| 36/12.9TBEPS-D.G1 |  |
OPOSIÇÃO ENTRE FUNDAMENTOS E DECISÃO
NULIDADE DA SENTENÇA
I – RELATÓRIO.
Recorrente: AA.
Recorrido: BB e MºPº.
Tribunal Judicial Barcelos – Juízo de Família e Menores, J1.
BB, com domicílio profissional em Esposende, veio instaurar acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais contra AA, residente em Esposende, em representação dos menores CC e DD, nascidos, respectivamente, em 19/11/1999 e 17/09/2003.
Alega, para tanto, que por sentença proferida em 06/12/2013 nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais, sentença essa já transitada em julgado em 24/02/2015, foi estabelecida a Regulação das Responsabilidades Parentais relativamente aos menores CC e DD, tendo sido deferida a ambos os progenitores a guarda partilhada dos menores e tendo o tribunal imposto a ambos os progenitores a obrigação de assunção na proporção de 50% para cada um de todas e quaisquer despesas atinentes aos menores, nomeadamente em matéria de cuidados de saúde, educação, alimentação e vestuário.
À data da prolação da sentença, a progenitora, ajudante de cabeleireira, auferia o salário mínimo nacional e morava em casa arrendada, suportando mensalmente a tal título o valor de € 260,00.
Não se registaram desde então alterações significativas ao nível de rendimentos do trabalho da progenitora, o qual se cifra no rendimento mensal de € 524,35 e global anual de € 6.984,54.
À data da prolação da sentença e à data do seu trânsito em julgado, a Requerente beneficiava de alimentos provisórios no montante mensal de € 200,00, a cujo pagamento fora condenado o progenitor enquanto cônjuge nos autos de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge.
No entanto, em 03/06/2015 aquando do trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio dos progenitores a Requerente deixou e beneficiar da sobredita pensão de alimentos provisórios.
Acresce que, os filhos menores do casal divorciado, CC e DD, presentemente com 16 e 12 anos de idade, respectivamente, apresentam necessidades, nomeadamente atinentes de vestuário, alimentação e actividades extralectivas cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa do que aquela que se verificava há dois anos.
Por outro lado, o actual nível salarial do progenitor, de pelo menos € 26.412,82 anuais, é substancialmente superior ao de 2013, a que acrescia e ainda acresce, além do mais, a remuneração em espécie que lhe é paga pela sua entidade patronal EE por via da atribuição, para uso exclusivo 365/366 dias por ano, de um veículo automóvel de gama média, cuja fruição, com combustível e todos os demais encargos suportados pela referida entidade empregadora corresponde a montante não inferior a € 450,00 por mês. Tem, assim, o Requerido um rendimento anual líquido de, pelo menos, € 31.400,00.
Confrontada, a partir de Julho de 2015, com a diminuição de € 200,00 do seu rendimento mensal, a Requerente tem enfrentado enormes dificuldades em alimentar os dois referidos filhos e comparticipar na proporção de 50% em todas e quaisquer despesas aos mesmos atinentes, vendo-se inelutavelmente forçada a recorrer, sistemática e reiteradamente, a empréstimos de dinheiro junto de familiares e amigos para, nomeadamente, proporcionar aos menores uma alimentação de satisfatória qualidade.
Ademais, a Requerente deve ainda a totalidade do preço de € 7.250,00 referente à aquisição que em 2014 fez de um veículo automóvel de marca “Ford”, modelo “Focus”, no estado de usado, então com 9 anos de utilização, para transportar os filhos, designadamente para as actividades extralectivas e lúdicas, visitas a familiares, e aquando da recolha dos mesmos na casa do progenitor.
O sobreendividamento da Requerente para fazer face à mais elementares despesas do seu agregado familiar é incomportável e insustentável sendo que o seu baixo nível de rendimentos não lhe permite o acesso a crédito bancário.
Por seu turno, o Requerido tem um estilo de vida elevado e continua a residir na casa de morada de família sem nada pagar para além da prestação mensal no valor aproximado de € 200,00, referente ao empréstimo bancário contraído na constância do matrimónio ora dissolvido, para aquisição/construção daquela.
O rendimento mensal da Requerente representa apenas aproximadamente 22,2% do rendimento do Requerido, ou seja, menos de uma quarta parte do rendimento deste (6.984,24 €/31.400,00 €).
Conclui dizendo que ao abrigo do disposto no art. 42º, nº 1 e 45º, nº 1, ambos do RGPTC, deve ser alterado o anterior Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais, impondo-se ao Requerido a obrigação da prestação alimentícia aos menores condizente com as necessidades destes e a possibilidade daquele os prestar, e a impossibilidade da Requerente prover condignamente à educação, alimentação, vestuário e cuidados de saúde dos mesmos.
E deverá ser alterado o Regime da Regulação das Responsabilidades Parentais, condenando-se o Requerido, progenitor dos menores, a pagar mensalmente a cada um destes alimentos de montante não inferior a € 150,00.
Juntou documentos e arrolou testemunhas.
Notificado o Requerido nos termos e para os efeitos previstos no art. 42º, nº 3, do RGPTC, alegou em síntese que, considerando os factos carreados para os autos, apreciados e julgados provados e que foram utilizados pelo Tribunal para fundamentar a sua decisão final que fixou o regime da Regulação das Responsabilidades Parentais, não vislumbra as circunstâncias supervenientes que foram alegadas pela Requerente, quais sejam a cessação da pensão alimentícia de que beneficiava a progenitora enquanto ex-cônjuge, aumento do salário do progenitor e aumento das necessidades dos menores.
Isto porque o regime da Regulação das Responsabilidades Parentais foi fixado por sentença proferida em 10/12/2013, sendo considerada parte integrante da acção de regulação das Responsabilidades Parentais as alegações e requerimentos nesse âmbito apresentados nos autos. Mais ofereceu e renovou o requerimento de prova documental, testemunhal e pericial aí anteriormente instruídos, que mais não são senão os mesmos factos ora alegados neste requerimento. Toda essa matéria foi apreciada e julgada em sede de audiência de julgamento que fixou definitivamente a regulação das Responsabilidades Parentais, tendo sido elencados na sentença os factos de 1. a 15. julgados provados com interesse para a decisão da causa, deles não constando nenhum dos elencados na presente acção de Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais.
E face aos factos julgados provados foi proferida decisão que estabeleceu a guarda partilhada dos menores, não tendo sido, por via disso e na sequência da matéria julgada provada, fixada prestação de alimentos a algum dos cônjuges.
Alega ainda que, a decisão proferida foi objecto de recurso pela Requerente para o Tribunal da Relação de Guimarães, discordando da não fixação de prestação de alimentos que no seu entendimento competia pagar pelo requerido com fundamento na sua maior disponibilidade financeira comparativamente à requerente e este argumento soçobrou, tendo o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, confirmado na íntegra a decisão proferida em primeira instância.
Logo, não pode, nem deve, a Alteração das Responsabilidades Parentais constituir uma encapotada revogação de uma decisão judicial, transitada em julgado, apreciando e decidindo sobre matéria que já foi objecto de decisão, foi sindicada em sede de recurso e confirmada pelo Tribunal da Relação.
