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II – O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:
1. Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena, em geral, das exigências de prevenção;
2. A Diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura que cabe ao tipo de facto respectivo.
III – O que, por outras palavras significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode lugar, sendo que, para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios”.
IV – Daí o bem fundado da nossa jurisprudência quando pressupõe que tal sistema só se torna político-criminalmente suportável se a atenuação especial, decorrente da cláusula geral apontada, entrar em consideração apenas em casos relativamente extraordinários ou mesmo excepcionais (sobre estes pontos ver Ac. do S.T.J de 29/01/2004, proc. nº 03P1874, WWW.itij.pt).
V - No caso dos autos nada de excepcional se descortina, que não tenha já sido equacionado na sentença recorrida e que permita agora a atenuação especial, tendo as atenuantes que o poderiam beneficiar sido já devidamente valoradas, pelo que não há lugar a falar aqui em atenuação especial.
TRIBUNAL RECORRIDO :
Tribunal Judicial da Comarca de Esposende (proc. n.º 221/02.1TAEPS).
RECORRENTE:
Joaquim T...
RECORRIDO:
Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO:
Por sentença de 6 de Novembro de 2006, proferida no processo em epígrafe, foi decidido
a) Condenar o Joaquim T..., em autoria material, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 202.º, al. a), 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pena de duzentos e quarenta (240) dias de multa à taxa diária de oito euros (€ 8), perfazendo o montante global de mil novecentos e vinte euros (€ 1920);
b) Julgar parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente C... Enes e, em consequência, condenar o Joaquim T... no pagamento de quatro mil e duzentos euros (€ 4200) por danos patrimoniais, acrescido de juros à taxa legal contados desde a data em que foi o arguido notificado para contestar o pedido de indemnização civil deduzido;
c) No mais, absolver o arguido do pedido.
d) Absolver Z... Anjeira, F... Azevedo do crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 202.º, al. b), 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a) do Código Penal, que lhes era imputado e, bem assim, absolvê-los do pedido de indemnização civil que contra eles havia sido deduzido por C... Enes.
Inconformado veio o arguido recorrer, apresentando para tanto as seguintes conclusões:
1. Salvo o devido respeito por opinião contrária, no caso sub judice, o titular dos interesses especialmente protegidos com a incriminação dos art. 203° e 204° do Código Penal não é o assistente, mas sim o proprietário da areia da qual se terá apropriado o arguido ora recorrente, porquanto, face à matéria de facto provada, dúvidas não existem de que a areia em causa nunca chegou a sair da esfera patrimonial da Câmara Municipal de Esposende.
2. Com efeito, a autorização verbal que terá sido dada ao assistente pelo chefe de gabinete da Câmara Municipal de Esposende para retirar as ditas areias e demais materiais inertes da parcela de terreno que vendeu ao Município é nula e de nenhum efeito por manifesta falta de poderes do respectivo agente que a concedeu.
3. Pelo que, seja qualquer for a resposta que o Tribunal ad quem venha a dar ás demais questões suscitadas no presente recurso, o assistente ora recorrido não tinha legitimidade para apresentar a queixa que deu origem aos presentes autos, nem para neles se constituir assistente e formular o respectivo pedido de indemnização cível.
4. Pois que, o assistente não é o titular dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação em causa nos presente autos, não sendo, por isso, o titular do respectivo direito de queixa (vd. Art. 113° do Código Penal).
- sem prescindir –
5. De qualquer forma, parece-nos manifesto que a matéria de facto dada como provada não está em conformidade com a prova produzida na audiência de julgamento, nem com o teor dos documentos juntos aos autos.
6. Sendo que, cumpre-nos, desde logo, realçar que a fundamentação de facto da decisão recorrida é manifestamente omissa, pelo menos, quanto a dois importantíssimos factos que decorrem, aliás, da alegação do arguido ora recorrente constante do item 18 da sua contestação e que são os seguintes:
«o assistente só poderia apropriar-se das areias e demais inertes que se encontrassem (na parcela por si alienada) última da cota da estrada até ao momento em que a construção da estrada alcançasse o seu terreno sob pena de ser o empreiteiro a fazê-lo" .
«o arguido removeu tais materiais no exacto momento em que a construção da estrada chegou á parcela que fora alienada pelo assistente» ;
7. Na verdade, tais factos não constam nem da matéria de facto provada, nem dos factos não provados e, a nosso ver, são de primordial importância para decisão de condenar ou de absolver o arguido aqui recorrente.
8. Sendo certo que, dessa omissão resulta necessariamente o vício da insuficiência da decisão da matéria de facto provada a que alude o art° 410°, n.º 2 do art, al. a) do Cpp e que aqui se deixa expressamente invocado para todos os efeitos legais.
9. Contudo, salvo melhor opinião, no caso ora em apreço não haverá necessidade do reenvio do processo para novo julgamento, porquanto, tendo sido gravada a prova produzida na audiência de julgamento, o processo contém já todos os elementos suficientes para a boa decisão da causa.
10. Com efeito, a -ocorrência de tais factos resulta claramente do depoimento das testemunhas José Matos Lima (cassete n.º 4, lado B, desde voltas n.º 1560 e cassete n.º 5, lado A, de voltas n.º 0749) , A... Garrido ( cassete n.º 4, lado B, de voltas n.º 02204 a n.º 1411), E... Ferreira (cassete n.º 1, lado A, desde o n.º 13:19 ao n° 23:12) e J... Leite (cassete I lado A, desde o n.º OO:OO ao n° 14:13 e lado B, cassete II, lado A, desde n.º OO:OO ao n.º 14:13) e decorre, também, da experiência comum.
11. Acresce que, nem os depoimentos das restantes testemunhas, nem o do próprio assistente, colide com a veracidade de tais factos.
12. Pelo que, a decisão da matéria de facto deverá, desde logo, ser modificada em conformidade com o supra exposto, aditando-se aqueles dois aludidos factos aos «factos provados», nos termos do art° 431°, als. a) e b) do CPP.
- ainda sem prescindir -
13. Por outro lado, a análise crítica das provas consideradas no seu conjunto impõe uma decisão diversa quanto à matéria de facto provada. (vd. Art. 412°, n.º 3, al, b) do CPP),
14. Propõe-se, por isso, o ora recorrente impugnar especificadamente (art. 412°, n.º 3, al a) do CPP) os seguintes factos que foram incorrectamente dados como provados na sentença recorrida:
a) o constante do respectivo item 9) dos factos provados (7), mas apenas no que diz respeito á quantidade de areia realmente extraída que foi bastante inferior aos «280m2" aí referidos,.
b) o constante do respectivo item 13) dos factos provados (ou seja, o preço (de € 15,00) por m3 que foi atribuído na douta sentença á areia removida pelo arguido),'
c) o arguido era sabedor de que actuava contra a vontade dos legítimos donos (vd. item 14),.
d) o arguido sabia que « a sua conduta era proibida e punida por lei,,;
15. Ora, dado que as provas foram gravadas, o arguido ora recorrente entende que as que impõe uma decisão diversa da recorrida, dando como provado os factos descritos no item seguinte, são as constituídas, desde logo, pelos depoimentos das seguintes testemunhas :
(1) A... Garrido ,
(cassete n.º 4, lado B, de voltas n.º02204 a n.º1411)
(2) J... Lima
(cassete n.º 4, lado B, desde voltas n.º 1560 e cassete n.º 5, lado A, de voltas n.º 0749)
(3) J... Leite
(cassete 1, lado A, desde o n.º 00:00 ao n.º 14:13 e lado B, cassete II, lado A, desde n.º 00:00 ao n.º 14: 13)
(4) O... Hipólito (Cassete l, lado A, desde n.º 05:49 ao n.º 13: 19)
(5) E... Ferreira
(cassete n.º 1, lado A, desde o n.º13: 19 ao n.º 23: 12)
16. Na verdade, tais testemunhas, que depuseram de uma forma segura, serena e clara, sustentaram inequivocamente que:
(I) a quantidade de areia extraída pelo arguido ora recorrente da parcela de terreno que foi vendido pelo Assistente ao Município de Esposende não ultrapassou os 156m3 - o que, de resto, é confirmado pelo auto de visita ao local de fls. 57.
(2) O valor da areia antes da sua extracção, remoção, transporte e armazenamento, ao tempo dos Jactos, não ultrapassava os € 7,50 por metro cúbico.
