Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1903/12.5TBGMR.G1 |  |
ÂMBITO DO RECURSO
CONTRADITÓRIO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
2. Salvaguardando o princípio da audição, antes de proferir a sua decisão, a Autoridade Administrativa deve «fornecer» ao arguido «todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito», sob pena nulidade sanável.
3. A sentença que seja omissa quanto à situação económica do Arguido e ao benefício económico que ele retirou da prática da contra-ordenação em causa padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, sendo que tal vício determina a anulação parcial da sentença e o reenvio, igualmente parcial, dos autos.
I.
RELATÓRIO. ---
Nestes autos de processo de contra-ordenação, a Câmara Municipal de Guimarães, em 04.11.2011, decidiu, além do mais, --
“Aplicar à arguida [Juliana R...] coima de € 2.000,00 (dois mil Euros)» pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pela «alínea b) do n.º 2 do artº 5º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio», cometida em 31.07.2010 Cf. fls. 17 a 23. ---. ---
Inconformada com aquela decisão, a Arguida impugnou judicialmente a mesma e na sequência de tal impugnação, o 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, por decisão de 25.09.2012, depositada no mesmo dia, decidiu, além do mais, -
Julgar «parcialmente procedente a impugnação judicial apresentada e, em consequência, (…) condenar a arguida (…), pela prática da contra-ordenação prevista e punida pela alínea b) do n.º 2 do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio, na coima de € 1.250,00 (mil, duzentos e cinquenta euros)» Cf. fls. 67 a 76. ---. ---
Fundando a sua decisão da matéria de facto nos seguintes termos: ---
«II. Fundamentação:
II.A. Dos factos:
II.A.1. Dos factos Provados:
Realizada a audiência provaram-se os seguintes factos:
1. Em 31.07.2010, enquanto exploradora do café “Terra V...”, a arguida Juliana R... mantinha em funcionamento o seu estabelecimento em hora não concretamente apurada mas situada entre as 05h20 e as 05h59m.
2. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1., nas traseiras do edifício encontrava-se uma porta aberta, da qual se sentia ruído, estava um empregado no seu interior a trabalhar e encontrava-se, pelo menos, um forno e um rádio em funcionamento.
3. O horário de funcionamento do estabelecimento é das 06h00 até às 21h00.
4. O estabelecimento situa-se em zona habitacional, no r/c e cave dum prédio de habitação, provocando ruído resultante do seu funcionamento.
5. O facto vertido em 4. incomoda, pelo menos, a moradora do 1.º andar, Glória Teixeira Monteiro.
6. A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente e conhecedora da ilicitude da sua conduta.
7. Em 13.09.2005, a autarquia de Guimarães recepcionou uma queixa da administração do condomínio dos edifícios Terra V..., a dar conta do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento da arguida, situado na cave.
8. Em 14.09.2005, a moradora do edifício Terra V..., Glória Monteiro, apresentou queixa na autarquia de Guimarães, dando nota que o estabelecimento de panificação da arguida começava a funcionar diariamente por volta das 04h da manhã.
9. Em 16.05.2006, foi verificado pela equipa fiscal que parte da cave do prédio era ocupada com panificação sem licença
10. Em 22.05.2006 realizou-se uma reunião, nos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de Guimarães, onde se deu nota de que o estabelecimento continuava a abrir às 04h00.
11. Por ofício datado de 31.05.2006, solicitou-se à GNR que fiscalizasse o cumprimento do horário do estabelecimento da arguida, por existirem queixas de que este começava a funcionar às 04h00.
12. Em 06.06.2006 houve nova reunião nos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de Guimarães, nela tendo participado o dono da fracção onde está instalado o estabelecimento id. em 1. e a responsável pela sua exploração, a arguida.
13. Nessa reunião, o proprietário admitiu que esporadicamente o estabelecimento abria às 04h/04h30.
14. Nessa reunião, ficou acordado que o incumprimento do horário não seria tolerado.
15. No dia 06.06.2006, pelas 04h20m, a GNR fiscalizou o estabelecimento e verificou que nele se procedia ao fabrico próprio de bolos de pastelaria e de pão, tendo o funcionário confirmado que começava a laborar sempre às 04h00.
