Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 494/10.6GCBRG.G1 |  |
IRREGULARIDADE PROCESSUAL
2. A falta de fundamentação das conclusões ou das respostas constitui «um vício grave da investigação» e «prejudica a validade de todo o relatório» pericial.
3. Em situações em que o relatório pericial constitui elemento probatório absolutamente determinante do desfecho da causa, a falta de fundamentação daquele constitui uma irregularidade processual cuja reparação pode/deve ser oficiosamente determinada pelo Tribunal da Relação, justificando-se a anulação do julgamento realizado em 1.ª instância e de todos os termos subsequentes ao mesmo.
I.
RELATÓRIO. ---
Nestes autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca de Braga, por sentença de 10.11.2011, depositada no mesmo dia, decidiu, além do mais, ---
Condenar o Arguido André N... ---
«Pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. nos termos dos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, al. e), por referência ao art. 202.º, al. d), todos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão Cf. volume II, fls. 158 a 177. ---. ---
Do recurso para a Relação. ---
Notificado daquela sentença em 24.04.2012, inconformado com ela, o Arguido veio dela interpor recurso para este Tribunal em 15.05.2012, concluindo as suas motivações nos seguintes termos: (transcrição) ---
«I. Afigura-se ao aqui Recorrente que, salvo o devido respeito, carece de fundamento de facto e de direito o douto Acórdão de fls. 158 a 174 dos autos, que o condenou, por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203°, n.° 1 e 204, n.° 2, al. e) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, pelo que merece a discordância do recorrente e se lhe afigura passível de reparo;
II. Encontra-se errada e incorrectamente julgada a matéria de facto dada como provada nos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 a qual deveria antes ter sido dada como não provada porque assim o impunha o depoimento da testemunha Nuno S... e a ausência de qualquer prova sobre a autoria do crime;
III. Salvo o devido respeito e melhor opinião, não foi produzida prova segura e inequívoca que o arguido, ora Recorrente André N..., foi o autor dos alegados factos e agente do crime pelo qual veio a ser condenado;
IV. Sucede que o depoimento da testemunha Nuno S..., não permitia, nem permite, com aliás resulta do próprio texto do douto Acórdão, atribuir a autoria do crime ao aqui recorrente, sendo certo que este não presenciou a pratica do crime, nem identificou o/s respectivo/s agentes, apenas tendo deposto sobre os bens alegadamente furtado;
V. Acresce ainda que se desconhece, nem foi produzida prova sobre a forma como a aqueles concretos objectos ou superfícies, onde alegadamente foram identificados vestígio produzidos pelos dedos e mão do recorrente André, foi por este tocada e em que circunstâncias de tempo, modo e lugar tal aconteceu;
VI. Para além dessa prova e essencialmente, o Tribunal a quo, para prova da autoria do crime formou a sua convicção no "relatório de apreciação técnica e relatório pericial a fls. 16 a 18"- que adiante colocaremos em crise;
VII. Ora, conforme resulta do douto Acórdão e respectiva motivação, e conforme já aqui referimos, a supra referida testemunha não presenciou os factos, nem em momento algum por qualquer forma, reconheceu o arguido - o qual aliás foi julgado na ausência o que impunha um maior rigor e exigência na apreciação da prova uma vez que o Tribunal não dispõe da versão do arguido sobre os factos e qualquer explicação para existência de qualquer vestígio biológico - como sendo o autor dos factos, nem tão pouco é certo que foi o mesmo quem partiu o vidro ou forçou qualquer janela ou levantou ou teve contacto com qualquer persiana, e se esses objectos foram tocados naquelas circunstâncias de tempo lugar e não noutras, e se por qualquer outra forma poderá ter o arguido estado em contacto com aquelas superfícies e caixas, em circunstâncias dispares aquelas que resultam da douta acusação. Nenhum testemunha identificou ou reconheceu quem quer que seja, ou presenciou os factos;
VIII. Acresce que a inspecção ao local - cfr. fls. 8 dos autos - só ocorreu cerca de 24 horas depois da prática dos factos aqui em julgamento, o que, para além da questão da perenidade das impressões digitais, dependendo naturalmente da qualidade das mesmas e condições de preservação e ambientais, admite e possibilita que durante um longo espaço de tempo aquele local e objectos pudessem ser tocados ou manuseados pelo arguido independentemente de ser ele o autor ou co-autor do crime em julgamento;
IX. Acresce ainda que se desconhece se o arguido foi, por qualquer meio ou em qualquer circunstância de tempo, modo e lugar, anterior a prática dos factos, visita daquela residência ou nesta permaneceu por qualquer razão ou foi-lhe permitido o acesso pelo respectivo proprietário ou terceira pessoa;
X. Nestes termos, não tendo sido recolhidas quaisquer provas materiais que permitam afirmar com o grau de certeza necessária a autoria do crime por parte do aqui recorrente o Tribunal a quo não podia, nem devia, ter dado como provado que o aqui recorrente era o agente do crime, nem a supra factualidade vertida nos pontos 1 a 8 dos factos provados. Muito menos poderia o fazer com base num alegado relatório pericial (cfr. fls. 18 do autos) remetida aos autos, transvestido, com o devido respeito, de prova pericial, de reduzido ou nulo valor probatório;
XI. Dispõe o artigo 157°, n.° 1 do Código Processo Penal que: "Finda a perícia, os perito procedem à elaboração de um relatório, no qual mencionam e descrevem as suas respostas e conclusões devidamente fundamentadas. ";
