrega e que assim ia minimizando os efeitos provocados pelas dificuldades financeiras que a empresa atravessava;
11. Os arguidos Sabiam que tal conduta era e é contrária e proibida por lei;
12. Por sentença proferida em 19/03/2012, transitada em julgado, no âmbito do processo nº 70/12.9TBBCL, do 2º Juízo Cível de Barcelos, a arguida sociedade foi declarada insolvente;
13. O arguido MANUEL C... é industrial administrador de empresa; tem duas filhas, a quem paga a pensão de alimentos de valor não concretamente apurado; vive em casa dos pais; possui como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade;
14. Constam do C.R.C. deste arguido a seguinte condenação:
- por sentença proferida em 08/11/2012, transitada em julgado, no processo comum singular nº 153/11.2TABCL, do 2º Juízo Criminal deste tribunal, foi condenado pela prática, em 01/09/2009, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 300 dias de multa à taxa de € 5,00;
15. Constam do C.R.C. da arguida sociedade a seguinte condenação:
- por sentença proferida em 08/11/2012, transitada em julgado, no processo comum singular nº 153/11.2TABCL, do 2º Juízo Criminal deste tribunal, foi condenada pela prática, em 01/09/2009, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 460 dias de multa à taxa de € 5,00.
II)
Tal como emergem das conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso - e são elas que, sintetizando as razões do pedido, consabidamente recortam o thema decidendum - as questões essenciais que reclamam solução, são as seguintes:- saber se ocorre a invocada nulidade da audiência de julgamento, por o arguido não ter sido regularmente notificado do despacho que recebeu a acusação e designou dia para julgamento e do pedido de indemnização deduzido nos autos e se existem as imputadas inconstitucionalidades aos artºs 196º e 333º do CPP;
- saber se, a apurada conduta consubstancia responsabilidade juridico-penal por parte do arguido/recorrente, uma vez que no processo cível, a insolvência foi declarada fortuita, não culposa.
Postas as questões entremos na sua apreciação:
(a) Da questão da invocada nulidade da audiência de julgamento.
É entendimento do recorrente que o julgamento foi realizado com total desconhecimento da sua parte, ma vez “que não recebeu a notificação do tribunal, sem qualquer contacto de quem quer que seja, nomeadamente do defensor oficioso” e que “a notificação da marcação do julgamento foi feita antes da sua constituição como arguido”.
Será, então, que assiste razão ao arguido/recorrente nesta sua pretensão?
E avançando desde já a solução, diremos que a resposta à questão em apreciação não pode deixar de ser negativa, pelas razões que constam do parecer do Exmº PGA, que está fundamentado de forma cuidadosa, sem merecer quaisquer reparos.
Por isso mesmo, passa-se, a transcrever o seguinte excerto desse parecer:
“Iniciando a apreciação pela questão adjectiva, a invocada nulidade, sempre se dirá, e é esta a nossa posição, que a mesma não se verifica.
Efectivamente, o julgamento do arguido, que ocorreu nas datas designadas no despacho que recebeu a acusação – 03 e 10/10/2013, decorreu nos termos previstos no art. 333 do CPPenal, aliás como se exarou em despacho proferido no início da audiência de 03/10/2013, despacho que justificou a efectivação do mesmo nesses termos.
A regularidade processual, como evidencia o despacho recorrido, é plena.
Olvida o arguido que havia prestado TIR antes da realização do seu julgamento. Ele prestou-o a 07/05/2012, – vd. fls. 171 e 172, ficando então ciente das obrigações dele decorrentes, havendo indicado uma precisa morada para efeitos de recebimento das notificações.
Foi constituído arguido na mesma data e a mesma foi validada por despacho de 10/05/2012 – vd. fls. 43.
Nessa morada pelo arguido indicada foram efectuadas todas as notificações posteriores à prestação do TIR.
Aceita o arguido que recebeu a notificação da acusação contra si deduzida – está a fls. 240 e 241, como decorre do seu requerimento a fls. 336, parte inicial, notificação que levou em conta a morada por si indicada no TIR.
Todavia, a posterior notificação realizada ao arguido do recebimento da acusação e da indicação dos dias designados para a audiência foi efectuada na mesma morada. Daí ser inconsequente a afirmação expressa pelo mesmo de que não foi notificado do despacho que recebeu a acusação e do pedido de apresentação do pedido de indemnização.
A certificação da notificação o desmente. Ambas as notificações foram realizadas no mesmo endereço, não se achando fundamento para o arguido afirmar que recebeu uma e já não a outra.
De notar que as notificações foram efectuadas por via postal simples, com prova de depósito, não através de contacto pessoal.
Porém, este procedimento é completamente legal e recolhe a concordância do Tribunal Constitucional. Veja-se o acórdão deste Tribunal, de 12/01/2010, com o n.° 17/2010, com a seguinte conclusão: "Nestes termos, decide-se: a) (...); b) Não julgar inconstitucional as normas constantes dos artigo 1 13. °, n.° 9, e 313. °, n.° 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o arguido não tem de ser notificado por contacto pessoal do despacho que designa data para a audiência de julgamento, podendo essa notificação ser efectuada por via postal simples para a morada indicada pelo arguido no termo de identidade e residência".