(3) O assistente só poderia apropriar-se das areias e demais inertes que se encontrassem (na parcela por si alienada) acima da cota da estrada até ao momento em que a construção da estrada alcançasse o seu terreno, sob pena de ser o empreiteiro a fazê-lo».
(4) « o arguido removeu tais materiais no exacto momento em que a construção da estrada chegou á parcela que fora alienada pelo assistente»;
17. Sendo que, quanto à determinação da quantidade da areia removida, impunha-se aqui o respeito pelo velho principio do «in dubio pro reo» que preside ao nosso direito processual penal e entre os dois valores carreados para os autos, deveria o tribunal a quo ter optado pelo menor (ou seja, os 156m3 a que se alude a fls. 57), pois é o que menos agravaria a punição do arguido ora requerente;
18. Acresce que, o tribunal a quo não teve em devida consideração o facto da morfologia inicial da parcela de terreno sub judice não ser uniforme por se tratar duma zona dunar e que, por isso, o arguido ora recorrente nunca poderia retirar toda a areia pois teve de usar parte dela na nivelação das partes baixas do terreno que estavam abaixo da dita cota da estrada;
19. E, quanto ao valor da areia, também nos parece manifesto que o meritíssimo juiz a quo cometeu um grande e grave equívoco, pois confundiu o valor da areia, enquanto matéria prima bruta (ou seja, ainda no local da sua extracção), com o seu preço final de venda ao público;
20. Com efeito, conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelo Sr Perito na audiência de julgamento (cassete n.º 2, lado A, desde o n.º 2220 e lado B desde o n° 0384) e das declarações do próprio assistente (cassete 2, lado A, n.º 0010 a n.º 2220), quer o preço (€ 20,00) por metro do cúbico de areia indicado pelo Senhor perito, quer o preço (€ 15,00/m3) reclamado pelo assistente no seu pedido cível, corresponde ao seu preço final de venda ao público;
21. E é consabido que, até chegar ao seu consumidor final, o preço da areia vai incorporar ainda os respectivos custos de extracção, remoção, transporte e armazenamento;
22. Donde se poderá concluir com mediana clareza que o metro cúbico de areia em bruto, ou seja, antes da sua extracção, remoção, transporte e armazenamento valerá cerca de metade do seu preço final de venda ao público, ou seja, cerca de € 7,50 por metro cúbico ou, na pior das hipóteses, € 10,00;
23. E, assim sendo, o valor total da areia supostamente retirada pelo arguido ora recorrente nunca poderá ultrapassar os € 1.170,00 (ou seja, 156m3 x € 7,50) ou os € 1560,00 (156m3 x € 10,00), ou, quando muito, os €2.100,00 (28Om3 x 7,50€) ou até os € 2.800,00 (280m3 x 10,00€);
24. Donde resulta que a decisão da matéria de facto deverá ser modificada em conformidade com exposto no item 4.16, nos termos do art. 431°, als. a) e b) do CPP.
25. Ora, está bom de ver que a alteração da decisão da matéria de facto nos termos preconizados nos itens anteriores implica necessariamente que se proceda a um diverso enquadramento jurídico-penal do caso sub judice;
26. Em primeiro lugar, porque da alteração dos itens 9) e 13) dos «Factos Provados» resulta necessariamente a desqualificação do crime de furto imputado ao arguido ora recorrente;
27. Com efeito, conforme já se referiu na sequência da modificação da decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto nos termos supra expostos, principalmente dos seus itens 9) e 13), ter-se-á de reduzir a quantidade da areia retirada pelo arguido para os 156m3 e o respectivo valor para os € 7,50 ou €10,00 (por metro cúbico);
28. O que significa que qualquer dos valores referidos no item 4.23 correspondentes ao preço da totalidade da areia supostamente retirada pelo arguido ora recorrente (€ 1.170,00, € 1560,00, € 2.100,00 ou até os € 2.800,00) é manifestamente inferior á quantia a que se alude na alínea a) do art. 202° do Código Penal;
29. Pelo que, mesmo tendo em conta o valor da Unidade de Conta em vigor á data dos factos, a coisa supostamente subtraída pelo arguido ora recorrente nunca seria de valor elevado para os efeitos da qualificação do crime de furto a que alude o art. 204°, n.º1, al. a) do diploma citado;
30. E, assim sendo, terá este tribunal de proceder á desqualificação do crime de furto qualificado pelo qual o arguido vem indevidamente condenado, convolando-o num crime de furto simples previsto e punido no art. 203°, n.º 1 do mesmo diploma;
31. Sucede que, nos termos do respectivo n.º 3 do artigo citado, o procedimento criminal pela prática do crime furto simples depende de queixa e, como já vimos, o dono da areia (que era a Câmara Municipal de Esposende) não apresentou qualquer queixa.
32. E, assim sendo, deverão os presentes autos ser arquivados por extinção do procedimento criminal derivada da falta de legitimidade do Ministério Público e do assistente para instaurar o respectivo procedimento criminal, nos termos dos arts 48°,49°, n.º1, 68°, n.º1, al. a) do Código Penal e 277°, n.º1 do Código de Processo Penal.
- sempre sem prescindir -
33. Mas, mesmo que se assim não se venha a entender - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre se dirá que o arguido ora recorrente, quando se apropriou da dita areia, não sabia (nem tinha, aliás, como saber!) que estava a actuar contra a vontade do seu legitimo dono;
34. Com efeito, em primeiro lugar, nem sequer consta dos factos provados que, após a celebração da respectiva escritura pública, o assistente tivesse alguma vez comunicado ou simplesmente manifestado ao Município ou ao empreiteiro o seu propósito de fazer uso da autorização que lhe foi concedida para proceder á extracção das areias e demais inertes que se encontrassem acima da respectiva «cota da estrada»;
35. Depois, ninguém, nem o município, nem o empreiteiro, nem o próprio assistente ou qualquer seu representante, impediu ou simplesmente reclamou contra a apropriação da areia por parte do arguido ora recorrente, sendo certo que toda a actuação do arguido ora recorrente ocorreu de dia, á vista de toda a gente e na presença do encarregado e dos trabalhadores do empreiteiro;
36. O arguido estava convicto de que não estaria a prejudicar ninguém porque o assistente não apareceu no local até ao aludido exacto momento em que a parcela sub judice teria de ser «limpa»;
37. Acresce que, se o arguido não tivesse retirado a areia no momento exacto em que o fez, seria o empreiteiro a fazê-lo naquele próprio dia sem qualquer aviso ou comunicação ao assistente;
38. Pelo que, não obstante não tivéssemos tido tempo suficiente para ouvir todas as cassetes, ainda não conseguimos vislumbrar donde é que o meritíssimo juiz a quo terá retirado a (ilegítima) conclusão de que o arguido «era sabedor que actuava contra a vontade dos legítimos donos»;
- sempre sem prescindir –
39. Pelo que, quando muito, o arguido terá actuado devido a erro sobre as circunstâncias do facto, ou seja, na convicção de que, por não ter aparecido no local no timing certo, o assistente se teria desinteressado pela areia e não iria usar da faculdade que lhe foi concedida pelo chefe do gabinete do Senhor Presidente da Câmara;
40. Ora, dúvidas não existem que tal circunstância, a existir, excluiria a ilicitude do facto;
41. O arguido ora recorrente actuou, pois, sem dolo (vd. Art. 16°, n.º 2 do Código Penal);
42. E atento todo circunstancialismo de facto que rodeou a situação sub judice, cremos que o arguido terá agido sem culpa pois actuou sem consciência da suposta ilicitude do facto (vd. Art. 17°, n.º 1 do Código penal);
43. Acresce que, também não nos parece correcta a conclusão do Meritíssimo Juiz a quo de que o arguido ora recorrente actuou com ilegítima intenção de apropriação;
44. Porquanto, como resulta manifesto do supra exposto, não existiu da parte do arguido ora recorrente qualquer vontade de desapropriar um terceiro do bem em causa ou sequer a mera intenção de excluir o mero poder fáctico (que nem existia no caso sub judice) de qualquer lesado sobre a coisa;
45. Por último, embora tal elemento não conste expressamente do respectivo tipo legal de crime, parece-nos que o crime em causa, como crime patrimonial que é, pressupõe a existência de um efectivo prejuízo patrimonial para o dono do bem;
46. Sucede que, o assistente não teve qualquer prejuízo efectivo porque, desde logo, a areia não era sua e, depois, a autorização que lhe foi dada pelo chefe de gabinete carece de validade jurídica;
47. O que significa que, á data dos factos, o assistente não tinha nenhuma relação com a dita areia que fosse digna de tutela jurídica dada a invalidade da dita autorização e sendo certo que, as meras expectativas jurídicas resultantes da dita autorização não merecem tutela penal;
48. O certo é que a actuação do arguido não causou qualquer prejuízo, nem ao município, nem sequer ao assistente, porquanto mesmo que o arguido não se tivesse dela apropriado, a dita areia nunca teria entrado na esfera patrimonial deste últimos, pois ficaria sempre na absoluta disponibilidade do empreiteiro;
49. E, assim sendo, não obstante a areia em causa ser um bem alheio, não tendo a apropriação da mesma por parte do arguido causado qualquer prejuízo patrimonial a quem quer que fosse, a sua actuação não merece qualquer censura penal;
50. De resto, anão ser dessa forma, ou seja, a ser correcta a interpretação da norma contida nos artigos 203° e 204° do Código de Penal plasmada na douta sentença recorrida no sentido de que á respectiva incriminação é absolutamente indiferente o facto do agente não ter causado qualquer prejuízo patrimonial efectivo ao dono do respectivo bem, então tal norma será materialmente inconstitucional por violação do principio da dignidade humana e do Estado de Direito Democrático consagrados nos art.s 1.º e 2° da Constituição da República Portuguesa, bem como o direito á integridade moral consagrado no art. 25, n.º 1 do Lei fundamental;
51. De qualquer forma, mesmo que assim não se venha a entender, sempre se imporá, pelo menos, a total absolvição do arguido do pedido cível contra si formulado pelo assistente/demandante ora recorrido;
52. porquanto, pelas razões supra aduzidas e que aqui se dão por integralmente reproduzi das para todos os efeitos legais, o de mandante cível não só não é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com incriminação em causa, ( vd. Art. 68° n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal),
53. Como não sofreu, de facto, qualquer prejuízo que tivesse resultado, directa e necessariamente, da actuação do arguido ora recorrente;
54. Finalmente, a pena de multa aplicada ao arguido ora recorrente não é adequada á gravidade dos factos, nem á ilicitude da sua conduta, nem á sua culpa e personalidade.
