Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1125/18.1T8VNF-A.G1 |  |
PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
PLANO DE REVITALIZAÇÃO
FIADOR
-As medidas do plano de revitalização aprovado no PER do devedor principal não são extensíveis aos seus fiadores face á aplicação do nº. 4 do artº. 217º do CIRE a essa situação, norma especial que se sobrepõe e afasta na medida em que com ela for incompatível o regime geral da fiança.
-No processo executivo a compensação invocada em sede de oposição tem de se sustentar em crédito cuja realização coativa não dependa de reconhecimento judicial em processo declarativo.
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I RELATÓRIO.
Os executados “F. C. & Filhos, Lda.”, F. J. e A. C. vieram, por apenso à execução para pagamento de quantia certa, em que é exequente Caixa …, S.A., deduzir embargos de executado.
Para o efeito, alegam, em síntese:
1º - A inexigibilidade da obrigação exequenda, uma vez que a obrigação corporizada no contrato exequendo foi objecto de novação, por efeitos do plano de revitalização aprovado da sociedade embargante, o qual é extensível aos fiadores, sendo extinta aquela primeira obrigação;
2º - A extinção do crédito exequendo, por compensação, uma vez que exequente atuou como se não tivesse sido aprovado o plano de revitalização referido, continuando a cobrar juros, comissões e imposto de selo, o que viola tal plano, para além de cobrar indevidamente prestações de outro contrato, tendo a sociedade embargante declarado compensar o seu crédito daí decorrente.
3º - A inexigibilidade de juros, por o plano de revitalização não o prever.
4º - A impugnação do valor peticionado.
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A exequente contestou, sustentando que: - ocorreu o incumprimento do plano de revitalização, o que implica que tenha ficado sem efeito qualquer perdão ou moratória constante do plano;
- o plano não é extensível aos garantes;
- inexiste novação da dívida;
- a compensação não é admissível.
Em audiência prévia foi proferida decisão, concluindo nos seguintes termos:
a) Julgam-se os presentes embargos de executado procedentes quanto aos embargos deduzidos pela sociedade embargante “F. C. & Filhos, Lda.”, absolvendo-se esta embargante do pedido executivo e determinando-se a extinção da execução quanto à mesma;
b) Julgam-se os presentes embargos de executado totalmente improcedentes quanto aos embargos deduzidos pelos embargantes F. J. e A. C., determinando-se o prosseguimento da execução contra estes.
Mais de determinou que as custas ficam a cargo dos embargantes F. J. e A. C. e da exequente, na proporção de 66,6% para aqueles e 33,4% para esta.
E foi fixado aos embargos o valor da execução -€ 88.913,88.
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Inconformados, vieram os embargantes F. J. e A. C. interpor recurso apresentando alegações com as seguintes -CONCLUSÕES-
Não aplicabilidade do art 217º nº 4 do CIRE ao PER e inexistência de abuso de direito na invocação da inaplicabilidade à luz do convencionado no plano de recuperação.
1. Está em causa no presente recurso apurar se os efeitos do plano de recuperação adotado num processo especial de revitalização (PER), com efeitos novatórios relativamente à empresa em recuperação, se estendem aos fiadores apelantes.
2. Ou seja, tendo ocorrido alterações no prazo, montante e juros vencidos e vincendos de uma determinada obrigação, da qual beneficia a empresa em recuperação, importa apurar se tais alterações se aplicam igualmente aos fiadores.
3. A posição dos apelantes é que tendo um credor votado favoravelmente o plano de recuperação (como foi o caso da aqui apelada Caixa ...), que implicou designadamente perdão de juros vencidos e vincendos e alargamento do prazo de pagamento, não pode exigir do fiador-garante o crédito como se não tivesse ocorrido, com o seu voto, as alterações acabadas de referir.
4. Entendimento diferente do propugnado implica que convivam dois títulos (plano de recuperação e mútuo novado) para o mesmo direito de crédito, cindindo assim uma relação creditícia em duas relações jurídicas bilaterais distintas (uma entre o credor e devedor fundada no plano de recuperação e outra entre o credor e o fiador fundada no mútuo novado pela aprovação do plano de recuperação), o que atenta contra os princípios gerais do direito das obrigações, na medida em que inverte e subverte as posições de devedor principal e garante, passando este a ocupar o lugar daquele, já que responde por mais do que aquele.
