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FORMALIDADES
REQUISITOS
II – O juiz, prescreve o n°3 do mesmo artigo, se considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo, e ordena, no caso contrário, a sua destruição.
III – Dos citados n°s 1 e 3 resulta, para nós claramente, que competindo ao juiz, como compete, aferir da relevância ou irrelevância das escutas para a prova, é essencial, para isso, que ouça as gravações das intercepções, pelo menos, aquelas que o órgão de polícia criminal que procede à investigação e que delas toma prévio conhecimento, conforme se extrai do n°2 do art°188°, indica como sendo relevantes e que irão ser mandadas transcrever.
IV – Só assim o juiz poderá controlar a sua legalidade e interesse para o processo e, consequentemente, seleccionar as que deverão ser transcritas em auto e ordenando a destruição das que não interessam, sendo assim a ele que incumbe a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações e, mais ainda, o interesse no prosseguimento ou termo das escutas.
V – Tal imposição legal é perfeitamente justificada tendo em conta que em causa está a compressão de um direito constitucionalmente garantido – o direito à reserva da intimidade da vida privada de que o direito à inviolabilidade do sigilo de correspondência e de outros meios de comunicação é expressão.
VI – Como se escreve no Ac. N°407/97, do Tribunal Constitucional, “ a intervenção do juiz é vista como uma garantia de que essa compressão se situe nos apertados limites aceitáveis e que tal intervenção, para que de uma intervenção substancial se trate (e não de um mero tabelionato), pressupõe o acompanhamento da operação de intercepção telefónica. Com efeito, só acompanhando a recolha de prova, através desse método em curso, poderá o juiz ir percebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendo-os e, assim, transformando apenas em aquisição probatória aquilo que efectivamente pode ser. Por outro lado, só esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos – que sabemos serem consideráveis – de uso desviado.
Com isto não se quer significar que toda a operação de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo Juiz. Contrariamente a tal visão maximalista, do que aqui se trata é, tão só, de assegurar um acompanhamento continuo e próximo temporal e materialmente da fonte (imediato, na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou.”
VII – No caso dos autos, do teor do despacho do MM° JIC: “ Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove”, é manifesto que as gravações das conversações efectuadas não foram por si ouvidas, tendo-se limitado a ordenar o que lhe fói proposto pelo M°P°, por indicação da PJ, sem aferir ele próprio da legalidade, validade e relevância ou irrelevância do seu conteúdo, em violação do n°3 do art°188° do C.P.P..
VIII – Daqui resulta que as provas obtidas através de intercepção a tal telemóvel com violação dos n°s1 e 3 do art°188° do C.P.P., são nulas e, por conseguinte, não podem ser utilizadas, sendo que, tal como vem sendo decidido pela jurisprudência, trata-se de nulidade insanável que determina a revogação do despacho recorrido na parte em que declara válidas as escutas ao telefone em questão.
IX – O art°188° do C. P. P., sob a epígrafe “Formalidades das operações”, preceitua:
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz, que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a Indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
X – É, pois, de concluir que não fixa a lei prazo para apresentação do auto de intercepção e gravação e das fitas gravadas ao juiz nem para a transcrição e destruição das mesmas mas, quanto aos primeiros, diz que são «imediatamente» levados ao conhecimento do juiz.
XI – Assim, há que determinar o significado a atribuir ao termo “imediatamente”, utilizado no n°1 do art°188° do C.PP, questão sobre a qual o Tribunal Constitucional já se debruçou, designadamente, nos Acs. nºs 407/97, 347/01, 528/03 e 340/04.
XII – No seguimento da posição manifestada pelo TC nestes acórdãos e com a qual concordamos inteiramente, entendemos que a imediação, no sentido que aqui lhe é conferido, pressupõe, em primeiro lugar, que o “auto” de que fala o n°1 do art°188° seja lavrado logo que seja dado início à intercepção e gravação e dele seja dado imediatamente conhecimento ao JIC, pois só assim este poderá saber ó momento a partir do qual a escuta é iniciada bem como a identidade da pessoa que a ela procede, por forma a poder contactá-la e mais facilmente acompanhar o decurso da operação, designadamente, indicando a periodicidade com que pretende lhe sejam presentes os registos, obter informações sobre o seu decurso, etc..
XIII – Tal do entendimento não é de forma alguma impraticável, pois diferencia-se do entendimento (esse sim dificilmente praticável no momento actual, dada a falta de meios técnicos e humanos) segundo o qual de cada intercepção tem que ser lavrado auto, o qual, juntamente com a gravação, tem ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
XIV – Por outro lado, o acompanhamento contínuo e temporal de que falam os acórdãos do TC citados, pode não se bastar com a remessa dos registos findo o período autorizado no despacho do juiz a que se refere o n°1 do art°187° do C.P.P., tudo dependendo do prazo fixado para a intercepção e também das vicissitudes processuais que ocorreram.
XV – No caso dos autos as intercepções foram sempre autorizadas pelo período de 90 dias, e na data em que se iniciaram foi sempre lavrado o respectivo auto, pelo que, quanto a esta questão, deverão considerar-se válidas.
XVI – Quanto ao facto de entre o início da intercepção e a apresentação das primeiras gravações ao juiz terem mediado 18 dias, tal período não se mostra, no caso, excessivo dado o tipo de crime em investigação, em que os contactos entre interessados são variados e em que normalmente é utilizada linguagem “codificada” a qual só ao fim de vários contactos começa a tornar-se perceptível e, especialmente, não ter havido qualquer ocorrência processual que justificasse a intervenção do juiz , devendo notar-se que a prisão do arguido ocorreu posteriormente a esta apresentação, sendo certo que tal seria, de facto, uma ocorrência que impunha que o juiz se pronunciasse imediatamente sobre a continuação ou não das gravações.
XVII – Quanto a um período de 14 dias decorrido entre o despacho do juiz a ordenar a transcrição e a sua efectivação, deverá o mesmo considerar-se razoável, sendo obviamente cumprido o princípio da imediatividade quando entre o início da intercepção e a apresentação das primeiras gravações ao juiz , se verifica o decurso de um prazo de apenas 5 dias.
XVIII – Já o período de tempo decorrido entre o despacho do juiz a ordenar a transcrição e a eliminação das gravações (22/10/03) e a efectivação destas em Janeiro de 2004 se mostra excessivo, pois que sendo as escutas telefónicas, atenta a sua “manifesta e drástica danosidade social” quer pelo “número de direitos ou interesses atingidos” quer pela “gravidade da respectiva lesão”, matéria muito delicada e sensível, repercutindo-se essa gravidade para além do plano objectivo, ou seja, dos bens jurídicos sacrificados, pois atinge também a esfera jurídica de terceiros que podem nada ter a ver com a investigação em curso, a sua transcrição ou eliminação deverá ser feita no mais curto espaço de tempo possível que, obviamente, não podem ser meses.
