Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 710/00.2TABRG.G1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
FUNDAMENTAÇÃO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Assim, todo o tempo em que vigorou a declaração de contumácia do arguido deve ser ressalvado para efeitos do prazo a que alude o n.º 3 do artigo 120.º do Código Penal.
II – A sentença que se limita a considerar de forma genérica e vaga que “O arguido sofreu diversas condenações pelo cometimento de crimes de emissão de cheque sem provisão, injúrias, difamação, detenção de arma proibida, ofensa à integridade física qualificada, condução de veículo em estado de embriaguez” padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não permitir aquilatar da real dimensão dos antecedentes criminais do arguido.
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No Processo Comum Colectivo n.º 710/00.2TABRG. que corre termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão de 11 de Maio de 2010 o arguido A.A., com os demais sinais dos autos, foi condenado pela prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º do Dec.- Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, nas penas parcelares de 20 (vinte) meses e de 15 (quinze) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão.
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Inconformado com tal acórdão, o arguido dele interpôs recurso, suscitando as seguintes questões:· nulidade da sentença por falta de exame crítico da prova;
· nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 358.º, n.º1 do Código de Processo Penal;
· omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade;
· impugnação da matéria de facto provada constante dos seus primeiros parágrafos por a mesma dever antes ser considerada não provada;
· violação dos princípios da verdade material, da legalidade e da livre apreciação da prova;
· indevida opção pelas penas privativas da liberdade, em preterição das simples penas de multa;
· medida da pena única de prisão, reputada de “desproporcionada e exagerada”;
· suspensão da execução da pena de prisão.
Conclui pela violação do disposto no artigo 11.º, n.º1, al. a) do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, artigos 47.º, 50.º, 70.º, e 71.º, do Código Penal, artigos 127.º, 97.º, n.º5, 120.º, 358.º, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º1, al. a) do Código de Processo Penal e artigos 205.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.
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O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso pugnando pela manutenção do julgado.*
O recurso foi admitido para este Tribunal por despacho constante de fls. 747.Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se no sentido de o procedimento criminal contra o arguido dever ser declarado extinto, por prescrição.
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Cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, procedeu-se à realização da conferência. *
II- Fundamentação 1. É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo:
A) Factos provados (transcrição; numeração nossa):
1) No dia 7 de Fevereiro de 2000, o arguido assinou e entregou a favor de "F... Hipermercados, S.A", os cheques com os n.ºs 6115997825 e 7015997824, nos montantes respectivamente de Esc. 95.900$00 (478,35€) e 309.900$00 (1.545,77€), sacados sobre o "Banco Mello", agência de Guimarães.
2) O montante dos cheques, por extenso e em numerário, a data e o local de emissão foram impressos por forma informatizada pela sociedade referida, com a anuência do arguido.
3) Destinavam-se os cheques ao pagamento de artigos que o arguido, enquanto representante de "J… Lda", adquiriu no estabelecimento comercial da ofendida.
4) Apresentados a pagamento ao balcão de Braga do "Banco Totta & Açores", os cheques não foram pagos, tendo si devolvidos por falta de provisão da respectiva conta, que foi verificada a 11 de Fevereiro de 2000.
5) Com a devolução dos cheques sofreu a demandante prejuízo patrimonial equivalente ao valor dos mesmos cheques.
6) Ao actuar como descrito, o arguido tinha conhecimento da insuficiência da conta bancária para pagamento dos cheques e que causava prejuízo à tomadora dos mesmos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
7) O arguido sofreu diversas condenações pelo cometimento de crimes de emissão de cheque sem provisão, injúrias, difamação, detenção de arma proibida, ofensa à integridade física qualificada, condução de veículo em estado de embriaguez.
8) Concluiu o 7.° ano de escolaridade.
9) Iniciou a vida profissional como serralheiro, aos 19 anos de idade. Trabalhou depois como jardineiro ao serviço do município de Fafe.
Após o cumprimento do serviço militar constituiu empresa de jardinagem.
Entretanto foi detido para cumprimento de pena de prisão e no decurso de liberdade condicional ausentou-se injustificadamente para o estrangeiro, tendo estado emigrado em França, onde trabalhou na construção civil.