55. Na verdade, atentas as diversas circunstâncias atenuantes que militam a seu favor, a pena de multa que foi aplicada ao arguido deverá ser especialmente atenuada, nos termos do art. 72° do Código Penal, não devendo ultrapassar os 90 dias;
56. Por outro lado, face á situação económica do seu agregado familiar, complementada com os factos constantes do seu pedido de protecção jurídica que consta dos autos, a respectiva taxa diária não deverá ultrapassar os € 3,00.
57. Pelo que, ao ter decidido como decidiu, a decisão ora recorrida viola as normas constantes dos artigos 48°, 49°, n.º1 e 68°, n.º1, al. a) do CPP; 16°, n.ºs I e 2, 17°, n° I, 72°, n° I e 2, 113°, n° I, 129°, 202°, al. a ), 203°, n.ºs I e 3, 204°, n.º 1, al. a) do Código Penal e 483°, n.º 1, 562° e 566° do Código Civil;
Termos em que, dando-se integral provimento ao presente recurso, deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra em que seja ordenado o arquivamento dos presentes autos por falta de legitimidade do Ministério Público e do assistente para instaurarem e promoverem o procedimento criminal, ou em que, pelo menos, o arguido ora recorrente seja absolvido do crime que lhe é imputado e do pedido de indemnização cível contra si deduzido, ou em que a pena de multa aplicada ao arguido não ultrapasse os 90 dias à razão diária de € 3,00.
Só assim se fará sã, Inteira e boa Justiça !
1. O assistente, assim como qualquer cidadão, dispõe de legitimidade para dar início ao procedimento criminal, não dependendo o crime em questão (furto qualificado), de uma queixa enquanto condição de procedibilidade:
2. A matéria de facto dada como provada é suficiente para a decisão condenatória proferida, contendo, embora com outros parâmetros, os factos ora reputados de essenciais pelo recorrente/arguido;
3. O Mm.° Juiz a quo andou bem ao fundamentar a sua convicção probatória no relatório pericial junto aos autos, com vista a aferir quer do valor quer da quantidade de areia furtada, nisso consistindo a mais sã expressão do princípio da livre apreciação da prova, de resto plasmado no art. 127°. Código de Processo Penal:
4. Assim sendo, não faria sentido desqualificar o furto e ver no entendimento estrito de queixa previsto no art. 113, n.º 1, do Código Penal, a condição de procedibilidade em falta nos autos (ainda que se entendesse que o assistente não dispunha de autorização válida para extrair aquelas areias naqueles termos);
5. O recorrente/arguido bem sabia o desvalor da sua conduta, até porque é areeiro de profissão, tal como o assistente, não desconhecendo a negociação deste com o executivo camarário e a autorização que lhe havia sido dada para a extracção daquelas areias, podendo fazê-las coisa sua.
Termos em que se conclui sufragando a posição adoptada pelo Mm.° Juiz a quo na douta sentença sindicada, julgando-se o recurso interposto pelo arguido/recorrente Joaquim T... improcedente, como é de toda a JUSTIÇA!
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No recurso interposto estão suscitadas as seguintes questões:
- Falta de legitimidade do assistente C... Enes dado que o proprietário das areias era o Município de Esposende;
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- Impugnação da matéria de facto dada como provada
- Falta de consciência da ilicitude do facto
- Medida da pena de multa e seu quantitativo diário
Vejamos:
Na decisão sob recurso foram dados como provados e não provados os factos que seguem e respectiva motivação:
“III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO7. Factos provados
Instruída e discutida a causa, com relevo para a decisão, mostram-se provados apenas os seguintes factos:
1) Encontra-se registado a favor do assistente C... Enes, casado com M... Casais na comunhão geral, a aquisição do direito de propriedade sobre o prédio rústico “Sítio da Fonte da Senhora”, constituído por terreno de pinhal, com 3 100 m2, confrontando a norte M... Alvim, a sul com caminho, nascente com M... Tomé e poente A... Torres, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 1 517.º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende, freguesia da Apúlia, sob o n.º 02721/230401;
2) Por escritura pública celebrada no dia 5 de Julho de 2001, C... Enes e M... Casais venderam ao Município de Esposende e para execução da Variante da Apúlia, uma parcela de terreno com a área de 422 m2 a destacar do prédio identificado em 1), pelo preço de 1 266 000$00 (€ 6 314,78);
3) Ao tempo das negociações, foi autorizado oralmente ao proprietário do prédio alienado a retirada das areias e demais materiais inertes que se encontrassem acima da cota da estrada;
4) No preço estabelecido para a venda descrita em 2) não foi considerado, como compensação ao assistente C... Enes, o valor por ele obtido com a venda da areia e outros materiais inertes da dita parcela;
5) A construção da via denominada Variante Sul da Apúlia foi adjudicada, pelo Município de Esposende, à sociedade M... e M..., S.A.;
6) Para a construção da Variante sul da Apúlia foram adquiridos pelo Município outros terrenos além do descrito em 1);
7) O Município de Esposende adoptou o procedimento descrito em 3) e 4) relativamente a todos os terrenos adquiridos para a construção da Variante sul da Apúlia, com conhecimento de todo o executivo camarário e, especialmente, do Presidente da Câmara;
8) O descrito em 3), 4) e 7) era do conhecimento dos arguidos e dos responsáveis da sociedade à qual foi adjudicada a obra;
9) Em dia concretamente não apurado de Janeiro de 2002, o arguido Joaquim T... extraiu pelo menos 280 m3 de areia limpa e de boa qualidade da parcela de terreno descrita em 2);
10) Além da referida em 9), o arguido Joaquim Tomé retirou areia em quantidade não apurada de terrenos pertencentes a seus familiares;
11) O arguido Joaquim Tomé apenas retirou areia que se encontrava acima da cota da estrada, transportando-a em camião;
12) O arguido Joaquim Tomé deu o uso que bem entendeu a tal areia, designadamente vendeu a terceiros e utilizou em terrenos próprios e de familiares;
13) A areia, ao tempo dos factos, tinha o valor de € 15 por m3;
14) O arguido Joaquim Tomé actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a areia por si retirada não lhe pertencia, assim como era conhecedor do valor que a mesma tinha e, ainda, sabedor que actuava contra a vontade dos legítimos donos;
15) Sabia ainda o arguido Joaquim Tomé que a sua conduta era proibida e punida por lei;
16) O assistente C... Enes pretendia comercializar a areia retirada e já tinha estabelecido negociações com potenciais clientes;
17) O assistente C... Enes deslocou-se a Portugal;
18) Não existiu qualquer deliberação camarária escrita no sentido de autorizar o descrito em 7).