XIX – Não estamos aqui, porém, perante pressuposto que a lei sancione com a nulidade, pelo que, quando muito, constituirá irregularidade que não foi arguida atempadamente (art°s123° do C.P.P.).
Encerrado o inquérito, o MºPº deduziu acusação contra os seguintes arguidos:
1. "A";
2. "B";
3. "C", imputando-lhes a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs 21º nº1 e 24º, als. B) e c) do Dec-Lei nº15/93, de 22/01, na redacção da Lei nº11/04, de 27/03.
Inconformados, os dois primeiros arguidos requereram a abertura da instrução e nesse requerimento, para além do mais, arguíram a nulidade das escutas telefónicas.
Proferida a decisão instrutória, foi julgada improcedente a arguida nulidade das escutas e ordenada a transcrição das escutas relativas às sessões nºs13, 29, 42, 103, 112, 130, 132, 183, 185, 276, 290, 304 e 305 e os arguidos pronunciados “pelos factos e disposições legais constantes da douta acusação de fls.609 e ss.”.
Interpuseram recurso os dois primeiros arguidos da parte da decisão que julgou improcedente a nulidade das escutas telefónicas.
O arguido "A" termina a sua motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1. As conversações telefónicas efectuadas através do telefone móvel com o número 917..., designadamente, as sessões 13, 29, 42, 103, 112, 130, 132, 183, 185, 276, 290, 304 e 305, são nulas, por falta de despacho que tivesse ordenado as mesmas.
2. O Mmo Juiz através do despacho de fls.261, datado de 9 de Dezembro, (70 dias depois da intercepção) refere “Remeta para a transcrição e proceda à destruição dos restantes CD,s, como se promove.”
3. A promoção é omissa sobre tais transcrições.
4. Por conseguinte tendo a promoção omissão nessa parte sobre tais secções e não havendo despacho judicial sobre as mesmas, não podem estas ser ordenadas pela investigação.
5. Assim violaram-se o disposto nos artigos 187, 188 e 189 todos do C.P.P. e 32º, nº6 e 8 da CRP com a consequência do artigo 120 do C.P.P.
6. pelo que devem ser as mesmas escutas consideradas nulas.
O arguido "B" termina as motivações as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1- Não se conformando com a decisão proferida sobre a suscitada nulidade, vem o aqui recorrente recorrer da mesma, porquanto dos autos resulta uma patente ausência de controlo judicial na realização do meio de prova – intercepções telefónicas.
2- De facto, não resulta documentado que Mmª J.I.C., em momento anterior à prolação dos despachos que ordenam a transcrição das intercepções consideradas relevantes para os autos, tenha procedido a uma criteriosa avaliação do interesse das mesmas com base na sua audição (ainda que só das conversas consideradas “com interesse” pelos órgãos de polícia criminal.
3- Desta feita, emergindo o controlo judicial na realização do meio de prova como garante da legalidade, e perante a sua inequívoca ausência, reiterando todo o supra alegado, imperativo se torna declarar, em respeito à norma constitucional (art 374 da C.R.P.) e regime processual penal que legitimam o recurso ao meio de prova intercepções telefónicas (art 187 e segts do C.P.P.), a inequívoca nulidade processual de que padece tal meio probatório.
4- Ora compulsados os autos e mais concretamente os actos e termos processuais documentados relativamente às operações de intercepções telefónicas, constata-se, por um lado, não terem sido cumpridos os prazos judicialmente fixados para o cumprimento do disposto no artigo 188, nº1 do C.P.P., por outro lado terem sido transcritas conversas, cuja transcrição não foi ordenada.
5- Sintomático da ausência de controlo judicial e rigos na realização do meio de prova, é o lapso de tempo que medeia a gravação das intercepções e o despacho que ordena a transcrição das mesmas, assim,
a. Por despacho, datado de 22 de Outubro de 2003, constante de fls76 dos autos foi autorizada a intercepção e a gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefones …96-4....
Conversas que ocorreram em 26-10-2003.
O despacho que ordena a transcrição das mesmas é datado de 28 de Janeiro de 2004, constante de fls. 315 dos autos, (fls 317 –numeração actual)
Isto é, quase 90 dias depois.
b. Por despacho, datado de 22 de Outubro de 2003, constante de fls 76 dos autos foi autorizada a intercepção e a gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefones …96-4....
Conversas que ocorreram em 25-10-2003.
O despacho que ordena a transcrição das mesmas é datado de 9 de Janeiro de 2004, constante a fls 297 dos autos.
Isto é, 70 dias depois.
c. Por despacho, datado de 18 de Outubro de 2003, constante a fls 41 dos autos foi autorizada a intercepção e a gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefones …914....
O despacho que ordena a transcrição das mesmas é datado de 10 de Outubro de 2003, constante a fls 59 dos autos.
Isto é, 10 dias depois.
d. Por despacho, datado de 15 de Outubro de 2003, constante a fls 60 dos autos foi autorizada a intercepção e a gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefones …9170....
Conversas que ocorreram no dai 18 e 19 de Setembro de 2003.
O despacho que ordena a transcrição das mesmas é datado de 22 de Outubro de 2003, constante a fls. 77 dos autos.
Isto é, 33 dias depois.
e. Por despacho, datado de 15 de Outubro de 2003, constante a fls 60 dos autos foi autorizada a intercepção e gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefones …9170....
Conversas que ocorreram no dia 20, 25, 28, 2 e 30 de Outubro de 2003.
O despacho que ordena a transcrição das mesmas é datado de 9 de Dezembro de 2003, constante a fls 261 dos autos.
Isto é, 70 dias depois.
6- Desta feita, a concorrer para os vícios já acima detectados de que enfermam as intercepções telefónicas e respectivas transcrições – cabal violação do nº3 do art 188 do C.P.P. verifica-se a nulidade daquelas, decorrente da violação do princípio da imediatividade e do disposto no artigo 188 nº1 do C.P.P.
7- Questão diversa é aquela que decorre da transcrição das conversações telefónicas efectuadas através do telefone móvel com o número 917..., designadamente, as sessões 13, 29, 42, 103, 112, 130, 132, 183, 185, 276, 290, 304 e 305.
No caso em apreço, por despacho, datado de 22 de Outubro de 2003, constante a fls77 dos autos foi autorizada a intercepção e a gravação, pelo período de 90 dias, das comunicações de e para os telefone 917....
Conversas que ocorreram no dia 24, 25, 26, 27, 28 e 29 de Outubro de 2003.
O despacho datado de 9 de Dezembro de 2003, constante a fls 261 dos autos, não faz qualquer menção à transcrição das referidas sessões.
Na verdade, a promoção do M.P constante a fls 259 e 260, refere expressamente as gravações mantidas com e para o referido telemóvel, “sessões 153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, dizendo que relativamente aos outros CD,s e caso seja esse o entendimento do Mm Juiz, após ter procedido à sua audição deve ordenar a sua destruição” .