Aliás, como se escreveu no acórdão do STJ de 31/01/2008, e possui aplicação na decisão do caso agora em apreço, "1.Tendo o arguido prestado termo de identidade e residência (TIR) e o despacho de acusação sido remetido para a morada por si indicada nesse TIR, por via postal simples, com prova de depósito, bem como sido notificado do despacho de recebimento da acusação e designação de data para audiência de julgamento e ainda do defensor nomeado, também por via postal simples com prova de depósito, foi o mesmo regularmente notificado dos actos cuja notificação pessoal a lei impõe. 2. No que se refere ao julgamento, é de considerar que esteve legitimamente representado na audiência pelo seu defensor oficioso, sendo do seu conhecimento, a partir da prestação do TIR, que tal eventualidade poderia ocorrer, caso não desse cumprimento às obrigações constantes do mesmo TIR, como acabou por acontecer (arts. 196. °, alínea d) e 333.° do CPP). 3. A notificação por via postal simples nos termos indicados não ofende o núcleo essencial do direito de defesa do arguido, pois as garantias de que o legislador fez rodear a possibilidade de o arguido ser notificado por essa via são de molde a considerar-se como tendo chegado à esfera de conhecimento do arguido a notificação dos actos fundamentais do processo, nomeadamente aqueles em que se exige a sua presença, maxime, o julgamento, e que, se ele deles não tomou conhecimento foi por culpa sua, estando ciente das suas consequências. 4. O julgamento na ausência, nessas condições, estando o arguido representado por defensor oficioso e sendo respeitadas as demais exigências legais impostas pelos números 1, 2 e 3 do art. 333.° do CPP, garantindo-se, além disso, o direito ao recurso com a exigência de notificação pessoal do arguido (pela sua voluntária apresentação ou através da sua detenção), não viola o essencial dos direitos de defesa, de presença e de audição, como se ponderou no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 206/2006, de 22/3, Proc. n.° 676/2005 e no Acórdão n.° 465/2004, de 23/6, Proc. n.° 249/2004".
Desta forma, não se alcança a inconstitucionalidade, nem a ilegalidade invocada pelo arguido, como, alias, também bem evidencia o M°P° na 1a instância na resposta que elaborou”.
Em conclusão: o julgamento processou-se regularmente, já que o recorrente assumiu o estatuto de arguido no decurso do inquérito onde prestou TIR, sendo certo que o arguido foi em conformidade com o TIR convocado para o julgamento, o qual foi realizado de harmonia com o disposto no art. 333, n.°2 do CPPenal, sendo certo que tal norma não está em desconformidade com a lei fundamental.
Em face do exposto se conclui pela improcedência do recurso nesta particular.
(b) Da responsabilidade penal do arguido face à declaração de que a insolvência foi fortuita, não culposa.
Pois bem, também quanto a esta concreta questão suscitada pelo recorrente, o relator não sabe dizer nem mais nem melhor do que aquilo que escreveu o Exmº Procurador-Geral Adjunto Ribeiro Soares, no seu douto parecer. E por isso, seja-nos igualmente permitido transcrever o seguinte excerto desse parecer.
“Quanto ao recurso da sentença, como acima se deixou dito, o arguido entende que não há responsabilidade penal da sua pessoa porquanto no processo cível, a insolvência foi declarada fortuita, não culposa.
Apreciando.
O incidente de qualificação de insolvência é um instituto jurídico introduzido e regulado pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) e que segue, em linhas gerais, a lei espanhola sobre o assunto, a Ley Concursal – vd. Ponto 40 do preâmbulo daquele diploma legal.
Está previsto no art. 185 daquela Lei. A sua finalidade – vd. Acórdão da Relação do Porto de 12/10/2010, proc. 243/09.1TJPRT-G.P1, "No incidente de qualificação da insolvência o que se qualifica é o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, de modo que se averigúe se existe, à luz da teoria da causalidade adequada, um nexo de causalidade entre os factos por si cometidos ou omitidos e a situação de insolvência" –, consiste em verificar se a situação de insolvência ocorreu de forma fortuita ou se, em vez disso, se deveu à actuação dolosa, ou com culpa grave, do devedor.
Rui Estrela de Oliveira em Uma Brevíssima Incursão pelos Incidentes de Qualificação da Insolvência in: "O Direito", vol. V, ano 142, 2010, p. 933, descreve o incidente de qualificação de insolvência como o "...incidente processual típico obrigatório destinado ao julgamento e eventual punição, mediante sanções civis, dos responsáveis pela ocorrência de insolvências culposas." - sublinhado nosso.
A insolvência fortuita não se encontra definida na Lei. Em face desta circunstância, deverá entender-se que a insolvência fortuita será toda aquela que não for considerada insolvência culposa nos termos do art.° 186, n.° 1 do CIRE.
