| 267/10.6IDBRG.G2 |  |
AUTORIA
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- Tribunal recorrido:
Tribunal Judicial de Barcelos – 1º Juízo Criminal.
- Recorrente:
O arguido Luís M....
- Objecto do recurso:
No Processo Comum com intervenção de Tribunal singular n.º 267/10. 6ID BRG, do Tribunal Judicial de Barcelos – 1º Juízo Criminal, foi proferida sentença, nos autos de fls. 445 a 451, na qual, no essencial e que aqui importa, se decidiu condenar o arguido nos termos seguintes:
“4. Decisão
Pelo exposto:
a) condeno o arguido JOÃO O... pela prática de um crime de abuso fiscal, p. e p. pelo art. 1O5, n9 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (anexo à Lei n9 15/2001, de 05/06), mas dispenso-o da pena:
b) condeno o arguido Luís M... pela prática de um crime de abuso fiscal, p. e p. pelo art. 105, n9 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (anexo à Lei n9 15/2001, de 05/06), mas dispenso-o da pena:
c) condeno a sociedade arguida “O... COMÉRCIO, LDV’, pela prática de um crime de abuso fiscal, p. e p. pelo 105, n.º 1 e 72, do Regime Geral das Infracções Tributárias, mas dispenso-a da pena.” (o sublinhado é nosso).
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Inconformado com a supra referida decisão o arguido Luís M..., dela interpôs recurso (cfr. fls. 475 a 481), terminando a sua motivação com as conclusões constantes de fls. 479 v.º a 481, tudo aqui se dando como reproduzido.
Suscita o recorrente, no essencial, as questões seguintes:
1- Alteração da matéria fáctica apurada constante da 2ª parte do ponto n.º 2 da sentença (cls. 1 a 4); não cumprimento do disposto no art. 358., n.º 1 do C. P. Penal; inexistência de confissão integral dos factos dados como provados;
2- E não preenchimento do crime p. e p. pelo art. 105º do RGIT.
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Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do C. P. Penal, não veio a ser apresentada qualquer resposta.
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado todo o formalismo legal.
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- Cumpre apreciar e decidir:
- A - É de começar por salientar que, para além das questões de conhecimento oficioso, são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412º, n.º 1, do C. P. Penal.
- B - No essencial, suscita o recorrente as questões seguintes:
1- Alteração da matéria fáctica apurada constante da 2ª parte do ponto n.º 2 da sentença (cls. 1 a 4); não cumprimento do disposto no art. 358., n.º 1 do C. P. Penal; inexistência de confissão integral dos factos dados como provados;
2- E não preenchimento do crime p. e p. pelo art. 105º do RGIT.
“2. Fundamentação de facto
2.1. Factos provados
Com interesse para a decisão da causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1. A sociedade arguida “O... COMÉRCIO, LDV” é uma sociedade por quotas tem por objecto social comércio de electrodomésticos, máquinas industriais e material eléctrico, reparações, fabrico e montagem de refrigeração;
2. Até 11/11/2009, ambos os arguidos exerceram a gerência da arguida sociedade, sendo que a partir desta data a gerência foi exercida apenas pelo arguido João O..., sendo que o arguido Luís M...continuou, como sócio, a estar a par de toda a situação financeira em que a sociedade se encontrava e todas as decisões tomadas relativas ao normal funcionamento da empresa;
3. Para efeitos de tributação em IVA, a sociedade arguida está enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral;
4. No âmbito da sua actividade, a sociedade prestou vários serviços que facturou e de que se fez pagar;
5. Assim, os arguidos enviaram a declaração periódica para efeitos de IVA, no entregando, contudo, nos cofres do Estado os valores de IVA declarados e apurados, nos termos a seguir descritos:
Perto do a que respeita Montante da prestação Termo do prazo para
a infracção (IVA) tnbutaria em falta cumprimento da obrigação
42 Trimestre de 2009 €22.331,28 15/02/2010
6. Este valor no foi entregues nos cofres do Estado, tendo decorrido já 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega, sem que tenha sido efectuado o respectivo pagamento, nem após a sua notificação para o efeito;
7. Os arguidos bem sabiam que aquele valore no lhes pertencia, e que era pertença da Fazenda nacional, no se abstendo, contudo, de agir do modo descrito;