O despacho de fls 261, datado de 9 de Dezembro, (70 dias depois da intercepção) refere “Remeta para a transcrição e proceda à destruição dos restantes CD,s, como se promove.”.
O auto de transcrição supra referido remete para o despacho de fls.261, despacho que tal como acima se verifica não ordena a transcrição de tais sessões
8- Assim, as mesmas devem ser consideradas nulas como meio de prova, visto o disposto nos artigos 187, 188º e 189º, todos do CPP e 32º, nº6 e 8 da CRP com a consequência do artigo 120 do C.P.P.
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O recurso, segundo se depreende do processado, especialmente de fls.34, foi admitido para subir imediatamente e em separado.
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O MºPº junto da 1ª instância respondeu, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso.
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O Exmo Procurador–Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer, no qual levantou a questão prévia da admissão do recurso considerando que o mesmo deveria ser admitido com subida diferida.
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Foi cumprido o disposto no nº2 do artº417º do C.P.P.
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Realizados o exame preliminar e colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
O recurso vem interposto da decisão instrutória, na parte em que julgou improcedente a arguida nulidade das escutas telefónicas.
Esta decisão é recorrível, de acordo com a jurisprudência fixada no Acórdão nº06/2000, DR – Série I-A, de 07/03/07 «A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é recorrível na parte respeitante à matéria relativa às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais.».
A subida é imediata, também em conformidade com a jurisprudência fixada no Acórdão nº7/04, DR – Série I-A , de 02/12/04 «Sobe imediatamente o recurso da parte da decisão instrutória respeitante às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais, mesmo que o arguido seja pronunciado pelos factos constantes da acusação do Ministério Público.».
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Das conclusões formuladas pelos arguidos resultam as seguintes questões a resolver:
A. Recurso interposto pelo arguido "A":
1. Saber se as escutas efectuadas ao telemóvel 917..., sua propriedade, são nulas por falta de despacho que as ordene;
2. Saber se as escutas devem ser consideradas nulas por o despacho de fls.261 ser omisso quanto às transcrições.
B. Recurso interposto pelo arguido "B":
1. Saber se as escutas são nulas:
a. por “ausência de controlo judicial” uma vez que o Juiz de Instrução não ouviu pelo menos as consideradas “com interesse” pelos órgãos de polícia criminal;
b. por incumprimento dos “prazos judicialmente fixados para o cumprimento do disposto no artigo 188, nº1 do C.P.P.”;
c. por terem sido transcritas conversas cuja transcrição não foi ordenada;
A. Recurso interposto pelo arguido "A":
Vejamos as ocorrências na intercepção e gravação das conversações efectuadas ao telemóvel deste arguido - nº917...:
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 22/10/03 (fls.76 do processo original), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A fls.91 encontra-se um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, datado de 24/10/03, do qual consta que a Vodafone e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam, nesse mesmo dia, pelas 20h 50m, ao início da intercepção ao referido telemóvel e que “o conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser a todo o tempo verificado directamente pelo M.ª JIC, também através de CD Rom”;
3. O arguido foi detido em 30/10/03, em flagrante delito e presente ao JIC, para interrogatório, no dia seguinte, tendo sido indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº21º nº1 do Dec-Lei nº15/93, de 22/01;
4. A fls.137 dos autos principais consta um auto intitulado “TERMO DE CONSENTIMENTO”, datado de 30/10/03, em que o arguido "A" declara autorizar os elementos do DIAC de Aveiro da PJ a proceder à leitura dos registos dos telemóveis que lhe foram apreendidos, entre os quis figura o 917..., correspondente ao SIM card nº98025... (PIN 0707);
5. A fls.151 do processo principal, datado de 30/10/03, existe um “AUTO DE INTERCEPÇÃO E GRAVAÇÃO” do qual consta que vão ser levadas ao conhecimento do juiz as conversações telefónicas efectuadas através do referido telemóvel entre as 19h e 13m do dia 24/10/03 e as 21h 00m do dia 30/10/03. Informa ainda que das gravações efectuadas apenas as das sessões 13, 29, 42, 103, 112, 130, 183, 185, 276, 290, 304 e 305 mostram interesse para a descoberta da verdade e propõe a sua transcrição.
6. A fls.152 é feito, pela PJ, um resumo do teor das conversas efectuadas nas referidas sessões.
7. Em 05/12/03 o MºPº proferiu o seguinte despacho:
“Conclua os autos ao Mmo Juiz com a seguinte promoção:
- remeta ao Mmo Juiz os CD’s ora enviados pela P.J., informando que as gravações correspondentes às sessões nºs153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, são relevantes e com interesse para a produção de prova nos autos, devendo para o efeito ser ordenada a sua transcrição (cfr. fls.25).
Relativamente aos outros CD’s e caso seja esse o entendimento do M.mo Juiz, após ter procedido à sua audição, deve ordenar a sua destruição (cfr. art.188 do C.P.Penal).
***
Requeiro ainda atento o relatório que antecede, que o Mmo Juiz ordene às respectivas operadoras móveis o cancelamento das intercepções telefónicas dos nsº 9170..., 9177...; (…) (v. fls.256, uma vez que os mesmos já não revelam qualquer interesse e utilidade para as investigações em curso.
***
(…)
***
No que concerne aos nsº supra referidos deve ser solicitado ao Departamento de Telecomunicações e Informática a sua eliminção do suporte informático, o que desde já também se requer.
8. Sobre esta promoção recaiu o seguinte despacho, datado de 09/12/03:
“Remeta para transcrição e proceda á destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
9. A fls.310 encontra-se um “Auto de Eliminação”do CD-ROM nº1, referente ao telemóvel nº9177...;
10. A fls.312 existe um “Termo de Apensação”, datado de 27/01/04, do qual consta que de acordo com os despachos de fls. 76 e 77 , 261 e 297, o apenso B1 é “…composto por onze (11) folhas de transcrições de gravações telefónicas das sessões nºs: 13, 29, 42, 103, 112, 130, 132, 183, 185, 276, 290, 304 e 305, respeitantes à intercepção telefónica ao 9177...”.
11. A fls.330 existe um outro “Termo de Apensação”, datado de 16/02/04, do qual consta ter sido junta aos autos, através do Apenso B” a facturação das chamadas telefónicas efectuadas através do telemóvel nº91776....
1ª Questão:
Entende o recorrente que as escutas efectuadas ao telemóvel sua propriedade são nulas por falta de despacho que as ordene:
A lei faz depender a admissibilidade das escutas telefónicas da verificação de determinados pressupostos formais e materiais (artºs187º e 188º do C.P.P.).