Caso a insolvência seja qualificada como culposa, sobrevêm os efeitos previstos no art.° 189°, n° 2 ais. b), c) e d) do CIRE : "inabilitação das pessoas afectadas por um período de 2 a 10 anos" (ai. b), n° 2 do art189°); "declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa" (aI. c) do n° 2 do art.° 189°); "determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos" (ai. d) do n° 2 do art.° 189.°). Estes efeitos são decretados na própria sentença de qualificação de insolvência como culposa.
Como decorre do exposto, todos os efeitos duma insolvência julgado como culposa comporta um sancionamento civil, mas dela não decorre ou implica, necessariamente, uma consequência com reflexos a nível criminal. Tal se verifica apenas nos termos previstos no art. 297.°, n.°1 do CIRE – "Logo que haja conhecimento de factos que indiciem a prática de qualquer dos crimes previstos e punidos nos artigos 227.° a 229.° do Código Penal, manda o juiz dar conhecimento da ocorrência ao Ministério Público, para efeitos do exercício da acção penal". Ou seja, uma sentença de qualificação culposa duma insolvência pode dar origem a um procedimento criminal por parte do Ministério Público.
Mas como refere José Manuel Vieira da Cunha em "Apontamentos sobre a Tramitação do novo Processo de Insolvência", Maia Jurídica, Jan. - Jun., de 2005, ano III, n°1, pp.27-28-29, a decisão da qualificação da insolvência como culposa ou fortuita que resulte do incidente não faz caso julgado em processo penal. E assim é porque, justamente, em causa estão finalidades bem diferentes. No CIRE apenas se contemplam sanções civis.
Importa recordar o que se escreveu no Preâmbulo já acima referido, que antecede o acervo normativo que compõe o ORE, e que dá nota concreta e específica sobre o tema. Aí se expõe aludindo ao incidente de qualificação: "O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa".
Dito por outros modos, são restritos e bem precisos os efeitos que o CIRE atribui à qualificação da insolvência e nenhuns efeitos possui, em termos decisórios, no que tange à definição da responsabilidade penal e responsabilidade civil dos devedores.
Buscando-se na qualificação da insolvência, nos termos já citados, comportamentos de um devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, só estes poderão relevar criminalmente, mas tão só para a verificação do crime de insolvência dolosa – artigos 227 a 229 do CPenal, que cuidará de salvaguardar um específico bem jurídico, "o património dos credores".
Obviamente que se outros bens jurídicos estiverem em causa, não será a qualificação jurídica duma insolvência como fortuita que deixarão de possuir a necessária tutela penal. Veja-se o caso dum gerente duma sociedade que emitiu vários cheques que foram apresentados a pagamento e vieram devolvidos por falta de provisão, nos termos legais. A insolvência fortuita daquela sociedade não o desonera da sua responsabilidade penal pela emissão daqueles cheques. Os bens jurídicos são bem diversos. Uma coisa é o plano civil e outro o criminal.
Como refere Jescheck Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4.a Edição, pág. 6, "o direito penal tem por missão proteger bens jurídicos. Em todas a normas jurídico-penais subjazem juízos de valor positivo sobre bens vitais que são indispensáveis para a convivência humana na comunidade e que consequentemente devem ser protegidos, pelo poder coactivo do Estado através da pena pública. (...) Todos os preceitos penais podem reconduzir-se à protecção de um ou vários bens jurídicos. O desvalor do resultado radica na lesão ou o colocar em perigo de um objecto da acção (ou do ataque) (v.g. a vida de uma pessoa ou a segurança de quem participa no tráfico), que o preceito penal deseja assegurar, do titular do bem jurídico protegido» (sublinhado agora). O que significa que poderá um só tipo legal proteger «especialmente», mais do que um bem jurídico, questão a dilucidar, perante cada tipo e cada acção dele violadora."
E sendo assim, como se escreveu no acórdão da Relação de Coimbra, de 26/05/2004, proc. 1242/04, "... nos crimes contra a segurança social, e em especial nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico protegido, sendo de interesse e ordem pública, já que a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social", com vista à defesa dos interesses públicos subjacentes às normas reguladoras dos regimes de segurança social, no entanto também aí imediatamente se protege um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, isto é, protege-se o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas.
É esse bem jurídico que é directamente lesado quando as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entregam às instituições de segurança social, sendo o titular desse interesse o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social...".
A sentença posta em causa pelo arguido cuidou e concretizou a salvagurada do citado bem jurídico que, de forma alguma, foi tido em conta ou sequer cogitado aquando do momento em que foi declarada a insolvência fortuita da sociedade gerida pelo arguido recorrente.
Daí que não constitua causa de desresponsabilização penal do arguido a circunstância da qualificação da insolvência como fortuita da Tib Tinturaria de Barcelos, Lda que o mesmo geriu”.
Daí que, apesar do esforço argumentativo da recorrente o recurso não pode deixar de improceder.
Não foram, pois, violadas quaisquer normas legais, maxime, as apontadas pela recorrente.
Em conclusão, a sentença recorrida não merece qualquer censura.
III)
DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso e, em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida.Fixa-se a taxa de justiça devida pela recorrente em três Ucs.