Após ter sido recapturado e cumprida a pena, o arguido regressou a França onde está actualmente a trabalhar na área da construção civil.
10) Tem duas filhas, uma do primeiro casamento a viver com a mãe e a outra nascida de união de facto, que vive com o arguido e a companheira.»
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B) Motivação (transcrição):«A convicção do Tribunal resultou da apreciação do conjunto da prova produzida com recurso às regras de experiência comum.
Valorou-se o depoimento prestado pela testemunha inquirida em conjugação com o teor dos documentos juntos aos autos. A referida testemunha, sendo funcionária da demandante não recepcionou os cheques, mas explicou o procedimento adoptado relativamente ao preenchimento dos cheques e às cautelas observadas para garantir a sua titularidade pelo apresentante e posterior pagamento, esclarecendo o tribunal sobre as anotações feitas no verso dos cheques.
Atendeu-se ainda ao teor dos cheques e elementos bancários de fls. 3 e 4, 10-12 dos autos, bem como a cópia do talão emitido informaticamente, junto a fls. 6.
Teve-se em consideração o teor do certificado de registo criminal do arguido e o teor do relatório social.»
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2. A questão da alegada prescrição do procedimento criminal
Começaremos pela análise da alegada prescrição do procedimento criminal uma vez que a procedência desta excepção, arguida pelo Ministério Público junto desta Relação, prejudica o conhecimento de todas as demais questões
O arguido foi acusado pela prática, em autoria e em concurso, de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro.
Conforme resultou provado, o arguido, no dia 7 de Fevereiro de 2000 assinou e entregou a favor de “Feira Nova Hipermercados, SA”, os cheques com os n.ºs 6115997825 e 7015997824, nos montantes respectivamente de Esc. 95.900$00 (euros 478,35) e de 309.900$00 (euros 1545,77) sacados sobre o Banco Melo, agência de Guimarães.
Os referidos factos integram a prática pelo arguido, em autoria e em concurso, de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º do Dec.- Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.- Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, por que fora acusado.
Cada um daqueles crimes era cominado em abstracto “com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”
Atento o teor dos n.º 2 do citado artigo 11º e do artigo 1º do Dec.-Lei n.º 573/99, de 30 de Dezembro é forçoso concluir que o valor de cada um daqueles dois cheques não ultrapassa o valor equivalente a 50 unidades de conta, vigente para o ano de 2000.
Consequentemente, nenhum dos cheques é de valor elevado pelo que os crimes em questão são puníveis “com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”
Por isso que o respectivo prazo de prescrição seja de 5 anos - artigo 118.º, n.º1, alínea c) do Código Penal.
O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado – artigo 119.º, n.º1 do Código Penal.
Aquele prazo interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal.
O artigo 120.° do Código Penal (CP) enumera as causas de suspensão da prescrição, que uma vez cessada faz voltar a correr a prescrição.
A prescrição do procedimento criminal suspende-se durante o tempo em que o procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou não tendo esta sido deduzida a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo [artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal], e durante o tempo em que vigorar a declaração de contumácia [artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal].
No primeiro daqueles casos, isto é na situação prevista na alínea b) do n.º1 do artigo 120.º do Código Penal, a suspensão não pode ultrapassar 3 anos - artigo 120.º, n.º 2, do CP.
Por seu turno, o artigo 121.º do Código Penal enumera as causas de interrupção da prescrição, sendo que depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição (n.º2).
São causas de interrupção da prescrição a constituição de arguido, a notificação da acusação, a declaração de contumácia, a notificação do despacho que designa dia para a audiência na ausência de arguido - artigo 121.º, n.º 1, alineas a), b) e d), do CP.
Finalmente, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu inicio e ressalvado o tempo de suspensão tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade - artigo 120.º, n.º 3, do CP.
No caso em apreço, a prática dos crimes ocorreu em 7 de Fevereiro de 2000.
Por despacho de 28 de Junho de 2001 o arguido foi declarado contumaz (cfr. fls. 58), o que interrompeu e suspendeu a prescrição
A declaração de contumácia só foi declarada cessada por despacho de 20 de Abril de 2009 (cfr. fls. 409).