8. Agiram com o propósito concretizado de fazer seu e da sociedade que representavam aquela quantia em dinheiro, a que sabiam no terem direito, bem sabendo que procediam sem autorização e contra a vontade do Estado, prejudicando-o, pela diminuição das respectivas receitas, em medida correspondente;
9. Actuaram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
Provou-se ainda que:
10. Os arguidos procederam, entretanto, ao pagamento da importância em dívida e acréscimos legais, estando a sua situação tributária regularizada;
Mais se provou que:
11. O arguido Luís M...está actualmente desempregado e vive de rendimentos que auferiu no passado; vive em casa arrendada, cuja renda tem o valor de € 280,00; possui como habilitações literárias o curso superior de engenharia electrotécnica;
12. Consta do C.R.C. deste arguido uma condenação por crime de abuso de confiança praticado em Janeiro de 2000, cfr. fls. 413 e 414, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;
13. O arguido João O... está reformado e recebe, a título de pensão, a quantia de €
630,00; vive em casa arrendada, cuja renda tem o valor de €402,00, que vai pagando com a ajuda da mãe; tem como habilitações literárias o 6 ano de escolaridade;
14. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Não os há.
A convicção do tribunal alicerçou-se nos seguintes termos:
Na confissão integral e sem reservas dos arguidos, que explicaram que a não entrega do imposto se ficou a dever às dificuldades sentidas na sequência do no pagamento por vários clientes o que lhes trouxe graves problemas de tesouraria; o arguido Luís M... esclareceu, ainda, que estava a par de toda a situação financeira da arguida sociedade e respectivos actos de administração, conhecendo todas as suas dificuldades que esta atravessava, pese embora a sua renúncia da gerência em Janeiro de 2010, tendo cedido a sua quota social em Junho de 2010; prestaram ainda esclarecimentos quanto às suas condições socioeconómicas.
Na certidão de matrícula de fls. 431 a 443, da qual se conclui que os arguidos eram sócios gerentes aquando da cobrança do IVA aos respectivos clientes, sendo que o arguido Luís M...apenas deixou a gerência após a sua inscrição no registo comercial.
Nos documentos de fls. 279, dos quais se infere que os arguidos procederam ao pagamento das importância em causa nos autos, estando a sua situação tributária regularizada.
Finalmente, nos C.R.C.’s juntos aos autos.”
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- Suscita o recorrente as questões seguintes:
1- Alteração da matéria fáctica apurada constante da 2ª parte do ponto n.º 2 da sentença (cls. 1 a 4); não cumprimento do disposto no art. 358., n.º 1 do C. P. Penal; inexistência de confissão integral dos factos dados como provados;
A prova produzida em audiência de julgamento tendo sido gravada, tem como consequência que o recurso poderá versar matéria de facto e de direito.
Nos termos do disposto no artigo 428º, do Código de Processo Penal, "As relações conhecem de facto e de direito.".
Aos recorrentes, sempre que impugnem a matéria de facto, incumbe o ónus de dar concretização aos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e às provas que impõem decisão diversa da recorrida; aliás, sempre que as provas tenham sido gravadas, a concretização destas terá de ser feita por referência ao consignado em acta. Veja-se o que decorre dos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal .
Pretende o recorrente a alteração da matéria fáctica apurada (cls. n.º 1 a fls. 479 v.º).
Invoca para tanto o seu próprio depoimento (cls. n.º 3 a fls. 479 v.º) e “(….) uma certidão da matrícula social da sociedade OMOS, donde consta expressamente a renúncia à gerência por parte do aqui Recorrente em 11 de Novembro de 2009” (cls. n.º 2 a fls. 479 v.º).
Vejamos.
Na sentença recorrida considerou-se que a partir de 11-11-2009 a gerência da sociedade arguida foi somente exercida pelo arguido João O..., “sendo que o Arguido Luís M...continuou, como sócio, a estar a par de toda a situação financeira em que a sociedade se encontrava e todas as decisões tomadas relativas ao normal funcionamento da empresa” (fls. 446 / sublinhado nosso).
O recorrente alega que não se provou este ultimo segmento fáctico.