XII. Ora, conforme se pode constatar da leitura do relatório de fls. 18, apesar da designação que lhe pretendem atribuir de relatório pericial, não consubstancia o mesmo uma perícia nem um relatório pericial, uma vez que este não obedece aos requisitos impostos pelo artigo 157° supra referido, uma vez que não fundamenta a sua resposta e conclusão de que o recorrente produzira aqueles impressões reveladas;
XIII. Acresce que esse alegado relatório nem sequer esclarece quais os métodos empregues para se proceder ao processo identificativo, nem são juntas aos autos quaisquer fotografias de vestígio digital alegadamente identificado e respectivas ampliações, bem como, do dactilograma com ele coincidente, para que fosse possível proceder às necessária confrontações utilizando as regras formuladas por Locard;
XIV. Ou seja, no relatório de fls. 18 dos autos, não foram aduzidos quaisquer fundamentos que permitam sindicar a bondade da sua conclusão e metodologia empregue, impossibilitando avaliação e valoração desse juízo técnico ou científico por si produzido, numa clara manifesta violação do disposto no artigo 157° do Código Processo Penal;
XV. Estar, nesse alegado relatório pericial, afirmado que o vestígio recolhido foi produzido por um qualquer dedo do aqui recorrente, vale tanto como se nesse relatório viesse afirmado sem qualquer fundamento ou sem que se conheça a razão de ciência, que o vestígio recolhido fora produzido por um qualquer dedo do aqui signatário, ou por um qualquer dedo de qualquer dos sujeito processual que intervierem nos presentes autos ou ainda, com o devido respeito e por mero efeito de raciocínio (todos estes exemplos ou hipóteses aqui colocadas), que foi produzido pelos Ilustres Desembargadores que venham a apreciar o presente recurso;
XVI. Pelo exposto, no caso sub judice, não estamos perante um relatório pericial, e por o não ser não poderá o mesmo ser valorado enquanto tal, nomeadamente nos termos e com os efeitos consignados no artigo 163° do Código Processo Penal. Ora, este meio de prova foi essencial para a formação da convicção pelo Tribunal a quo de que o aqui recorrente foi o autor do crime dos autos. Consequentemente, não podendo, nem devendo, ser o mesmo valorado nos termos e com os efeitos consignados no artigo 163° do Código Processo Penal, nem tendo existido qualquer testemunha directa que tenha presenciado nomeadamente a alegada quebra do vidro e arrombamento da portada ou contacto com persiana, e não podendo a mera existência de impressões digitais reveladas ser suficiente para determinar que quem as produziu praticou um crime, nomeadamente este aqui em julgamento, necessariamente que o Tribunal a quo não podia, nem devia, ter dado com provada a supra referida factualidade vertida nos pontos 1 a 8 dos factos provados, a qual deveria, de acordo com o que se vem de expender, ser dada como não provada, pois assim o impunha a prova testemunhal e a demais prova validamente valorável enquanto tal;
XVII. No caso em apreço, não existe para além do alegado relatório pericial - que como supra se referiu não poderá ser valorado enquanto prova pericial e as suas conclusões não têm qualquer valor enquanto juízo técnico ou científico - qualquer outra prova ou indício que possa de forma razoável e de acordo com as regras da experiência atribuir a autoria do factos ao ora recorrente, porque, se a impressão digital pode fazer prova directa do contacto do recorrente com os objectos ou superfícies em causa, o certo é que isoladamente, independentemente da sua localização (onde vestígio foi encontrado/revelado), não faz prova directa da participação do recorrente no facto criminoso, nem faz prova das concretas circunstâncias em que esse contacto ocorreu, e há quanto tempo, não podendo o Tribunal a quo, sem violar o princípio da verdade material e do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, presumir essas circunstâncias e dar como provados os supra identificados e transcritos factos vertidos nos artigos 1 a 8 dos factos provados, os quais deveriam ter sido dados como não provados;
XVIII. Pelo exposto, toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e face a ausência de prova segura e inequívoca da participação do aqui recorrente no crime dos autos, a factualidade vertida nos citados pontos ou artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 dos factos provado deveria ter sido dada como não provada, assim o impunha (e impõe) o depoimento da testemunha Nuno S... - e demais prova produzida -, os quais nada disseram que permitisse atribuir a autoria dos factos ao aqui recorrente André N...;
XIX. Acresce que, sem prescindir, nos presentes autos o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos art.º 203°, n.° 1 e 204°, n.° 1, al. a) e e) do Código Penal;
XX. O arguido veio a ser constituído arguido, foi deduzida acusação, tendo a notificação da mesma sido remetida ao arguido, - notificação por via postal simples com prova de depósito -, para a morada identificada no TIR, e foi designada data para a realização de julgamento, que veio a ser notificado ao recorrente André quando este se encontrava sujeita a medida de coacção de prisão preventiva, no E. P. R. de Braga - cfr. fls. 06.07.2011. Posteriormente, e como resulta das diversas informações juntas aos autos, prévias à realização julgamento - cfr. fls, 146 dos autos - este emigrou para a Suíça, local para onde emigrou à procura de trabalho - o que encontrou - e para se afastar dos seus pares e manter-se abstinente - o que aconteceu desde o início da sua reclusão em 1 de Junho de 2011 no Estabelecimento Prisional Regional de Braga;
XXI. O arguido não recepcionou qualquer das notificações posteriores ao despacho que designava data para a realização de julgamento, nem teve conhecimento das datas designadas para continuação de julgamento, nomeadamente 13.10.2011, 03.11.2011 e 10.11.2011;
XXII. Na data designada para audiência de julgamento - 04 de Outubro de 2011 - não estando arguido presente, foi oficiosamente determinado que o julgamento se realizasse na ausência do arguido;