Só em 28 de Abril de 2009 é que o arguido /recorrente foi notificado da acusação (fls. 411-422) facto que teve a virtualidade de interromper a prescrição.
Perante o circunstancialismo apurado é forçoso concluir que o prazo a que alude o citado artigo 120.º, n.º 3, do Código Penal (prazo normal da prescrição acrescido de metade) está longe, mesmo muito longe de se ter esgotado, uma vez que entre 28 de Junho de 2001 e 20 de Abril de 2009, vigorou a declaração de contumácia, pelo que o prazo de prescrição só voltou a correr em 21 de Abril e 2009.
Toda a argumentação do Exmo PGA claudica numa das suas premissas básicas: o prazo máximo de 3 anos de suspensão da prescrição a que se refere o n.º2 do artigo 120.º é exclusivo da suspensão provocada pela pendência do procedimento a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo [artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal].
No demais casos de suspensão da prescrição previstos nas alíneas c), d) e e) do n.º1 do artigo 120.º, nomeadamente enquanto vigorar a declaração de contumácia [alínea c)], não existe qualquer limite para a duração da suspensão. Por isso, como bem esclarece Pinto de Albuquerque, “verificando-se o facto suspensivo, o processo permanece indefinidamente suspenso, até que cesse o facto suspensivo. Esta suspensão do prazo não é inconstitucional, em face do artigo 2º da CRP, na medida em que se deve a facto imputável ao arguido”- Comentário do Código Penal, Lisboa, Universidade Católica editora, 2008, pág. 333.
Assim sendo, todo o tempo em que vigorou a declaração de contumácia do arguido e que implicou a suspensão do processo até à apresentação ou à detenção do arguido (artigo 335.º, n.º2 do CPP) deverá ser ressalvado para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 120.º do Código Penal
Por isso, repete-se, ressalvado o tempo da suspensão provocada pela vigência da declaração de contumácia, o prazo a que alude o citado artigo 120.º, n.º 3, do Código Penal (prazo normal da prescrição acrescido de metade) está muito longe de se ter esgotado.
Na verdade daquele prazo de sete anos e meio (prazo normal de prescrição acrescido de metade) apenas decorreu o prazo correspondente ao período que mediou entre 7 de Fevereiro de 2000 e 28 de Junho de 2001 e entre 20 de Abril de 2009 e 28 de Abril de 2009.
Porque em 28 de Abril de 2009 o arguido /recorrente foi notificado da acusação (fls. 411-422) este facto teve a virtualidade de interromper e suspender de novo o prazo da prescrição.
Consequentemente, havendo que ressalvar por inteiro o tempo de suspensão provocado pela vigência da declaração de contumácia (superior a sete anos), bem como o tempo de suspensão decorrente da pendência do procedimento a partir da notificação da acusação, este último com o limite máximo de 3 anos, só no distante ano de 2018 ocorreria o prazo de prescrição a que alude o n.º 3 do artigo 120.º do Código Penal
Em conclusão, a responsabilidade criminal do arguido não se mostra extinta pelo decurso do prazo de prescrição, pelo que improcede a arguida excepção.
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3. A questão da nulidade do acórdão recorrido nos termos do artigo 379.º, n.º1, alínea c) do CPP por violação do disposto no artigo 358.º n.º1 do mesmo Código *
§1. Segundo o recorrente a referida nulidade decorre da circunstância de o acórdão recorrido se ter fundamentado no facto de os cheques em questão se destinarem ao pagamento de artigos que o arguido, enquanto representante de "J… Lda", adquiriu no estabelecimento comercial da ofendida, facto que não constava da acusação, nem foi comunicado ao arguido para exercer a sua defesa
Na sua resposta, o Ministério Público não se pronunciou sobre a arguida nulidade.
Recorda-se que de acordo com a factualidade apurada, o tribunal considerou provado que: “Destinavam-se os cheques ao pagamento de artigos que o arguido, enquanto representante de "J… Lda", adquiriu no estabelecimento comercial da ofendida.”