16. Em 16.06.2006, realizou-se nova reunião nos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de Guimarães, onde esteve presente, para além da moradora do 1.º andar, a arguida.
17. Nessa reunião, a arguida foi advertida que não seriam tolerados incumprimentos do horário estabelecido.
18. Por ofício datado de 15.11.2006, solicitou-se à GNR nova fiscalização do cumprimento do horário, uma vez que foram recepcionadas na autarquia novas queixas referentes à abertura do estabelecimento a partir das 04h30/05h00.
19. A 01.12.2006, a GNR verificou que o estabelecimento encontrava-se com as luzes acesas antes das 06h00 e que um dos fornos estava em pleno funcionamento.
20. Em 14.04.2007, a moradora do 1.º andar queixou-se novamente do ruído e do funcionamento do estabelecimento antes das 06h00.
21. Em 28.09.2007 a arguida requereu também para a cave o horário de funcionamento das 06h00 às 21h00.
22. Por despacho exarado a 09.10.2007, foi o requerimento id. em 21 deferido.
23. Em 11.01.2008 a GNR informou a autarquia de Guimarães que a 17.11.2007 recebeu uma reclamação pelas 04h00 referente ao incumprimento do horário do estabelecimento id. em 1..
24. Posteriormente, a GNR volta a informar a autarquia que a 03 e 06 de Março, a moradora do 1.º andar comunicou às 04h00 que o estabelecimento estava a incumprir o horário de funcionamento.
25. Em 12.01.2009, a moradora do 1.º andar queixou-se na autarquia de que o estabelecimento continuava a laborara a partir das 04h00.
26. Em 13.11.2009 foi registada nova queixa dizendo que o incumprimento se mantém.
27. Em 17.12.2009, a arguida requereu a alteração ao horário de funcionamento do dia 21 ao dia 27.12.2009 para as 03h00 e as 21h00.
28. Por despacho datado de 22.12.2009 esse pedido referido em 27. foi indeferido.
29. A 01.10.2010 realizou-se nova reunião na autarquia, onde esteve presente para além da moradora do 1.º andar, Maria de Lurdes Gomes Araújo, moradora do 2.º andar direito, sendo referido que a situação de incumprimento se mantinha
Mais se provou que (factos trazidos a julgamento pela defesa):
30. O empregado referido em 2. chamava-se João Rodrigues Pereira e era padeiro.
31. Desde a ocorrência mencionada em 1. a 3., não deu entrada nos serviços da autarquia nova queixa por incumprimento do horário de funcionamento do estabelecimento.
32. A arguida não tem pendentes outros processos contra-ordenacionais.
33. A arguida não tem antecedentes contra-ordenacionais.
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II.A.2. Dos factos não Provados:Realizada a audiência ficou por provar que:
a. Na data referida em 1. o estabelecimento da arguida estava em funcionamento exactamente pelas 05h30m.
Não ficaram por demonstrar quaisquer outros factos com relevo para a boa decisão da causa e que resultasse da decisão administrativa/acusação, da defesa ou do próprio julgamento.
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II.A.3. Da Motivação dos Factos:Nos processos de contra-ordenação vigoram os mesmos princípios por que se pauta o processo penal (cfr. art.º 41º do DL 433/82, de 27/10, doravante, Regime Jurídico das Contra-Ordenações em Geral ou Regime dos Ilícitos de Mera Ordenação Social – RJIMS). Assim e neste, vigora o princípio da aquisição da prova articulado com os princípios da investigação e da verdade material e da presunção de inocência do arguido, impondo ao tribunal construir os suportes da sua decisão por apelo aos meios de prova validamente produzidos e, independentemente de quem os ofereceu, investigar e esclarecer oficiosamente os factos em busca da verdade material, tudo conjugado ainda à luz das regras da experiência e do senso comum.
Ora, a prova produzida em audiência de julgamento consistiu na analise documental dos autos, nomeadamente o auto de notícia e a decisão administrativa, nas declarações da arguida que, pese embora, reservadas e contidas, acabaram por assumir natureza confessória dos factos que lhe são imputados, e no depoimento isento, objectivo claro e coerente do Guarda que se deslocou ao local e tomou conta da ocorrência, Jorge David Teixeira Melo (e daí a sua resposta positiva aos factos vertidos de 1. a 5.).