XXIII. Mais condenou o Tribunal a quo, o arguido André N... em multa nos termos do disposto no artigo 116°, n.° 1 do Código Processo Penal - cfr. acta de audiência de discussão julgamento de 04.10.2011. Audiência esta que continuou em 13.10.2011, 03.11.2011 e 10.11.2011, sendo certo que o Tribunal a quo não logrou notificar o arguido que se encontrava, conforme constava de diversas informações juntas aos autos ausente do país, no caso na Suíça, pelo que naturalmente o arguido não compareceu também, por esse razão, nessa audiência de discussão e julgamento;
XXIV. O artigo 32° da Constituição da República Portuguesa define as garantias do processo criminal. E o n° 1 estatui que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa incluindo o recurso;
XXV. Por seu lado o n° 6 deste normativo estabelece que a lei define os casos em que assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento;
XXVI. Acresce que o artigo 61° n° 1 do Código de Processo Penal que versa sobre os direitos e deveres do arguido, dispõe, que "o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de: a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito; b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte; f) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele, h) Ser informado, pela Autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer dos direitos que lhe assistem;";
XXVII. O artigo 332º n° 1 do Código Processo Penal e no que respeita à presença do arguido em audiência estipula que "é obrigatória a presença do arguido na audiência sem prejuízo de disposto nos n°s 1 e 2, do art° 333 e nos n°s 1 e 2 do art° 334";
XXVIII. Portanto, a nossa lei consagra como regra e, em obediência à nossa Constituição, a regra da presença do arguido em audiência. As excepções admitidas são as que se encontram previstas nos n°s 1 e 2 dos arts 333º e 334° do Código Processo Penal;
XXIX. O artigo 333º que se refere à falta do arguido notificado para a audiência, do seu n° 1 consta: "Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde início da audiência". Daqui resulta que na data designada para a realização da audiência de julgamento, se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o tribunal, ou adia a audiência, ou toma as medidas necessárias legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido na audiência;
XXX. Todavia, a audiência só pode ser adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, a presença do arguido no início da audiência, sendo certo que a este respeito a acta nada refere, sobre a indispensabilidade ou não do arguido. Não sendo adiada a audiência, deve o presidente tomar de imediato as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido faltoso - o que não foi feito no caso em concreto, tendo antes o Tribunal a quo entendido, sem que realizasse qualquer diligência prévia, e depois de ter sido nomeada nova defensora oficiosa que nunca contactara com o arguido - ao contrário da anteriormente nomeada - "não se vislumbrarem medidas expeditas para obter a sua presença neste acto, dar-se-á início à audiência de imediato;
XXXI. Ora, o Tribunal a quo, não só não tomou de imediato qualquer medida necessária legalmente admissível para obter a comparência do arguido faltoso - cfr. acta de 04.10.2011 a fls. 140 a 142 dos autos -, só o tendo feito a final da diligência que teve lugar naquele dia, como nomeou, nova defensora oficiosa, que ao contrário da anterior, que faltou àquela diligência, por motivos que se desconheciam - estando inclusivamente incontactável (cfr. a referida acta) - não tivera qualquer contacto pessoal com o arguido nunca com este falara, nem conhecia a sua versão dos factos ou conhecia as suas intenções sobre a defesa que este pretendia apresentar ou se pretendia prestar ou não declarações. A celeridade, foi claramente mais importante para o Tribunal a quo, do que assegurar todas a garantias de defesa do arguido. Aliás, o próprio Tribunal a quo, depois de produzida prova, por despacho, considerou que em "função da prova produzida, mostra-se aconselhável a audição do arguido para a boa decisão da causa", tendo, a solicitação da defensora do arguido dado sem efeito a 2ª data designada e que tinha sido notificada ao arguido, designando para continuação da audiência o dia 13 de Outubro de 2011, pelas 14 horas, sendo certo, conforme resulta dos autos que o arguido, que consabidamente se encontrava emigrado na Suíça, não foi notificado, pelo [que] naturalmente não pode comparecer;
XXXII. A Justiça quer-se célere, mas não em absoluto respeito pelas regras processuais e principalmente, sem postergar as garantias do procedimento criminal e direito de o arguido se defender e ser confrontado com os factos que lhe são imputados e provas que a sustentam, exercendo o contraditório e requerendo as diligências que julgue pertinentes e necessárias e apresentando a sua versão dos factos, se assim o desejar;
XXXIII. Só, desta forma se respeita a regra da obrigatoriedade da presença do arguido em audiência, os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, e se garantem o direitos de defesa consagrados na nossa Constituição e se assegura suficientemente a tutela dos interesses do arguido sem pôr em causa as necessidades de realização da Justiça;
XXXIV. Portanto, é um poder-dever do Tribunal procurar por todos os meios legais admissíveis obter a presença do arguido, só podendo concluir o julgamento sem a presença do arguido após a realização de todas as diligências necessárias, o que não aconteceu, "limitando-se" o Tribunal a quo a ordenar a passagem de mandados de detenção para a continuação do julgamento, mas já depois de produzida toda a prova, como resulta da acta de audiência de julgamento de 04.10.2011;
XXXV. Ora, no caso vertente, o Tribunal a quo não levou a cabo quaisquer diligências no sentido de tentar assegurar a presença do arguido na diligência de 04.10.2011 e "apenas" se limitou a ordenar a passagem de mandados de detenção e condução para as diligências seguintes;