Assim, quanto ao pagamento da prestação a título de alimentos provisoriamente fixada, é verdade que sobre o requerido deixou de impender a obrigação desse pagamento. Mas também é verdade que esse facto não sopesou nem foi tido em conta na sentença final proferida, não constando da matéria julgada provada com relevância para a decisão, matéria essa que não foi objecto de impugnação pela requerente.
Quanto ao acréscimo do rendimento do requerido progenitor, embora não seja matéria contida na douta decisão nos autos principais e aí julgada provada com relevância para a decisão, e constituindo esse o seu único rendimento, sempre se dirá que o seu salário está congelado desde 2012, ao contrário da requerente que viu o seu salário actualizado.
Quanto ao acréscimo de encargos decorrente de os menores apresentaram mais dois da idade, esse agravamento estende-se na mesma medida ao requerido progenitor, porquanto 50% dessas despesas são da sua responsabilidade. Isto sem prejuízo de se entender que por menores contaram mais dois anos de idade não implica um agravamento, tampouco, significativo, na satisfação de necessidades compatíveis com a actual idade comparativamente à de dois anos atrás.
Ao invés, têm-se agravado as condições económicas do requerido, natural reflexo dos encargos resultantes do elevado grau de litigiosidade perpetrada pela requerente com constantes processos judiciais e recursos os quais, diga-se em abono da verdade, têm sido votados ao inêxito, tendo, por via disso, o requerido se endividado e recorrido à ajuda de seus pais.
Refere que não se entende o estado da propalada “penúria” e “carência” da requerente quando não há muito tempo trocou de carro, viajou de férias para o Brasil em 2015, no ano de 2014 viajou de férias para Paris, e não se coíbe de suportar os honorários pelo patrocínio de advogado em vários processos judiciais e queixas que nos últimos 3 anos instaurou contra o autor, com inúmeras intervenções e diligências, recursos constantes, sem que daí lhe tenha advindo vantagem patrimonial. Por último, o rendimento declarado pela requerente a título de salário não corresponde ao efectivamente recebido, a que acrescem os proveitos de trabalho extra e serviços por si prestados.
Conclui dizendo que deve ser indeferida a pretensão da requerente quanto à redução do valor da pensão de alimentos a pagar às filhas menores, mantendo-se a regulação das responsabilidades parentais nos precisos termos em que foram estabelecidas.
Convocada a conferência prevista no art. 35º e ss. ex vi do art. 42º, nº 5, do RGPTC não foi possível a obtenção de acordo tendo as partes sido remetidas para a audição técnica especializada a qual se veio a frustrar no que toca à resolução consensual de litígio (cfr. fls. 37 e 42).
Notificadas as partes para alegar o Requerido apresentou as alegações de fls. 55 a 59 (ref. 22981040) concluindo pela improcedência do pedido e a Requerente apresentou as alegações de fls.68 e ss. (refª 22984139) concluindo como no requerimento inicial.
Ambos juntaram documentos, arrolaram testemunhas e requereram a realização de diligências.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença em que, respondendo à matéria de facto controvertida, se decidiu nos seguintes termos:
Julgar parcialmente procedente a acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais que BB propôs contra AA, e, em consequência, fixo o valor da pensão alimentícia a pagar pelo progenitor no montante de € 75,00 (setenta e cinco euros) a pagar cada um dos filhos, CC e DD, até ao dia 8 de cada mês mediante transferência bancária para o IBAN a ser indicado pela progenitora, pagamentos esses que não serão efectuados nos períodos em que não vigora a guarda alternada (já fixados na sentença que regulou as responsabilidades parentais), valor esse a actualizar a partir de Novembro de 2017 de acordo com os índices dos preços para o consumidor publicados pelo I.N.E. e vigentes para o ano anterior.
Inconformados com tal decisão, apela o Requerido, e, pugnando pela respectiva revogação, formula nas suas alegações as seguintes conclusões:
1.º Vem o requerente/recorrido AA, interpor recurso da decisão proferida pelo tribunal “a quo”, sindicando alguns factos julgados provados, bem como do direito aplicado a essa factualidade.
2.º No que ao presente recurso importa, o tribunal “a quo” julgou provado: Em 13º da douta sentença recorrida que: “A Requerente adquiriu em 2014 um veículo automóvel de marca „Ford‟, modelo Focus, no estado de usado, então com 9 anos de utilização, para transportar os filhos, designadamente para as actividades extralectivas e lúdicas, visitas a familiares, e aquando da recolha dos mesmos na casa do progenitor, tendo o dinheiro para aquisição sido emprestado por um familiar no valor de 7.250,00€, cujo valor não foi liquidado.”
3.º Em 14º dessa factualidade provada que: “Em virtude do mau estado de conservação do apartamento, da infiltração de humidade pelos tectos e paredes do mesmo, com a formação de fungos, em Março de 2016, a Requerente viu-se forçada a arrendar, na cidade de Esposende, outro apartamento, de tipologia T2, apto a proporcionar à mesma e aos seus filhos menores as indispensáveis condições de higiene, salubridade e segurança, despendendo a renda anual de 4.200,00€, em duodécimos de 350,00€.”
4.º Em 15º dos factos provados que: “Os rendimentos ilíquidos do trabalho, únicos rendimentos da Requerente, nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015 foram de 6.790,08€, 6.566,24€ e 6.860,04€ e 7.069,92€, respectivamente.”
5.º Da prova produzida não deveriam ser julgados provados, nos termos que o foram, os pontos 13.º e 15.º, assim como não deveria ser julgada circunstância superveniente o facto julgado provado em 14.º.
6.º Assim, quanto ao facto 13.º, não resulta em momento algum que o dinheiro para aquisição do veículo a que aí se faz referência tenha sido emprestado por um familiar, outrossim por um amigo, conforme registo da prova gravada em Faixa 20161012102013, que contém as declarações de FF, testemunha da requerente/recorrida, em 08:40 m a 09:30 m, aí afirmando que foi a testemunha Jorge Pena, amigo da requerente/recorrida, quem emprestou o dinheiro para aquisição do referido veículo.
7.º Esta versão foi corroborada pelo dito GG, testemunha da requerente/recorrida, no seu depoimento em Faixa 20161012103658, em 01.00m a 01:30m, declara ser amigo da requerente/recorrida e em 03:10m a 04:15m afirma ter-lhe emprestado a totalidade do dinheiro para aquisição do veículo em apreço, ou seja, a quantia de 7.250,00€.
8.º - Embora se reconhecendo que essa incorrecção no julgamento da matéria de facto não se reflecte no sentido da douta decisão recorrida, sempre deverá ser julgado provado que o alegado empréstimo foi concedido por um amigo da requerente/recorrida e não por um seu familiar.
9.º Quanto ao ponto 15º da factualidade provada, não deveria o douto tribunal “a quo” julgar provado que a requerente/recorrida teve como únicos rendimentos os valores aí inscritos nos respectivos anos civis.
10.º A requerente/recorrida alega na sentença proferida nos autos principais que regulou definitivamente as responsabilidades parentais e no que aos seus rendimentos concerne, que tinha como único rendimento o recebido a título salário de €504,00, mensais. 11.º Tal facto foi julgado não provado.
12.º Ora, não tendo aí convencido o tribunal da veracidade desse facto, não podia, agora, o tribunal “a quo” julgar provado que aquela dispunha como únicos rendimentos aqueles valores que na prática são calculados com base no salário mínimo.