Com efeito e após alguma insistência, a arguida acabou por reconhecer que no dia em questão, 31.07.2010, o estabelecimento que explorava, estava já em funcionamento antes das 06h00, conforme lhe não era permitido. Desculpou-se a arguida, sem sucesso, dizendo que tal ficou a dever-se ao comportamento insubordinado do seu funcionário, o padeiro João Pereira. E, diz-se sem sucesso, porquanto nem a arguida conseguiu explicar os motivos que poderiam ter determinado o padeiro a entrar ao serviço antes das 06h00, nem sequer comprovou, a ser tal verdade, ter agido disciplinarmente contra esse mesmo funcionário, e, finalmente, nem tão pouco parece plausível que um funcionário desrespeitasse ordens do patrão, sendo conhecedor das regras do normal funcionamento de um estabelecimento e dos problemas que ele já vinha tendo a esse respeito, ou, então, entrasse muito mais cedo ao serviço que a hora prevista sem que daí obtivesse qualquer contrapartida.
Por outro lado, através do depoimento do Guarda da GNR que se deslocou ao local, assim que tal lhe foi comunicado via rádio, pode o tribunal perceber com a segurança necessária que o estabelecimento, na zona da cave, estava em funcionamento com a pessoa e equipamentos supra identificado muitos minutos antes das 06h00, daí a resposta explicativa ao facto vertido em 1. e a resposta negativa ao facto vertido em a..
Finalmente, serviram para convencer o tribunal dos factos dados por assentes de 7. a 29. e relativos ao longo historial de (in)cumprimento e verificação do horário de funcionamento do estabelecimento explorado pela arguida suas declarações, pois admitiu ser verdade que desde 2005 tem sido acusada, em especial pela moradora do 1.º andar, de, para além do mais, desrespeitar a hora de abertura do estabelecimento.
Por último, este historial vertido nos factos de 7. a 29. conjugado com a falta de explicação séria e plausível para a apontada (pela defesa) desobediência do funcionário que fora encontrado a trabalhar serviu para convencer o tribunal do facto vertido em 6. e referente ao elemento subjectivo do ilícito.
Os factos trazidos pela defesa e vertidos de 30. a 33. resultaram assim respondidos tendo em conta a valoração positiva das declarações da arguida que, nesta matéria, se revelaram bem mais espontâneas, coerentes e verosímeis» Cf. fls. 69 a 72. ---. ---
Do recurso para a Relação. ---
Inconformada com a referida decisão, a Arguida dela interpôs recurso para este Tribunal, em 08.10.2012, concluindo as suas motivações nos seguintes termos: (transcrição) ---
«1ª- Prescreve o art°. 41º do DL 433/82 de 27 de Outubro que ao processo contra-ordenacional devem aplicar-se subsidiariamente os preceitos reguladores do processo criminal.
2ª- A acusação tem que conter, sob pena de nulidade, e entre outras, as indicações tendentes à identificação do arguido e a narração ainda que sintética dos factos que importem a aplicação ao arguido de uma sanção. Isto é obviamente inspirado pelo direito fundamental dos arguidos poderem exercer uma defesa capaz.
3ª- No auto de notícia notificado à arguida, que no processo contra-ordenacional corresponde à acusação, não consta a hora a que os soldados da GNR efectuaram a fiscalização ao estabelecimento comercial.
4ª- Tratando-se, in casu a contra-ordenação da violação de horário de funcionamento, esta omissão é por demais relevante.
5ª- A violação da Lei, neste tipo de ilícitos, traduz-se num facto puramente objectivo - o funcionamento antes, ou depois de determinada hora.
6ª- Se na acusação não consta a hora a que foi efectuada a fiscalização, muito naturalmente que a arguida, ora Recorrente, não pôde tomar posição quanto a um facto essencial para a aplicação duma sanção.