5. Esta entendimento para além de atentar contra (i) princípios gerais do direito das obrigações, (ii) ofende o princípio constitucional da propriedade (art 62º da Constituição), por inexistir causa justificativa da lesão no direito de crédito do fiador que é chamado a pagar em substituição do devedor principal por não poder exigir, em via sub-rogatória, deste aquilo que satisfez ao credor e (iii) contraria as finalidades do PER (recuperação da empresa devedora) na medida em que constitui um convite à não recuperação das empresas (com evidentes reflexos na economia e no emprego), já que na grande maioria dos casos (para não dizer a totalidade) há coincidência entre a titularidade e gestão da empresa e as pessoas que afiançam ou avalizam as obrigações da devedora, constituindo um desincentivo à recuperação de uma empresa a possibilidade dos garantes (em regra, como se disse, os titulares do capital social da empresa em recuperação) responderem com o seu património pessoal por mais do que responde a devedora principal.
6. O processo especial de revitalização (PER) destina-se a permitir a recuperação da empresa em situação económica difícil ou em situação eminente de insolvência, mas suscetível de recuperação, mediante estabelecimento de negociações com os seus credores.
7. A finalidade do PER é distinta da do processo de insolvência - naquele visa-se a recuperação da empresa, pretende-se evitar a sua insolvência e neste pretende-se o fim da empresa por já se verificar uma situação de insolvência.
8. A diferença dos processos e das finalidades prosseguidas manifesta-se, por exemplo, em que só pode intervir no PER quem for efetivamente credor da recuperanda, não podendo participar quem seja mero detentor de hipoteca prestada em garantia de dívida que não é da própria da devedora em recuperação (ou seja, prestada em garantia de dívida alheia) - ou seja, não se aplica ao regime do PER o disposto no art 47º do CIRE (aplicável exclusivamente à insolvência).
9. O PER constitui lei especial relativamente à regulamentação da insolvência e portanto esta só lhe é aplicável quando a Lei assim o determine - o que não é o caso do art 217º nº 4 do CIRE.
10. Não resulta do art 17º - A nº 3 e do art 17º - F nº 7 do CIRE uma remissão para o art 217º nº 4 do CIRE (o artigo manda aplicar o título IX do CIRE onde se inclui a norma do art 217º, mas o que é verdade é que nele não vem expressamente indicado o art 217º, ao passo que indica outras normas concretas que manda aplicar ao PER), pelo que é legítimo sustentar que o legislador entendeu não aplicar o regime do art 217º nº 4 do CIRE ao PER.
11. De resto, este é o entendimento professado por CAROLINA CUNHA, em “Aval e Insolvência”, pag.173 a 179 e 217.
12. Os credores que viabilizam a recuperação da empresa agem assim porque acreditam na sua recuperação; quem discorda e vota contra fica sujeito ao plano de recuperação, o qual passa a reger a relação do devedor com todos os credores, quer votem favoravelmente o plano quer não votem.
13. Contraria a finalidade do PER - pensado para a recuperação da empresa ao passo que a insolvência é pensada para o fim/liquidação da empresa - facultar aos credores a possibilidade de exigirem dos garantes mais do que podem exigir da devedora principal.
14. A realidade empresarial portuguesa, de micro, pequenas e médias empresas (que representam a fatia mais relevante da atividade económica nacional) assenta numa coincidência entre a titularidade do capital e gestão e as pessoas que prestam garantias.
15. De igual modo, reflete a realidade económica nacional que as garantias são quase exclusivamente prestadas a bancos e sociedades financeiras (sociedades leasing, factoring, ALD), não sendo usual ou regra da realidade económica que as empresas prestem garantias a outras empresas (exceto bancos e sociedades financeiras).
16. Assim sendo não faz sentido que o fiador de uma dívida de uma empresa da qual é sócio e a gere aceite responder pessoalmente por mais do que a empresa a quem garantiu uma dívida- entender de maneira diferente não explicaria a opção da constituição de uma sociedade comercial (com separação de patrimónios) em vez de atuar no mercado em que opera como comerciante em nome individual, (respondendo ilimitadamente com o seu património pessoal).
17. Vistas as coisas assim não deve aplicar-se a regra do art 217º nº 4 do CIRE ao PER por constituir um desincentivo à recuperação de uma empresa, na medida em que havendo, genericamente, coincidência entre a pessoa do garante e o titular do capital social da mesma, o fiador privilegiará, em primeira linha, o seu património pessoal em detrimento da recuperação da sociedade devedora.
18. Por outro lado, em linha com o que observa CAROLINA CUNHA em “Aval e Insolvência”, Almedina, pag 215, a aplicação do art 217º nº 4 do CIRE pode contrariar a finalidade do PER, na medida em que o fiador que satisfaz o direito do credor fica imediatamente sub-rogado na posição do credor e pode exigir do devedor em recuperação a satisfação do seu crédito, o que muito provavelmente conduzirá à insolvência do devedor.