XXXVI. Pelo exposto, o Tribunal a quo não levou a cabo as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido em audiência de julgamento, essencial à descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa, apesar de saber que a sua presença, sem prescindir as excepções consignadas na lei, era obrigatória e essencial à descoberta da verdade;
XXXVII. Ou seja, o julgamento decorreu na ausência do arguido - sem prescindir o dever de o arguido comunicar a nova residência e a sua concreta responsabilidade, mas por vezes o arguidos têm que ser protegidos de eles próprios -, não por sua iniciativa, mas por omissão do Tribunal a quo, uma vez que não foram tomadas quaisquer medidas, antes de se iniciar a audiência de julgamento, ou a fase de produção de prova, que se afiguravam necessárias e suficientes para assegurar a comparência do arguido em julgamento, presença esse obrigatória e essencial à descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa inalienável e constitucionalmente assegurado - cfr. Artigo 32° da Constituição da República Portuguesa;
XXXVIII. Nestes termos, verifica-se a nulidade insanável prevista na al. c) do artigo 119.º do Código Processo Penal, que torna inválido o julgamento, nos termos do artigo 122º do mesmo Código, o que aqui se suscita e alega para os devidos e legais efeitos;
XXXIX. Sem prescindir, o arguido vem acusado, como autor material, de um crime de furto qualificado, na forma tentada. Ora, face à prova produzida e prova documental validamente junta aos autos, temos forçosamente de concluir que não se encontram preenchidos o elementos objectivos e subjectivos do crime de que vem acusado o arguido. Com efeito não se apurou que foi efectivamente o aqui recorrente quem praticou os factos de que vinha acusado, desconhecendo-se quem foi o autor do crime ocorrido;
XL. Acresce que, sem prescindir, não se provou que a intenção do autor ou autores dos facto era efectivamente furtar aquela moradia, ou se apenas, cometeram os autores dos factos um crime de dano, não tendo qualquer intenção de subtrair qualquer bem ou fazer o mesmo seu;
XLI. Assim sendo, o arguido não pode deixar de ser absolvido da prática do crime de furto qualificado de que vinha acusado;
XLII. Sem prescindir, a escolha da pena reconduz-se, numa perspectiva político-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70º do Código Penal que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". Assim exprime, o legislador, preferência pelas penas não privativas da liberdade;
XLIII. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafáctica das suas expectativas, se em seu entender "fazer-se justiça", abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor;
XLIV. Todavia não se poderá corresponder a tal sentimento generalizado da comunidade condenando em penas de prisão efectiva. Antes de mais há que atender às constatações da moderna criminologia tendentes à afirmação de que "aquele que cumpre uma pena de prisão é desinvestido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes, com uma efectiva socialização". Para além de que a privação da liberdade pode representar um peso diferente consoante a personalidade de quem a sofre sem que essa diferente "sensibilidade à privação da liberdade" possa ser adequadamente levada em conta na medida da pena. Não se olvidem, por fim, embora num plano diferente, os elevadíssimos custos financeiros públicos do sistema prisional;
XLV. Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelo fins das penas - previstos no art.º 40°, n.° 1 do Código Penal: "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" (sublinhado nosso);
XLVI. Ora, e sem prescindir o supra referido quanto à absolvição do arguido, e admitindo-se prática do crime pelo arguido, ora recorrente, para mero efeito de raciocínio, deveria Tribunal a quo ter optado por uma pena de prisão, suspensa na sua execução ou substituída por trabalho a favor da comunidade - a realizar nos períodos férias do arguido em que este vem a Portugal -, uma vez que esta realizava de forma adequada e suficiente as finalidade da punição, uma vez que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição, sendo certo que o arguido actualmente encontra-se integrado e a trabalhar, longe do seus pares, e esteve recentemente em prisão preventiva, o que lhe permitiu sentir na "carne" o que é a prisão e a reclusão reforçando qualquer juízo de censura e ameaça de prisão;
XLVII. Acresce que, no que à determinação da medida concreta da pena e respectiva fundamentação diz respeito, o Tribunal a quo não fundamentou suficientemente a sua decisão, nem esclarece o processo lógico-mental que motivou aquela concreta escolha da pena e respectiva dosimetria, e também omitiu qualquer diligência, para além de ter solicitado o relatório social, para apurar das condições sócio-económicas do arguido - o Tribunal a quo tinha conhecimento que o arguido André esteve recluído em momento próximo à data da realização da audiência de julgamento, pelo que fácil seria obter pelo menos junto de E.P.R. de Braga e do respectivo técnico social que acompanhou durante a reclusão, relatório que permitisse ver um pouco o rapaz que não se consegue apenas vislumbrar do C.R.C. e eventual evolução da personalidade durante a reclusão -, o que tudo fere de nulidade o douto Acórdão;
XLVIII. O arguido recorrente André não é apenas o reflexo daquelas condenações, antes estas são um reflexo de um período de tempo em que o arguido se perdeu no consumo e em exclusiva satisfação desse consumo;
XLIX. Ora, ao não fundamentar, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 205°, n.° 1 e 32°. n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como, nos artigos 374°, n.° 2 e 379°, n.° 1 alínea a) do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos;