13.º No seu depoimento, FF, testemunha da recorrida/requerente declara em, Faixa 20161012102013, aos 11:40m a 12:45m que a recorrida é uma boa cabeleireira que com ela trabalha há mais de vinte anos e faz trabalhos aos sábados, domingos e segundas-feiras, seu dia de folga.
14.º Também o depoimento de GG, testemunha da recorrida, em Faixa 20161012103658, entre os 10:15m e 11:20m, declara que acha que ela faz uns trabalhinhos, perguntado então se ela faz mais alguma coisa para além do salão, responde que sim, que trabalha, que acha que é à segunda-feira, na folga dela, não sabendo mas que pensa que se colectou porque para ter uma porta aberta isso é necessário, e que é relativamente recente.
15.º Estes depoimentos conjugadas com o facto não provado em sede de sentença que regulou as responsabilidades parentais nos autos principais estão em contradição e não comportam a factualidade julgada provada no ponto 15º, não devendo ter sido julgada provava tal matéria.
16.º Admitir tal alteração na prova quanto aos rendimentos, quando são as testemunhas da recorrida que nos seus depoimentos admitem que exerce trabalhos extra em salão de cabeleireira próprio, colide com a matéria anteriormente produzida quanto a esta matéria de rendimentos e constitui uma manifesta violação do caso julgado consistente numa sentença anteriormente prolatada, sindicada e apreciada em sede de recurso no Tribunal da Relação de Guimarães, que a confirmou integralmente.
17.º Nos autos principais onde foi fixado regime provisório das responsabilidades parentais, foi sob prévio despacho judicial, declarado pelos requerente e requerido que, em matéria de alegações e prova, renovavam e reiteravam para efeitos de fixação definitiva do Exercício das Responsabilidades Parentais, as alegações anteriormente apresentadas para fixar o regime provisório.
18.º Conforme bem resulta da factualidade aí provada e que fundamentou a douta decisão definitiva da Regulação das Responsabilidades Parentais, que estabeleceu a guarda partilhada com residência alternada e a responsabilidade pelos encargos a cada um dos progenitores na semana que lhes tocasse, não logrou a requerente/recorrida convencer o tribunal que apenas usufruía daquele rendimento, não tendo ficado provado que a recorrida beneficiava apenas do que recebia a título salarial.
19.º Ficou provada em audiência de discussão e julgamento que a recorrida/requerente faz trabalhos extra e tem aberto salão de cabeleireiro onde trabalha nos períodos extralaborais, não se tendo apurado contudo o seu efectivo ganho.
20.º Em termos de aplicação do direito discorda-se de que os factos ínsitos no ponto 14.º da matéria provada possam ser contidos e considerados em sede de alteração superveniente das circunstâncias.
21.º Assim fosse essa matéria ofendida para esse efeito e seguida pela jurisprudência, tal constituiria uma clara violação da protecção da confiança e segurança jurídica.
22.º Da prova produzida não resulta em momento algum, que a requerente/recorrida tenha diligenciado junto ao senhorio a reparação do apartamento arrendado. Esse constitui um direito a que poderia deitar mão e, em último caso, proceder de motu próprio à reparação com compensação na renda a pagar.
23.º Ao invés, a testemunha FF no seu depoimento, Faixa 20161012102013, em 13:10m a 14:14m, perguntado se a requerente/recorrida terá agido e reclamado junto ao senhorio pela reparação do apartamento que a recorrida lhe disse que sim, nada mais sabendo para além do que ela lhe transmitiu, sendo certo que declarou não conhecer o senhorio e que quando o arrendou ele estava em boas condições.
24.º É por demais consabido e resulta das regras da experiência que nas habitações, sazonal e periodicamente, em razão das condições atmosféricas, ocorrem infiltrações e humidades. A requerente/recorrida ali residia há cerca de 4 anos, conforme é declarado pela testemunha FF na faixa referida, entre 15:25m e 15:37m, o que configura uma situação ocasional e, além do mais, sempre passível de reparação sob pena de o menor defeito ou anomalia ser pretexto para arrendar novo prédio.
25.º A discricionariedade que tal conduta comporta, ferindo gravemente o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica do recorrente nunca poderia ser acolhida como circunstância superveniente e tal facto consubstanciar uma alteração das responsabilidades parentais, mormente a fixação de prestação de alimentos, também, por esse facto.
26.º Não se compreende como a requerente/recorrida ao arrepio da penúria que apregoa adquire uma viatura, quando como bem resulta da prova produzida – depoimento das testemunhas da recorrida, FF, Faixa 20161012102013, 14:40m a 15:00m, e GG, gravação em Faixa 2016101210203658, entre 03:10m a 04:15m - dispunha e utilizava em seu proveito um veículo pertencente ao património do casal.
27.º A recorrida não se coíbe de contratar Advogado a expensas próprias nos inúmeros processos em que é parte, restringindo-se o pedido de APOPIO JUDICOIÁRIO à isenção de pagamento de custas e demais encargos com os processos.
28.º Nem colhe a propalada diferença de rendimentos que a recorrida pretende fazer crer, porquanto o requerido/requerente aufere mensalmente e desde há vários anos, designadamente desde 2012, cerca de 1300€ mensais.
29.º A douta sentença recorrida viola, entre outras, o princípio constitucional da protecção da confiança e segurança jurídica – art.ºs 202.º e 205.º da Constituição da República Portuguesa, o art.º 615.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil, o art.º 2012.º do Código Civil e o art.º 619.º do Código de Processo Civil - violação que expressamente se invoca.
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Os Apelados apresentaram contra alegações concluindo pela improcedência da apelação interposta.
A Requerente recorreu subordinadamente, e, pugnando pela procedência do pedido principal por si formulado, termina com as seguintes conclusões:
EE. Vem o presente Recurso, que é subordinado ao Recurso principal que Requerido interpôs, interposto da matéria de facto dada como não provada, constante do ponto único dos Factos não Provados, a que se refere o item III-2.-c) da douta Sentença.
FF. Não se conforma a Requerente, aqui Recorrente, com o facto de o douto Tribunal recorrido haver dado como não provada a factualidade inscrita no ponto único dos Factos não Provados, concretamente “Que os filhos menores do casal divorciado, CC e DD, presentemente com 16 e 12 anos de idade, respectivamente, apresentam necessidades, nomeadamente atinentes de vestuário, alimentação e actividades extralectivas cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa do que aquela que se verificava há 2 anos.”
GG. Consta do penúltimo parágrafo do citado item III da douta Sentença recorrida que “Quanto à factualidade não provada tal resultou de nenhuma prova segura e clara ter resultado. Na verdade, não basta a alegação da factualidade de forma genérica. Tornava-se imperativo que a Requerente concretizasse que despesas é que passou a suportar em concreto com os filhos e que não suportava à data da regulação das responsabilidades parentais, não tendo por isso logrado fazer a elementos constitutivos do direito alegado como estatuído no art. 342º, nº 1 do Código Civil.” (Negrito nosso)
HH. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, a referida factualidade, estribada na matéria alegada nos arts. 12º a 15º das Alegações da Requerente de fls…, e 9º do Requerimento Inicial, e reconhecida pelo Requerido no art. 17º das suas Alegações de fls…, bem assim como no art. 16º do seu Requerimento de 28/01/2016, junto a fls…., consiste em factos notórios, tal como definidos no art. 412º, do Código de Processo Civil.