Comecemos pela enumeração dos primeiros:
- as escutas têm que ser ordenadas por despacho do juiz;
- só são admitidas para os “crimes de catálogo”, ou seja, uma das infracções do nº1 do artº187º do C.P..;
- só pode a elas recorrer quando se mostrarem essenciais para a descoberta da verdade ou para a prova (princípio da subsidiariedade, no qual estão implícitos os princípios da adequação e idoneidade).
Os pressupostos formais exigidos pela lei são os seguintes:
- a elaboração de um auto de intercepção e gravação das comunicações;
- a sua apresentação, juntamente com os registos das gravações, imediatamente ao conhecimento do juiz, com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova;
- despacho do juiz ordenando a transcrição (no todo ou em parte) dos elementos recolhidos que considere relevantes em auto e a sua junção ao processo ou a sua destruição, caso os considere irrelevantes.
O arguido/recorrente começa por questionar a admissibilidade das escutas, por falta do primeiro dos requisitos materiais enumerados, mas sem razão.
Com efeito, existe a fls.76, um despacho do MMº JIC, proferido em 22/10/03, a ordenar as escutas, cujo conteúdo se passa a transcrever:
Atendendo aos crimes noticiados, que vêm sendo investigados nos presentes autos, tendo presentes as notórias dificuldades inerentes à recolha e prospecção da prova no domínio da criminalidade do tráfico de estupefacientes, considerando a indiciada utilização da via telefónica para a realização de contactos e comunicações no âmbito da prossecução da actividade criminosa, e dado que tais diligências se afiguram de considerável interesse para a descoberta da verdade e para a prova, ao abrigo do disposto nos artºs 187º, nº1, al.b), e 269º, nº1, al.c), do Código de Processo Penal, autorizo a intercepção e gravação, pelo prazo de 90 dias, eventualmente prorrogável, das comunicações de e para os telefones móveis com os números917..., (…) e ordeno a notificação das operadoras telefónicas para disponibilizarem a facturação detalhada, com menção das chamadas recebidas e efectuadas e respectiva localização celular e trace back, bem como indicação dos correspondentes IMEI’s.
Por conseguinte, carece o recorrente, nesta parte, de razão.
2ª Questão:
Considera também o recorrente que o despacho de fls.261 é omisso quanto às transcrições, por isso, elas devem ser consideradas nulas.
Esse despacho vem na sequência da promoção do MºPº, datada de 05/12/03, cujo teor é o seguinte:
“Conclua os autos ao Mmo Juiz com a seguinte promoção:
- remeta ao Mmo Juiz os CD’s ora enviados pela P.J., informando que as gravações correspondentes às sessões nºs153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, são relevantes e com interesse para a produção de prova nos autos, devendo para o efeito ser ordenada a sua transcrição (cfr. fls.25).
Relativamente aos outros CD’s e caso seja esse o entendimento do M.mo Juiz, após ter procedido à sua audição, deve ordenar a sua destruição (cfr. art.188 do C.P.Penal).
***
Requeiro ainda atento o relatório que antecede, que o Mmo Juiz ordene às respectivas operadoras móveis o cancelamento das intercepções telefónicas dos nsº 9170..., 9177...; (…) (v. fls.256, uma vez que os mesmos já não revelam qualquer interesse e utilidade para as investigações em curso.
***
(…)
***
No que concerne aos nsº supra referidos deve ser solicitado ao Departamento de Telecomunicações e Informática a sua eliminação do suporte informático, o que desde já também se requer.
O despacho do MMº JIC, que sobre ela recaiu é do seguinte teor:
Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
Nos termos do nº1 do artº188º do C.P.P., à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz as fitas gravadas ou elementos análogos com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
O juiz, prescreve o nº3 do mesmo artigo, se considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo. Caso contrário, ordena a sua destruição.
Dos citados nºs1 e 3 resulta, para nós claramente, que competindo ao juiz, como compete, aferir da relevância ou irrelevância das escutas para a prova, é essencial, para isso, que ouça as gravações das intercepções. Pelo menos, aquelas que o órgão de polícia criminal que procede à investigação e que delas toma prévio conhecimento, conforme se extrai do nº2 do artº188º, indica como sendo relevantes e que irão ser mandadas transcrever.
Só assim o juiz poderá controlar a sua legalidade e interesse para o processo e, consequentemente, seleccionar as que deverão ser transcritas em auto e ordenando a destruição das que não interessam. É a ele que incumbe a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações e, mais ainda, o interesse no prosseguimento ou termo das escutas.
Tal imposição legal é perfeitamente justificada tendo em conta que em causa está a compressão de um direito constitucionalmente garantido - o direito à reserva da intimidade da vida privada de que o direito à inviolabilidade do sigilo de correspondência e de outros meios de comunicação é expressão.
Como se escreve no Ac. nº407/97, do Tribunal Constitucional www.tribunalconstitucional.pt, a intervenção do juiz é vista como uma garantia de que essa compressão se situe nos apertados limites aceitáveis e que tal intervenção, para que de uma intervenção substancial se trate (e não de um mero tabelionato), pressupõe o acompanhamento da operação de intercepção telefónica. Com efeito, só acompanhando a recolha de prova, através desse método em curso, poderá o juiz ir percebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendo-os e, assim, transformando apenas em aquisição probatória aquilo que efectivamente pode ser. Por outro lado, só esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos – que sabemos serem consideráveis – de uso desviado.
Com isto não se quer significar que toda a operação de escuta tenha de ser materialmente realizada pelo juiz. Contrariamente a tal visão maximalista, do que aqui se trata é, tão só, de assegurar um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (imediato, na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou.” (negrito e sublinhado nosso).
Voltando ao caso dos autos, do teor do despacho do MMº JIC, acima transcrito, é manifesto que as gravações das conversações efectuadas através do telemóvel nº9177... não foram por si ouvidas, tendo-se limitado a ordenar o que lhe foi proposto pelo MºPº, por indicação da PJ, sem aferir ele próprio da legalidade, validade e relevância ou irrelevância do seu conteúdo, em violação do nº3 do artº188º do C.P.P..
Ora, nos termos do artº189º do C.P.P.: “Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade.”.
Por outro lado, o artº126º do C.P.P., sob o título “Métodos proibidos de prova”, preceitua:
1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2. (…)
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) (…)
e) (…)
3. Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas a provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4. (…).
Daqui resulta que as provas obtidas através de intercepção ao telemóvel nº9177..., com violação dos nºs1 e 3 do artº188º do C.P.P., são nulas e, por conseguinte, não podem ser utilizadas.
Tal como vem sendo decidido pela jurisprudência, trata-se de nulidade insanável Cfr. Ac. Do STJ de 25/09/90 – BMJ nº408/404 e Ac. TRP, de 08/03/00, in www.dgsi.pt.jtrp. que determina a revogação do despacho recorrido na parte em que declara válidas as escutas ao telefone nº9177....
De resto, a aludida falta de acompanhamento das gravações e mesmo do processo, levou a que as intercepções continuassem mesmo após a detenção do arguido.