7ª- Assim, a acusação que fundamenta a aplicação da coima está ferida de nulidade, por falta dum requisito essencial do qual a Lei faz depender a sua validade, nos termos do art° 283º do C. P. Penal, aplicado ex vi do artº 41º n° 1 do DL 433/82 de 27 de Outubro.
8ª- A este propósito foi fixada jurisprudência (assento 1/2003) nos termos seguintes: "Quando, em cumprimento do disposto no art.º 50.° do Regime Geral das Contra-Ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa."
9ª- Compulsados os autos, verifica-se que o facto essencial (a hora da prática da infracção) encontra-se descrito na decisão final da autoridade administrativa, apesar de não constar no auto de notícia nem da notificação para apresentação da defesa escrita.
10ª- Dispõe o art°. 50º do RGCOC que não é permitida a aplicação duma coima sem antes ser assegurado ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada, sendo, naturalmente este artigo mais um corolário do princípio do contraditório.
11ª- O que a autoridade administrativa fez foi conceder prazo para defesa escrita à arguida, quanto a determinados factos, nos quais não constava a hora da prática da contra-ordenação, proferindo posterior decisão final, formalmente correcta e onde deu como provado esse facto, em jeito de decisão surpresa.
12ª- À aplicação da coima subjaz um juízo de censura global pela infracção praticada e daí que para a determinação da medida concreta da mesma se imponha o recurso aos critérios estabelecidos no art. 18.º do RGCO.
13ª- Na graduação da mesma o Tribunal deve atender à culpa do agente, da gravidade da contra-ordenação, da situação económica do agente e do benefício por esta retirado.
14ª A própria sentença de que se recorre afirma não se ter apurado nada de concreto em relação ao benefício económico ou à situação económica da Recorrente - o que obviamente, não a pode prejudicar.
15ª - Ficou dado como provado que a Recorrente não tem antecedentes contra-ordenacionais nem tem pendentes outros processos.
16ª- Não se compreende assim, que a sanção aplicada não tenha sido pelo mínimo.
17ª- A sentença refere-se ainda às necessidades mínimas de prevenção geral.
18ª- A não se entender estar o procedimento ferido de nulidade, deveria ter-se aplicado à Recorrida uma coima de 249,40€ que corresponde ao mínimo legal.
19ª- A aplicação duma coima do montante de 1.250€ viola o princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no artº 18° do RGCO.
20ª- Ao aplicar-se à Recorrente uma sanção, sem lhe dar oportunidade para se pronunciar quanto à hora a que teria sido cometida a contra-ordenção, violou-se o art° 50º do RGCO.
21ª - Nos termos do art° 283º do C. P. Penal, aplicado ex vi do art° 41º n° 1 do DL 433/82 de 27 de Outubro, o procedimento é nulo pelo facto do auto de notícia não conter todas as indicações tendentes à narração, ainda que sintética, dos factos que importam a aplicação duma sanção. Estas normas foram, assim violadas.
Nos termos expostos, deve dar-se provimento a este recurso e, em consequência, revogar-se a douta recorrida decisão, ordenando-se a substituição dela por outra que absolva a Recorrente da prática da contra-ordenação de que vinha acusada.
Assim se aplicará o Direito e se fará Justiça!» Cf. fls. 77 a 96. ---. ---
Notificado do referido recurso, o Ministério Público respondeu ao mesmo, sustentando a irrecorribilidade da decisão recorrida quanto à arguida nulidade do procedimento e, em todo o caso, a manutenção da decisão recorrida Cf. fls. 99 a 105. ---. ---
Neste Tribunal, na intervenção aludida no artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público foi de parecer que a decisão recorrida é recorrível quanto à suscitada nulidade e deve ser inteiramente confirmada Cf. fls. 113 a 115 e 212. ---.---
Devidamente notificada daquele parecer, a Arguida nada disse. ---
Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir. ---
II.