L. Por último, é nosso entendimento que, face a actual emigração e integração, e face à reclusão que vivenciou, o arguido reflectiu sobre o seu percurso de vida e sobre a necessidade de adoptar um comportamento conforme o direito, manter-se abstinente, lutar para recuperar o filho que lhe foi retirado em virtude da sua dependência e desestruturação e assim fazer um juízo de prognose favorável, e ainda tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, as quais (estas últimas) eram elevadas à data da prática dos factos e que, actualmente, face à reclusão e evolução da personalidade durante essa reclusão, e abstinência, são diminutas, pelo que é nosso entendimento que a concreta pena aplicável deveria não ser superior a 2 (dois) anos de prisão - sem prescindir o supra referido quanto a absolvição -, a qual deveria ser substituída por trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58° do Código Penal, para a qual o arguido dá o seu consentimento expresso e que permitiria que o arguido adquirisse mais competências profissionais e ainda ética do trabalho, ou então deveria ser suspensa na sua execução sujeita a regime de prova;
LI. Disposições violadas: As supra referidas e as demais que V. Exias. suprirão nomeadamente o disposto nos artigos 203°, n.° 1 e 2, e 204°, n.° 1, al. b), do Código Penal e ainda os artigos 118º, 125º, 127º, 333º, 334º, 340°, 355°, 374°, 379° do Código de Processo Penal e os artigos 40º, n.° 1 e 2, 50º, 51º, 58º, 70º, 71°, n.° 1 e 2 e 72°, todos do Código Penal e ainda os artigos 205° e 32° da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, se deverá revogar o douto Acórdão nos precisos termos e pelas razões supra expendidas, absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou se assim não se entender deverá a pena de prisão ser reduzida e substituída por trabalho a favor da comunidade nos termos do artigo 58° de Código Penal, ou suspensa na sua execução, uma vez que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Assim se fazendo, uma vez mais, Justiça» Cf. volume II, fls. 233 a 295. ---. ---
Notificado do referido recurso, o Ministério Público respondeu ao mesmo, tendo concluído pela respectiva improcedência Cf. volume II, 308 a 319. ---. ---
Neste Tribunal, na intervenção aludida no artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público foi de parecer que deve ser negado provimento ao recurso Cf. volume II, fls. 330 a 337. ---. ---
Notificado daquele parecer, o Arguido reafirmou a sua posição expressa no recurso Cf. volume II, fls. 340 a 344. ---. ---
Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir. ---
II.
DA DECISÃO RECORRIDA – FACTOS E SUA MOTIVAÇÃO. ---
A decisão recorrida configura a factualidade provada e não provada, bem como a respectiva motivação da seguinte forma: (transcrição) ---
«II – Fundamentação
A) De facto
Matéria de facto provada:
Discutida a causa e com interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:
1. Entre as 14 horas e 30 minutos e as 19 horas e 30 minutos do dia 26 de Maio de 2010, o arguido André N... deslocou-se à residência sita na Rua da Escola, n.° 42, em Escudeiros, nesta comarca de Braga, residência essa de Nuno S....
2. Uma vez aí, o arguido André N... passou por cima do muro de vedação do logradouro da residência e tentou arrombar, com objecto desconhecido, a porta principal da residência.
3. Como não logrou abri-la, o arguido, munido de objecto cujas características se não logrou apurar, forçou a persiana e a portada em alumínio de uma porta lateral da residência e partiu o seu vidro, abrindo-a, assim acedendo ao interior da residência.
4. Tendo assim logrado introduzir-se na referida residência, o arguido André N... retirou da mesma, fazendo-os seus contra a vontade do seu dono, os seguintes objectos:
i. uma máquina fotográfica da marca Acer, avaliada em € 110 (cento e dez euros);
ii. uns óculos de sol da marca Dolce & Gabanna, avaliados em € 85 (oitenta e cinco euros);
iii. uma aliança de casado em ouro amarelo, avaliada em € 200 (duzentos euros);
iv. um fio ouro e uma pulseira de criança, avaliados em € 125 (cento e vinte e cinco euros);
v. um anel de noivado em ouro branco, avaliado em € 500 (quinhentos euros);
vi. um anel em prata com pedras, avaliado em € 60 (sessenta euros);
vii. uma aliança em prata com o nome Lucas e pedras, avaliada em € 60 (sessenta euros);
viii. um anel amarelo com fio em ouro branco, avaliado em € 110 (cento e dez euros);
ix. um conjunto de anel com brincos de prata com pedras, avaliado em € 125 (cento e vinte e cinco euros);
x. um relógio de senhora da marca Guess, avaliado em € 249 (duzentos a e quarenta e nove euros);
xi. um plasma de 71 cm de marca LG, avaliado em € 375 (trezentos e setenta e cinco euros);
xii. um puff em pele sintética de cor bege, avaliado em € 50 (cinquenta euros);
xiii. um casaco em pele da marca Zara, avaliado em € 175 (cento e setenta e cinco euros);
xiv. duas calças de senhora Bus, avaliadas em € 70 (setenta euros);
xv. dois vestidos de senhora da marca Decénio, avaliados em € 120 (cento e vinte euros);
xvi. um porta-fotos digital, avaliado em € 40 (quarenta euros);
xvii. diversos produtos cosméticos da marca Oriflame;
xviii. um telemóvel da marca Nokia, modelo 2630, com carregador, avaliado em € 65,9 (sessenta e cinco euros e noventa cêntimos);
xix. € 230 (duzentos e trinta euros) em dinheiro;
xx. um ferro de passar com caldeira da marca Rowenta, avaliado em € 170 (cento e setenta euros);
xxi. no valor total de € 2.919,9 (dois mil novecentos e dezanove euros e noventa cêntimos)
5. Ao actuar do modo descrito, actuou o arguido André N... em livre manifestação de vontade no propósito concretizado de, introduzindo-se no interior da residência por tal porta cuja persiana forçou e cujo vidro partiu, retirar da mesma os ditos objectos, sendo certo que sabia que os mesmos lhe não pertenciam, e assim os fazer seus.