19. Este entendimento é ainda mais vincado quando o credor - como foi o caso da apelada - vota favoravelmente as medidas de recuperação e não aciona os fiadores durante vários anos (a Caixa ... só o fez ao fim de mais de 6 anos e após considerar ilicitamente resolvido o plano de recuperação), inculcando de forma séria a confiança de que não agiria contra os fiadores enquanto estivesse a vigorar o plano de recuperação.
20. A aprovação do PER gera um novo acordo, dá-se uma novação objetiva da obrigação originária, como bem observa a douta sentença.
21. A norma do 217º nº 4 do CIRE foi pensada para uma situação que não implica novação da obrigação, o que constitui mais um motivo para a sua não aplicação ao PER.
22. Posto isto, ocorrendo novação objetiva pela aprovação do PER a mesma estende-se à fiança, pelo que, sendo a fiança acessória da obrigação garantida (art 627º nº 2 do CC) e tendo o mesmo conteúdo da obrigação principal (art 634º nº 1 CC), não podem os apelantes responder por pagar mais do que responde a devedora (art 631º nº 1 do CC), a que acresce que a extinção da obrigação principal (por novação) determina a extinção da fiança (art 651º CC).
23. Entendimento diverso atentaria contra o princípio da sub-rogação do fiador nos direitos de crédito do credor sobre o devedor (art 644º do CC), face à limitação decorrente do art 217º nº 4 do CIRE (o direito de regresso do garante sobre o devedor está limitado ao direito que o credor podia exercer contra o devedor),
24. E violaria o direito à liberação do fiador por impossibilidade de sub-rogação (art 653º do CC), na medida em que o voto do credor na aprovação do plano de recuperação implicaria, por facto positivo por si praticado (voto favorável), a impossibilidade de se sub-rogar no direito de crédito (perdoado) sobre o devedor.
25. Acresce que o cumprimento de uma obrigação é assegurado pelo património do devedor, o qual constitui a garantia geral das obrigações perante os credores, em caso de incumprimento de uma determinada obrigação (art 601º CC).
26. Admitindo a Lei que ao lado do património do devedor concorra o património de terceiro (por exemplo, o de fiador) em garantia do cumprimento do direito do credor.
27. Na fiança, a posição do fiador está num plano diferente da do devedor, só sendo chamado a responder depois de excutido o património do devedor principal.
28. A aplicação do art 217º nº 4 do CIRE ao PER subverte o princípio do “benefício da excussão prévia” do património do devedor principal (art 638º nº 1 do CC) e atenta contra a “sub-rogação” do fiador na posição do credor pois aquele que pagou integralmente ao credor não pode exigir do devedor principal o mesmo que satisfez ao credor.
29. Há assim uma lesão da posição do fiador relativamente à posição do devedor que atinge o seu direito de propriedade já que vê o seu património a responder por mais do que pode exigir (em via sub-rogatória) do devedor.
30. Há uma lesão do direito de crédito do fiador (que satisfaz o crédito ao credor) sobre o devedor se se admitir que o credor pode exigir mais do fiador do que este pode exigir (em via sub-rogatória) do devedor.
31. Verifica-se, assim, uma violação dos princípios do direito das obrigações (que inverte os papéis, passando o fiador a responder como devedor principal e sem possibilidade de exigir deste o que pagou ao credor, situação que, no limite, pode implicar pagar 100 ao credor e não poder exigir nada ao devedor se o plano de recuperação estabelecer que o devedor nada paga aos seus credores) e uma violação do princípio constitucional da propriedade (art 62º da Constituição), por inexistir causa justificativa de semelhante lesão no direito de crédito do fiador que é chamado a pagar em substituição do devedor principal por não poder exigir deste aquilo que satisfez ao credor.
32. Assim como dos art. 627º nº2, 631º nº 1, 634º nº 1, 638º nº 1, 644º, 651º e 653º todos do CC.
33. Importa ainda observar se à luz do que foi aprovado no PER - cláusula 5ª do ponto V (Outras providências e informações) do plano de recuperação que reproduz o art 217º nº 4 do CIRE - se as providências adotadas com incidência no passivo da devedora não afetam os direitos dos credores contra os garantes.
34. Será que a existência desta cláusula impede os garantes de invocar a plena aplicação do plano de recuperação a si mesmos.
35. Julgamos que não estão impedidos de o fazer pois os fiadores não foram parte no PER.
36. Mas mesmo que se entenda de maneira diferente, designadamente por os fiadores serem à data gerentes da sociedade em recuperação, o que é verdade é que a apelada comportou-se como tendo aceite que as novas obrigações saídas do plano aprovado se estendiam aos fiadores.