II. Os factos notórios não carecem de prova nem tão-pouco de alegação, tal como considerou o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães no seu douto Acórdão de 22/06/2010, proferido nos autos do Processo nº 1803/08.3TBVIS.C1, acessível em www.dgsi.pt (excerto do sumário transcrito no item 86. das Alegações que antecedem).
JJ. Ora, salvo o devido respeito, consabido é por todos os cidadãos que no “salto” da infância para a puberdade e desta para a adolescência, o desenvolvimento físico dos jovens reclama peças de vestuário e de calçado de maiores dimensões, necessidade de alimentação em maior quantidade, despesas pessoais mais avultadas (v.g. convívio nas festas de aniversário dos amigos, maior exigência ao nível do tipo e qualidade de vestuário para não se sentirem “diminuídos” ou inferiorizados, nomeadamente no seu meio escolar e convívios sociais, cuidados de higiene pessoal maxime nas jovens púberes, etc.).
KK. Ademais, inquirida a testemunha HH sobre tal matéria, nomeadamente o enorme e acelerado crescimento do menor CC ao longo dos últimos dois anos, e a consequente e imperiosa renovação do seu guarda-roupa, confirmou a mesma no seu depoimento registado no ficheiro áudio 20161026160255_5083911_2870521, a voltas 18m20s – 20m04s que aquele tem presentemente 1,75 metros de altura, estuda em Vila do Conde e aí toma as suas refeições custeadas pelos progenitores.
LL. O simples facto de presentemente, ao contrário do que se verificava à data do proferimento da douta Sentença de 06/12/2013 que regulou o exercício da responsabilidades, o menor CC se encontrar a estudar na cidade de Vila do Conde, onde permanece durante o dia e aí toma as suas refeições, é de per si uma alteração superveniente da factualidade existente à data da prolação da citada Sentença, porquanto acarreta para a progenitora, além do mais, acréscimo significativo de despesas de transporte, alimentação, livros e material escolar mais caros, etc.
MM. Ao invés do douto entendimento da Mmª Juiz a quo, e com o devido respeito, entende a Recorrida, em se tratando de factos notórios e sobre eles tendo sido produzida prova, nomeadamente testemunhal, que os confirmou, tal matéria deveria, como se impunha, ter sido dada como provada e, consequentemente inscrita no elenco dos Factos Provados.
NN. Assim não tendo sucedido, a matéria dada como não provada, ora sindicada, enferma de manifesto erro de julgamento, não tendo o Tribunal a quo feito uma correcta interpretação e aplicação do Direito, nomeadamente a norma ínsita no art. 412º, nº 1, do Código de Processo Civil.
OO. Ao ter dado como não provada a matéria de facto ora impugnada, constante do item III-2.-a) da douta Sentença, violou o Tribunal recorrido, inter alia, as disposições legais constantes do art. 412º, nº 1, do Código de Processo Civil, arts. 1878º, nº 1, 1879º, a contrario, 2003º e 2004º, todos do Código Civil, bem assim como os preceitos Constitucionais ínsitos nos arts. 20º, nº 4, 36º, nº 5, e 202, nº 2, da Constituição da República.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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II- Do objecto do recurso.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:
- Apreciar da invocada nulidade da decisão recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão, prevista no artigo 615, nº 1, al. d), do C.P.C..
- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada.
- Apreciar se, na hipótese de alteração da matéria de facto tida como demonstrada, deverá ser alterada a decisão recorrida.
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III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
A factualidade dada como provada e não provada na sentença recorrida é a seguinte:
Factos Provados.
1. CC e DD, nascidos, respectivamente, em 19 de Novembro de 1999 e 17 de Setembro de 2003, são filhos da requerente, BB, e do requerido, AA.
2. Os progenitores dos menores foram casados entre si, casamento este dissolvido por decisão datada de 30 de Abril de 2015, já transitada em julgado, e proferida no âmbito dos autos principais de divórcio.
3. No âmbito de tais autos foi fixada em 8 de Novembro de 2012 a pensão provisória de alimentos a pagar pelo cônjuge marido à cônjuge mulher no montante de € 200,00 (duzentos euros) a qual cessou na data mencionada em 2).
4. Por decisão datada de 6 de Dezembro de 2013 proferida nos autos de regulação das responsabilidades parentais foram reguladas as responsabilidades parentais, entre outros pontos, nos seguintes moldes:
1º
a) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas em conjunto e de comum acordo por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível;
2º
a) Na falta de outro acordo dos progenitores, as semanas de guarda de cada um dos progenitores iniciam-se à sexta-feira, indo o progenitor que inicia a sua semana de guarda buscar os menores ao estabelecimento escolar no final das actividades escolares, ou, fora do período lectivo ou nos dias em que não existam actividades escolares, a casa do outro progenitor em horário a combinar ou, na falta de acordo, até às 19 horas.
(…)
e) Ambos os progenitores podem contactar diariamente e directamente os menores (telefone, sms, email, skype, facebook, etc.), devendo também os progenitores assegurar que os menores possam por sua iniciativa contactar o progenitor que não tem a guarda, se tal vontade for manifestada pelos menores.
3.º
a) Os menores poderão jantar com o progenitor que não tem a guarda a meio da semana, em dia a combinar ou, na falta de acordo, à terça-feira, para tanto indo buscá-los a casa do outro progenitor em horário a combinar ou, na falta de acordo, às 19 horas, entregando-os até às 21:30 horas.
b) Na ausência de outro acordo dos progenitores, os menores passarão dois períodos não consecutivos de 15 dias seguidos das férias escolares de Verão na companhia de cada um dos progenitores. Para tanto os progenitores comunicarão, ao outro, os despectivos períodos de férias na companhia dos menores até 31 de Maio de cada ano.
c) Na ausência de outro acordo dos progenitores os menores passarão metade das férias escolares de Páscoa e Natal na companhia de cada um dos progenitores, vigorando a partir do início do ano de 2014.
d) Durante os períodos supra referidos, caso o progenitor à guarda de quem os menores se encontram assim o decidir, os menores poderão ficar à guarda e cuidados dos avós maternos ou paternos ou outros familiares directos, mesmo que o progenitor respectivo não esteja presente. Neste caso deve apenas ser comunicada antecipadamente ao outro progenitor tal circunstância, duração do período na companhia dos avós ou outros familiares directos, local onde os menores podem ser encontrados e forma de contacto directo com os menores.
e) Durante os períodos de férias supra referidos fica suspenso o regime de semanas alternadas.
4.º
a) Independentemente de ser um dia em que os menores estejam na companhia e guarda do outro progenitor, respectivamente, dia de aniversário da mãe e no dia da mãe, no dia de aniversário do pai e no dia do pai, os menores estarão na companhia do progenitor respectivo, podendo com ele pernoitar.
b) Independentemente de ser um dia em que os menores estejam na companhia e guarda do outro progenitor, no dia de aniversário dos menores estes estarão na companhia de ambos os pais, mediante acordo dos pais. Na ausência de acordo, estarão com o progenitor que não tem a guarda desde as 11h30 desse dia e até às 16h30 e com o outro o restante tempo.
c) Independentemente de ser um período de férias ou guarda da mãe ou do pai, os menores passarão a véspera de Natal e a véspera de Ano Novo com um dos pais e o dia de Natal e dia de Ano Novo com o outro alternando anualmente. Este ano e, considerando o regime que vigorava já no ano passado, os menores passarão o dia 24/12 e o dia 31/12 com o pai e o dia 25/12 e 31/12 com a mãe. Os dias festivos supra referidos iniciam-se às 11horas e terminam às 11h do dia seguinte, indo o progenitor cujo dia se inicie buscar os menores à casa do outro.