SANEAMENTO. ---
Quanto à recorribilidade da decisão recorrida que conheceu a suscitada nulidade do procedimento contra-ordenacional: ---
Nos termos do artigo 73.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, adiante designado simplesmente por RGCO O Regime Geral das Contra-Ordenações, designado igualmente por regime geral dos ilícitos de mera ordenação social consta do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, sucessivamente alterado pelos Decretos-Lei n.ºs 356/89, de 17.10, 244/95 de 14.09, 323/2001, de 17.12, e Lei n.º 109/2001, de 24.12, bem como objecto das Declarações de 06.01.2003 e 21.10.1989. ---, «pode recorrer-se para a Relação da sentença (…) quando for aplicada ao arguido uma coima superior a Euros 249,40». ---
Ou seja, no âmbito do processo contra-ordenacional é recorrível a decisão «final» proferida em 1.ª instância que conhece «do objecto do processo» desde que a coima aplicada ao arguido seja superior a € 249,40. ---
No caso sub judice, a suscitada nulidade do procedimento contra-ordenacional foi conhecida na decisão recorrida, sendo que esta constitui uma sentença em sentido técnico, pois conheceu «a final do objecto do processo» Nos termos do artigo 97.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, «os actos decisórios dos juízes tomam a forma de sentença, quando conhecerem a final do objecto do processo».. ---
Em consequência, cumpre entender como recorrível a suscitada nulidade do procedimento criminal, carecendo de fundamento a pretensão em sentido contrário deduzida pelo Ministério Público em 1.ª instância. ---
III.
OBJECTO DO RECURSO. ---
Atento tal entendimento e as indicadas conclusões apresentadas, sendo que é a tais conclusões que este Tribunal deve atender no presente recurso, definindo aquelas o objecto deste, sem prejuízo de questões de conhecimento oficioso, cumpre apreciar e decidir: ---
· Da alegada nulidade decorrente da falta de indicação da hora em que foi cometida a contra-ordenação em causa; ---
· Da justeza da coima aplicada. ---
IV.
FUNDAMENTAÇÃO. ---
1. Da alegada nulidade por falta de indicação da hora em que foi cometida a contra-ordenação em causa. ---
Nesta sede, invocando o disposto nos artigos 41.º, n.º 1, e 50.º do RGCO, bem como 283.º do Código de Processo Penal, a Recorrente alega, em suma, que aquando do cumprimento do referido artigo 50.º não lhe foi indicada a hora em que foi cometida a contra-ordenação em causa, o que torna nulo o respectivo procedimento contra-ordenacional. ---
Vejamos. ---
Sob a epígrafe “Direito de audição e defesa do arguido”, o artigo 50.º do RGCO dispõe que «não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre». ---
Tal preceito legal consagra o chamado princípio da audição: antes da Autoridade Administrativa proferir a sua decisão deve ser assegurado ao arguido o exercício do contraditório. ---
Na terminologia do Assento n.º 1/2003, deve a Autoridade Administrativa «fornecer» ao arguido «todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito», sob pena nulidade sanável O Assento n.º 1/2003 fixou jurisprudência no sentido de que «quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa», acórdão de 16.10.2002, Recurso n.º 467/2002, relatado pelo Senhor Conselheiro Carmona da Mota, in DR 21, Série I-A, de 25.01.2003. --. ---
In casu. ---
Conforme decorre de fls. 4, 4 verso e 7 a 9 dos autos, a Recorrente foi notificada de que «lhe foi instaurado processo de contra-ordenação, com base nos factos constantes do auto de notícia cuja cópia» lhe foi entregue e que tinha o seguinte teor: ---
AUTO DE OCORRÊNCIA
N°146/l0
Jorge David Teixeira Meio, Guarda n°1054/2070968, a prestar serviço neste Posto da Guarda Nacional Republicana de Guimarães, dou conhecimento dos seguintes factos:No dia 31 de Julho de 2010, quando me encontrava de patrulha às ocorrências acompanhado pelo Guarda Rodrigues n° 1003, também a prestar serviço neste posto, foi-nos comunicado pelas 05H00 pela central rádio para nos deslocarmos à Rua S. João Baptista - Ponte, pois alegadamente um estabelecimento denominado "Terra V..." encontrava-se a laborar, causando assim ruído.
De imediato nos deslocámos ao local.