37. De facto, nunca exigiu dos fiadores o cumprimento das obrigações decorrentes do mútuo executado e só o fez, decorridos mais de 6 anos, quando notificou a devedora principal da sua resolução/declaração de vencimento antecipado e mais tarde executou o mútuo.
38. Se entendesse que as obrigações dos fiadores eram exigíveis autonomamente, independentemente da dívida da sociedade devedora, o normal é que exigisse o seu cumprimento a seguir à aprovação do PER e não esperasse pela declaração de vencimento antecipado do mútuo na carta que dirigiu à sociedade em recuperação em 06.06.2017 (DOC 10 dos embargos).
39. Ou seja, a inação durante cerca de 6 anos confirma o entendimento de que se conformou com o plano de recuperação e a sua execução por parte da sociedade recuperanda.
40. É isso o que resulta da inação durante estes anos todos, pelo que não constitui abuso de direito vir por em causa a citada cláusula 5ª do plano de recuperação, já que o comportamento do apelado foi de molde a criar a convicção de que não agiria contra os fiadores fora do plano de recuperação e enquanto o mesmo estivesse a ser cumprido.
41. Dito por outras palavras, a apelada deixou cair a citada cláusula 5ª.
42. A prova disso são os seis anos de inação e a concomitante inexistência de uma interpelação aos fiadores para pagarem.
43. Esta questão não foi abordada em sede de embargos, mas isso não é impeditivo do Tribunal dela conhecer, por o abuso de direito ser de conhecimento oficioso.
44. Com efeito, nunca os fiadores em momento anterior ou posterior à aprovação do PER foram interpelados para pagar, pelo que deve ser tutelada a confiança criada pelo banco de que não agiria contra os apelantes fora do quadro novatório saído do plano de recuperação aprovado com o voto da Caixa ..., invocando-se que constitui abuso de direito (venire contra factum proprium) exigir agora dos fiadores aquilo que antes não exigiu e criou a confiança de que não o faria fora do convencionado no plano de recuperação.
Compensação de créditos. Admissibilidade em sede de embargos.
45. A douta sentença a quo sustenta que em sede executiva não pode ser discutida a compensação de créditos enquanto o contracrédito invocado não esteja fixado em título executivo (sentença judicial transitada ou outro título), fundando o seu entendimento na jurisprudência maioritária dos nossos tribunais superiores.
46. Há, no entanto, jurisprudência dos nossos Tribunais superiores que sustenta o contrário - exequenda mesmo que o direito de crédito a compensar não esteja corporizado em título executivo.
47. Este é o entendimento conforme ao estatuído no art. 729º alínea h) e 731º do CPC, que admitem a compensação de créditos como forma de oposição à execução, não exigindo a sua titulação em documento com força executiva.
48. No sentido do propugnado pode ver-se Lebre de Freitas em “A Acção Executiva à luz do CPC de 2013”, 6ª edição, pags. 201 e 202 e os acórdãos da: (i) Relação de Évora nº 119/14.0TBABT-A.E1 de 20-10-2016, relator Silva Rato (ii) Relação de Coimbra nº 877/11.4TBSCD-A.C1, de 22/09/2015 (iii) Relação de Lisboa nº 20814/11.5YYLSB-A.L1-2, de 10.05.2018, relator Pedro Martins.
49. Assim, apesar de ainda não estar reconhecido o contracrédito da embargante F. C. & FILHOS, LDA e fiadores apelantes sobre a apelada tal não obsta à sua apreciação em sede de embargos e se assim se não entender, então, deve suspender-se a instância, que ficará a aguardar a sentença a proferir na ação de indemnização instaurada contra a Caixa ... (proc. nº 4377/18.3T8BRG, Juiz 1, a correr termos no Juízo Central Cível de Guimarães), onde se discute a compensação de créditos.
50. A não admissão da discussão da compensação de créditos em sede de oposição por embargos de executado viola o art. 729º alínea g) e 731º do CPC.
Inexigibilidade de juros vencidos e vincendos.
51. De acordo com o defendido anteriormente, os efeitos do plano de recuperação estendem-se aos fiadores, pelo que não lhe são exigíveis juros vencidos e vincendos já que a apelada não apoiou financeiramente a devedora em recuperação, mostrando-se violadas as normas e princípios gerais e verificado abuso de direito anteriormente focadas (conclusões 31, 21 e 44).
Conclui pela revogação da sentença a quo, declarando-se a extinção da execução relativamente aos fiadores-apelantes pelas mesmas razões declaradas relativamente à executada-embargante F. C. & FILHOS, LDA e se assim se não entender que se ordene o julgamento da questão da compensação de créditos.