Tal facto não constava da acusação pública onde se referia que os cheques se destinavam “ao pagamento de diversos artigos que o arguido adquiriu no estabelecimento comercial da ofendida” (cfr. fls. 33), nem resulta da acta de audiência de julgamento (cfr actas de fls. 583-584 e de fls. 621) que tenha sido feita ao arguido qualquer comunicação.
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§2. Está liminarmente afastada a alteração substancial, uma vez que a adição daquele facto não envolve qualquer imputação ao arguido de um crime diverso, nem se traduz na agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis [artigo 1º, alínea f) do CPP].Não está em causa, também, qualquer alteração da qualificação jurídica, uma vez que o recorrente foi acusado e condenado por dois crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro,
Assim sendo, tal alteração apenas se poderia qualificar como não substancial.
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§3. Conforme decorre do n.º 1 do citado artigo 358.º a alteração não substancial só exige a comunicação ao arguido se a mesma revestir “relevo para a decisão da causa” No caso presente afigura-se-nos que a alteração não assume relevo para a decisão da causa.Antes do mais, importa esclarecer que, ao contrário do que parece resultar da forma deficiente como foram redigidos os factos, quer no libelo acusatório, quer no acórdão recorrido, é absolutamente indiferente saber se os bens adquiridos no estabelecimento comercial da ofendida "F... Hipermercados, S.A", foram adquiridos pelo arguido por si ou como representante legal de uma qualquer sociedade.
Não estamos perante crimes de burla mas antes perante crimes de emissão de cheque sem provisão.
O que verdadeiramente interessava saber era se os cheques foram sacados e assinados pelo arguido por si ou em representação de uma sociedade, como resulta da factualidade apurada conjugada com a fundamentação, embora em termos deficientes.Este último facto não constava expressamente da acusação, mas nenhum relevo assume para a decisão da causa, porque desprovido de qualquer efeito agravativo e sem qualquer reflexo ao nível da estratégia de defesa tal como a mesma foi estruturada na sua contestação.
Acresce que conforme consta da face dos cheques em questão, juntos a fls. 3 e 4, e é confirmado pela ficha de assinaturas constante de fls. 12 e 13, a conta sacada encontra-se em nome de “J… Lda” e a assinatura neles exarada e que, segundo a acusação e a factualidade apurada é da autoria do arguido, foi neles aposta logo após um carimbo com os seguintes dizeres: “J… Lda. A Gerência”.
Por isso, também, o pedido de indemnização civil oportunamente formulado, logo com a apresentação da queixa (cfr. fls. 5), foi deduzido contra a demandada J… Lda.Por tudo isto, a falta de comunicação não envolveu qualquer diminuição das garantias de defesa
É caso até para perguntar qual a utilidade para a defesa da comunicação a que alude o do artigo 358º.
Seguramente, nenhuma.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
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§1. Segundo o recorrente a referida nulidade decorre da circunstância de o tribunal a quo não ter dado “cabal cumprimento ao disposto no n.º2 do artigo 374.º do Código de processo Penal, uma vez que não fez uma exposição completa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a a decisão, com exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.”
O Ministério Público, pelo contrário, sustente que a fundamentação da matéria de facto que consta do acórdão recorrido “é, na realidade resumida, mas cumpre as disposições contidas no art. 374.º do Código de Processo Penal.”
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§2. De acordo com o n.º1 do artigo 205º da Constituição da República, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.Na lição de Gomes Canotilho “A exigência da motivação das sentenças exclui o carácter voluntarístico e subjectivo da actividade jurisdicional, possibilita o conhecimento da racionalidade e coerência da argumentação do juiz e permite às partes interessadas invocar perante as instâncias competentes os eventuais vícios e desvios dos juízes (Direito Constitucional 5ªed., Coimbra 1992, pág. 768).
Nos termos do n.º2 do artigo 374.º do CPP, “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”
Como bem salienta o Consº Marques Ferreira, num texto já clássico, “Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de forma determinada os diversos meios de prova apresentados em audiência (Meios de Prova, in Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, págs. 229-230).