19) O arguido Zacaria Anjeiras é casado, tendo dois filhos de 28 e 22 anos, sendo que este mais novo ainda estuda;
20) É industrial, auferindo semanalmente pelo menos € 600;
21) Vive em casa própria;
22) Tem o 4.º ano de escolaridade;
23) Não tem antecedentes criminais;
24) O arguido Fernando Anjeiras é casado e tem dois filhos, de 23 e 21 anos, ambos ainda a seu cargo;
25) Aufere rendimentos da agricultura e da extracção de areias, recebendo mensalmente, pelo menos, € 700 das suas actividades;
26) Vive em casa própria;
27) Tem o 6.º ano de escolaridade;
28) Não tem antecedentes criminais;
29) O arguido Joaquim Tomé é casado e tem 3 filhos, todos já com vida autónoma;
30) É industrial da extracção de inertes e aufere mensalmente, pelo menos, € 600;
31) Tem o 4.º ano de escolaridade;
32) Não tem antecedentes criminais.
8. Factos não provados
Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados.
Designadamente, não se provaram os seguintes factos:
a) Aquando do acordo referido em 3), foi ainda o assistente C... Enes autorizado a retirar as areias que se situassem abaixo da cota da estrada desde que, depois, colocasse aterro até ao nível da cota;
b) Os proprietários dos terrenos alienados ao Município ficaram com a possibilidade de retirar areia das parcelas alienadas abaixo da cota da estrada desde que, depois, colocassem aterro até ao nível da cota;
c) Nos dias 10, 11 e 12 de Janeiro de 2002, os arguidos Zacarias Angeiras e F... Azevedo, em comunhão de esforços e de intentos com o arguido Joaquim Tomé, sem contactar o Assistente e sem lhe propor a compra da areia, utilizaram máquinas designadas por “pá carregadoras” e extraíram 1 500 m3 de areia limpa da parcela de terreno descrita em 2);
d) Os arguidos Z... Anjeiras e F... Azevedo retiraram areia que se encontrava acima da cota da estrada e ainda areia que escavou numa profundidade de 3,60 m;
e) O arguido Joaquim Tomé na parcela referida em 2) escavou numa profundidade de 3,60 m e daí retirou areia;
f) Os arguidos Zacaria Anjeiras e F... Azevedo transportaram areia e venderam-na a terceiros;
g) Os arguidos colocaram entulho no buraco por si feito para que o terreno ficasse ao nível da cota da estrada;
h) Os arguidos Z... Anjeiras e F... Azevedo actuaram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a areia não lhes pertencia, assim como eram conhecedores do valor que a mesma tinha e, ainda, sabedores que actuavam contra a vontade dos legítimos donos;
i) Sabiam ainda estes arguidos que a sua conduta era proibida e punida por lei;
j) Aquando da negociação da alienação da parcela referida em 2), foi acordado entre o assistente C... Enes e o Município que a areia da parcela cedida se mantinha propriedade do assistente, quer a que se encontrava acima da cota da estrada a construir quer a que se encontrava abaixo daquela cota;
k) Os arguidos retiraram 1 500 m3 de areia;
l) Os factos praticados pelo arguido Joaquim Tomé causaram sofrimento, preocupações, afectação do sistema nervoso e mau estar generalizado ao assistente C... Enes;
m) Ao tomar conhecimento dos factos, o assistente C... Enes teve de recorrer a assistência médica e receber tratamento hospitalar e medicamentoso, gastando € 100;
n) O descrito em 17) foi devido exclusivamente aos factos objecto dos presentes autos;
o) O assistente C... Enes gastou € 2180 em deslocações para tratar dos assuntos e matérias relativas ao presente processo;
p) O assistente C... Enes suportará o pagamento dos honorários ao seu advogado em quantia de € 1 500;
q) Os arguidos desconheciam o teor do descrito em 6) e 7);
r) Foi o encarregado da obra que autorizou o arguido Joaquim Tomé a proceder à extracção de areia da parcela de terreno referida em 2);
s) As areias retiradas da parcela descrita em 2) eram areias sujas;
t) Se a areia não tivesse sido retirada da parcela de terreno descrita em 2), a mesma apenas serviria para a sociedade M... e M..., S.A. nivelar o leito da estrada;
9. Motivação
Em termos gerais, o Tribunal fez assentar a sua convicção na análise crítica de todo o material probatório ao seu dispor, confrontando a prova documental junta com o teor dos depoimentos das testemunhas, assim como com as declarações dos arguidos e do assistente C... Enes, perspectivando todos os elementos probatórios à luz das regras da experiência.
Concretizando, e começando pela factualidade provada, o Tribunal fez assentar a sua convicção no que toca aos factos descritos em 1) e 2) no teor dos documentos autênticos juntos, como sejam a certidão do registo predial relativo ao imóvel identificado em 1) (fls. 45 a 48) e a certidão da escritura pública pela qual se operou a alienação da parcela de terreno a que se alude em 2) (fls. 38 a 40).
Quanto à factualidade descrita em 3) e 4), atendeu-se essencialmente ao teor do depoimento de A... Garrido, ao tempo dos factos chefe de Gabinete do Presidente da Câmara Municipal de Esposende e que negociou com os respectivos proprietários (e assim também com o assistente C... Enes) a alienação dos terrenos para a construção da denominada Variante Sul da Apúlia, sendo, por isso, pessoa conhecedora dos detalhes das negociações encetadas. Este, no seu depoimento, foi peremptório ao afirmar que os proprietários dos terrenos alienados apenas poderiam retirar areia ou quaisquer outros materiais que se encontrassem acima da cota da estrada e nunca abaixa, mais tendo sido claro ao dizer que abaixo da cota da futura estrada não estava ninguém, autorizado a retirar o que quer que fosse, porquanto se tal sucedesse, e porque isso significaria uma alteração ao caderno de encargos da sociedade construtora, seria o Município a suportar o encargo com a movimentação de terras que tal acarretaria.
Além disso, o seu depoimento foi isento e objectivo, encontrando ainda suporte no teor do documento de fls. 391. Neste documento diz-se que “foram encetadas conversações com os respectivos proprietários”, mas do teor do mesmo, conjuntamente com o depoimento de A... Garrido, não resulta (ao contrario do pretendido pelo assistente C... Enes) que a possibilidade conferida aos proprietários de comercializarem a areia até à cota da estrada serviu também “de preço” na aquisição dos terrenos. Aliás, nesta matéria foi claramente dito em audiência pela testemunha A... Garrido que os preços dos terrenos foram adquiridos com base em avaliação feita por perito para o efeito contratado pelo Município.
Relativamente ao descrito em 5) da factualidade provada, o Tribunal atendeu ao teor do documento de fls. 38, o que, aliás, não foi minimamente colocado em causa por qualquer dos sujeitos processuais, designadamente os arguidos e o assistente.
Quanto ao referido em 6), tal matéria encontra-se pressuposta em vários depoimentos e nas declarações dos arguidos e assistente (falou-se, sempre, em terrenos para a estrada, em proprietários). Além de que o depoimento de A... Garrido é claro ao falar em “todos os proprietários” (logo, há mais do que o assistente C... Enes), não podendo o Tribunal ainda ignorar o conjunto de escrituras públicas juntas aos autos e onde se procedeu à alienação, a favor do Município, de parcelas de terrenos para a construção de Variante sul da Apúlia (fls. 449 a 546).
O depoimento de A... Garrido foi ainda decisivo para elucidar o Tribunal quanto à factualidade descrita em 7) e 8), sendo claro na afirmação de que a todos os proprietários foi dada a possibilidade de, querendo, retirarem areia ou quaisquer outros materiais (como madeira) desde que respeitassem a cota a estrada a construir. Depoimento que, nesta parte, sai inteiramente confirmada pelo teor do documento de fls. 391 e 391.
Sobre a factualidade descrita em 9) a 15), o Tribunal atendeu vários elementos de prova.