Não foram apresentadas contra-alegações.
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Após os vistos legais, cumpre decidir.***
II QUESTÕES A DECIDIR.Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.
Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir se:
-as medidas do plano de revitalização aprovado no PER da devedora principal são extensíveis aos seus fiadores, aqui executados e embargantes;
-deve ser apreciada a compensação de crédito do fiador, não estando o mesmo ainda determinado;
-a exequente age em abuso de direito;
-são devidos juros pelos fiadores.
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III MATÉRIA A CONSIDERAR.A matéria relevante para a decisão a proferir é a que foi considerada pela 1ª instância, e que por isso aqui se reproduz:
1. A exequente celebrou com a sociedade F. C. & FILHOS LDA e com F. J., A. C. e M. C., estes na qualidade de fiadores, o CONTRATO DE MUTUO COM FIANÇA junto com o requerimento executivo e cujo teor aqui se dá por reproduzido, no montante de 91.000,00 €, com data de 20.05.2011, por documento particular, pelo prazo de 60 meses, a contar da aludida data, à taxa de juro correspondente à média aritmética simples das taxas EURIBOR a seis meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período de contagem de juros, arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um spread de 5%, ficando estipulado que, em caso de mora, poderiam ser cobrados juros à taxa mais elevada dos juros remuneratórios em vigor na Caixa para operações activas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano, devendo ser reembolsado em 60 prestações mensais de capital e juros, sucessivas e iguais, vencendo-se a primeira em 20.06.2011 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes.
2. Tal quantia foi entregue à sociedade embargante por crédito na conta D/O aberta em seu nome na dependência da exequente sita em ….
3. A sociedade embargante foi submetida a processo especial de revitalização, o qual correu termos sob o n.º 2100/12.5TJVNF, do anterior 4º juízo cível de VNF,
4. Tendo aí sido proferido, em 07.12.2012, o despacho de fls. 19 a 21, cujo teor aqui se dá por reproduzido, transitado em julgado em 26.12.2012,
a. o qual homologou a lista provisória de créditos junta a fls. 36 a 42, cujo teor aqui se dá por reproduzido, com as alterações expostas em tal decisão,
b. e homologou o plano de recuperação aprovado constante de fls. 12 a 18, cujo teor se dá por reproduzido, no qual se refere, além do mais, que:
“(...)
IV – Providências com incidência no passivo:
(…)
1.Alteração dos créditos quer quanto ao capital quer quanto aos juros:
(…)
2.Plano de pagamentos:
(…)
V – Outras Providências e Informações:
(…)
5.As providências previstas no plano...não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação...”
5. No âmbito de tal processo de revitalização, a exequente apresentou a reclamação de créditos que consta a fls. 21 a 35, cujo teor se dá por reproduzida.
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IV- O MÉRITO DO RECURSO.No presente recurso está em causa em primeiro lugar aferir dos efeitos da sentença de homologação do plano de recuperação, em processo especial de revitalização, sobre as obrigações dos garantes do mútuo, no caso vinculados pela fiança.
O tribunal recorrido adotou a posição que entendeu ser uniforme na jurisprudência, e sustentou-a.
De facto, igual é a nossa posição.
Do nº. 4 do artº. 217º do CIRE (aprovado pelo Decreto-Lei nº. 53/2004 de 18/3, e alterado mais recentemente pelos Decreto-Lei nº. 79/2017 de 15/8, Decreto-Lei nº. 114/2017 de 29/12, pela Lei nº. 8/2018 de 2/3, e ainda pelo Decreto-Lei nº. 84/2019 de 28/6) resulta que as providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor, como é o caso do perdão da dívida, não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação.
A figura da revitalização vem da reforma do CIRE da Lei nº. 16/2012 de 20/4 e está prevista nos artºs. 17º-A a 17º-J.
Em primeiro lugar defende-se que aquela disposição (nº. 4 do artº. 217º) tem aplicação ao PER. Foi esse o entendimento do tribunal recorrido e a nosso ver bem, ou seja, aplica-se ao PER o mesmo regime previsto para o plano de insolvência, desde a sua homologação aos seus efeitos, designadamente os artºs. 192º a 222º, quer como resultado do disposto no artº. 17º-F, nº. 7, do CIRE, quer como resultado do disposto no art. 17.º-A, n.º 3, do CIRE, pelo qual sempre seriam aplicáveis ao processo de revitalização as regras do CIRE que se revelassem compatíveis com a natureza do processo.