Este sistema de fundamentação fáctica não constituiu verdadeiramente uma qualquer limitação ao funcionamento da princípio da livre apreciação da prova antes pelo contrário, “teve em vista garantir maior credibilidade ao princípio em causa e à Justiça em última análise”(Marques Ferreira, op. cit., pág.229) uma vez que não só permite aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso o exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador, como assegura a inexistência de violação do princípio da inadmissibilidade das proibições de prova (Ac. do S.T.J. de 29-6-1995, Col. de Jur.-Acs do STJ III, tomo 2, pág. 254)
Assim, a partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal este enuncia a razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (Ac. STJ de 30 de Janeiro de 2002).
Simplesmente, “a motivação da decisão de facto não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação, no que tange a actividade de produção de prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela todos os factores probatórios, argumentos, intenções que fundamentam a convicção ou resultado probatório” (Ac. do STJ de 30-6-1999, in SASTJ, n.º32, 92).
Por isso, também, o artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal não obriga o tribunal a fazer qualquer extracto dos depoimentos prestados em audiência ou o seu resumo.
A fundamentação não é uma assentada em que o tribunal reproduz os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética (cfr. vg. Acs do STJ de 7 de Outubro de 1998, Col. de Jur. ano VI, tomo 3, pág. 183, 12 de Abril de 2000, proc.º n.º 141/2000-3ª, SSSTJ n.º 40, 48), 12 de Outubro de 2000, proc,º n.º 2253/2000-3ª, SASTJ n.º44,70, de 7 de Fevereiro de 2001, proc.º n.º 3998/00-3ª, SASTJ n.º 48, 50 e o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 258/2001, in www.tribunalconstitucional.pt) .
Por outro lado, como se salientou no Ac. da Rel de Évora de 16-10-2007, proc.º n.º 1238/07-1, rel. António João Latas, in www.dgsi.pt, a motivação da decisão sobre a matéria de facto “não pode confundir-se com a exposição sobre todo e qualquer detalhe, levando amiúde a motivações redundantes e substancialmente inúteis, nem como a explanação e desconstrução de todo o processo dedutivo, nomeadamente quando se trata da avaliação, de cariz essencialmente subjectivo, de certas características da prova pessoal, como sucede no caso presente coma referência à isenção – e falta dela - das testemunhas.
Pretende-se que o tribunal e o comum dos cidadãos possam compreender com clareza o porquê da decisão à luz das regras das regras da experiência comum pertinentes, bem como das normas lógicas e científicas, e não a explanação exaustiva do processo psicológico que conduz à convicção pois, em boa verdade, para além das dificuldades e limitações ao nível da sua expressão verbal, não pode sequer considerar-se sindicável o processo de formação da convicção em toda a sua extensão e profundidade, desde logo por falta de parâmetros lógicos e científicos que o permitam.
Finalmente, o citado artigo 374.º, n.º2, alínea b) não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova em relação a cada elemento de facto dado como assente (cfr. v.g. os Acs. do STJ de 9-1-1997, Col. de Jur-Acs do STJ ano V, tomo 1, pág. 181e de 30-6-1999, in SASTJ, n.º32, 92) sendo certo que o Tribunal Constitucional já afirmou que tal interpretação não viola os artigos 205º, n.º1 e 32º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República -cfr. Ac. n.º 258/01,in www.tribunalconsttitucional.pt), como “também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível” (ac. do STJ de 30-6-1999, in SASTJ, n.º32, 92).
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§3. É, pois, neste quadro de fundo que deverá ser apreciada e decidida a arguida nulidade. Basta um breve relance pela da motivação da matéria de facto do acórdão recorrido que acima ficou transcrita para logo se concluir que o tribunal a quo não deu cabal cumprimento ao disposto no n.º2 do artigo 374.º do CPP, por não ter procedido ao exame crítico das provas, expondo claramente as razões da opção efectuada, justificando os motivos que levaram a dar credibilidade à versão da acusação e permitindo aos sujeitos processuais e a este tribunal de recurso proceder ao exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador.
Efectivamente, o acórdão recorrido limita-se a enunciar os meios de prova de que se socorreu, enunciando um conjunto de documentos e fazendo referência a uma testemunha que nem sequer identifica. No mais queda-se em generalidades, apelando a regras de experiência comum, sem sequer as nomear.