RECURSO DO ARGUIDO "B":
Defende o recorrente que as escutas são nulas:
a) por “ausência de controlo judicial” uma vez que o Juiz de Instrução não ouviu pelo menos as consideradas “com interesse” pelos órgãos de polícia criminal;
b) por incumprimento dos “prazos judicialmente fixados para o cumprimento do disposto no artigo 188, nº1 do C.P.P.”;
c) por terem sido transcritas conversas cuja transcrição não foi ordenada;
Tal como para o conhecimento do anterior recurso, iremos, antes de mais, fazer uma resenha das ocorrências na intercepção dos nºs 96483..., 914... e 9170...:
Telemóvel nº 914...:
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 18/09/03 (fls.41 do processo original), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem de e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A fls.48 encontra-se um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, datado de 22/09/03, do qual consta que a Vodafone e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam, nesse mesmo dia ao início da intercepção ao referido telemóvel e que “o conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser a todo o tempo verificado directamente pelo M.º JIC, também através de CD Rom”;
3. A fls.55 encontra-se um “Auto de Intercepção e Gravação”, datado de 06/10/03, do qual consta que se procedeu à gravação, em CD-ROM, das conversações efectuadas através do referido número, entre as 19h 19m do dia 22/09/03 e as 24h 00m dio dia 05/10/03, as quais vão ser levadas ao conhecimento do JIC. Aí ainda se informa que dessas gravações apenas as sessões nº77, 80, 142, 366 e 386;
4. A fls. 59 o MMª Juiz proferiu despacho datado de 10/10/03, com o seguinte teor:
Dada a sua relevância para o prosseguimento da investigação e o seu interesse para a prova, ordeno a transcrição das sessões mencionadas no auto de intercepção e gravação de fls.55 (artº188º, nº3, do CPP).
5. A fls.76, com data de 22/10/03, o MMº JIC proferiu o seguinte despacho:
Nos termos e para os efeitos do disposto no artº 101º, nº2, in fine, do Código de Processo penal, atesto a conformidade dos dados audio constantes de CD_ROM relativos às sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386, de 24 de Setembor, 24 de Setembro, 25 de Setembro, 29 de Setembro e 30 de Setembro, respectivamente, relativas ao telefone com o nº914..., com a respetiva transcrição, cujo auto rubriquei e assinei.
Por isso, ordeno a junção de tal auto de transcrição aos presentes autos, nos termos do disposto no artº 188º, nº3, 1ª parte, do Código de Processo Penal.
(…..)
6. Na sequência deste despacho, a fls. 86 existe um “Termo de Apensação”, datado de 24/10/03, do qual consta que foi aberto um apenso, designado por A1, composto por 5 folhas de transcrições das gravações telefónicas das sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386;
7. O arguido foi detido em 30/10/03, em flagrante delito e presente ao JIC, para interrogatório, no dia seguinte, tendo sido indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº21º nº1 do Dec-Lei nº15/93, de 22/01;
8. A fls.246 do processo principal, datado de 03/12/03, existe um “AUTO DE INTERCEPÇÃO E GRAVAÇÃO” do qual consta que vão ser levadas ao conhecimento do juiz as conversações telefónicas efectuadas através do referido telemóvel entre as 00h 00m do dia 06/10/03 e as 24h 00m do dia 02/12/03. Informa ainda que das gravações efectuadas não há conversações com interesse para a descoberta da verdade e propõe a sua destruição.
9. Em 05/12/03 o MºPº proferiu o seguinte despacho:
“Conclua os autos ao Mmo Juiz com a seguinte promoção:
- remeta ao Mmo Juiz os CD’s ora enviados pela P.J., informando que as gravações correspondentes às sessões nºs153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, são relevantes e com interesse para a produção de prova nos autos, devendo para o efeito ser ordenada a sua transcrição (cfr. fls.25).
Relativamente aos outros CD’s e caso seja esse o entendimento do M.mo Juiz, após ter procedido à sua audição, deve ordenar a sua destruição (cfr. art.188 do C.P.Penal).
***
Requeiro ainda atento o relatório que antecede, que o Mmo Juiz ordene às respectivas operadoras móveis o cancelamento das intercepções telefónicas dos nsº …e os IMEI’s …… (v. fls.256, uma vez que os mesmos já não revelam qualquer interesse e utilidade para as investigações em curso.
***
Quanto ao nº telemóvel 914... continuam a interessar as intercepções telefónicas (ponto 6 de fls.256).
***
No que concerne aos nsº supra referidos deve ser solicitado ao Departamento de Telecomunicações e Informática a sua eliminação do suporte informático, o que desde já também se requer.
10. Sobre esta promoção recaiu o seguinte despacho, datado de 09/12/03 (fls.261):
“Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
11. A fls.285 encontra-se um “Auto de Eliminação”do CD-ROM nº1, referente ao telemóvel nº914..., no período compreendido entre as 19h19m de 22/09/2003 e as 24h00 de 05/10/2003;
12. A fls.310 encontra-se um “Auto de Eliminação” dos CD-ROM nºs 2 e 3, referente ao telemóvel nº914..., no período compreendido entre as 00h00m de 06/10/03 e as 24h00 de 18/12/03;
Telemóvel nº 9170...:
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 15/10/03 (fls.60 do processo original), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem de e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A fls.69 encontra-se um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, datado de 17/10/03, do qual consta que a Vodafone e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam, nesse mesmo dia ao início da intercepção ao referido telemóvel e que “o conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser a todo o tempo verificado directamente pelo M.º JIC, também através de CD Rom”;
3. A fls.70 encontra-se um “Auto de Intercepção e Gravação”, datado de 20/10/03, do qual consta que se procedeu à gravação, em CD-ROM, das conversações efectuadas através do referido número, entre as 21h 18m do dia 17/10/03 e as 24h 00m dia 19/10/03, as quais vão ser levadas ao conhecimento do JIC. Aí ainda se informa que dessas gravações apenas as sessões nº30, 72, 74 e 90 têm interesse para a investigação;
4. A fls.76, com data de 22/10/03, o MMº JIC proferiu o seguinte despacho:
Dada a sua relevância para o prosseguimento da investigação e o seu interesse para a prova, ao abrigo do disposto no artº188º, nº3, 1ª parte, do Código de Processo penal ordeno a transcrição das sessões mencionadas no auto de intercepção e gravação de fls.70 (sessões nºs30, 72, 74 e 90 – telefone com o nº9170...).