5.º
a) Cada um dos progenitores assegura o pagamento das despesas com alimentação (em casa e na escola), habitação, produtos de higiene pessoal (incluindo cremes e produtos de farmácia de uso diário), actividades culturais e sociais e transporte dos menores nas respectivas semanas de guarda.
b) Na falta de acordo dos progenitores, cada um dos progenitores terá na respectiva habitação vestuário e calçado para os menores, ficando cada um dos progenitores responsável pelo pagamento e manutenção do vestuário e calçado que os menores utilizem na respectiva semana de guarda.
c) Na falta de outro acordo dos progenitores, existindo roupa escolar, objectos ou roupa específica para a prática de algum desporto ou actividade extracurricular, as despesas com tal roupa e objectos serão suportados por ambos os progenitores na proporção de 50 % para cada um, mediante a apresentação do documento comprovativo das mesmas.
d) A escolha dos estabelecimentos escolares ou de actividades extracurriculares a frequentar pelos menores será feita por acordo entre os pais, sendo privados as respectivas despesas serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de 50% para cada um mediante a apresentação do documento comprovativo das mesmas.
e) As despesas com livros, material escolar, e demais despesas de actividades escolares obrigatórias serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de 50% para cada um, mediante a apresentação do documento comprovativo das mesmas.
f)Todas as despesas médicas e de saúde e medicamentos na parte não comparticipada por seguros de saúde ou subsistemas de saúde, serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de 50% para cada um, mediante a apresentação do documento comprovativo das mesmas, sendo reembolsadas ao progenitor que as liquidou no prazo de 15 dias.
6.º
O presente regime entra em vigor imediatamente, apenas se concedendo alguns dias para informar os menores e para os progenitores tomarem as medidas necessárias para se organizarem face ao ora decidido, iniciando-se com a semana de guarda da mãe (atento a menor DD ser mais nova) sexta-feira dia 20 de Dezembro, e assim sucessiva e alternadamente, sem prejuízo, naturalmente, do supra decidido quanto à quadra festiva que se aproxima.
5. No âmbito dos autos mencionados em 4) foi considerada sob os pontos 1) a 15) a seguinte factualidade aí dada como provada:
1) A requerente e o requerido contraíram casamento católico em 31 de Agosto de 1997; Os menores encontram-se a residir desde a separação do casal em 31 de Dezembro de 2011, cada um com um dos progenitores, a menor DD com a mãe desde que a mesma foi viver para casa dos avós maternos e o menor CC manteve-se na casa de morada de família com o pai, tendo naturalmente antes dessa separação coabitado com ambos os progenitores desde o respectivo nascimento.
2) Encontrando-se pendente acção de que os presentes constituem apenso em que a aqui Requerente peticionou que fosse decretado o divórcio entre ambos.
3) DD nasceu em 17.09.2003 e em 19.11.1999, em Gandra, Esposende, e é filha de BB e de AA.
4) CC, nasceu em 19.11.1999 e é filha de BB e de AA.
5) Os menores encontram-se a residir desde a separação do casal em 31 de Dezembro de 2011, cada um com um dos progenitores, a menor DD com a mãe desde que a mesma foi viver para casa dos avós maternos e o menor CC manteve-se na casa de morada de família com o pai, tendo naturalmente antes dessa separação coabitado com ambos os progenitores desde o respectivo nascimento.
5) Já antes de a progenitora ter saído da casa de morada de família levando consigo a filha DD, Requerente e Requerido haviam chegado a acordo que submeteram à Conservatória do Registo Civil na regulação das responsabilidades parentais, que submeteram, com vista ao divórcio por mútuo consentimento, nos termos do qual o Requerido residiria com o menor CC e a Requerente residiria com a menor DD.
6) No âmbito da regulação provisória das responsabilidades parentais, foi decidido que se manteria esse “status quo”, atenta a estabilidade emocional dos menores, tendo-se definido um regime de visitas que permitisse o maior convívio dos irmãos entre si e com o progenitor com quem não residiam.
7) Volvido cerca de um ano sobre tal fixação, e apesar da grande animosidade e judicialização que caracteriza a dinâmica dos intervenientes neste processo, nenhum dos progenitores ou a Digna Curadora de Menores, vieram requerer a sua alteração, inexistindo notícia de que o regime fixado provisoriamente tenha agravado a conflitualidade existente, antes resultando da prova produzida que esse regime contribuiu para uma maior aproximação entre os progenitores e os menores, tendo melhorado a qualidade dos tempos de lazer vividos pelos menores com os seus progenitores, tendo havido um aumento de vivências e momentos positivos na relação entre o menor CC e a sua progenitora.
8) Entretanto a aqui Requerente passou a residir em apartamento arrendado com a filha DD, na cidade de Esposende, local onde ao fim de semana se lhes junta o menor CC que passou assim a conviver quinzenalmente com a sua progenitora.
9) O pai dos menores continua a residir na casa de morada de família em Gandra, freguesia que dista escassos quilómetros da cidade de Esposende, fazendo parte agora de uma freguesia única a União de Freguesias de Esposende, Marinhas e Gandra.
10) Vivem ambos em unidades habitacionais com boas condições de habitabilidade e conforto, beneficiando ambos do apoio de familiares, o que lhes permite, a qualquer um deles, terem consigo ambos os menores.
11) Ambos os progenitores trabalham na cidade de Esposende, e a poucas centenas de metros de distância, a Requerente como cabeleireira e o Requerido como gestor comercial.
12) Não há nos autos notícia de doenças físicas ou mentais dos pais, nem de comportamentos desviantes, aditivos ou de maus tratos, abuso ou negligência dos pais relativamente aos filhos.
13) Ambos os progenitores, quer em conjunto, quer individualmente, considerados, são tidos como pais capazes de criarem e protegerem os seus filhos, revelando competências e capacidades para cuidar e educar os seus filhos – cfr. relatórios sociais e relato de todas as testemunhas ouvidas em Audiência.
14) Os menores frequentam estabelecimentos escolares também em Esposende, sendo ambos bons alunos, apresentando comportamento normal e adequado à sua idade, nunca tendo dado problemas na escola.
15) A relação entre os dois irmãos espelha afecto positivo recíproco e salutar, sendo visíveis os laços afectivos que os unem, ansiando voltar a residir diariamente juntos, tendo a menor DD referido à técnica social que elaborou os relatórios sociais – cfr. fls. 249-250 – que “o pior da separação dos pais é não viver e estar todos os dias com o CC” e que, “na sua opinião acha que seria melhor passar o mesmo tempo com o pai e com a mãe, mas com os dois irmãos sempre juntos.”.