Desde logo, o Tribunal atendeu às declarações do arguido Joaquim Tomé, que não deixou de admitir ter retirado areia da parcela de terreno descrita em 2). É certo que procurou mitigar ao máximo os seus actos (designadamente sustentando ter retirado apenas entre 110 a 120 m3 de areia do dito terreno), mas a sua confissão (na parte em que admite ter retirado areia) deve conjugar-se com o teor do relatório pericial (fls. 430 a 446) e ainda com os depoimentos de A... Garrido e João Leite, analisando tais depoimentos à luz das regras da experiência.
Por um lado, as testemunhas A... Garrido e João Leite (também este é funcionário camarário, tendo sido destacado para fiscalizar a construção da estrada Variante sul da Apúlia) — uma e outra, até por força das suas funções, mostraram-se isentas e imparciais quer em relação aos arguidos quer em relação ao assistente — afirmaram que a sociedade a quem foi adjudicada não apresentou qualquer reclamação de que tivessem sido retirados matérias inertes ou areias abaixo da cota que estava contratualizada (o que vale por dizer que o arguido Joaquim Tomé não retirou areia abaixo da cota da estrada). Por outro, ponderou o Tribunal o relatório pericial elaborado (o qual se mostra adequadamente fundamentado) para afirmar que o arguido retirou, da parcela descrita em 2), 280 m3 de areia, esclarecendo ainda o Sr. Perito em audiência de julgamento os procedimentos tomados para atingir aquele resultado (os 280 m3), designadamente tomando como ponto de referência para determinar a cota da estrada, a base inferior desta (daí a divergência em relação ao teor do relatório elaborado em sede de inquérito e constante a fls. 57, que partiu da base superior da estrada para determinar a cota da estrada).
E bem se compreende que tenha o Tribunal atendido ao cálculo elaborado pelo Sr. Perito: podendo o arguido retirar toda a areia disponível (até à cota da estrada, convindo aqui relembrar que o arguido se encontrava “vigiado” pela própria empresa que construiu a estrada e, por isso, não poderia abusar da sorte extraindo areia abaixo da cota), ensina-nos a experiência que o arguido não se ficaria apenas pela “cota superior” (isto é, atendendo à base superior da estrada para determinar a “cota”), como, muito menos, ainda se daria ao trabalho de realizar trabalhos para a construtora movimentando areia para a zona do terreno descrita em 2) que se encontrava naturalmente abaixo da cota da estrada (caindo, assim, completamente em saco roto a alegação do arguido Joaquim Tomé de que teria retirado menos areia do que a referida no cálculo do Sr. Perito porque “fez a caixa” para a construtora, ou seja, terá deslocado areia de zonas mais altas para as mais baixas).
De acordo com o relatório pericial, a areia era limpa e de boa qualidade.
Quanto ao preço da areia, é certo que o Sr. Perito apontou o valor de € 20 por cada m3 de areia, mas não deixou de dizer que era meramente indicativo e, além, disso, ponderou o Tribunal o facto do próprio assistente C... Enes indicar como valor da venda € 15 por m3. valor que foi indicado por testemunhas que desenvolvem a sua actividade na extracção de areias (como seja António de Jesus Lourenço).
Mostrou-se ainda que o arguido não se ficou apenas pela parcela de terreno
No que diz respeito aos factos descritos em 16) e 17), considerou o Tribunal o depoimento de E... Casais e M... Casais (estas testemunhas, adianta-se, pareceram ao Tribunal credíveis, objectivas e isentas nas descrição dos factos preocupando-se em relatar apenas os factos de que tomaram conhecimento directo e sem demonstrarem qualquer animosidade para com os arguidos), juntamente com o depoimento de A... Lourenço (nesta parte a merecer a credibilidade do Tribunal).
Quanto às deslocações a Portugal, o Tribunal considerou o teor dos depoimentos de E... Casais e M... Casais, assim como os documentos juntos em audiência de julgamento.
Atendeu ainda o Tribunal ao teor da informação camarária referida a fls. 329.
Quanto à situação económica e social dos arguidos, o Tribunal atendeu às suas declarações que, nesta parte, pareceram sérias e objectivas e, por isso, pareceram credíveis ao Tribunal.
Na determinação dos antecedentes criminais, o Tribunal atendeu aos certificados do registo criminal dos arguidos juntos aos autos.
Importa antes de mais, fazer uma advertência: a generalidade das testemunhas ouvidas em sede de julgamento (com excepção das já referidas A... Garrido, J... Leite, E... Casais e M... Casais) revelaram-se muito parciais, claramente tomando o partido e as dores ou do assistente ou dos arguidos.
Como de pouco préstimo na descoberta da verdade serviram as declarações dos arguidos e assistente.
Os arguidos, muito compreensivelmente, procuraram “sacudir a água do capote”, negando a prática dos factos (assim Z... Anjeiras e F... Azevedo) ou limitar ao mínimo a admissão de factos incriminatórios (designadamente o J... Tomé). E as suas declarações não deixaram de ser marcadas por algumas contradições (foram incapazes de esclarecer o funcionamento da sua “sociedade”).
Já o assistente C... Alves não conseguiu despir-se da sua veste de “interessado” e, por isso, as suas declarações foram marcadas por uma tentativa de compor o “ramalhete a seu gosto”, designadamente exagerando quanto à areia retirada da sua parcela de terreno (foi mesmo o único a sustentar que se foi abaixo da cota da estrada e que, no buraco, deixaram entulho e aterro) ou procurando afirmar que veio propositadamente de França para resolver os problemas suscitados com a extracção de areia no dito terreno (e aqui não deixou de ser contraditório porque, o que se explana a título de mero exemplo, a areia foi retirada em Janeiro de 2002 e só no final de Junho desse ano (isto é, praticamente 6 — seis — meses depois dos factos), no próprio dizer do assistente, é que se deslocou a Portugal, sem que para isso tivesse dado qualquer explicação.
Por sua vez, A... Lourenço no que aos concretos factos imputados no libelo acusatório, foi muito pouco credível, revelando desconhecer os factos, fazendo afirmações sem ter conhecimento dos factos (assim, disse que foram retirados 1 500 m3, mas nem sequer viu o terreno, como afirmou terem os arguidos trabalhado em conjunto, embora lá tivesse afirmado que não soubesse como).
Já a testemunha E... Lourenço também não mereceu qualquer credibilidade, procurando dar ao Tribunal uma versão dos factos que contraria as próprias regras da experiência, dizendo que viu os arguidos a trabalhar em conjunto (cada um a conduzir a sua máquina) não por dois ou três dias (como sustentava a acusação) mas, (pasme-se!) por 1 semana, 20 dias, quando isso contraria por completo os dados disponíveis, designadamente a quantidade de areia não só retirada mas (que é uma quantidade superior) a alegadamente tirada (1 500 m3).
Quanto a C... Ribeiro, não escondeu a relação de animosidade que nutria pelos arguidos motivada pelo facto dos arguidos, logo após o falecimento do seu (testemunha) pai, em nada o terem beneficiado.
Por seu turno, J... Lima já não se recordava dos factos e, por isso, do seu depoimento pouco se pôde aproveitar. Em todo o caso, afirmou (ao contrário do sustentado pelo arguido em causa) que o arguido Joaquim Tomé avisou previamente a sociedade M... e M..., S.A de que iria extrair a areia.
Relativamente a Vítor Leite, ao tempo chefe de divisão de obras da Câmara Municipal, o seu depoimento foi inócuo porque não acompanhou directamente nem as obras (isso ficou a cargo do J... Leite) nem as negociações entabuladas com os proprietários dos terrenos (tarefa de A... Garrido). E dos demais factos nada sabia.
O depoimento de Otílio dos Santos Hipólito pouco acrescentou ao que já se sabia, tanto mais que não teve conhecimento directo dos factos.
Também A... Fernandes se revelou de pouca utilidade, porquanto foi contraditória: por um lado viu dois camiões a sair dos terrenos do assistente, mas, por outro (informação bem mais fácil de obter) não conseguiu descrever o estado da bouça de onde tais camiões, afinal, saíram.
Como claramente identificado com os interesses da defesa (muito embora se tenha afirmado amigo de toda a gente) se deve analisar o depoimento de E... Ferreira, procurando apresentar uma versão dos factos essencialmente coincidente com a do arguido (designadamente que quando o mesmo foi buscar a areia já se estava a construir a estrada de ambos os lados do terreno descrito em 2) — o que é claramente contrariado pelo depoimento dos responsáveis da obra, unanimemente afirmando que a construção da obra se fazia num único sentido — e que logo após a intervenção do arguido J... Tomé, mesmo no dia seguinte, as máquinas da sociedade M... e M..., S.A. já realizavam obra no dito terreno).