Antes do mais, importa acentuar que o julgamento decorreu sem presença do arguido, o qual foi julgado nos termos do artigo 334º, n.º2 do CPP (cfr. despacho constante da acta de fls. 583).
Esta circunstância, só por si exigia um esforço acrescido de fundamentação, na medida em que o arguido não pode dar o seu contributo para o apuramento dos factos.
Em face da ausência do arguido, a prova produzida reconduziu-se à prova documental e à inquirição de uma única testemunha, C…..
Esta última, segundo consta da motivação do acórdão recorrido, não recepcionou os cheques.
Segundo aquela mesma motivação a testemunha explicou o procedimento adoptado relativamente ao preenchimento dos cheques e às cautelas observadas para garantir a sua titularidade pelo apresentante e posterior pagamento, esclarecendo o tribunal sobre as anotações feitas no verso dos cheques.
Desconhecem-se, porém, quais os procedimentos a que o acórdão se refere bem como os esclarecimentos feitos sobre as anotações constantes do verso dos cheques.
Para concluir pela participação do arguido nos factos descritos, competia ao tribunal colectivo, começar, desde logo, por descrever aqueles procedimentos e esclarecer o significado daquelas anotações.
Só depois de descritos tais procedimentos e esclarecido o significado daquelas anotações é que, apelando a critérios de experiência comum, que deveria enunciar, para poderem ser controlados, poderia o tribunal a quo concluir que os mesmos procedimentos foram adoptados no caso em apreço e que, por isso e para além de qualquer dúvida razoável, fora o arguido quem sacara e assinara os cheques em questão.
Acresce que os crimes em questão, por que o arguido foi acusado e condenado assumem a natureza de crimes dolosos.
Também a este nível se impunha que o tribunal a quo justificasse, de forma clara e transparente por que motivo considerou que “o arguido tinha conhecimento da insuficiência da conta bancária para pagamento dos cheques e que causava prejuízo à tomadora dos mesmos…”
Face ao tipo de motivação constante do acórdão recorrido, que acima ficou transcrita, não é possível perceber-se a “ratio essendi” da decisão no atinente à forma como se apurou a participação do arguido nos factos considerados provados e o Tribunal da Relação só poderá estar capacitado para fazer um juízo sobre se as provas indicadas pelo recorrente impõem decisão diversa da recorrida (cfr. art° 412°, n.º 3, b), do CPP) se conhecer cabalmente os elementos que concorreram para a formação da convicção do tribunal da 1ª instância.
Não foram, pois, expostas as razões, os motivos que levaram o tribunal colectivo a considerar provada a intervenção do arguido nos factos, só assim sendo possível aos sujeitos processuais e a este tribunal de recurso proceder ao exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador.
De outro modo, leva-se ao extremo o princípio da imediação e dessa forma, esvazia-se o direito que assiste aos recorrentes de impugnarem a matéria de facto.
É certo que a motivação da decisão de facto não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação, no que tange a actividade de produção de prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela todos os factores probatórios, argumentos, intenções que fundamentam a convicção ou resultado probatório” (Ac. da Rel. de Lisboa de 31-10-2001, proc.º n.º 0019243, rel. Des. Carlos Sousa) mas, como bem observa Perfecto Andrés Ibanez, a imediação não pode ser usada como barreira para vedar o acesso ao exame valorativo do juiz ou do tribunal, sob pena de se transformar “num álibi injustificável, primeiro para permitir que o juiz oculte as suas razões e, depois, para negar legitimidade a qualquer tentativa de fiscalização”, convertendo-se aquele princípio numa “paradoxal garantia de uma discricionariedade judicial incontrolável” [“Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, in DOXA -12 (1992), pág. 297].
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O acórdão recorrido padece, deste modo, da nulidade prevista no artigo 379º, alínea a) do Código de Processo Penal, a qual gera a nulidade apenas da sentença e não da audiência de julgamento (cfr. v.g. Acs do STJ de 6-de Março de 1991, proc.º n.º 40874, e de 11 de Fevereiro de 1992, BMJ n.º 4141, pág. 389). Sucede, porém, que um outro e mais grave vício se verifica.