Das alegações da Requerente:
6. À data da regulação das responsabilidades parentais a progenitora era ajudante de cabeleireira, auferia o salário mínimo nacional, e morava em casa arrendada pela qual despendia mensalmente a renda no valor de € 260,00;
7. Actualmente a progenitora aufere o salário mínimo nacional e o rendimento global anual de € 6.984,54;
8. A partir de 03/06/2015 a Requerente deixou de beneficiar da pensão de alimentos provisórios que o requerido lhe pagava na pendência do matrimónio;
9. Em 2011 o progenitor auferiu os seguintes vencimentos: em Setembro € 1.884,42, em Outubro € 1.382,52, em Novembro € 1.387,87, em Dezembro € 1.391,58 a que acresceu neste mês o subsídio de Natal de € 893,34;
10. O rendimento anual declarado do progenitor reportado ao ano de 2011 foi de € 25.293,48;
11. Actualmente o progenitor aufere a remuneração anual de quantia não inferior a € 26.412,82 e o rendimento anual declarado reportado ao ano de 2013 foi de €24.412,00;
12. À data da regulação das responsabilidades parentais o progenitor beneficiava do uso exclusivo de veículo durante todo o ano cujos gastos são suportados na íntegra pela sua entidade patronal EE, situação que se mantém;
13. A Requerente adquiriu em 2014 um veículo automóvel de marca “Ford”, modelo Focus, no estado de usado, então com 9 anos de utilização, para transportar os filhos, designadamente para as actividades extralectivas e lúdicas, visitas a familiares, e aquando da recolha dos mesmos na casa do progenitor, tendo o dinheiro para aquisição sido emprestado por um familiar no valor de € 7.250,00, cujo valor não foi liquidado;
14. Em virtude do mau estado de conservação do apartamento, da infiltração de humidade pelos tectos e paredes do mesmo, com a formação de fungos, em Março de 2016 a Requerente viu-se forçada a arrendar, na cidade de Esposende, outro apartamento, de tipologia T2, apto a proporcionar à mesma e aos seus filhos menores as indispensáveis condições de higiene, salubridade e segurança, despendendo a renda anual de € 4.200,00, em duodécimos de € 350,00;
15. Os rendimentos ilíquidos do trabalho, únicos rendimentos da Requente, nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015 foram de € 6.790,08, € 6.566,24, € 6.860,04 e € 7.069,92, respectivamente;
16. A viagem de 4 (quatro) dias que em 2014 a Requerente fez a Paris, na companhia dos seus dois e únicos filhos, com alojamento e alimentação fornecidos por familiares da mesma, foi oferecida aos dois menores pela entidade patronal da Requerente II, o mesmo sucedendo com a viagem da Requerente ao Brasil, com duração de uma semana, integrada num amplo grupo de cabeleireiras numa viagem oferecida por uma reputada multinacional fornecedora de produtos para uso nos salões de cabeleireiros de senhoras.
Factos não provados:
Com interesse para a boa decisão da causa, não se lograram provar os seguintes factos:
Das alegações do requerente:
a) Que os filhos menores do casal divorciado, CC e DD, presentemente com 16 e 12 anos de idade, respectivamente, apresentam necessidades, nomeadamente atinentes de vestuário, alimentação e actividades extralectivas cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa do que aquela que se verificava há 2 anos.
Fundamentação de direito.
A questão suscitada pelo Recorrente, relativa à nulidade da decisão proferida, tem de ser apreciada, naturalmente, com prevalência sobre as demais, pois que a sua eventual procedência implica, de facto, a nulidade dessa mesma decisão, conforme é por ele sustentado.
Invocam os Recorrentes a violação, por parte da decisão recorrida, do disposto no art. 615º, nº 1, al. c), do C.P.C., onde expressamente se refere que “é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível”.
O primeiro desses casos ocorre nos casos em que se verifica uma oposição entre a decisão e os fundamentos em que repousa, isto é, nos casos em que ocorre uma contradição real entre os fundamentos e a decisão, por existir um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente(1).
Verificar-se-á o segundo sempre que a sentença ou o despacho seja obscura ou ambíguo, ou seja, quando contenha algum passo cujo sentido não seja inteligível, ou quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes, não se sabendo o que o juiz quis dizer, na primeira situação, e hesitando-se entre dois sentidos diferentes e, porventura, opostos, na segunda.
Em última análise, a ambiguidade é uma forma especial de obscuridade; se determinado passo da sentença é susceptível de duas interpretações diversas, não se sabe ao certo qual o pensamento do juiz.(2)
No mesmo sentido vai o acórdão do STJ de 28-3-95, ao considerar que o acórdão será obscuro quando contenha algum passo cujo sentido seja ininteligível e será ambíguo quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes.(3)
Tem a lei em vista as situações em que a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente, não cabendo já no âmbito do vício em causa a errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão pouco, a uma errada interpretação dela, pois estas situações configuram-se como erro de julgamento(4).
Ora, em nosso entender, a decisão recorrida não padece de nenhum dos apontados vícios.
A fundamentar o vício que invoca, alega o Recorrente que a Requerente alegou na sentença proferida nos autos principais que regulou definitivamente as responsabilidades parentais e no que aos seus rendimentos concerne, que tinha como único rendimento o recebido a título salário de €504,00, mensais, não tendo logrado demonstrar tal facto, que foi julgado não provado.
Assim, entende que, não tendo aí convencido o tribunal da veracidade desse facto, não podia, agora, o tribunal “a quo” julgar provado que aquela dispunha como únicos rendimentos aqueles valores que na prática são calculados com base no salário mínimo.
Ao fazê-lo, dando como demonstrado o facto 15, terá entrado o tribunal recorrido em contradição com os depoimentos prestados pelas testemunhas FF e GG (que foram no sentido de que a Requerente tem outros rendimentos), e com o facto não provado em sede de sentença que regulou as responsabilidades parentais nos autos principais, não devendo, assim, ser considerada provada uma tal materialidade.
Em face destes fundamentos, parece-nos desde logo de todo evidente que não se está perante uma situação em que os fundamentos invocados devessem logicamente conduzir a uma decisão diferente da que a sentença expressa, ou seja, em que os fundamentos apontem num sentido e a decisão noutro deferente, pois que, como é sabido, “fundamentos” de que se fala na al. c) do nº 1 do artº 615º, do CPC, são os fundamentos de direito.
A oposição entre fundamentos de facto e a decisão não constitui o vício ali previsto, mas sim erro de julgamento, sendo que, a existir, o vício que daí resultaria não seria a nulidade da sentença recorrida, mas antes o previsto na alínea c), do nº 2, do artigo 662º do C.P.C., de harmonia com o qual a Relação deve oficiosamente, “anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.”
A contradição entre factos ou entre fundamentos de facto e a decisão, são, assim, vícios cuja apreciação não está dependente da iniciativa das partes.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão, ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão.
E, como se deixou dito, verificado um tal vício, deverá a Relação supri-lo imediatamente (obstando-se à anulação do julgamento) no caso de poder efectuar a reponderação dos meios de prova, isto é, contanto que do processo constem todos os elementos de prova em que o tribunal a quo se fundou.
De qualquer forma, parece-nos de linear clareza que se não verifica a mencionada contradição, desde logo, porque como e em nosso entender correctamente expende o digno Magistrado do Mº Pº nas suas alegações, “Em matéria de rendimentos da progenitora (ponto 15) foram valorados os documentos juntos aos autos, quer o respectivo recibo de vencimento, quer as declarações de rendimento” e “A circunstância de não se ter logrado provar no processo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais que a progenitora auferisse apenas o salário mínimo nacional não invalida que, nestes autos, possa ter sido feita prova de tal facto”, sendo que, “por outro lado, o facto de as testemunhas referirem que a progenitora “faz uns trabalhinhos como cabeleireira no seu dia de folga” não significa que a mesma retire rendimentos dessa actividade”.