5. O arguido foi detido em 30/10/03, em flagrante delito e presente ao JIC, para interrogatório, no dia seguinte, tendo sido indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº21º nº1 do Dec-Lei nº15/93, de 22/01;
6. Nesse mesmo dia foi lavrado, a fls.135, um “Termo de Consentimento” no qual o arguido declara autorizar a leitura do referido telemóvel;
7. A fls.150 encontra-se um “Auto de Intercepção e Gravação”, datado de 30/10/03, do qual consta que se procedeu à gravação, em CD-ROM, das conversações efectuadas através do referido número, entre as 00h 00m do dia 20/10/03 e as 20h 45m dia 30/10/03, as quais vão ser levadas ao conhecimento do JIC. Aí ainda se informa que dessas gravações apenas as sessões nº153, 290, 341, 360, 411 e 417 têm interesse para a investigação, propondo-se a sua transcrição;
8. A fls.152 consta um resumo dessas sessões;
9. Em 05/12/03 o MºPº proferiu o seguinte despacho(fls.259/260):
“Conclua os autos ao Mmo Juiz com a seguinte promoção:
- remeta ao Mmo Juiz os CD’s ora enviados pela P.J., informando que as gravações correspondentes às sessões nºs153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, são relevantes e com interesse para a produção de prova nos autos, devendo para o efeito ser ordenada a sua transcrição (cfr. fls.25).
Relativamente aos outros CD’s e caso seja esse o entendimento do M.mo Juiz, após ter procedido à sua audição, deve ordenar a sua destruição (cfr. art.188 do C.P.Penal).
***
Requeiro ainda atento o relatório que antecede, que o Mmo Juiz ordene às respectivas operadoras móveis o cancelamento das intercepções telefónicas dos nsº 9170... (…) e os IMEI’s (……) (v. fls.256, uma vez que os mesmos já não revelam qualquer interesse e utilidade para as investigações em curso.
***
(…).
***
No que concerne aos nsº supra referidos deve ser solicitado ao Departamento de Telecomunicações e Informática a sua eliminação do suporte informático, o que desde já também se requer.
10. Sobre esta promoção recaiu o seguinte despacho, datado de 09/12/03 (fls.261):
“Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
11. A fls.310 encontra-se um “Auto de Eliminação” dos CD-ROM nºs 1 e 2, datado de 26/01/04, referente ao telemóvel nº9170..., no período compreendido entre as 21h18m de 17/10/03 e as 21h00 de 30/10/03;
12. A fls.312 encontra-se um outro “Termo de Apensação”, datado de 16/02/04, do qual consta que as transcrições respeitantes à intercepção telefónica a este número – sessões 30, 72, 74, 90, 153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, constam do Apenso C1;
13. A fls.330 encontra-se um “Termo de Apensação”, datado de 27/01/04, do qual consta que as transcrições respeitantes à intercepção telefónica a este número, no período compreendido entre as 19h 01 do dia 25/09/03 e as 19h56 do dia 30/10/03 constam do Apenso C3.
Telemóvel nº 96483...:
1. Por despacho do MMº JIC, datado de 22/10/03 (fls.76 do processo original), foi autorizada a intercepção e gravação das conversas telefónicas com origem de e para aquele telemóvel, pelo período de 90 dias;
2. A fls.92 encontra-se um “Auto de Início de Intercepção de Comunicações”, datado de 24/10/03, do qual consta que a TMN e o Departamento de Telecomunicações e Informática da Polícia Judiciária procederam, nesse mesmo dia, pelas 23h 47m, ao início da intercepção ao referido telemóvel e que “o conteúdo das comunicações interceptadas pode, a partir desta data, ser a todo o tempo verificado directamente pelo M.º JIC, também através de CD Rom”;
3. O arguido foi detido em 30/10/03, em flagrante delito e presente ao JIC, para interrogatório, no dia seguinte, tendo sido indiciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº21º nº1 do Dec-Lei nº15/93, de 22/01;
4. A fls.247 do processo principal, datado de 03/12/03, existe um “AUTO DE INTERCEPÇÃO E GRAVAÇÃO” do qual consta que vão ser levadas ao conhecimento do juiz as conversações telefónicas efectuadas através do referido telemóvel entre as 20h e 30m do dia 24/10/03 e as 24h 00m do dia 02/12/03. Informa ainda que das gravações efectuadas apenas as das sessões 14 e 45 mostram interesse para a descoberta da verdade e propõe a sua transcrição.
5. A fls.252 do processo principal, datado de 03/12/03, existe um “AUTO DE INTERCEPÇÃO E GRAVAÇÃO” do qual consta que vão ser levadas ao conhecimento do juiz as conversações telefónicas efectuadas através do IMEI 350351714..., associado ao referido telemóvel, entre as 09h e 25m do dia 18/10/03 e as 24h 00m, do dia 02/12/03 (CD_ROM 1, 2 e 3). Informa ainda que das gravações efectuadas nenhuma mostra interesse para a investigação e, por isso, propõe a sua destruição.
6. De fls.253 a 257 consta existe um “Relatório Intercalar”, elaborado pelo Sr. Inspector da PJ, no qual informa que deixou de interessar a intercepção ao telemóvel em causa e IMEI’s a ele associados;
7. Em 05/12/03 o MºPº proferiu o seguinte despacho:
“Conclua os autos ao Mmo Juiz com a seguinte promoção:
- remeta ao Mmo Juiz os CD’s ora enviados pela P.J., informando que as gravações correspondentes às sessões nºs153, 290, 341, 360, 361, 411 e 417, são relevantes e com interesse para a produção de prova nos autos, devendo para o efeito ser ordenada a sua transcrição (cfr. fls.25).
Relativamente aos outros CD’s e caso seja esse o entendimento do M.mo Juiz, após ter procedido à sua audição, deve ordenar a sua destruição (cfr. art.188 do C.P.Penal).
***
Requeiro ainda atento o relatório que antecede, que o Mmo Juiz ordene às respectivas operadoras móveis o cancelamento das intercepções telefónicas dos nsº …96483... e os IMEI’s 3503517..., 3503517147...…… (v. fls.256, uma vez que os mesmos já não revelam qualquer interesse e utilidade para as investigações em curso.
***
(…)
***
No que concerne aos nsº supra referidos deve ser solicitado ao Departamento de Telecomunicações e Informática a sua eliminação do suporte informático, o que desde já também se requer.
8. Sobre esta promoção recaiu o seguinte despacho, datado de 09/12/03:
“Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
9. A fls.286, o Inspector da PJ vem informar, em 05/01/04, que “não foi cumprido integralmente o douto despacho a fls.261, uma vez que não foram eliminadas as gravações respeitantes à intercepção ao 96483..., dado que no entender desta Polícia são rlevantes para a investigação em curso as conversas registadas sob as sessões nºs14 e 15, cf. Se encontra vertido nos autos a fls.247 e 256, ponto 8.;
10. Na sequência desta informação, o MºPº proferiu o seguinte despacho, datado de 08/01/04 (fls.292):
Conclua os autos ao Mmo. Juiz com a seguinte promoção:
Nos termos do art.188º, ns. 1 e 3, do Código Processo Penal:
- por se revelarem importantes para a investigação em curso se ordene a transcrição em auto das intercepções respeitantes ao n.º de telemóvel 96483..., referentes às sessões nsº 14 e 15;
- quanto ás restantes intercepções efectuadas, por não conterem conversas dignas de interesse para os autos, deve ser ordenada a sua destruição.