Concretizando, deve desde já notar-se que muita da factualidade não provada está directamente em contradição com a factualidade provada. E, por isso, na motivação de facto, deve atender-se ao que supra se disse relativamente a tais matérias.
Concretizando, o referido em a), b) e k) vai em sentido contrário ao afirmado na factualidade provada e, por isso, para lá se remete.
Não foi ainda feita qualquer prova com o mínimo de credibilidade relativamente à participação dos arguidos Z... Anjeiras e F... Azevedo. Sendo certo que os mesmos negam a prática dos factos e, pelas razões acima referidas, não há testemunhas credíveis que os coloquem no lugar dos factos ao tempo em que os mesmos ocorreram. Sendo certo, todavia, que os mesmos admitiram existir uma “sociedade irregular” entre eles e o arguido Joaquim Tomé, mas em nome do princípio do in dúbio pro reo não pode o Tribunal presumir, sem qualquer outro dado que minimamente sustente tal presunção, que na parcela de terreno identificada em 2) participaram, por qualquer modo, nos factos.
Pelas razões também supra avançadas, nenhuma prova se fez relativamente à escavação ou retirada de areia abaixo da cota da estrada, quer pelos arguidos Z... Anjeiras e F... Azevedo, quer pelo arguido Joaquim Tomé, resultando daqui, como consequência lógica, o descrito em g).
Negada a participação dos arguidos F... Azevedo e Z... Anjeiras nos factos, fica prejudicada a possibilidade do descrito em f), h) e i), que, assim, têm-se por não provados.
Relativamente à factualidade vertida em j), do contrato celebrado e descrito em 2), assim como o depoimento de A... Garrido, resulta inequivocamente que a areia também foi alienada, tendo no entanto o Município tolerado que, até certo nível, os anteriores proprietários pudessem fazer uso da areia.
Quanto ao l) e m), nenhuma prova com o mínimo de credibilidade e capaz de convencer o Tribunal foi feita sobre tal matéria. Aliás, sobre o descrito em m), importa notar que em todo o julgamento não se fez referência à necessidade do assistente C... Enes recorrer a ajuda médica ou medicamentosa, muito menos foi junta qualquer prova documental sobre tal matéria.
No que diz respeito às deslocações, o assistente C... Enes procurou convencer o Tribunal que, por força do presente processo, se viu na necessidade de se deslocar a Portugal e, por isso, teve grandes gastos. Ora, independentemente da qualificação de tais despesas e da sua inclusão para efeitos indemnizatórios, o certo é que não passou despercebido ao Tribunal, por exemplo, que os factos remontam a Janeiro de 2002 e disso lhe foi dado conhecimento, mas ele apenas decidiu deslocar-se a Portugal no final de Junho de 2002. Como não foi dada qualquer explicação que o assistente tenha permanecido em Portugal por um largo período de tempo sempre que aqui se deslocava, sendo de todo improvável que essas longas permanências se deviam, exclusivamente, ao presente processo (veja-se, a título de exemplo, que precisou o assistente do serviço de táxi do Aeroporto para a Apúlia no dia 26.02.2005, mas só terá regressado a França, e por isso utilizado novamente o serviço de táxi, um mês depois, em 27.03.2005).
Nenhuma prova se fez ainda relativamente aos honorários ao Mandatário do assistente.
O mesmo se poderá ainda dizer relativamente ao alegado facto de ter sido o encarregado da obra que autorizou o arguido Joaquim Tomé a retirar a areia da parcela de terreno descrita em 2). Aliás, o dito encarregado foi inquirido e sobre tal matéria foi totalmente omisso.
O referido em s) é directamente contrariado pelo relatório pericial.
O referido em t), por fim, foi um facto abordado em audiência, mas a sua afirmação foi em termos de não merecer qualquer credibilidade”.
Cumpre agora decidir
1. Da falta de legitimidade do assistente C... Enes;
Sustenta o recorrente que “no caso sub judice, o titular dos interesses especialmente protegidos com a incriminação dos art. 203° e 204° do Código Penal não é o assistente, mas sim o proprietário da areia da qual se terá apropriado o arguido ora recorrente, porquanto, face à matéria de facto provada, dúvidas não existem de que a areia em causa nunca chegou a sair da esfera patrimonial da Câmara Municipal de Esposende, pois a autorização verbal que terá sido dada ao assistente pelo chefe de gabinete da Câmara Municipal de Esposende para retirar as ditas areias e demais materiais inertes da parcela de terreno que vendeu ao Município é nula e de nenhum efeito por manifesta falta de poderes do respectivo agente que a concedeu, pelo que, seja qualquer for a resposta que o Tribunal ad quem venha a dar ás demais questões suscitadas no presente recurso, o assistente ora recorrido não tinha legitimidade para apresentar a queixa que deu origem aos presentes autos, nem para neles se constituir assistente e formular o respectivo pedido de indemnização cível, pois o assistente não é o titular dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação em causa nos presente autos, não sendo, por isso, o titular do respectivo direito de queixa (vd. Art. 113° do Código Penal)”.
Como é sabido, nos termos do disposto no art. 48 do C. P. Penal, é o Ministério Público que tem legitimidade para promover o processo penal, com as limitações constantes dos artigos 49 a 52 do C. P. P.
Assim, nos termos do art. 49 n.º1 e n.º 2 do C. P. Penal, quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público (sendo certo que se considera feita ao M.P. a queixa dirigida a qualquer outra entidade que tenha obrigação legal de a transmitir àquele) para que este promova o processo.
Por seu turno, nos termos do artigo 50 n.º 1 do C. P. Penal, quando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se constituam assistentes e deduzam acusação particular (art. 50 n.º 1 C. P. Penal).
Nos termos do disposto no art. 55 n.º 1 do C. P. Penal, compete em especial aos órgãos de polícia criminal, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova.
Ora, sendo certo que na participação inicial se dá conta da prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos art. 203 n.º1, 204 n.º 1 a) ex vi do art. 202 a) todos do C. Penal, crime de natureza pública que não depende do exercício do direito de queixa, o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, independentemente da forma como adquiriu notícia do crime (art. 241 do C. P. Penal).
Por outro lado, podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito, “os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos” (art. 68 n.º 1 a) do C. P. Penal).
Ora, por um lado, o arguido foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 68 n.º 4 do C. P. Penal (fls. 93, 95, 101 e 104) nada tendo dito nem oposto á constituição do ofendido como assistente.
Por outro lado, atenta a matéria de facto dada como provada e constante dos factos 1), 2), 3) e 4), ou seja, que o ofendido era o proprietário, com sua mulher, da parcela de terreno onde se encontravam as areias (prédio rústico “Sítio da Fonte da Senhora”, constituído por terreno de pinhal, com 3 100 m2, confrontando a norte M... Alvim, a sul com caminho, nascente com M... Tomé e poente A... Torres, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 1 517.º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Esposende, freguesia da Apúlia, sob o n.º 02721/230401), do qual, por escritura pública celebrada no dia 5 de Julho de 2001, venderam ao Município de Esposende e para execução da Variante da Apúlia, uma parcela de terreno com a área de 422 m2 a destacar do prédio identificado, pelo preço de 1 266 000$00 (€ 6 314,78), e que ao tempo das negociações, foi autorizado oralmente ao proprietário do prédio alienado a retirada das areias e demais materiais inertes que se encontrassem acima da cota da estrada, sendo certo que no preço estabelecido para a venda descrita não foi considerado, como compensação ao assistente C... Enes, o valor por ele obtido com a venda da areia e outros materiais inertes da dita parcela, clara está a legitimidade do C... Enes para se constituir assistente e para formular pedido de indemnização cível, atento o disposto no art. 204 n.º 1 e n.º 3 do C. Civil.
Improcede assim este fundamento do recurso.
2. Impugnação da matéria de facto dada como provada
Sustenta o recorrente que “a decisão da matéria de facto deverá ser modificada em conformidade com o exposto, nos termos do art. 431°, als. a) e b) do CPP, não havendo necessidade do reenvio do processo para novo julgamento, porquanto, tendo sido gravada a prova produzida na audiência de julgamento, o processo contém já todos os elementos suficientes para a boa decisão da causa”.