E assim sendo, o que de facto se demonstrou constitui uma alteração superveniente das circunstâncias que existiam à data da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais (embora se tenha de admitir que possa ter sido tão somente a demonstração de um factos que noutras circunstâncias anteriores o não foi, por razões de inconsistência ou de insuficiência da prova sobre ele então foi produzida), susceptíveis de fundamentar uma alteração no que concerne à prestação alimentícia, não configurando nenhuma contradição com a materialidade indemonstrada na acção principal, já que se baseou em meios probatórios diferentes e reporta-se a um momento posterior e, portanto, também diverso, ou seja e concluindo, incidem sobre realidades circunstanciais distintas.
Improcede, assim, nesta parte a presente apelação.
Mais alega o Recorrente que da prova produzida não deveriam ser julgados provados, nos termos que o foram, os pontos 13.º e 15.º, assim como não deveria ser julgada circunstância superveniente o facto julgado provado em 14.º.
No que concerne ao facto ínsito sob o número 13, alega que, pese embora aí se dê como demonstrado que quem efectuou um empréstimo terá sido uma pessoa de família, o facto é que da prova produzida resulta claro que foi concedido por um amigo e não por um familiar, conforme registo da prova gravada em Faixa 20161012103658, que contém as declarações de GG, em 01.00m a 01:30m, aí afirmando ser amigo da requerente/recorrida e em 03:10m a 04:15m afirma ter-lhe emprestado a totalidade do dinheiro para aquisição do veículo em apreço, ou seja, a quantia de 7.250,00€.
Tal como sucedeu como Recorrente, reconhecendo que essa incorrecção no julgamento da matéria de facto não se reflecte no sentido da decisão recorrida, aceita-se que sempre deverá ser julgado provado que o alegado empréstimo foi concedido por um amigo da requerente/recorrida e não por um seu familiar.
Assim, em respeito pela integridade da prova produzida, procede-se à rectificação do lapso cometido e, alterando-se a resposta ao facto 13, dá-se o mesmo como demonstrado com um seguinte teor:
“13. A Requerente adquiriu em 2014 um veículo automóvel de marca “Ford”, modelo Focus, no estado de usado, então com 9 anos de utilização, para transportar os filhos, designadamente para as actividades extralectivas e lúdicas, visitas a familiares, e aquando da recolha dos mesmos na casa do progenitor, tendo o dinheiro para aquisição sido emprestado por uma pessoa das suas relações no valor de € 7.250,00, cujo valor não foi liquidado.”
No que concerne ao facto ao facto 15º da factualidade provada, entende o Recorrente que não deveria o douto tribunal “a quo” ter dado como provado que a requerente/recorrida teve como únicos rendimentos os valores aí inscritos nos respectivos anos civis.
E isto porque, por um lado, tendo alegado tal facto na sentença proferida nos autos principais que regulou definitivamente as responsabilidades parentais e no que aos seus rendimentos concerne, não o conseguiu demonstrar, e, por outro, dos depoimentos das testemunhas FF e GG constata-se que a Requerente é uma boa cabeleireira que com ela trabalha há mais de vinte anos e faz trabalhos aos sábados, domingos e segundas-feiras, seu dia de folga.
Assim, em seu entender, admitir tal alteração na prova quanto aos rendimentos, quando são as testemunhas da recorrida que nos seus depoimentos admitem que exerce trabalhos extra em salão de cabeleireira próprio, colide com a matéria anteriormente produzida quanto a esta matéria de rendimentos e constitui uma manifesta violação do caso julgado consistente numa sentença anteriormente prolatada, sindicada e apreciada em sede de recurso no Tribunal da Relação de Guimarães, que a confirmou integralmente.
Conclui dizendo ter logrado adesão de prova em audiência de discussão e julgamento que a recorrida/requerente faz trabalhos extra e tem aberto salão de cabeleireiro onde trabalha nos períodos extralaborais, não se tendo apurado contudo o seu efectivo ganho.
A este propósito mais uma vez se realça que em sustentação do facto nº15 foram valorados pelo tribunal os documentos juntos aos autos, e, designadamente, o respectivo recibo de vencimento e as declarações de rendimento”.
Por outro lado, e como também supra se referiu, “a circunstância de não se ter logrado provar no processo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais que a progenitora auferisse apenas o salário mínimo nacional não invalida que, nestes autos, possa ter sido feita prova de tal facto”, sendo que, “por outro lado, o facto de as testemunhas referirem que a progenitora “faz uns trabalhinhos como cabeleireira no seu dia de folga” não significa que a mesma retire rendimentos dessa actividade”, ou pelo menos, que lhe proporcionem rendimentos de um valor considerável e permanentes que possam ser contabilizados nos seus rendimentos habituais, ou dito de outro modo, não ficou demonstrada qual a intensidade dessa actividade exercida nesse períodos extra laborais, e designadamente, se se revestem de um caracter habitual ou meramente esporádico.
Mais alega o Recorrente que, em termos de aplicação do direito os factos ínsitos no ponto 14.º da matéria provada não podem ser considerados em sede de alteração superveniente das circunstâncias, sobe pena de clara violação da protecção da confiança e segurança jurídica.
Isto porque da prova produzida não resulta em momento algum, que a requerente/recorrida tenha diligenciado junto ao senhorio a reparação do apartamento arrendado, e esse constitui um direito a que poderia deitar mão e, em último caso, proceder de motu próprio à reparação com compensação na renda a pagar.
Pelo contrário, a testemunha FF no seu depoimento, Faixa 20161012102013, em 13:10m a 14:14m, perguntado se a requerente/recorrida terá agido e reclamado junto ao senhorio pela reparação do apartamento que a recorrida lhe disse que sim, nada mais sabendo para além do que ela lhe transmitiu, sendo certo que declarou não conhecer o senhorio e que quando o arrendou ele estava em boas condições.
Alega ainda ser por demais consabido e resultar das regras da experiência que nas habitações, sazonal e periodicamente, em razão das condições atmosféricas, ocorrem infiltrações e humidades, sendo que A requerente/recorrida ali residia há cerca de 4 anos, conforme é declarado pela testemunha FF na faixa referida, entre 15:25m e 15:37m, o que configura uma situação ocasional e, além do mais, sempre passível de reparação sob pena de o menor defeito ou anomalia ser pretexto para arrendar novo prédio.
A discricionariedade que tal conduta comporta, ferindo gravemente o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica do recorrente nunca poderia ser acolhida como circunstância superveniente e tal facto consubstanciar uma alteração das responsabilidades parentais, mormente a fixação de prestação de alimentos, também, por esse facto.
No que concerne a este aspecto apenas diremos que, pese embora se não ter comprovado que a progenitora tenha diligenciado junto do senhorio pela reparação do apartamento arrendado, não se nos afigura, no entanto, que daí decorram ou possam decorrer relevantes consequência para a concreta discussão do objecto dos presentes autos.