Argumenta-se com a similitude dos planos, não obstante, como referem os recorrentes, estarmos em fases diferentes da situação societária: recuperação neste caso, fim no caso da insolvência. A similitude busca-se no facto de se pretender acautelar os direitos dos credores, assegurando o possível pagamento dos créditos, dentro das condições que aí se concretizem. Ou seja, processos diferentes mas o mesmo objetivo. E o PER não é, como se argumenta, processo especial em relação à insolvência
Ora, se o artº. 217º se aplica ao devedor e foi com base na sua aplicação que se extinguiram os presentes embargos em relação à empresa executada, não parece curial defender a exclusão da aplicabilidade do seu nº. 4 aos restantes executados/embargantes e recorrentes.
Argumenta-se ainda, em abono da aplicabilidade da norma em causa, com o sentido da evolução legislativa nesta questão.
Na realidade o artº. 63º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de abril, dispunha de forma diferente, já que a sua salvaguarda final, no caso dos titulares dos créditos terem aceitado ou aprovado as providências tomadas, implicava que a existência e o montante dos seus direitos contra os garantes ficassem afetados na medida da respetiva extinção ou modificação. Esta norma foi criticada por Luís A. Carvalho Fernandes/João Labareda (“Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Insolvência Anotado”, 2ª edição (reimpressão). Lisboa, Quid Iuris, 1997, pág. 192), precisamente com base na finalidade visada pela medida (“salvar” a empresa), ou seja, só mantendo intacta a obrigação do garante se incentivam os credores a viabilizar os planos de recuperação ou de revitalização.
Terá estado por isso a busca deste desiderato na intenção do legislador.
Não há pois atualmente coincidência entre a responsabilidade do garante com a do devedor principal em resultado das providências que incidem sobre o passivo do mesmo devedor. Válido o argumento de que passa a haver dois títulos diferentes para o “mesmo” crédito; todavia só de forma imprópria se pode dizer que se trata do mesmo crédito –o que se dirige ao devedor principal e o que se dirige ao fiador.
A fiança é o vínculo jurídico pelo qual um terceiro –fiador- se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património –todo ele- a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor –artº. 627º, nº. 1, C.C.. O fiador é um verdadeiro devedor, sendo que a sua obrigação acessória tutela o cumprimento da obrigação principal. São suas características a acessoriedade e a subsidiariedade.
Coexistem por isso duas obrigações e continuam a coexistir; as vicissitudes de uma, em casos especiais não se refletem na outra, apesar daquelas características, sendo também aqui o caso por força da aplicação do regime especial em causa.
De facto, e relativamente ao conflito a que os recorrentes aludem com os princípios vigentes em sede de direito das obrigações, tal argumento também é afastado pela jurisprudência –que também é a nossa- com a natureza especial da norma em causa, cuja finalidade é a proteção dos credores do devedor e lateralmente do próprio devedor –o plano de revitalização visa evitar uma situação de insolvência. Isto porque só deste modo (mantendo intacta a obrigação do garante) se incentivam os credores a viabilizar os planos de recuperação ou de revitalização, designadamente quando implicam perdão parcial da dívida.
Sendo uma norma especial, sobrepõe-se e afasta na medida em que com ele for incompatível o regime geral, designadamente os artºs. 627, nº. 2, C.C., 631º, nº. 1, 634º, e 651º, C.C..
Acresce que o disposto no artº. 631º, nº. 1, do C.C., coloca-se no momento da constituição da fiança. Antunes varela, “Das Obrigações em Geral, Vol. II, pag. 472 da 4ª edição, prevê uma situação em que se admite a anulação da obrigação principal e manutenção da fiança (…).
Por sua vez a sub-rogação de que goza o fiador em relação ao devedor principal (artº. 644º do C.C.) pode também ser afetada nesta medida sem violação de qualquer preceito. Do mesmo modo que o devedor pode invocar contra o fiador que pagou exceções que lhe seria permitido invocar contra o credor, ressalvado o caso previsto no artº. 647º do C.C.. Já Antunes Varela na obra citada a pags. 487 referiu o caso do devedor afiançado cair em falência; ou seja, a sub-rogação no caso de insolvência é afetada tal como na revitalização.
Tudo está na aplicabilidade a ambos os casos –insolvência e revitalização-do disposto no artº. 217º, nº. 4, do CIRE. Ou seja, se não se levantam questões na postergação daqueles princípios no caso da insolvência, regime em que se insere diretamente o artº. 217º, a mesma ausência de reservas em termos de princípios tem de se verificar no caso de se admitir a sua aplicação à revitalização. Na medida em que se justifica a aplicabilidade do artigo a ambos os casos, falecem os demais argumentos. No caso concreto da sub-rogação, prevê-se expressamente no nº. 4 aqui em análise que o garante passa a dispor antes de um direito em via de regresso do que o credor pudesse exigir. O mesmo se diga relativamente à alegada subversão do princípio do benefício da excussão prévia que decorre da subsidiariedade (o qual, além do mais, é renunciável, e não está invocado nestes autos pelos fiadores).