6. Tais objectos nunca foram restituídos ao seu proprietário.
7. 0 arguido, actualmente, encontra-se em paradeiro incerto.
8. E ao assim agir, bem sabia o arguido André N... estar a actuar contra a vontade do proprietário da residência, Nuno S..., e que a sua conduta era proibida, não se abstendo, todavia, de a prosseguir.
9. O arguido André N... foi já condenado por sentença transitada em julgado em 31 de Março de 2008 e proferida em 29 de Janeiro de 2008 no processo comum singular n.° 251/06.4GCGMR, do 1.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, na pena de 6 meses de prisão substituída por 300 dias de multa à taxa diária de € 3,5, pela prática em 12 de Maio de 2006 de um crime de roubo. Por despacho de 24 de Maio de 2010 foi declarada extinta a pena de multa pelo seu pagamento.
10. O arguido foi condenado por sentença transitada em julgado em 26 de Abril de 2010 e proferida em 17 de Fevereiro de 2009 no processo abreviado n.° 326/08.5GAPVZ, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, na pena de 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 12 meses, subordinada à obrigação de o arguido frequentar um programa de conteúdo pedagógico e ressocializante pelo período de 4 meses, pela prática em 15 de Setembro de 2008 de um crime de furto na forma tentada.
11. O arguido foi condenado por sentença já transitada, processo n.° 993/08.0 PTPRT, do 2.° Juízo, 2.ª Secção do Tribunal Criminal do Porto, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal em 23 de Setembro de 2008, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €7,00.
12. Por acórdão proferido na Vara Competência Mista de Braga, já transitado em julgado, no processo que correu termos sob o n.° 541/07.9PCBRG foi o arguido condenado pela prática de 1 crimes (s) de furto qualificado, p.p. pelo art.º 203°, n.° 1 e 204°, n.° 2, alínea a), do C. Penal e um 1 crime de falsificação ou contrafacção de documento, p.p. pelo art.º 256°, n.° 1, alínea a) e n.° 3, do C. Penal, praticado em 2007/06/1 em 1 ano de prisão pela prática do crime de furto qualificado, p.p. pelo art.º 203°, n.° 1 e 204°, n.° 2, alínea a), do C. Penal, 7 meses de prisão pela prática do crime de falsificação, p.p. pelo art.° 256.°, n.° 1, alínea a) e n.° 3 do C. Penal., sendo em cúmulo, 15 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período.
13. Por sentença já transitada em julgado, proferida no processo 1369/10.4 GAFAF, que correu termos no 1.º juízo Tribunal Fafe foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º, n.° 2 do Dec.- Lei 2/98, de 3 de Janeiro na pena de 174 dias de multa, à taxa diária de 6,00, que perfaz o total de 1.044,00 euros
14. Por sentença proferida no processo n.° 1135/09.0PAPVZ, que correu termos no 1.º juízo Competência Criminal do Tribunal da Póvoa de Varzim, foi o arguido condenado pela prática de 1 crime de furto qualificado, p.p. pelo art.º 203°, n.° 1 e 204°, n.° 1, al. b) do C. Penal, em 2009/10/13, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por 12 meses
15. Por sentença proferida no processo comum n.° 376/06.6GCGMR, que correu termos no 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p.p. pelo art.º 204° do C. Penal, praticado em 19 de Junho de 2006, na pena de 180 dias de prisão, substituída por 180 dias de multa, à taxa diária de 4,00, que perfaz o total de 720,00 euros
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Matéria de facto não provada:Inexistem factos não provados com interesse para a boa decisão da causa.
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Motivação da decisão:A convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada de todos os elementos de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, aferidos à luz das regras da experiência e do senso comum.
Assim, o Tribunal formou a sua convicção conjugando e entrecruzando os vários meios de prova, como o depoimento prestado pela testemunha inquirida e a prova documental junta aos autos.
No que concerne à forma de acção do arguido, nomeadamente que o mesmo, entre as 14 horas e 30 minutos e as 19 horas e 30 minutos do dia 26 de Maio de 2010 o mesmo deslocou-se à residência sita na Rua da Escola, n.° 42, em Escudeiros, em Braga, passou por cima do muro de vedação do logradouro da residência e tentou arrombá-la mas, por não ter tido sucesso no seu intento e munindo-se de um objecto cujas características se não logrou apurar, forçou a persiana e a portada em alumínio de uma porta lateral da residência e partiu o seu vidro, abrindo-a, de forma a aceder ao interior, teve-se em conta o depoimento da testemunha Nuno S..., conjugado o relatório de apreciação técnica e relatório pericial a fls. 16 a 18, as fotografias constantes de 10 a 14 e o documento de fls. 45, apreciados segundo as regras de experiência comum.
Do relatório pericial constante dos autos a fls. 16, devidamente conjugado com as fotografias constantes de fls. 10 a 14 resulta claramente que os vestígios retirados da residência do ofendido, logo após o sucedido, apresentavam valor identificativo, sendo os que os mesmos se encontravam constantes no "Vidro da portada arrombada, lado exterior", na "Persiana da sala arrombada, zona inferior, lado interior" e na "caixa de medicamentos Verolax, chão do quarto do ofendido" e foram produzidos pelo dedo médio da mão direita e dedos médio e anelar e zona hipotenar da mão esquerda do arguido.