Sustenta ainda que “a análise crítica das provas consideradas no seu conjunto impõe uma decisão diversa quanto à matéria de facto provada. (vd. Art. 412°, n.º 3, al, b) do CPP), e que Propõe-se, por isso, o ora recorrente impugnar especificadamente (art. 412°, n.º 3, al a) do CPP) os seguintes factos que foram incorrectamente dados como provados na sentença recorrida:
a) o constante do respectivo item 9) dos factos provados (7), mas apenas no que diz respeito á quantidade de areia realmente extraída que foi bastante inferior aos «280m2" aí referidos,.
b) o constante do respectivo item 13) dos factos provados (ou seja, o preço (de € 15,00) por m3 que foi atribuído na douta sentença á areia removida pelo arguido),'
c) o arguido era sabedor de que actuava contra a vontade dos legítimos donos (vd. item 14),.
d) o arguido sabia que « a sua conduta era proibida e punida por lei,,;
Ora, dado que as provas foram gravadas, o arguido ora recorrente entende que as que impõe uma decisão diversa da recorrida, dando como provado os factos descritos no item seguinte, são as constituídas, desde logo, pelos depoimentos das seguintes testemunhas :
(1) A... Garrido ,
(cassete n.º 4, lado B, de voltas n.º02204 a n.º1411)
(2) J... Lima
(cassete n.º 4, lado B, desde voltas n.º 1560 e cassete n.º 5, lado A, de voltas n.º 0749)
(3) J... Leite
(cassete 1, lado A, desde o n.º 00:00 ao n.º 14:13 e lado B, cassete II, lado A, desde n.º 00:00 ao n.º 14: 13)
(4) O... Hipólito (Cassete l, lado A, desde n.º 05:49 ao n.º 13: 19)
(5) E... Ferreira
(cassete n.º 1, lado A, desde o n.º13: 19 ao n.º 23: 12),
Donde resulta que a decisão da matéria de facto deverá ser modificada em conformidade com exposto no item 4.16, nos termos do art. 431°, als. a) e b) do CPP”.
Ora, uma palavra se impõe desde já.
Analisando as motivações apresentadas pelo recorrente e as respectivas conclusões, verifica-se desde logo que o mesmo não impugna correctamente a matéria de facto, ou seja, não utiliza o meio impugnatório previsto no art. 412, n.ºs 3 e 4 do C. P. Penal, e, aquele que utiliza não tem qualquer virtualidade para que este Tribunal aprecie a bondade do julgamento.
Efectivamente, nos termos do disposto no art. 412 n.º 3 do C. P. Penal, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto o recorrente deve especificar: a) os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devam ser renovadas”.
Para além disso, nos termos do n.º 4 do referido artigo, quando as provas tiverem sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas a) e b) do n.º anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
É jurisprudência praticamente unânime que o Tribunal da Relação, quando aprecia recurso impugnatório da matéria de facto, não visa efectuar um segundo julgamento.
Efectivamente, o tribunal da Relação é um tribunal de recurso e não um tribunal que aprecia a prova em primeira instância, pelo que não lhe incumbe fazer um segundo julgamento quanto á matéria de facto.
Do modo como está estruturado o art. 412 do C. P. Penal, nomeadamente o seu n.º 3 acima citado, ao tribunal da relação, enquanto tribunal de recurso, incumbe emitir juízos de censura crítica, ou seja, indicando o recorrente quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem como as provas que impõem decisão diversa, averiguar criticamente se esses pontos estão ou não correctamente julgados ou se as referidas provas impunham uma decisão diversa da que foi proferida pelo tribunal “a quo”.
Na verdade, quando as provas tiverem sido gravadas, as especificações acabadas de referir fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Nos presentes autos, a prova produzida no julgamento foi gravada mas não foi efectuada a respectiva transcrição.
Por outro lado, como já acima vimos, o recorrente não cumpre as acima referidas exigências da lei, limitando-se a tecer considerações sobre a prova que entende ter sido (e não ter sido) produzida no julgamento.
Como escreve o Prof. Damião da Cunha em “O Caso Julgado Parcial”, 2002, pág. 516) “o recurso em matéria de facto assenta na obrigatoriedade de o recorrente não só afirmar qual o ponto de facto que julga mal decidido, como, para além disso, fornecer as bases de facto em que se deverá basear a solução (inversa)”.
Ora, tal alegação e indicação genéricas, feitas pelo ora recorrente, é insuficiente, como acabamos de ver.
Assim, resta a este Tribunal a apreciação da decisão sob censura à luz do disposto no art. 410 n.º 2 do C. P. Penal.
Efectivamente, nos termos do disposto no art. 410 n.º 2 do C. P. Penal, “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.”
Como é unanimemente entendido, os vícios referenciados no art. 410 n.º 2 do C. P. Penal, têm de resultar do texto da decisão recorrida.
O recorrente refere-se à “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Socorrendo-nos na leitura da matéria de facto provada e não provada exarada no acórdão recorrido e acima transcrita, vejamos se ocorre o apontado vício.
3. Da Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
Sustenta o recorrente que a fundamentação de facto da decisão recorrida é manifestamente omissa, pelo menos, quanto a dois importantíssimos factos que decorrem, aliás, da alegação do arguido ora recorrente constante do item 18 da sua contestação e que são os seguintes: «o assistente só poderia apropriar-se das areias e demais inertes que se encontrassem (na parcela por si alienada) última da cota da estrada até ao momento em que a construção da estrada alcançasse o seu terreno sob pena de ser o empreiteiro a fazê-lo"; «o arguido removeu tais materiais no exacto momento em que a construção da estrada chegou á parcela que fora alienada pelo assistente» ; Na verdade, tais factos não constam nem da matéria de facto provada, nem dos factos não provados e, a nosso ver, são de primordial importância para decisão de condenar ou de absolver o arguido aqui recorrente. Sendo certo que, dessa omissão resulta necessariamente o vício da insuficiência da decisão da matéria de facto provada a que alude o art° 410°, n.º 2 do art, al. a) do Cpp e que aqui se deixa expressamente invocado para todos os efeitos legais”.
Ocorrerá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto na alínea a) do n.° 2 do art. 410. do C. P. P. ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força do referido relevância para a decisão (Ac. do STJ de 03-07-2002, Proc. n.° 1748/02 – 3.ª secção, em que foi relator o Conselheiro Armando Leandro).
Lendo a decisão em recurso e proferida nos autos, dúvidas não há que o Tribunal a quo se pronunciou sobre todos os factos relevantes para a decisão da causa, sendo os dados como assentes suficientes para a aplicação do direito, não tendo o tribunal deixado de indagar todos os factos.
Basta ler os factos dados como provados sob os números 7, 8, 10 e 11, e acima transcritos…
Não ocorre assim insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto, pelo que Improcede assim também esse vício.
4. Falta de consciência da ilicitude do facto
Sustenta o recorrente que “quando se apropriou da dita areia, não sabia (nem tinha, aliás, como saber!) que estava a actuar contra a vontade do seu legítimo dono, pois, em primeiro lugar, nem sequer consta dos factos provados que, após a celebração da respectiva escritura pública, o assistente tivesse alguma vez comunicado ou simplesmente manifestado ao Município ou ao empreiteiro o seu propósito de fazer uso da autorização que lhe foi concedida para proceder á extracção das areias e demais inertes que se encontrassem acima da respectiva «cota da estrada»; Depois, ninguém, nem o município, nem o empreiteiro, nem o próprio assistente ou qualquer seu representante, impediu ou simplesmente reclamou contra a apropriação da areia por parte do arguido ora recorrente, sendo certo que toda a actuação do arguido ora recorrente ocorreu de dia, á vista de toda a gente e na presença do encarregado e dos trabalhadores do empreiteiro;
Sustenta ainda que “estava convicto de que não estaria a prejudicar ninguém porque o assistente não apareceu no local até ao aludido exacto momento em que a parcela sub judice teria de ser «limpa», que se não tivesse retirado a areia no momento exacto em que o fez, seria o empreiteiro a fazê-lo naquele próprio dia sem qualquer aviso ou comunicação ao assistente; Pelo que, quando muito, o arguido terá actuado devido a erro sobre as circunstâncias do facto, ou seja, na convicção de que, por não ter aparecido no local no timing certo, o assistente se teria desinteressado pela areia e não iria usar da faculdade que lhe foi concedida pelo chefe do gabinete do Senhor Presidente da Câmara; pelo que tal circunstância, a existir, excluiria a ilicitude do facto; tendo actuado sem dolo e sem consciência da suposta ilicitude do facto”.