Quanto ao argumento relativo à violação constitucional do direito de propriedade (artº. 62º da Constituição da República Portuguesa), salvo o devido respeito, não tem fundamento.
O garante, aqui fiador, vincula-se por contrato à satisfação do direito de crédito, pelo que não é pelo facto de se esbaterem as características da sua obrigação em casos especiais que a sua propriedade/património passa a ser mais afetada/; do ponto de vista da sua obrigação, mantém-se igual; simplesmente não lhe são aplicáveis as medidas que vão incidir sobre o devedor principal e que têm como objetivo a recuperação económica da empresa. Acresce a tónica sobre o carácter pessoal da fiança, que incide sobre todo o património do fiador (salva a possibilidade prevista no artº. 602º do C.C.), e não sobre bens determinados, o que faz com que também sofra as oscilações para mais ou menos desse património.
Dizem os recorrentes que normalmente há coincidência entre os titulares da sociedade ou empresa/gerentes e os fiadores, sendo a aplicação do nº. 4 do artº. 217º um desincentivo à adesão à revitalização face á situação em que coloca os fiadores. Não cremos que se possa ver assim, se a medida visa o benefício da empresa, então acaba por beneficiar aqueles enquanto titulares daquele património empresarial.
Não colhe também o argumento que confunde a posição do fiador com a de sócio, e que busca na separação de patrimónios, característica da sociedade comercial, uma razão para a não aplicabilidade deste regime. Não é a vertente societária e a qualidade de sócio que é aqui demandada.
Em suma, neste caso especial a novação não se estende à fiança.
De referir ainda que a cláusula 5ª do ponto V reproduzindo o artº. 217º, nº. 4, CIRE, não seria necessária, mas o facto de resultar da lei afasta o argumento relativos à não participação dos fiadores no PER. Não se coloca qualquer situação compaginável com “inexistência de abuso de direito na invocação da inaplicabilidade à luz do convencionado no plano de recuperação”, já que o que teria de ser aferido era se haveria abuso de direito.
O artº. 217º, CIRE, tem aplicação a todos os créditos, tenham ou não sido reclamados e verificados. Irrelevante por isso o sentido do voto da exequente.
Por outro lado, o que se sustenta na ação que vem mencionada e que corre sob o nº. 4377/18.3T8BRG não é matéria que possa aqui ser chamada para efeitos de apreciação de abuso de direito, em primeiro lugar porque como os próprios recorrentes dizem a ilicitude da conduta da exequente está a ser objeto de apreciação, e por outro lado a simples inação ou decurso do tempo não é por si só o bastante para criar a “convicção”, de acordo com o princípio da boa fé, da manutenção dessa conduta (ou da abdicação de acionamento de determinada cláusula).
Diz o artº. 334ºdo C.C.: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O abuso de direito pode revestir as modalidades de “suppressio”, de “venire contra factum proprium” e de desequilíbrio.
O abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium” pressupõe que aquele em quem se confiou viole com a sua conduta os princípios da boa fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio. A proibição da conduta contraditória em face da convicção criada implica que o exercício do direito seja abusivo ou ilegítimo. Impõe que alguém exerça o seu direito em contradição com a sua conduta anterior em que a outra parte tenha confiado. Ou seja, consiste no exercício duma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente que, objetivamente interpretada no confronto da lei, da boa fé e dos bons costumes é ostensivamente violadora da boa fé ou da tutela da confiança da contraparte porque gerou a convicção na outra parte de que o direito não seria por aquele exercido e, com base nisso a contraparte programou a sua atividade. Pressupõe uma situação objetiva de confiança. Ficam ressalvados contudo os casos em que a conduta assenta numa circunstância justificativa e, designadamente, no surgimento ou na consciência de elementos que determinem o agente a mudar de atitude. A boa fé significa que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros.
Ora, esta licitude/ilicitude, não decorre do alegado, e eventual circunstância justificativa poderá vir a ser ainda apurada (…).
Pelo exposto, improcede a primeira questão suscitada pelos recorrentes.
Insurgem-se os recorrentes também contra a posição do tribunal recorrido que não admitiu que fosse aqui invocada a compensação de créditos, uma vez que o alegado crédito dos executados não é judicialmente exigível nem corporizado em título executivo.