(….) ;
11. Sobre esta promoção recaiu o seguinte despacho, datado de 09/01/04 (fls.299):
Nos termos do disposto no art.188º 1 e 3 do C.P.P., determina-se a transcrição em auto das intercepções respeitantes ao nº de telemóvel 96483..., referentes às sessões nº14 e 15, e a destruição das demais efectuadas.
(…)
12. A fls.310 encontra-se um “Auto de Eliminação”do CD-ROM nº2, referente ao telemóvel nº96483..., no período compreendido entre as 00h00 de 03/12/2003 e as 24h00 de 18/12/2003;
13. A fls.311 encontra-se um “Auto de Eliminação” do CD-ROM nº 2, referente ao telemóvel nº96483..., no período compreendido entre as 00h00m de 03/12/03 e as 24h00 de 18/12/03;
14. A fls.312 existe um “Termo de Apensação”, datado de 27/01/04, do qual consta que de acordo com os despachos de fls. 76 e 77 , 261 e 297, o apenso D1 é “…composto por três (3) folhas de transcrições de gravações telefónicas das sessões nºs: 14, 29, 42, 103, 112, 130, 132, 183, 185, 276, 290, 304 e 305, respeitantes à intercepção telefónica ao 96483...”.
1ª Questão:
Ausência de controlo judicial sobre as intercepções telefónicas (falta de audição):
Defende o recorrente que não está documentado que em momento anterior aos despachos que ordenam a transcrição consideradas relevantes, o JIC tenha procedido à avaliação do seu interesse através da audição.
Comecemos pelo nº914...:
Relativamente a este número há dois momentos distintos na gravação. O primeiro, ocorrido entre o início da intercepção, no dia 22/09/03, às 19h19m e as 24h do dia 05/10/03. O segundo, ocorrido entre 00.00h do dia 06/10/03 e as 24.00h do dia 02/12/03.
As gravações do primeiro período foram levadas ao conhecimento do JIC (com a informação de que apenas as sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386 teriam interesse), que sobre elas se pronunciou da seguinte forma (despacho de fls. 59, datado 10/10/03):
Dada a sua relevância para o prosseguimento da investigação e o seu interesse para a prova, ordeno a transcrição das sessões mencionadas no auto de intercepção e gravação de fls.55 (artº188º, nº3, do CPP).
Da leitura deste despacho não resulta que as escutas não tenham sido ouvidas pelo juiz que o proferiu.
Também nenhum outro elemento aponta nesse sentido.
Por um lado, do facto de o despacho ter sido proferido no próprio dia em que foi aberta a conclusão nenhuma ilação nos permite tirar nesse sentido. Note-se que estamos perante um processo com arguidos detidos e, portanto, urgente, a que tem que ser dada prioridade relativamente aos demais processos. Por outro lado, é perfeitamente possível ouvir vários CD’s num só dia, pelo que nenhuma estranheza causa o facto de gravações que deram origem a 5 folhas de transcrições terem sido ouvidas no próprio dia em que foram presentes ao juiz.
Há, pois, que concluir que no que a este aspecto se refere, relativamente às sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386, carece que razão o recorrente.
Diferentemente se passaram as coisas com as gravações efectuadas no segundo período - entre 00.00h do dia 06/10/03 e as 24.00h do dia 02/12/03.
Quanto a estas, o JIC, ao conhecimento de quem foram levadas as gravações, sem atentar no facto de o arguido se encontrar preso desde 30/10/03, no dia 09/12/03, limitou-se a proferir o seguinte despacho:
Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
*
Determina-se o cancelamento das indicadas intercepções telefónicas, como se requer, mantendo-se as (…) intercepções telefónicas do telemóvel 914..., e solicitando-se a eliminação do suporte informático, como justamente se promove.
Face ao seu teor, é manifesto que nem as gravações foram ouvidas pelo JIC (e dado que lhe foi dada a informação de que as mesmas não tinham interesse para a prova, poderia não as ouvir) mas, apesar da informação veiculada pela PJ sobre a sua irrelevância e de saber, porque obviamente, consta dos autos, que o arguido se encontrava preventivamente preso desde 30/10/03, sem qualquer justificação e até de forma contraditória com o primeiro parágrafo do despacho, manda prosseguir com elas (escutas).
Se por qualquer razão havia interesse no seu prosseguimento, deveria aquele despacho ser devidamente fundamentado, explicitando-se nele as razões desse interesse.
A não fundamentação da relevância da manutenção das escutas viola o nº1 do artº187º do C.P.P. pois, já acima se disse e repete-se, só pode recorrer-se à intercepção e gravação de comunicações telefónicas quando elas se mostrem essenciais para a descoberta da verdade ou para a prova (princípio da subsidiariedade, no qual estão implícitos os princípios da adequação e idoneidade).
As escutas levadas a cabo neste período não se mostraram com interesse para os autos e foram mandadas destruir e, por isso, já não serão utilizadas como meio de prova.
Passemos ao nº9170...:
Com as escutas efectuadas a este telefone passa-se exactamente o mesmo que com o número anterior.
Têm que distinguir-se dois períodos - o primeiro, ocorrido entre o início da intercepção, no dia 17/10/03, às 21h18m e as 24h00 do dia 19/10/03. E o segundo, ocorrido entre 00.00h do dia 20/10/03 e as 20.45h do dia 30/10/03.
Relativamente às sessões nºs30, 72, 74 e 90, do primeiro período, não assiste razão ao recorrente, pelos mesmos motivos que acima expusemos quanto ao 914....
Já quanto às sessões 153, 290, 341, 360, 411 e 417, é notório que o JIC não ouviu as gravações e, portanto, não fez um efectivo controlo e valoração das mesmas, de forma a determinar a sua relevância ou irrelevância, antes se limitando a “homologar” a valoração feita pela PJ, delegando neste órgão poderes exclusivamente seus.
É certo que o juiz, em ordem a determinar da relevância ou irrelevância das escutas, pode ser coadjuvado por um órgão de polícia criminal. Assim lho permite o nº3 do citado artº188º. Porém, ser coadjuvado significa ser assistido ou ajudado e não substituído.
Mostra-se desta forma violado o nº3 do artº188º do C.P.P., o que, como atrás se disse, se traduz numa nulidade insanável cuja consequência é a inutilização dessa prova.
Por fim, o nº96483...:
Quanto às escutas efectuadas a este telemóvel, o JIC, quando as mesmas lhe foram presentes limitou-se a proferir o seguinte despacho:
Remeta para transcrição e proceda à destruição dos restantes CD’s, como se promove.