Resulta da motivação da sentença que o apuramento daquela factualidade teve a sua origem nos esclarecimentos que o recorrente prestou na sequência da sua confissão integral e sem reservas.
Ora, ouvido o depoimento do recorrente, aceita-se que o mesmo configurou o segmento fáctico supra citado.
Todavia, compulsada a acusação de fls. 139 a 143, não se vislumbra que dela conste a assinalada factualidade.
Ora, como se sabe, em processo penal a acusação delimita o objecto do processo.
Nesta conformidade, aquele circunstancialismo só poderia ser tido em conta se fosse observado o disposto no art. 358., n.º 1 do C. P. Penal, que prevê a alteração não substancial dos factos descritos na acusação.
O que in casu não sucedeu (cfr. a acta de fls. 444 a 451).
Esta questão, aliás, foi suscitada pelo recorrente na sua conclusão n.º 11.
Mas ainda que assim não fosse, analisada a sobredita factualidade e atendendo a que foi dado como apurado que o termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária ocorria em 15-02-2010 (cfr. o ponto n.º 5 de fls. 446), verifica-se o seguinte:
Da factualidade em apreço não é possível concluir que a partir de 11-11-2009 o ora recorrente tinha capacidade de decisão sobre o pagamento à administração fiscal do imposto em questão.
A circunstância de o recorrente, enquanto sócio, ter conhecimento de toda a situação financeira da sociedade arguida e estar ao corrente de todas as decisões tomadas relativas ao seu normal funcionamento, não permite inferir que ele continuou a ser gerente de facto da empresa.
Note-se que do segmento fáctico em questão não resulta que o recorrente participava nas decisões da vida da empresa; mas, sim, que ele apenas tinha conhecimento daquelas decisões.
É que o mesmo deixara, efectivamente, de ser gerente - veja-se que logo na acusação, a fls. 140, se referia que a partir de 11-11-2009 “a gerência foi exercida apenas pelo arguido João O...” - e do sobredito segmento fáctico não decorre que sobre ele em concreto incidisse a obrigação de em 15-02-2010 entregar à administração tributária a respectiva prestação no valor de € 22 331.28.
É certo que o período a que respeitava o facto gerador do imposto – 4º trimestre de 2009 – ocorreu ainda durante parte da sua gerência.
Mas isso não chega para fazer incorrer o recorrente em responsabilidade criminal.
O que antes importava era ter-se apurado – e logo « ab initio » alegado - que após 11-11-2009 e em particular em 15-02-2010 o ora recorrente detinha o domínio do facto quanto ao exercício das obrigações fiscais da sociedade arguida.
E isso não ficou provado.
Acresce, que ainda que a este respeito se atente apenas na certidão de matricula (junta aos autos e invocada pelo recorrente), constata-se que a renúncia à referida gerência por parte do recorrente se reporta à data de 10-11-2009, embora tenha sido averbada no registo em 13-01-2010 (fls. 433): data que, ainda assim, é anterior à do termo do prazo para a entrega do tributo à administração fiscal.
Em suma, ainda que nos reportemos à data de 13-01-2010, que poderemos qualificar como sendo a do termo da gerência de direito, mesmo assim nesta data ainda não terminara o prazo para a entrega do tributo respectivo à administração fiscal.
Pelo exposto, concluímos que a confissão feita pelo arguido não tem in casu os efeitos jurídicos que lhe foram atribuídos na sentença recorrida porquanto não foi alegado que após 11-11-2009 ou mesmo 13-01-2010, e ainda que não fosse gerente da sociedade arguida, o recorrente continuava a ditar o destino quanto ao cumprimento das obrigações fiscais daquela sociedade.
Nesta conformidade, entendemos não se terem provado, quanto ao ora recorrente, os factos contemplados nos pontos n.º 5, 2ª parte, 7, 8 e 9 da sentença recorrida.
Pelo que, nesta parte, assiste razão ao arguido.
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2- Quanto à questão também suscitada pelo recorrente relativa ao não preenchimento do crime p. e p. pelo art. 105º do RGIT.