Sabemos da divergência da jurisprudência e da doutrina nesta matéria, sendo inclusive Lebre de Freitas, tal como citado, defensor da tese dos recorrentes.
Invoca a sentença recorrida o disposto no artº. 847º, nº. 1, a), do C.C.. E adaptando ao processo executivo assume-se que neste caso só é exigível a título de compensação o crédito cuja realização coativa não depende de reconhecimento judicial em processo declarativo.
É também este o entendimento deste tribunal, da interpretação que faz dos artºs. 729º, h), e 731º, C.P.C..
De facto, quando se assume no artº. 266º, nº. 2, c), C.P.C., que a compensação tem de ser invocada por via reconvencional, houve necessidade de se introduzir a mesma nos fundamentos de oposição á execução face à impossibilidade de reconvir. Todavia, cremos que se impõe a limitação que resulta da posição adotada, ou seja, o crédito que se quer invocar para esse efeito tem de gozar de força executiva sob pena de se “abrir” uma outra fase declarativa (sem descurar a natureza declaratória do incidente) que não se compadece com os termos (céleres) da oposição à execução e que nem ao exequente é permitido; limitando-se ainda na alínea g) do artº. 729º a discussão mais ampla (que se assemelha mais a uma outra fase declarativa) a factos posteriores ao encerramento da discussão no processo de declaração e que se provem por documentos; e quando no artº. 731º do C.P.C. se abre a discussão a quaisquer outros factos que possam ser invocados no processo de declaração continua não obstante a não ser admissível a reconvenção, e válidos os argumentos que a excluem do artº. 729º, h) uma vez que continuando a reger-se a oposição (a outro título que não sentença) por este artigo e mais pelo previsto no artº. 731º, é por aquele que a questão tem de ser analisada porque prevê expressamente o caso da compensação. Neste sentido citamos por esclarecedores do nosso ponto de vista os Acs. da Rel. de Lisboa de 22/3/2018 e de 29/11/2018 (dgsi.pt).
No caso concreto há ainda dois argumentos a acrescentar. Constata-se do título dado à execução que os fiadores renunciaram ao artº. 642º do C.C..
Por outro lado, a admitir-se a compensação, são os recorrentes que dizem que essa matéria está a ser discutida no processo nº. 4377/18.3T8BRG, pelo que sempre se poderia suscitar a figura da litispendência, verificados que estivessem os seus pressupostos, matéria de conhecimento oficioso (artºs. 577º, i) e 578º, do C.P.C.).
Por último a questão da suspensão da instância não foi matéria posta à consideração do tribunal recorrido pelo que configura de certo modo uma questão nova (ainda que de índole especificamente processual)
Conforme António Santos Abrantes Geraldes (“Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª ed., pag. 109) “…A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objeto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.”
Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não analisar questões novas, salvo quando (...) estas sejam de conhecimento oficioso (...). Seguindo a terminologia proposta por Teixeira de Sousa, podemos concluir que tradicionalmente termos seguido um modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida, e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no tribunal de recurso.”
Também o Acórdão desta Relação de 8/11/2018 (www.dgsi.pt) “por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido. Só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido (...). A única exceção a esta regra, como bem se compreende, são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes. Não sendo uma situação de conhecimento oficioso, não pode o Tribunal superior apreciar uma questão nova, por pura ausência de objeto: em bom rigor, não existe decisão de que recorrer. É um caso de extinção do recurso por inexistência de objeto.”
Cumpre por isso e por último passar para a matéria relativa à inexigibilidade de juros vencidos e vincendos. Nesta matéria nada mais cumpre dizer do que já foi dito e do que mais disse a sentença recorrida: não se aplicando o plano sobre o crédito que se mantém sobre os fiadores, não se aplica a cláusula relativa aos juros que dele faz parte, pelo que são devidos os juros previstos ou decorrentes do contrato de mútuo inicial, e que nesse âmbito os recorrentes não impugnam.
Tudo visto e ponderado em face da motivação do recurso, deve o mesmo improceder relativamente a todas as questões suscitadas.
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V DISPOSITIVO.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso dos executados/embargantes/recorrentes F. J. e A. C. improcedente e, em consequência, negam provimento à apelação dos mesmos, mantendo-se a douta sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes –artº. 527º, nºs. 1 e 2, do C.P.C..
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Guimarães, 20 de fevereiro de 2020.
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Os Juízes DesembargadoresGuimarães, 20 de fevereiro de 2020.
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Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade
1º Adjunto: Jorge dos Santos
2º Adjunto: Heitor Pereira Carvalho Gonçalves
(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)