Chegados ao local, fomos abordados pela Sra. Glória Teixeira Monteiro, filha de João Monteiro e de Margarida de Jesus Teixeira, natural de Regadas - Fafe, nascida a 31/08/1962, titular do B.I. n° 8622831 emitido a 04/06/2004, com residência na Rua S. João Baptista n° 913, 1° Dirt- Ponte - Guimarães e com o contacto 253573069, a qual nos informou que a Pastelaria “Terra V..." tem por costume iniciar a laborar por volta das 04h00 da manhã, causando assim ruído o que impedia que esta dormisse.
Dirigimo-nos à porta do referido estabelecimento, esta encontrava-se fechada, onde tinha afixado um documento, no qual tinha a denominação do estabelecimento como Bebidas Pastelaria e Pão Quente, cujo explorador é Liliana Maria Neves Ribeiro com residência na Rua S. João Baptista n° 921-Ponte - Guimarães, tendo como registo 102/07 de 11/10/2007, com a licença de utilização 38/07 emitida a 12/09/2007, o Alvará n° 13/97 e cujo horário de funcionamento é das 06h00 até às 21h00 e com descanso semanal ao Domingo.
A Sra. Glória informou-nos que o estabelecimento em causa confeccionava os pastéis nas traseiras do edifício.
Dirigimo-nos às traseiras do edifício, onde verificámos que se encontrava uma porta aberta, da qual se sentia ruído, com um indivíduo no seu interior a trabalhar identificado verbalmente como João Rodrigues Pereira, filho de Jerónimo da Silva Pereira e de Maria Resende Rodrigues, natural de Fermentes - Guimaraes, residente na Rua do Rio Ave n° 54, Brito - Guimarães, este informou-nos ser empregado do referido estabelecimento.
No seu interior encontrava-se um forno, várias máquinas e um rádio a funcionar.
Face ao exposto, e pelo facto de termos sido chamados ao local, foi elaborado o presente Auto de Ocorrência para conhecimento e Arquivo deste Posto.
Quartel em Guimarães, 10 de Agosto de 2010
O Participante
(Jorge David Teixeira Melo)
Da referida notificação consta igualmente que ---(Jorge David Teixeira Melo)
«A confirmarem-se os factos constantes daquele auto/participação, foi violado o disposto na al. b) do n.° 2 do art. 5.º do Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio, e cometida a contra-ordenação prevista na mesma norma, punível com coima a fixar entre € 249,4 e € 3740,98, acrescida das custas do processo.
Constituem critérios para a graduação da coima, nos termos do art. 18.º do RGCO, a gravidade da contra-ordenação, a culpa, a situação económica do agente e o benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.
Relativamente à gravidade da infracção, serão apreciadas circunstâncias como a gravidade das suas consequências e a possibilidade de legalização e, quanto à culpa, o comportamento posterior do agente no sentido da legalização, sendo certo que se considera que, tendo agido de forma livre e consciente da ilicitude da conduta, os factos serão imputados a título de dolo.
Será ainda atendida a existência de antecedentes contra-ordenacionais, na medida em que se demonstre que a condenação anterior não constituiu suficiente advertência contra a prática de novas contra-ordenações.
Mais serão ponderados os elementos constantes dos processos de licenciamento ou outros processos existentes nos serviços municipais.