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No exame preliminar a que se refere o artigo 415.º, n.º1 do Código de Processo Penal, o relator suscitou a questão da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, no que concerne aos antecedentes criminais do arguido e ao seu comportamento anterior e posterior.
§1. Como é sabido o conceito de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” constantes da alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de processo Penal, foi já suficientemente trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal.
À luz de tais ensinamentos é hoje pacífico que só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando se faz a formulação incorrecta de um juízo em que a conclusão extravasa as premissas ou quando há omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre os factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.
Como se observou no Ac. do S.T.J. de 20-4-2006 (proc.º n.º 363/03, rel. Cons.º R. Costa):
“A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.”
Por outro lado, conforme resulta do n.º2 daquele artigo 410º, os vícios da matéria de facto enumerados no artigo 410º do Código de Processo Penal têm, de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, por conseguinte, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo, nem podem basear-se em documentos juntos ao processo (cfr., neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., Lisboa, 2002, pág. 71 os quais salientam “que não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir à cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento”; no mesmo sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 324 e a jurisprudência do STJ citada naquela primeira obra).
À luz dos ensinamentos doutrinais e jurisprudenciais que acima deixámos mencionados, é forçoso reconhecer que existem lacunas ao nível da matéria de facto provada para fundamentar a decisão de direito a que o tribunal recorrido chegou.
Vejamos.
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§2. Como recentemente tivemos oportunidade de salientar no Ac. desta Relação de 22 de Novembro de 2010, proferido no âmbito do proc.º n.º Proc.º n.º 35/10.5GDVCT.G1, disponível in www.dgsi.pt, com o mesmo relator e adjunto do presente:
«É apodíctica a relevância do certificado de registo criminal
Como bem assinala J.L.M Quaresma, Falsidade de depoimento ou declarações, in Sub Judice, n.º 11, Janeiro-Junho de 1996, pág. 154, em considerações que o STJ qualificou de judiciosas (Ac. de fixação de jurisprudência n.º 9/2007):
O certificado de registo criminal é “um preciosos auxiliar da acção da justiça, imprescindível pressuposto do funcionamento de diversos institutos de direito substantivo que pressupõem o seu conhecimento - a reincidência, as interdições resultantes da sentença, a aplicação de penas acessórias, a salvaguarda do caso julgado e do ne bis in idem, a habitualidade, bem como exerce influência inarredável na determinação e escolha concreta da pena, apurando-se o regime que melhor se adeqúe com a necessária convicção de validade da norma e da reinserção social do delinquente.”
De há muito, de resto que o STJ vinha sublinhando que “O certificado de registo criminal é um importante meio indiciário da personalidade do agente, personalidade esta que a lei manda ter em conta no momento da determinação da sanção - artigos 71º, 72 e 48º, n.2 do Código Penal 82” cfr., v.g., o Ac. STJ de 20-10-1994, proc.º n.º 047125, rel. Cons.º Sousa Guedes, in www.dgsi.pt.
Aliás, esta orientação vinha já de muito atrás porquanto o §1º do artigo 354º do Código de Processo Penal de 1929 impunha que o juiz, no despacho que recebesse a acusação ordenasse “ a junção de certificado do registo criminal do arguido e de certidão do registo de nascimento do arguido ou do ofendido, quando necessários para se classificar a infracção, determinar ou graduar a responsabilidade dos seus agentes ou apreciar a legitimidade para a acção penal, se ainda não estiverem no processo.” E o §2º dispunha mesmo que “ A falta dos documentos referidos no parágrafo anterior não prejudicará o andamento do processo, mas, se não puderem ser juntos até à audiência de julgamento, deverão constar dos autos os motivos dessa falta.”
(…)
Pode, deste modo, concluir-se sem esforço que a falta de certificado de registo criminal do arguido impede desde logo uma apreciação cabal da personalidade do mesmo, inviabiliza a ponderação da conduta anterior ao facto [artigo 71º, n.º 2, alínea e) do CPP] e, nessa medida, prejudica seriamente uma apreciação rigorosa da escolha da espécie [no caso em apreço, sendo o crime cominado em abstracto com pena de prisão ou multa, o tribunal justificou a opção pela pena não privativa da liberdade “Ponderando a moldura abstracta na lei e tendo em conta que ao arguido não lhe são conhecidos antecedentes criminais”] e da medida da pena.»