Pelo que já ficou dito, é notório que as não ouviu e, portanto, desconhecia o seu conteúdo, limitando-se a aceitar a valoração feita pela PJ, o que, repete-se, constitui nulidade insanável e determina a sua inutilização como meio de prova.
2ª Questão:
Nulidade por incumprimento dos “prazos judicialmente fixados para o cumprimento do disposto no artigo 188, nº1 do C.P.P.”:
O artº188º do C.P.P., sob a epígrafe “Formalidades das operações”, preceitua::
1. Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz, que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
2. O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.
3. Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
4. Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. Á transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs2 e 3.
5. O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.º3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos.
Não fixa, pois, a lei prazo para apresentação do auto de intercepção e gravação e das fitas gravadas ao juiz nem para a transcrição e destruição das mesmas mas, quanto aos primeiros, diz que são «imediatamente» levados ao conhecimento do juiz.
Assim, há que determinar o significado a atribuir ao termo “imediatamente” Sobre esta questão já nos pronunciamos no Acórdão nº1591/04, de 27/09/04, desta Relação e da mesma relatora. , utilizado no nº1 do artº188º do C.P.P., questão sobre a qual o Tribunal Constitucional já se debruçou, designadamente, nos Acs. nº407/97, 347/01, 528/03, 340/04 In www.tribunalconstitucional.pt.
No seguimento da posição manifestada pelo TC nestes acórdãos e com a qual concordamos inteiramente, entendemos que a imediação, no sentido que aqui lhe é conferido, pressupõe, em primeiro lugar, que o “auto” de que fala o nº1 do artº188º seja lavrado logo que seja dado início à intercepção e gravação e dele seja dado imediatamente conhecimento ao JIC, pois só assim este poderá saber o momento a partir do qual a escuta é iniciada bem como a identidade da pessoa que a ela procede, por forma a poder contactá-la e mais facilmente acompanhar o decurso da operação, designadamente, indicando a periodicidade com que pretende lhe sejam presentes os registos, obter informações sobre o seu decurso, etc..
Tal entendimento não é de forma alguma impraticável, pois diferencia-se do entendimento (esse sim dificilmente praticável no momento actual, dada a falta de meios técnicos e humanos) segundo o qual de cada intercepção tem que ser lavrado auto, o qual, juntamente com a gravação, tem ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
Por outro lado, o acompanhamento contínuo e temporal de que falam os acórdãos do TC citados, pode não se bastar com a remessa dos registos findo o período autorizado no despacho do juiz a que se refere o nº1 do artº187º do C.P.P.. Tudo depende do prazo fixado para a intercepção e também das vicissitudes processuais que ocorrerem.
Passando aos casos em análise (e apenas relativamente às escutas que não sofrem da nulidade apontadas aquando do conhecimento da 1ª Questão) as intercepções foram sempre autorizadas pelo período de 90 dias. E na data em que se iniciaram foi sempre lavrado o respectivo auto.
Quanto ao nº914..., entre o início da intercepção – 22/09/03 – e a apresentação das primeiras gravações ao juiz – 10/10/03, mediaram 18 dias.
Este período não se mostra, no caso, excessivo dado o tipo de crime em investigação, em que os contactos entre interessados são variados e em que normalmente é utilizada linguagem “codificada” a qual só ao fim de vários contactos começa a tornar-se perceptível e, especialmente, não ter havido qualquer ocorrência processual que justificasse a intervenção do juiz (note-se que a prisão do arguido ocorreu posteriormente a esta apresentação e, isso sim, era uma ocorrência que impunha que o juiz se pronunciasse imediatamente sobre a continuação ou não das gravações).
Quanto ao período que decorreu entre o despacho do juiz a ordenar a transcrição (10/10/03) e a sua efectivação (24/10/03 – fls.86) – 14 dias – consideramos ser razoável.
Passemos ao nº9170...:
Entre o início da intercepção – 17/10/03 – e a apresentação das primeiras gravações ao juiz – 22/10/03 - , decorreram apenas 5 dias.
Neste caso, o princípio da imediatividade foi, sem dúvida, devidamente cumprido.
Já o período de tempo decorrido entre a o despacho do juiz a ordenar a transcrição e a eliminação das gravações (22/10/03) e a efectivação destas em Janeiro de 2004 se mostra excessivo (cfr. artº101º nº2 do C.P.P.).
Ora, sendo as escutas telefónicas, atenta a sua “manifesta e drástica danosidade social” quer pelo “número de direitos ou interesses atingidos Cfr.Costa Andrade – Sobre as Proibições de prova em Processo penal, pág.281e Revista Portuguesa de Ciência Criminal – Ano I, 3, pág.378” quer pela “gravidade da respectiva lesão”, matéria muito delicada e sensível, repercutindo-se essa gravidade para além do plano objectivo, ou seja, dos bens jurídicos sacrificados, pois atinge também a esfera jurídica de terceiros que podem nada ter a ver com a investigação em curso, a sua transcrição ou eliminação deverá ser feita no mais curto espaço de tempo possível que, obviamente, não podem ser meses.
Não estamos, porém, perante pressuposto que a lei sancione com a nulidade, pelo que, quando muito, constituirá irregularidade que não foi arguida atempadamente (artºs123º do C.P.P.).
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
Por fim e quanto ao nº96483... esta questão deixa de ter relevância, pois todas as escutas foram já declaradas nulas.
3ª Questão:
Nulidade por terem sido transcritas conversas cuja transcrição não foi ordenada:
O conhecimento desta questão fica prejudicado face ao decidido anteriormente.
Assim e em conclusão:
1. São nulas todas as provas obtidas através da intercepção ao telemóvel nº917...;
2. São nulas todas as provas obtidas através da intercepção ao telemóvel nº914..., à excepção das sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386;
3. São nulas todas as provas obtidas através da intercepção ao telemóvel nº9170..., à excepção das sessões nºs30, 72, 74 e 49;
4. São nulas todas as provas obtidas através da intercepção ao telemóvel nº96483....
Porque se trata de nulidade insanável, o despacho recorrido tem que ser parcialmente revogado.
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DECISÃO:
Pelo exposto e em conclusão, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar:
1. Procedente o recurso interposto pelo arguido "A" e, consequentemente, revogar a decisão instrutória na parte em que julga válidas as provas obtidas através das escutas ao telemóvel nº917... e utilizáveis como meio de prova;
2. Parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido "B" e, consequentemente, revogar a decisão instrutória na parte em que julga válidas e utilizáveis como meio de prova, todas as provas obtidas através das escutas:
a. ao telemóvel nº914..., à excepção das sessões nºs77, 80, 142, 366 e 386;
b. ao telemóvel nº9170..., à excepção das sessões nºs30, 72, 74 e 49;
c. ao telemóvel nº96483....
Fixa-se em 3 UCs a taxa de justiça a suportar pelo arguido/recorrente "B".
Sem tributação quanto ao arguido/recorrente "A".
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Guimarães, 09/05/05