Para apreciação da situação económica, poderá, no prazo fixado para a defesa, enviar a estes serviços os elementos que considere relevantes, bem como, tratando-se de pessoa colectiva, cópia da certidão de registo comercial». ---
Da conjugação de tais elementos constantes dos autos, decorre que a Autoridade Administrativa conferiu à Arguida o contraditório nos termos prescritos no RGCO. ---
Com efeito, referiu-lhe os factos pertinentes em causa e o respectivo regime legal, solicitando-lhe elementos pertinentes à determinação da coima. ---
No fundo, com fundamento nos apontados elementos, a Arguida passou a saber que: ---
· Lhe havia sido instaurado procedimento contra-ordenacional ---
· Por no dia 31.07.2010, após as 5 horas, fora do horário estabelecido, a Terra V... encontrar-se em funcionamento, ---
· Circunstancialismo que a fazia incorrer na autoria material da contra-ordenação prevista e punida pela alínea b) do n.° 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio. ---
Perante tais elementos poderia a Arguida ter exercido cabalmente o contraditório. ---
O facto de tal não o fazer constituiu por certo uma opção. ---
É certo que dos apontados elementos não consta a concreta hora dos factos em causa. ---
Contudo, tal infere-se deles. ---
Por um lado, do Auto de Ocorrência decorre que tais factos ocorreram «imediatamente» após as «5H00». ---
Por outro lado, estando em causa uma contra-ordenação por funcionamento de uma estabelecimento fora do horário estabelecido, e tendo ele autorização para funcionar entre as «06h00» e as «21h00», claro que em causa estavam factos ocorridos entre as 5h00 e as 6horas. ---
De todo o modo, diga-se que a notificação a que se refere o artigo 50.º do RGCO não corresponde à dedução de uma acusação, pelo que a aplicação do regime inerente a esta mostra-se impróprio no caso. ---
Tal sucederá de certa forma «apenas com a apresentação ao juiz dos autos remetidos pelo MP na sequência da apresentação de impugnação judicial da decisão administrativa nos termos do art. 62.º do mesmo diploma legal» No mesmo sentido veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11.10.2011, Processo n.º 892/09.8TBABF. E1, in www.dgsi.pt/jtre. ---. ---
Improcede, pois, a arguida nulidade. ---
2. Da justeza da coima aplicada. ---
Em causa está uma contra-ordenação prevista e punida pela alínea b) do n.° 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.° 48/96, de 15 de Maio O referido diploma foi sucessivamente alterado pelos Decretos-Lei n.ºs 126/96, de 10.08, 217/96, de 20.11, e 48/2011, de 01.04. ---. ---
Nos termos daquele preceito legal, na sua redacção primitiva, em vigor à data dos factos em causa, mais favorável à Recorrente, feita a correspondente conversão em euros, «o funcionamento fora do horário estabelecido» «constitui contra-ordenação punível com a coima» de € 249,40 a € 3.740,98 Na apontada redacção refere-se uma coima de «50 000 a 750 000$00». Feita a conversão indicada no Regulamento CE n.º 2866/98, correspondendo € 1 = 200,482, obtém-se a indicada quantia de € 249,40 a € 3.740,98. ---. ---
Segundo o artigo 18.º, n.º 1, do RGCO, «a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação». ---
«A coima tem um fim de prevenção especial negativa, isto é, visa evitar que o agente repita a conduta infractora, bem como um fim preventivo geral negativo, ou seja, visa evitar que os demais agentes tomem o comportamento infractor como modelo de conduta» Cf. Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações, página 84. ---. ---
No caso vertente. ---
A decisão recorrida nada refere quanto à situação económica da Recorrente, nem ao benefício económico que ela retirou da prática da contra-ordenação em causa. ---
Tal omissão assaca à decisão recorrida o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, em conformidade com o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal Segundo o qual «Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada». ---, aplicável na situação vertente por força do preceituado no referido artigo 41.º, n.º 1, do RGCO. ---
Em consequência, importa anular a decisão recorrida tão–só no que respeita à determinação do quantitativo da coima em causa e reenviar o processo para nova decisão, antecedida de julgamento se necessário, na qual se indiquem elementos quanto à situação económica da Recorrente e ao benefício económico que ela retirou da prática da contra-ordenação em causa, decidindo-se em conformidade do quantum da respectiva coima, tudo nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal Dispõe-se aí que «o tribunal de recurso determina o reenvio do processo» quando «existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º». ---, aqui aplicável por força do disposto no aludido artigo 41.º do RGCO. ---
A nova decisão deve ser proferida pelo Tribunal que se mostrar competente em conformidade com o artigo 426.º-A do Código de Processo Penal Segundo o qual «1 - Quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida. 2 - Quando na mesma comarca existir mais de um juízo da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição». ---. ---
V.
DECISÃO. ---
Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência, anula-se a decisão recorrida tão-só relativamente à determinação do quantitativo da coima em causa, determinando-se o reenvio do processo para nova decisão apenas quanto àquele aspecto, antecedida de julgamento se necessário, a proferir pelo Tribunal competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal, com suprimento do apontado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. ---
Sem custas. ---
Notifique. ---
Guimarães, 18 de Dezembro de 2012