Assim, na ausência de qualquer testemunha que tenha presenciado directamente os actos relativos à entrada na habitação em crise e posterior apropriação, ou qualquer outro meio de prova que o documente, para além do supra referido, recorrendo a um juízo hipotético, de conteúdo genérico, independente do caso concreto "sub judice", assente na experiência comum, e por isso emancipado do caso individual em cuja observação se alicerça, se retira que foi o arguido o fez.
Na verdade, não parece crível que qualquer outra pessoa, que não o arguido o pudesse ter praticado o ilícito em causa, uma vez que as únicas impressões digitais ali encontradas pertenciam ao mesmo e, atendendo o local onde tais vestígios foram recolhidos, nomeadamente no lado exterior de uma porta de vidro que dá acesso ao interior da casa e na persiana exterior da sala arrombada, no lado interior, zona inferior, tal denota claramente que as mesmas foram ali apostas por quem teve contacto com tais objectos, de forma a afastá-los e permitir assim a sua entrada no imóvel.
Tal relatório permite então estabelecer a identificação do arguido, de forma cabal.
Do depoimento da testemunha Nuno S..., que muito embora fosse o proprietário dos objectos furtados, que se afigurou circunstanciado, desinteressado, concordante com a restante factualidade apurada e por isso credível, resultou também a forma de acção do arguido, nomeadamente o estado em que o mesmo deixou o imóvel, após ter penetrado no mesmo, bem como a qualidade, quantidade e valor dos objectos apropriados pelo arguido, bem como que os mesmos nunca lhe foram restituídos.
No que concerne ao aspecto subjectivo, ponderou-se o iter criminis da arguido, ou seja, a acção objectivamente apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência comum, da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento.
Os antecedentes criminais do arguido provaram-se com base no C.R.C. junto aos autos, sendo que a situação pessoal do mesmo foi apurada com base nos elementos constantes a fls. 153 e 154» Cf. volume I, fls. 159 a 164. ---.
III.
FUNDAMENTAÇÃO. ---
Da alegada falta de fundamentação do relatório do exame lafoscópico. –
O recurso em apreço, entre outras questões, tem por objecto a falta de fundamentação do relatório lafoscópico constante dos autos. ---
Na matéria, o Recorrente alega, em suma, que tal relatório «não fundamenta a sua resposta» e «nem sequer esclarece quais os métodos empregues para se proceder ao processo identificativo, nem são juntas aos autos quaisquer fotografias do vestígio digital alegadamente identificado e respectivas ampliações, bem como do dactilograma com ele coincidente» Cf. conclusões XII e XIII do recurso. ---. ---
Quanto a tal tema, apenas o Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação se pronunciou, referindo que «não obstante se reconhecer que deveriam ter sido juntas com o relatório fotos do vestígio digital, parece-nos que o exame pericial obedece ao ritual consagrado no CPP» Cf. volume II, fls. 331. ---. ---
A relevância da apontada questão é manifesta: na falta de prova directa quanto ao furto qualificado em causa, o referido relatório lafoscópico constituiu elemento indiciário absolutamente determinante da condenação do Recorrente, pois não fosse ele e por certo o Recorrente não teria sequer sido acusado quanto mais condenado. ---
Daí que, antes de mais, se imponha aferir da justeza da alegação do Recorrente em tal matéria, já que dela pode depender desde logo o desfecho do recurso. ---
Vejamos, pois. ---
Segundo o disposto no artigo 157.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, «finda a perícia, os peritos procedem à elaboração de um relatório, no qual mencionam e descrevem as suas respostas e conclusões devidamente fundamentadas». ---
Ou seja, nos termos da apontada disposição legal o relatório pericial deve indicar especificamente os motivos do respectivo laudo. ---
A falta de fundamentação das conclusões ou das respostas constitui «um vício grave da investigação» e «prejudica a validade de todo o relatório» pericial Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, página 450 e acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, acórdão Eugenia Lazar v. Roménia, de 16.02.2010, in http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-97236. ---. -
Se é certo que o juízo técnico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, podendo este, contudo dele fundadamente divergir Cf. artigo 163.º do Código de Processo Penal: «1. O juízo técnico, cientifico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2. Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer, deve aquele fundamentar a divergência». ---, não se vislumbra tal possibilidade caso o juízo técnico não se mostre devidamente motivado. ---
Nessa situação, também o exercício do contraditório se mostra absolutamente inviável, uma vez que a refutação da conclusão pressupõe o prévio conhecimento das respectivas premissas. ---
Quanto à situação em apreço. ---
Releva o denominado «Relatório pericial, emitido pelo Serviço de Polícia Técnica» da Polícia Judiciária, constante de fls. 18 e 18 verso dos autos (volume I).
Dele consta o seguinte: ---
«ANTECENDENTES
No dia 04/06/2010, foi recebido neste Serviço, vindo do NAT da Guarda Nacional Republicana de Braga, o ofício n.° 1414/10 de 30/05/2010, a remeter três lamelas de vidro com um (1) vestígio palmar e três (3) vestígios digitais, recolhidos na inspecção lofoscópica n.° 783/10, daquele OPC, efectuada no dia 27/05/2010, na residência sita na Rua da Escola, n° 42 em Escudeiros, Braga, em que é participante Nuno S..., em que se solicitava a Apreciação Técnica dos vestígios lofoscópicos.
PROCESSO IDENTIFICATIVO
Efectuada a Apreciação Técnica verificou-se que os vestígios apresentavam valor identificativo.