No caso em apreço, a questão não está na falta de certificado de registo criminal, que foi junto aos autos em momento oportuno, mas antes na forma como foram considerados provados os antecedentes criminais do arguido e, em geral o seu comportamento anterior e posterior.
Com efeito, a respeito dos antecedentes criminais do arguido deu-se como provado que:
“O arguido sofreu diversas condenações pelo cometimento de crimes de emissão de cheque sem provisão, injúrias, difamação, detenção de arma proibida, ofensa à integridade física qualificada, condução de veículo em estado de embriaguez.”
A forma excessivamente genérica e vaga como estes “facto” foi redigido, não permite aquilatar da real dimensão dos antecedentes criminais do arguido desconhecendo-se, por completo, qual a espécie e duração da penas que lhe foram impostas, por que crime ou crimes, data do respectivo cometimento, etc.
A mesma generalidade ressalta dos seguintes excertos que fundamentaram a opção pela pena privativa da liberdade, a dosimetria da pena e a não aplicação da suspensão da execução da pena:
«Considerando a natureza do ilícito associado ao valor constante dos cheques e ponderando o passado criminal do arguido com especial relevo as anteriores condenações que sofreu pelo cometimento do mesmo tipo de crime, afigura-se-nos que a aplicação da pena de multa não satisfaz as finalidades da punição, pelo que se opta pela pena de prisão»;
«…bem como o comportamento anterior e posterior do arguido»;
«Face à reiterada conduta do arguido e ponderando-se o seu passado criminal,…» (itálicos nossos)
O mesmo se dirá quanto a alguns outros factos considerados provados nomeadamente, que:
«Entretanto foi detido para cumprimento de pena de prisão e no decurso de liberdade condicional ausentou-se injustificadamente para o estrangeiro, tendo estado emigrado em França, onde trabalhou na construção civil.
Após ter sido recapturado e cumprida a pena, o arguido regressou a França onde está actualmente a trabalhar na área da construção civil.»
Também aqui importa apurar quando é que o arguido foi detido para cumprimento de pena, quanto tempo esteve detido, quando lhe foi concedida a liberdade condicional, quando é que a mesma foi eventualmente revogada, quanto tempo depois e desde quando a quando voltou a estar detido, quando regressou a França, desde quando ali se encontra a trabalhar, etc.
Perante esta matéria de facto, assim redigida, não é possível a este tribunal conhecer do recurso quanto à questão da escolha da pena, da medida da pena e da suspensão da execução da pena (cfr. neste sentido e perante um caso muito semelhante o Ac. da Rel. do Porto de 23-9-2009, proc.º n.º 333/05.0SLPRT.P1, rel. Des.º Pinto Monteiro, in www. dgsi.pt).
Ocorre pois, insuficiência para a decisão da matéria de facto porquanto da factualidade vertida na decisão concernente, se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro no que se refere à opção sobre a espécie da pena, quanto à medida da pena e quanto à questão da suspensão da execução da pena de prisão.
A falta de elementos de facto relacionados com as questões acima indicadas integra o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada da alínea a) do n.º2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Impõe-se, por conseguinte, o reenvio do processo para novo julgamento restrito às questões acima mencionadas, nos termos dos artigos 426º, n.º1, e 426º-A, ambos do Código de Processo Penal, desde logo por não ser possível a renovação da prova (artigos 426º, n.º1 e 430º, n.º1, ambos do CPP.
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Fica, naturalmente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no presente recurso.*
III – Decisão Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em ordenar o reenvio do processo para novo julgamento restrito às questões acima mencionadas.
O novo acórdão que vier a ser elaborado deverá ainda suprir as omissões acima referidas ao nível do exame crítico da prova, podendo o tribunal, se o achar necessário, reabrir a audiência também para este efeito.
Sem tributação.
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Guimarães, 24 de Janeiro de 2011.