Nos termos do art. 17 n.º 1 do C. Penal “Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro não lhe for censurável”.
O direito à propriedade privada está reconhecido no art. 62 da Constituição da República Portuguesa.
Nos termos do art. 1305 do C. Civil, “O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”.
Ora, como acima vimos, está dado como provado que o assistente era o proprietário da identificada parcela de terreno que vendeu à Câmara Municipal de Esposende, que ao tempo das negociações, foi autorizado oralmente ao proprietário do prédio alienado a retirada das areias e demais materiais inertes que se encontrassem acima da cota da estrada, que no preço estabelecido para a venda descrita não foi considerado, como compensação ao assistente C... Enes, o valor por ele obtido com a venda da areia e outros materiais inertes da dita parcela, que para a construção da Variante sul da Apúlia foram adquiridos pelo Município outros terrenos além do descrito, que o Município de Esposende adoptou o procedimento descrito relativamente a todos os terrenos adquiridos para a construção da Variante sul da Apúlia, com conhecimento de todo o executivo camarário e, especialmente, do Presidente da Câmara, o que era do conhecimento dos arguidos e dos responsáveis da sociedade à qual foi adjudicada a obra; e que o assistente C... Enes pretendia comercializar a areia retirada e já tinha estabelecido negociações com potenciais clientes.
Assim, se o arguido Joaquim Tomé é industrial da extracção de inertes, se em dia concretamente não apurado de Janeiro de 2002, extraiu pelo menos 280 m3 de areia limpa e de boa qualidade da parcela de terreno descrita, transportando-a em camião, e se deu o uso que bem entendeu a tal areia, designadamente vendeu a terceiros e utilizou em terrenos próprios e de familiares, tendo actuado livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a areia por si retirada não lhe pertencia, assim como era conhecedor do valor que a mesma tinha e, ainda, sabedor que actuava contra a vontade dos legítimos donos, sabendo ainda o arguido Joaquim Tomé que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se vislumbra onde está a falta de consciência da ilicitude, sendo certo que, como areeiro, portanto experimentado na extracção de areias, terá que conhecer as condições legais para a extracção de inertes que são um bem (art. 1305 e art. 204 n.º 1 d) ambos do C. Civil) com valor de mercado, do que resulta também o prejuízo patrimonial do seu titular, raciocínio esse que, ao contrário do alegado, não enferma de qualquer inconstitucionalidade pois não viola qualquer preceito constitucional, nomeadamente a dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1.º da CRP, nem o direito à integridade moral consagrado no art. 25 n.º 1 da CRP, antes se respeitando o direito à propriedade privada reconhecido no art. 62 da Constituição da República Portuguesa.
Aliás, sobre as inconstitucionalidades suscitadas, seja-nos permitido dizer que esta alegação é esclarecedora do estado a que chegaram os tribunais portugueses...
Efectivamente, e apenas para que o processo se possa “arrastar” nos tribunais e ir até ao Tribunal Constitucional, invocam-se inconstitucionalidades “a torto e a direito”, com os mais mirabolantes argumentos...
E depois são os tribunais que demoram anos a decidir…
Enfim, adiante!
Pelos motivos expostos, não ocorre assim a invocada falta de consciência da ilicitude.
5. Da medida da pena de multa e seu quantitativo diário
Sustenta o recorrente que “a pena de multa aplicada ao arguido ora recorrente não é adequada á gravidade dos factos, nem á ilicitude da sua conduta, nem á sua culpa e personalidade, pois, na verdade, atentas as diversas circunstâncias atenuantes que militam a seu favor, a pena de multa que foi aplicada ao arguido deverá ser especialmente atenuada, nos termos do art. 72° do Código Penal, não devendo ultrapassar os 90 dias, e, por outro lado, face á situação económica do seu agregado familiar, complementada com os factos constantes do seu pedido de protecção jurídica que consta dos autos, a respectiva taxa diária não deverá ultrapassar os € 3,00”.
Vejamos.
O arguido foi condenado, em autoria material, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 202.º, al. a), 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pena de duzentos e quarenta (240) dias de multa à taxa diária de oito euros (€ 8), perfazendo o montante global de mil novecentos e vinte euros (€ 1920);
Escreveu-se na sentença recorrida o seguinte, que passamos a transcrever em itálico:
“Tendo praticado um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º, n.º 1, al. a), o arguido fica sujeito a uma pena de prisão até 5 anos ou pena de multa, fixando-se esta entre 10 e 600 dias (artigo 47.º, n.º 1).
Assim, prevendo a lei, em alternativa, duas espécies de penas (a prisão ou a multa), a primeira operação a realizar é a de determinar qual é que se vai aplicar ao presente caso.
(…)
In casu, considerando que o arguido não tem antecedentes criminais, considerando ainda que se mostra socialmente integrado, entende-se que a aplicação de uma pena de multa surge como suficiente e adequada às exigências de prevenção geral (porque assegura de modo eficaz a tutela de bens jurídicos, isto é, garante a assimilação pela comunidade da validade da norma violada) e especial (porque permite ao arguido interiorizar a ideia de que não deve nem pode voltar a delinquir).
Fixada a espécie da pena, urge agora determinar a sua concreta medida
(…)
Em primeiro lugar, deve considerar-se as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de criminalidade, pois que revelam o desrespeito pelo património alheio, tanto mais que os crimes de furto ocorrem com frequência.
Contra o arguido pesa ainda o grau de ilicitude da sua conduta (que, simplesmente, limitou-se a aproveitar o que sabia que não lhe pertencia), assim como o dolo directo da sua conduta.
Ainda em sentido desfavorável deve atender-se que o arguido actuou com uma intenção lucrativa.
Em favor do arguido, considera-se em primeiro lugar o facto do mesmo não ter antecedentes criminais e, além disso, de se mostrar integrado em termos sociais. Sinal, pois, de que a conduta do arguido Joaquim Tomé revelado no facto tenha sido meramente ocasional. O que, afinal, pesa de modo significativo na determinação da medida da pena.
Deste modo, sopesadas estas circunstâncias, é adequado aplicar ao arguido a pena de 240 dias de multa.
Falta, agora, fixar o quantitativo diário da multa (entre € 1 e € 498,80), atendendo às condições económicas e financeiras do arguido e dos seus encargos pessoais (artigo 47.º, n.º 2), tendo ainda por pano de fundo as considerações feitas, uma vez que é também pela determinação do montante da multa que se poderá aferir se tal pena cumpre as finalidades de punição.
Nesta matéria, ponderando que estamos a falar de um industrial que obtém, pelo menos, € 150 semanais de rendimentos, sem grandes encargos, a viver em casa própria, é adequado fixar em € 8 o quantitativo diário, perfazendo o montante global de € 1.920.
Em conclusão, será o arguido condenado na pena de 240 dias de multa à taxa diária de € 8, perfazendo a quantia global de € 1.920”.
Ora, atento o que se encontra exarado acima, e como muito bem diz o ilustre PGA no seu parecer “A pena de multa aplicada atenta a moldura penal em causa e as condições económicas do recorrente, mostra-se proporcional, por adequada e suficiente à tutela “ir casu” do bem jurídico em causa, pelo que deve ser mantida”.
Também é esse o nosso entendimento.
E será de atenuar especialmente a pena?
A figura da atenuação especial da pena surgiu em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, como necessidade de dotar o sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa.
São estas as hipóteses de atenuação especial da pena.
O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:
1. Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena, em geral, das exigências de prevenção;
2. A Diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", "lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios".
Daí o bem fundado da nossa jurisprudência, quando pressupõe que tal sistema só se torna político-criminalmente suportável se a atenuação especial, decorrente da cláusula geral apontada, entrar em consideração apenas em casos relativamente extraordinários ou mesmo excepcionais (sobre estes pontos ver Ac. do S.T.J. de 29/01/2004, proc. n.º 03P1874, www.itij.pt).
No caso, nada de excepcional se descortina, que não tenha já sido equacionado na sentença recorrida e que permita agora a atenuação especial.
As atenuantes que o poderiam beneficiar foram devidamente valoradas.
Por isso, não há lugar a falar aqui em atenuação especial.
Improcede assim também este fundamento de recurso.
Decisão:
Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam, em audiência, os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
O recorrente vai condenado na taxa de justiça de 5 (quatro) UCS.
Notifique.
(Processado em computador e revisto pelo primeiro signatário)
Guimarães, 29 de Outubro de 2007.