Feita a reprodução fotográfica dos vestígios, procedeu-se ao seu confronto com as impressões digitais e palmares existentes nos ficheiros desta Polícia tendo-se verificado que os mesmos se identificam com os dedos e uma das palmas de André N....
CONCLUSÃO
Os vestígios recolhidos, um (1) palmar, no “Vidro da portada arrombada, lado exterior", dois (2) digitais na "Persiana da sala arrombada, zona inferior, lado interior" e um (1) digital na "caixa de medicamentos Verolax, chão do quarto do ofendido" da residência sita na Rua da Escola, n° 42 em Escudeiros, Braga, foram produzidos pelo dedo médio (1) da mão direita e dedos médio (1) e anelar (1) e zona hipotenar (1) da mão esquerda de André N..., filho de José S... e de Joaquina N..., nascido a 15/01/1987 em A..., Guimarães, portador do B. I. n° 13350..., com última residência conhecida na Quinta da B..., lote 281, R/C Dt°, S..., Caldas das Taipas, Guimarães.
Braga, 18 de Junho de 2010
Perícia efectuada por: Perícia confirmada por:
Especialista-adjunto Especialista-adjunto
(João Faria) (Paulo Faria)» ---
Compulsando os autos, inexiste neles qualquer elemento complementar quanto àquele «relatório pericial». ---
Em consequência, urge entender que o denominado exame pericial lafoscópico existentes nos autos é inconsistente por falta de fundamentação. ---
Na verdade, embora se saiba que tal exame foi feito a partir da reprodução dos vestígios recolhidos e sua comparação com o dactilograma do Recorrente existente nos arquivos policiais, o referido relatório é omisso de premissas quanto à conclusão que enuncia. ---
Nomeadamente, desconhece-se em concreto o número de pontos de convergência relativos à comparação entre os vestígios recolhidos e o dactilograma do Recorrente. ---
Muito menos existem imagem que o comprovem. ---
O exame retira uma conclusão sem que a explicite suficientemente. ---
Ora, sabe-se que apenas a existência de 12 ou mais pontos de convergência lofoscópica é susceptível de conferir certeza à identidade em causa e que entre 8 e 12 pontos de convergência torna-se necessário aferir esta em função de critérios como a nitidez, a raridade do tipo de dactilograma ou a confronto de poros para concluir quanto a tal identidade. ---
As apontadas omissões do referido relatório lofoscópico obstam ao cabal exercício do contraditório, não permitindo ao julgador o devido juízo de concordância ou discordância nos termos do apontado artigo 163.º do Código de Processo Penal. ---
Tal constitui questão preliminar relativamente à valoração da global da prova: se é certo que o juízo quanto aos factos em causa assenta na valoração de prova necessariamente indirecta, imperioso é que esta seja consistente, o que não sucede. ---
Do ponto de vista estritamente processual a apontada inconsistência do relatório do exame lofoscópico constitui uma irregularidade processual: não assacando a lei do processo outra qualificação para aquele vício, alternativa existe para tal entendimento. ---
Nos termos do artigo 123.º, n.º 2, do Código de Processo Penal Segundo o qual «pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado». ---, uma vez que a referida inconsistência do relatório do exame lofoscópico afecta o valor deste e do julgamento dos factos, a reparação da apontada irregularidade pode/deve ser oficiosamente determinada por este Tribunal da Relação. ---
Aquela reparação da irregularidade justifica ora que se anule o julgamento realizado nos autos e todos os termos subsequentes ao mesmo, bem como se ordene ao Tribunal de 1.ª Instância que solicite aos Serviços de Polícia Técnica da Polícia Judiciária que fundamentem a conclusão que consta do Relatório Pericial Lofoscópico existente nos autos Seguramente, era a tal que se referia o ofício da Polícia Judiciária de fls. 16 (volume I), quando informava «que a demonstração gráfica da identidade de um vestígio só será elaborada caso seja expressamente solicitada». ---, prosseguindo depois normalmente estes, com a observância do devido contraditório, as diligências probatórias tidas por pertinentes, a realização da audiência de discussão e julgamento e a prolação da respectiva sentença, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, alínea c), do Código de Processo Penal Nos termos do referido preceito legal, na parte que aqui releva, «nenhum juiz pode intervir em julgamento (…) relativos a processo em que tiver participado em julgamento anterior». ---: no julgamento da causa deve intervir juiz diverso daquele que participou no julgamento anteriormente realizado nos autos. ---
Assim procedendo, seguramente que se salvaguardarão as garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas Segundo o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso». ---, bem como as expectativas comunitárias de Justiça que qualquer caso reclama, a absolvição do inocente e a condenação do criminoso. ---
De todo o modo, mostram-se prejudicadas todas as demais questões suscitadas pelo recurso. ---
IV.
DECISÃO. ---
Pelo exposto, anula-se o julgamento realizado nos autos e todos os termos subsequentes ao mesmo, assim como se ordena ao Tribunal de 1.ª Instância que solicite aos Serviços de Polícia Técnica da Polícia Judiciária que fundamentem a conclusão que consta do Relatório Pericial Lofoscópico existente nos autos, prosseguindo depois normalmente estes, com a observância do devido contraditório, as diligências probatórias tidas por pertinentes, a realização da audiência de discussão e julgamento, bem como a prolação da respectiva sentença, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, alínea c), do Código de Processo Penal. ---
Sem tributação. ---
Notifique. ---
Guimarães, 19 de Novembro de 2012