Na verdade, o exercício dessa faculdade ou direito por parte da Requente, se, concretizado, implicaria consequências, designadamente, um possível aumento da renda, podendo assim, e também, acarretar inequívocas consequências materiais, sendo certo que não incumbe ao tribunal fazer a ponderação em termos de onerosidade das opções da Requerente, pois que, como é consabido, podem não estar, e não têm necessariamente que estar subjacentes a uma mudança de residência exclusivas razões de índole material, pelo que, sendo todas as opções razoáveis e materialmente equilibradas, no exercício da liberdade individual reside o critério da opção a tomar.
Ora, da factualidade demonstrada resulta que em virtude do mau estado de conservação do apartamento, da infiltração de humidade pelos tectos e paredes do mesmo, com a formação de fungos, em Março de 2016 a Requerente viu-se forçada a arrendar, na cidade de Esposende, outro apartamento, de tipologia T2, apto a proporcionar à mesma e aos seus filhos menores as indispensáveis condições de higiene, salubridade e segurança, despendendo a renda anual de € 4.200,00, em duodécimos de € 350,00.
Assim, mesmo não conhecendo o tribunal a intensidade da degradação, as obras necessárias à reparação, se havia ou não disponibilidade para as efectuar e as demais circunstâncias que determinaram a opção de arrendar outro apartamento, não pode deixar de se considerar que aquela que foi tomada se afigura razoável não representando nenhum excepcional encargo, sendo igualmente evidente que, por um lado, não se poderia impor à Requerente que continuasse a viver num apartamento sem as mais elementares condições, e, por outro, que mesmo que este as tivesse, se estabelecesse algum condicionamento ao exercício da sua liberdade individual de, por circunstâncias inerentes à sua própria vida, ela ter optado por mudar de apartamento.
E assim sendo, improcede na íntegra a presente apelação.
Recurso subordinado.
Vem a Recorrente impugnar a matéria de facto tido por indemonstrada alegando como fundamento que, estando-se perante um facto notório e tendo sobre ele sido produzida prova, deveria o tribunal tê-lo considerado como demonstrado, o qual tem o seguinte teor:
“Que os filhos menores do casal divorciado, CC e DD, presentemente com 16 e 12 anos de idade, respectivamente, apresentam necessidades, nomeadamente atinentes de vestuário, alimentação e actividades extralectivas cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa do que aquela que se verificava há 2 anos.”
Como fundamento e, em síntese, alega constar do penúltimo parágrafo do citado item III da douta Sentença recorrida que “Quanto à factualidade não provada tal resultou de nenhuma prova segura e clara ter resultado. Na verdade, não basta a alegação da factualidade de forma genérica. Tornava-se imperativo que a Requerente concretizasse que despesas é que passou a suportar em concreto com os filhos e que não suportava à data da regulação das responsabilidades parentais, não tendo por isso logrado fazer a elementos constitutivos do direito alegado como estatuído no art. 342º, nº 1 do Código Civil”.
Ora, em seu entender, a referida factualidade, consiste em factos notórios, tal como definidos no art. 412º, do Código de Processo Civil, sendo que os factos notórios não carecem de prova nem tão-pouco de alegação.
Essa notoriedade resulta desde logo do facto de no “salto” da infância para a puberdade e desta para a adolescência, o desenvolvimento físico dos jovens reclama peças de vestuário e de calçado de maiores dimensões, necessidade de alimentação em maior quantidade, despesas pessoais mais avultadas (v.g. convívio nas festas de aniversário dos amigos, maior exigência ao nível do tipo e qualidade de vestuário para não se sentirem “diminuídos” ou inferiorizados, nomeadamente no seu meio escolar e convívios sociais, cuidados de higiene pessoal maxime nas jovens púberes, etc.).
Acresce que, inquirida a testemunha HH sobre tal matéria, nomeadamente o enorme e acelerado crescimento do menor CC ao longo dos últimos dois anos, e a consequente e imperiosa renovação do seu guarda-roupa, confirmou a mesma no seu depoimento registado no ficheiro áudio 20161026160255_5083911_2870521, a voltas 18m20s – 20m04s que aquele tem presentemente 1,75 metros de altura, estuda em Vila do Conde e aí toma as suas refeições custeadas pelos progenitores.
Por último, em seu entender, o simples facto de presentemente, ao contrário do que se verificava à data do proferimento da douta Sentença de 06/12/2013 que regulou o exercício da responsabilidades, o menor CC se encontrar a estudar na cidade de Vila do Conde, onde permanece durante o dia e aí toma as suas refeições, é de per si uma alteração superveniente da factualidade existente à data da prolação da citada Sentença, porquanto acarreta para a progenitora, além do mais, acréscimo significativo de despesas de transporte, alimentação, livros e material escolar mais caros, etc.
Ora, como supra se referiu, na motivação da matéria de facto tida como não provada, considerou-se na decisão recorrida que uma tal factualidade assim foi considerada dada a inexistência de qualquer prova segura e clara sobre incidente.
E de facto as próprias alegações da Recorrente, em nosso entender, não colocam em causa esta conclusão extraída pelo tribunal.
É evidente que, como bem refere a Recorrente, constitui um facto notório o “salto” da infância para a puberdade e desta para a adolescência, o desenvolvimento físico dos jovens reclama peças de vestuário e de calçado de maiores dimensões, necessidade de alimentação em maior quantidade, despesas pessoais mais avultadas”.
Todavia, sendo esse um substrato factual ou de vida subjacente à concreta situação que de algum modo condiciona a adequação da prestação alimentar, não é em razão dele que se fixa o seu concreto valor.
Na verdade, havendo um substrato comum entre a realidade de cada jovem adolescente em termos do processo normal do seu desenvolvimento e evolução pessoal, e dos necessários e inerentes custos crescentes desse processo evolutivo, são no entanto, a condição social, os seus hábitos as suas aptidões e demais circunstâncias de cada caso que determinam, em cada situação, as suas concretas necessidades materiais.
Com efeito, se uns praticam desporto e frequentam cursos e outras actividades pagas, outros não praticarão essas actividades e, consequentemente, serão também diversos os custos inerentes ao processo de desenvolvimento de cada menor.
Ora no facto em referência o que se questionava era se os menores CC e DD, presentemente com 16 e 12 anos de idade, respectivamente, apresentam necessidades, nomeadamente atinentes de vestuário, alimentação e actividades extralectivas cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa do que aquela que se verificava há 2 anos.”
Obviamente que este facto, sendo uma conclusão (…cuja satisfação é significativamente mais dispendiosa…) não dispensava a alegação de factos dos quais se concluísse pela existência desse aumento, e designadamente, quais as actividades extralectiva e respectivos custos e quais os valores das demais despesas, não podendo por isso deixar de se concordar com a decisão recorrida quando refere que, “não basta a alegação da factualidade de forma genérica”, tornando-se “imperativo que a Requerente concretizasse que despesas é que passou a suportar em concreto com os filhos e que não suportava à data da regulação das responsabilidades parentais”.
Improcedem assim, ambas as apelações, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedentes ambas as apelações e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos Apelantes do recurso principal e subordinado, respectivamente.
Guimarães, 02/ 03/ 2017.
Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.
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Jorge Alberto Martins Teixeira
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José Fernando Cardoso Amaral.
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Helena Gomes de Melo.
1. Cfr. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 689/690.
2. Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág 152.
3. Cfr. Acórdão do STJ de 28-3-95, in BMJ nº 445, pág 388 e R. Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 1972, vol. III, pág. 249.
4. Cfr. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 56.