É de começar por referir algumas disposições legais e decisões jurisprudenciais sobre a definição do tipo de crime em apreço, o momento da sua prática e a correspectiva responsabilidade das pessoas colectivas e dos seus agentes singulares, porque úteis à dilucidação das questões suscitadas pelo recorrente.
Estatui o artº 105º do RGIT:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
(…)
4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
E o artº 5º, nº2, do RGIT: “As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”.
Por seu turno, estatuem os artºs 6º, nº1 e 7º, nºs 1 e 3, do RGIT:
Artº 6º (Actuação em nome de outrem)
1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
Artº 7º (Responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas)
1 - As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.
3 - A responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
E refere o artº 24º da LGT, que regula a Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos:
1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
São elementos do tipo de abuso de confiança fiscal: a existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária; a existência de uma prestação tributária efectivamente deduzida ou cobrada (nos termos legais); a falta dolosa dessa entrega.
O tipo penal é aplicável quer exista declaração, quer inexista; a obrigação de declaração é acessória e não principal; a obrigação principal é a entrega de quantia “detida” pelo agente e esta “entrega” é que preenche o tipo penal Ac. da RC de 21/10/2009, relatado pelo Desemb. Gomes de Sousa no proc. nº 12/08.6IDGRD.C1, www.dgsi.pt..
O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, haja ou não haja entrega da declaração tributária. Neste sentido, v. os acs. do STJ de 10/10/2007, relatado pelo Cons. Santos Cabral no proc. nº 07P2077; da RC de 11/03/2009, proc. nº 24/05.1IDGRD.C1, de 21/01/2009, proc. nº 342/04.6TAAVR.C1, e de 21/10/2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
“I - Na descrição do art. 105.º, n.º 1, do RGIT, a construção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal define uma conduta que consiste na simples não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo – o prazo de entrega que a lei fixa para cada tipo e espécie de prestação deduzida.
II - A conduta prevista no tipo traduz-se, pois, em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. Sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega, dolosa, nos termos e no prazo da entrega fixado para cada prestação – art. 5.°, n.º 2, do RGIT.” Ac. do STJ de 21/03/2007, relatado pelo Cons. Henriques Gaspar no proc. nº 06P4079, www.dgsi.pt.
“(…) no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado, tanto por terem o domínio directo dos factos, como por terem o domínio funcional dos mesmos” Ac. da RC de 12/10/2011, relatado pelo Desemb. Correia Gomes no proc. nº 155/05.8TAVNG.P1, www.dgsi.pt.
Da factualidade considerada assente pelo Tribunal a quo resulta que o recorrente renunciou à gerência da Sociedade arguida, constando no ponto n.º 2 dos factos provados - “Até 11/11/2009, ambos os arguidos exerceram a gerência da arguida sociedade, sendo que a partir desta data a gerência foi exercida apenas pelo arguido João O... (…)” - e não havendo notícia de que tenha continuado, depois dessa data e ainda que só de facto, a ditar o destino dos dinheiros da sociedade ou o cumprimento das respectivas obrigações fiscais, não se vê como é que lhe pode ser imputado o cometimento de um crime consumado em data posterior.
Concluímos, assim, em face do que se decidiu no ponto anterior e atentas as mencionadas disposições legais não ter o recorrente cometido o crime que lhe foi imputado visto, em suma, não se ter apurado que em 15-02-2010, data em que terminou o prazo para a entrega da prestação tributária o ora recorrente detinha o domínio do facto quanto ao exercício das obrigações fiscais da sociedade arguida e que, consequentemente, sobre ele ainda incidisse qualquer obrigação fiscal relativa à sociedade arguida.
Pelo que, também nesta parte, assiste razão ao arguido.
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Termos em que deverá o recurso ser julgado procedente e, em consequência, absolver-se o arguido Luís M... do crime que lhe foi imputado.
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- Decisão:
Pelo exposto, decide-se nesta Relação em julgar o recurso procedente, pelo que são dados como não provados, quanto ao recorrente, os factos contemplados nos pontos n.ºs 5, 2ª parte, 7, 8 e 9 da sentença (ficando, pois, suprimidos dos factos provados).
Termos em que, em consequência, se decide absolver o arguido Luís M... do crime de abuso de confiança fiscal imputado, revogando-se nessa parte a sentença recorrida.
Notifique.
D. N.